Reseña histórica sobre la creación de la Sala Constitucional

Rubén Hernández Valle

I.- Introducción.

La creación de la Sala Constitucional está íntimamente ligada a mis estudios universitarios de Derecho, primero en Costa Rica y luego en Italia, como lo explico a continuación.

II.- La situación del Derecho Constitucional en Costa Rica en la década de los años 60 y las tentativas de transformación.

Como decía gráficamente Rodolfo Piza Escalante, “la Constitución Política antes de la creación de la Sala Constitucional sólo servía como adorno en las oficinas de los abogados”. Esa era la triste realidad, pues el Derecho Constitucional y, por mayoría de razón la jurisdicción constitucional, prácticamente no existían en nuestro país. El recurso de habeas corpus provenía de una ley aprobada en la década de los años 30 y sus alcances eran muy limitados.

El recurso de amparo se introdujo en la Constitución de l949 y la respectiva ley fue aprobada a inicios de los años 50. Las limitaciones procesales que contenía como requisito previo a su admisibilidad, así como el hecho de que su resolución, salvo en el caso de los recursos contra el Presidente y los Ministros, fueran de conocimiento de la jurisdicción penal, hizo que ese instituto procesal tuviera poco y pobre desarrollo jurisdiccional.

El recurso de inconstitucionalidad fue introducido y regulado en 7 artículos por el Código Procesal Civil de 1938. Entre esa fecha y la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Constitucional el 11 de octubre de 1989, se presentaron alrededor de 130 recursos y sólo 16 o 17 fueron declarados con lugar. Esta normativa también tenía muchas limitaciones procesales que hacían difícil el planteamiento de recursos de inconstitucionalidad, amén de que se requería el voto afirmativo de dos tercios del total de miembros de la Corte Plena para que se dictaran sentencias estimatorias de inconstitucionalidad.

En el ámbito de la enseñanza la situación era semejante. El curso de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica—que era la única Facultad de Derecho existente en ese momento—se impartía con base en unos folletos mimeografiados de las lecciones que don Ismael Antonio Vargas impartía desde inicios de los años cincuenta. Se trataba de una explicación exegética, artículo por artículo, de la Constitución de 1949. Por tanto, no se estudiaba ninguna doctrina, salvo referencias muy limitadas, como cuando se analizaba el sistema de gobierno consagrado en nuestra Constitución en que se citaba un libro del gran Constituyente Mario Alberto Jiménez.

Por tanto, el desarrollo jurisdiccional y académico del Derecho Constitucional y, por tanto, de la jurisdicción constitucional, eran prácticamente nulos durante la época en que cursé mis estudios universitarios en Costa Rica.

III.- La influencia decisiva de Eduardo Ortiz y Rodolfo Piza Escalante en concebir el Derecho Público como un derecho de principios.

Dichosamente para el Derecho Público costarricense, especialmente el Constitucional y el Administrativo, aparecieron dos juristas de talla internacional que sentaron las bases de su futura transformación.

El primero de ellos fue Eduardo Ortiz, quien a finales de los años cincuenta había estudiado Derecho Administrativo en Italia con Massimo Severo Giannini, el más grande administrativista que ha producido ese país. Las lecciones de Eduardo Ortiz, a diferencia de lo que había ocurrido hasta entonces, no se basaban en el aprendizaje y aplicación de leyes administrativas concretas, sino en el desarrollo de los principios fundamentales del Derecho Administrativo. Como esta rama del Derecho Público encuentra su fundamento en la Constitución Política, muchas veces tenía que ahondar en los principios y normas constitucionales que le otorgaban fundamento al Derecho Administrativo. Paradójicamente, se aprendía más Derecho Constitucional en los cursos de Derecho Administrativo que en el de Constitucional propiamente dicho.

Posteriormente, a finales de la década de los sesenta y principios de los setenta, Rodolfo Piza Escalante se incorporó a la Facultad de Derecho como director del Seminario de Contratos Públicos. Del Seminario de 1970 salieron 3 importantes tesis de grado: ‘Los contratos administrativos’ de Virgilio Calvo Murillo, ‘El contrato- ley” de Paul Woodbridge Alvarado y “El contrato de ALCOA’, de Fernando Cruz Castro. Posteriormente y a partir de l972, Rodolfo Piza Escalante empezó a enseñar uno de los dos cursos de Derecho Constitucional que se impartían entonces en la Facultad de Derecho, lo cual significó un cambio radical en la enseñanza de esa materia a partir de entonces. En l973 me incorporé también como profesor de esa materia y coordinamos los contenidos de ambos cursos.

Por tanto, puede afirmarse que a partir de inicios de la década de los años setenta se comenzó a consolidar la moderna enseñanza del Derecho Constitucional en nuestra Facultad de Derecho, con la participación decisiva e invaluable de Rodolfo Piza Escalante, los aportes metodológicos de Eduardo Ortiz y la incorporación de mi experiencia italiana. Posteriormente, se terminó de cimentar con los valiosos aportes de Hugo Muñoz que se había graduado en Derecho Constitucional en Francia y de don Carlos José Gutiérrez que se trasladó de la Cátedra de Filosofía del Derecho a la de Derecho Constitucional.

IV.- La influencia de la Corte Constitucional italiana en el desarrollo de nuestra justicia constitucional.

A.- Mis estudios de Derecho Constitucional en Italia.

Mientras estudiaba la carrera en Costa Rica, don Eduardo Ortiz me nombró su asistente y aprendí mucho a su lado, pues me facilitaba textos especializados en otros idiomas de su rica biblioteca y me incentivaba para que, una vez graduado, me fuera a estudiar Derecho Administrativo a Italia.

Sin embargo, cuando la Universidad me becó, junto a Víctor Pérez Vargas, quien fue a estudiar Derecho Privado a Messina con el maestro Salvatore Pugliatti, a solicitud de don Eduardo que era entonces el Decano de la Facultad, me dijo que porqué mejor no estudiaba Derecho Constitucional en vez de Administrativo, pues no había nadie en el país graduado en esa materia, en tanto que en Derecho Administrativo, en ese momento, Mauro Murillo y Álvaro Fernández lo estudiaban en Italia. Por su parte, Paul Woodbridge y Virgilio Calvo pensaban también estudiar Derecho Administrativo en Italia cuando se graduaran, lo mismo que Alejandro Montiel, de grata memoria, Enrique Rojas iba para Francia a seguir la misma especialidad, además de que Jorge Enrique Romero y Juan José Sobrado estaban preparándose para continuar estudios de Derecho Administrativo en España.

Don Eduardo me terminó convenciendo y decidí estudiar Constitucional en vez de Administrativo.

B.- Descubrimiento de la Justicia Constitucional.

En la Universidad La Sapienza, en Roma, Italia, recibí un curso sobre Justicia Constitucional, que impartía Aldo Sandulli, a la sazón Presidente de la Corte Costituzionale y en él me enamoré literalmente del Derecho Procesal Constitucional.

Al terminar mis estudios y tener que elaborar la tesis , como Sandulli no podía dirigírmela pues por ser Presidente de la Corte sólo tenía permiso para impartir lecciones, Giannini me contactó con el profesor Mauro Cappelletti de la Universidad de Florencia, quien aceptó gustoso el cargo, pues tenía debilidad por el amparo mexicano por su relación cercana con Fix Zamudio, además de que su tesis doctoral en Alemania había versado sobre las instrumentos procesales para tutelar la libertad en los ordenamientos jurídicos de origen germano ( Alemania, Austria y la Suiza de habla alemana). Posteriormente su tesis fue publicada bajo el título de “La jurisdicción constitucional de la libertad” y se convirtió en un clásico del Derecho Procesal Constitucional a nivel mundial.

C.- Elaboración de tesis con Mauro Cappelleti.

El Profesor Cappelletti me dirigió la tesis denominada “El control de la constitucionalidad de las leyes”. En ella analicé críticamente la acción de inconstitucionalidad vigente en ese momento en Costa Rica y sugerí las bases de su reforma para ponerla a la altura de los tiempos. Para lograr ese objetivo era indispensable la creación de un tribunal constitucional especializado, semejante al italiano y al alemán, que en ese momento, eran los dos más prestigiosos en Europa. De esa forma se lograría modernizar nuestro Derecho Procesal Constitucional.

Aquí está el germen de la creación de la Sala Constitucional, aunque en la citada tesis la concebí como un tribunal independiente del Poder Judicial, a semejanza de los tribunales constitucionales europeos.

D.- El despertar del tema de la justicia constitucional en el país.

En 1975 durante el II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, que se celebró en la Universidad del Externado en Bogotá, Colombia, tuve el honor de conocer a don Héctor Fix Zamudio, con quien inicié una amistad que se mantiene hasta el día de hoy, a sus 94 años.

Hablando con él, le conté de mi relación académica con Cappelletti y me dijo que era importante que abogara urgentemente por la reforma de la jurisdicción constitucional en Costa Rica. Él la había estudiado para escribir un libro sobre la Justicia Constitucional en América Latina y que posteriormente publicó la Editorial Tecnos en España. Me subrayó que la encontraba muy atrasada y que un país, con la tradición democrática de Costa Rica, debería contar con un sistema de protección de los derechos fundamentales de primer orden.

Estas palabras me convencieron aún más de que había que luchar por crear un tribunal constitucional especializado en nuestro país, a fin de coronar nuestro Estado Derecho para usar las hermosas palabras del gran jurista italiano Franco Pierandrei.

Pocos años después, la Editorial Juricentro, fundada y dirigida por Gerardo Trejos Salas hasta su lamentable deceso, publicó mi tesis de graduación en Italia en 1978, la cual fue prologada por el Profesor Cappelletti. Ese mismo año comencé también a impartir lecciones en la Escuela Libre de Derecho que Gerardo había recientemente fundado. Allí se difundió también mi idea acerca de la necesidad de crear un tribunal constitucional especializado como medio idóneo para modernizar la jurisdicción constitucional.

Poco a poco se hizo conciencia, entre las nuevas generaciones de abogados y entre algunos de las anteriores, que era necesario realizar un cambio copernicano en nuestra justicia constitucional. Entre las reformas más urgentes se consideraba justamente la creación de un tribunal constitucional especializado en la materia.

V.- La primera versión de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

A.- El proyecto inicial y la Comisión del Ministerio de Justicia.

Durante el gobierno de don Luis Alberto Monge, en 1982, don Carlos José Gutiérrez fue nombrado inicialmente como Ministro de Justicia antes de asumir la cartera de Relaciones Exteriores en 1983. Esa circunstancia me permitió plantearle la posibilidad de conformar una Comisión para redactar un proyecto de Ley de la Jurisdicción Constitucional que reformara integralmente la legislación vigente en la materia. Me dio luz verde y dijo que conformaría una Comisión integrada por personas entendidas en la materia de Derecho Público.

Preparé el proyecto para que sirviera de base de discusión y la Comisión estuvo integrada por Mauro Murillo, Hugo Muñoz, Enrique Pochet, Enrique Rojas, don Carlos José, el suscrito y, como invitado especial, don Fernando Coto Albán, quien siempre asistió puntual a las sesiones que se celebraban dos veces por semana en el Ministerio de Justicia.

Después de varios meses de discusión y análisis se aprobó un primer texto sobre el proyecto de reforma a la jurisdicción constitucional, que denominamos Ley de la Jurisdicción Constitucional, aunque en realidad debió haberse llamado Código Procesal Constitucional.

Una vez terminada la redacción del proyecto inicial, el Ministerio de Justicia trajo al tratadista argentino Pedro Néstor Sagüés para que lo revisara. Él permaneció quince días en el país e hizo importantes sugerencias, sobre todo en materia de habeas corpus, las que fueron inmediatamente incorporadas al texto aprobado.

Cabe aclarar que como se consideraba muy difícil reformar la Constitución para crear un tribunal constitucional especializado fuera del Poder Judicial dado que se vivía un período de austeridad fiscal, en los casos de los recursos de habeas corpus y de inconstitucionalidad no se pudo variar la competencia de los órganos encargados de resolverlos porque estaba fijada constitucionalmente. En relación con el amparo, como no había ningún obstáculo constitucional al respecto, se decidió sacar su conocimiento de la jurisdicción penal.

B.- La tramitación en Corte Plena y la versión final.

Don Fernando Coto insistió en que sería políticamente más viable que el proyecto fuere presentado a la corriente legislativa como una iniciativa de la Corte Plena y no del Poder Ejecutivo. Por tanto, el proyecto fue sometido a la discusión y aprobación de ese alto tribunal, el cual modificó algunos pocos artículos y, a instancias de don Fernando, se le incluyó un Capítulo de Disposiciones Generales, del cual carecería el proyecto aprobado en el seno de la Comisión del Ministerio de Justicia.

Este proyecto fue finalmente enviado a la Asamblea Legislativa por el entonces Ministro de Justicia, Hugo Alfonso Muñoz a solicitud de la Corte Plena.

C.- La tramitación en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

El proyecto fue enviado a la Comisión de Asuntos Jurídicos, la cual era presidida por el colega Luis Fishman, ex compañero mío de la Facultad y posteriormente por el Dr. Araya Umaña diputado del PUSC por la Provincia de Heredia.

Ambos dieron amplias facilidades para que tanto Eduardo Ortiz, Rodolfo Piza y el suscrito sugiriéramos cambios al texto original, los cuales fueron aceptados y votados favorablemente.

Es conveniente recordar que esta primera versión tenía una limitación importante: no contemplaba ninguna reforma constitucional, por lo que la regulación de los distintos institutos procesales se tenía que producir dentro del marco constitucional existente, el cual era bastante limitado y no permitía la creación de un tribunal constitucional que asumiera el conocimiento de los habeas corpus ni de las cuestiones de constitucionalidad.

VI.- La aprobación de la reforma de los artículos 10 y 48 de la Constitución Política y la elaboración del nuevo texto de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Cuando la discusión del primer proyecto se encontraba bastante avanzada en la Comisión de Asuntos Jurídicos, el Plenario legislativo aprobó el “Primer Informe Legislativo sobre la Penetración del Narcotráfico en el País” en 1988, en el cual se hacían serias y profundas críticas al Poder Judicial y se sugerían cambios radicales en su estructura para mejorar sustancialmente la administración de justicia.

Entre las sugerencias estaba la de reformar radicalmente la jurisdicción constitucional. Esto abrió la posibilidad finalmente de que también se reformara la Constitución Política para crear un tribunal constitucional especializado.

A.- La aprobación de la reforma constitucional.

Inmediatamente se incorporó al Colegio de Abogados en la Comisión encargada de elaborar la reforma constitucional. Luego de varias sesiones salió el texto actual de los artículos 10 y 48 constitucionales. La principal novedad, además de la creación propiamente de una Sala constitucional especializada dentro de la órbita del Poder Judicial, fue la incorporación de los instrumentos internacionales como parte del parámetro de validez en materia de amparo. Esta contribución se debe a Rodolfo Piza Escalante, quien en su condición de ex Presidente de la CIDH, había adquirido un importante bagaje de experiencia y conocimientos jurisprudenciales internacionales en materia de Derechos Humanos.

A pesar de que existía consenso en que la solución óptima pasaba por ubicar a la Sala Constitucional fuera de la órbita del Poder Judicial como un tribunal especializado, al final se llegó a la conclusión de que la creación de una nueva institución fuera de los tres Poderes, podría acarrear la oposición de algunos partidos políticos así como de parte importante de la opinión pública, con lo cual se daría al traste con la reforma integral a la justicia constitucional que el citado proyecto proponía.

B.- El texto del nuevo proyecto de ley.

Aprobada la reforma constitucional en mayo de 1989 se procedió a la redacción del nuevo texto de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Para ello, dado que había poco tiempo pues el entonces Ministro de Justicia, Luis Paulino Mora, deseaba que se aprobara la antes posible para que fuera promulgada por la Administración Arias que finalizaba su mandato en mayo de 1990, hubo necesidad de trabajar intensamente por espacio de cinco meses.

Por tanto, se decidió adaptar el primer proyecto con las reformas aprobadas en la Comisión de Jurídicos a la nueva realidad constitucional, es decir, a la existencia de un órgano especializado en materia constitucional dentro del ámbito del Poder Judicial que conocería de manera exclusiva de todos los procesos constitucionales y, por consiguiente, introducir nuevas institutos procesales no contemplados en la primera versión. Esta circunstancia permitió elaborar un proyecto más audaz y novedoso que el primero.

C.- La tramitación en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

El nuevo texto fue presentado a la corriente legislativa y enviado, como el anterior, a la Comisión de Asuntos Jurídicos, la cual estaba presidida por José Miguel Corrales. Aquí también se recibió una amplia colaboración de los diputados de las fracciones parlamentarias representadas en ella, quienes invariablemente aprobaron todas las mociones que proponíamos. A esa altura del trámite, la Comisión se había reducido a Eduardo Ortiz, el cual, sin embargo, tuvo poca participación por razones personales, Luis Paulino Mora en su condición de Ministro de Justicia, Rodolfo Piza Escalante y el suscrito. Nos reuníamos con frecuencia en la oficina de Luis Paulino, reuniones a las que asistía también su asistente Mario Rucavado, quien luego fungió como primer Secretario de la Sala Constitucional.

Sin embargo, las principales reformas introducidas al proyecto se fraguaron en la casa de Rodolfo Piza en Barrio Escalante por las noches. Allí nos reuníamos los dos a revisar y discutir los textos aprobados en la sesión de ese día y las mociones que sugeriríamos en la siguiente sesión de la Comisión. Eduardo Ortiz se nos unía ocasionalmente.

Recuerdo, con bastante claridad, la vez que redactamos el artículo 13 de la Ley, es decir, el que establece la vinculatoriedad de las resoluciones de la Sala erga omnes salvo para sí misma. Rodolfo dijo: “en alguna parte de la Constitución de Alemania hay una norma que establece la vinculatoriedad de las resoluciones del tribunal constitucional y es necesario que incluyamos una norma semejante en la ley”. Leímos con detalle la Constitución alemana y no encontramos ninguna disposición que se refiriera a ese tema. Se me ocurrió que tal estaba incluida más bien en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán, por lo que fui un momento a traer el respectivo texto a mi casa. Efectivamente allí estaba la norma, pero dividida en dos artículos. Al final refundimos el texto de ambos en uno solo.

También recuerdo cuando Rodolfo sugirió que debíamos incorporar el control de convencionalidad en los artículos 1 y 2 de la Ley, lo cual en esa época era impensable hasta para el CIDH. Me parece que estas dos normas son de las mejor logradas que tiene la citada ley y constituye un orgullo para Costa Rica que nos adelantáramos 17 años a la CIDH para establecer el control interno de convencionalidad a nivel latinoamericano.

Otras normas que salieron de estas discusiones nocturnas en casa de Rodolfo fueron el artículo 7, que establece que la Sala está autorizada para determinar autónomamente su propia competencia, lo que la convirtió en el tribunal supremo del Poder Judicial.

Asimismo, introdujimos un segundo párrafo al artículo 91 para dotar a la Sala de la potestad para graduar y dimensionar sus resoluciones en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo y dictar las reglas necesarias para evitar que la sentencia estimatoria produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

Otra de las novedades que introdujimos en el proyecto en discusión fue el amparo contra sujetos de Derecho Privado, tomado de la experiencia judicial y legislativa argentina.

Finalmente, luego de casi cuatro meses de sesiones de la Comisión de Asuntos Jurídicos se aprobó el proyecto de ley, el cual pasó inmediatamente al Plenario y fue aprobado en un plazo breve para entrar finalmente en vigor el 11 de octubre de 1989.

Paradójicamente el primer día de funcionamiento de la Sala se vio enlutado por la muerte irreparable de don Fernando Coto Albán, uno de los más preclaros Magistrados que ha tenido el Poder Judicial a lo largo de su historia, no sólo por sus profundos conocimientos de Derecho, su certero análisis jurídico, sino también por la calidad de ser humano que fue.

Es necesario reconocer que los diputados del PUSC, bancada a la que pertenecía el Dr. Araya Umaña, prestó una gran colaboración para la tramitación del proyecto de ley. También Luis Manuel Chacón, miembro de ese partido, jugó un papel muy importante. Su influencia se hizo sentir, posteriormente, en la escogencia de los primeros Magistrados de la Sala Constitucional.

De las negociaciones entre Luis Manuel en representación del PUSC, con la aquiescencia de Rafael Ángel Calderón a la sazón candidato presidencial de ese partido y Luis Paulino Mora representado al gobierno de Oscar Arias, se llegó rápidamente al consenso acerca de quienes deberían integrar la Sala al momento de su entrada en funcionamiento.

V.- Conclusiones.

Pasados treinta años desde la fundación de la Sala Constitucional, puedo extraer varias conclusiones personales e institucionales:

1.- El país debe estar altamente agradecido con los maestros Eduardo Ortiz y Rodolfo Piza Escalante—dicho sea de paso ambos fueron los redactores de la Ley General de la Administración Pública—por su invaluable contribución al nacimiento y consolidación del Derecho Público interno en nuestro país (Derecho Constitucional y Administrativo). Sin sus inolvidables enseñanzas en la Facultad de Derecho no hubiera sido posible que toda una generación de jóvenes abogados nos hubiéramos interesado en continuar estudios superiores en Derecho Público en las principales universidades europeas a finales de los años sesenta e inicios de la década de los setenta y trajéramos nuevas ideas en materia de justicia constitucional.

2.- También cabe mencionar los valiosos aportes de Gonzalo Retana Sandí, redactor de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo y fundador del Derecho Procesal Administrativo en nuestro país y de Walter Antillón Montealegre, fundador de la primera Cátedra de Derecho Tributario. La enseñanza de estas dos nuevas ramas del Derecho Público interno enriqueció notablemente la discusión de los temas iuspublicistas y la enseñanza del Derecho en nuestra Facultad de Derecho.

3.- Las enseñanzas de los citados profesores y la experiencia europea de la nueva camada de jóvenes profesores que ellos formaron en la segunda mitad de los años sesenta, produjo una eclosión de las diversas ramas del Derecho Público interno a partir de los años setenta, la cual tuvo un importantísimo impulso a raíz de la promulgación de la Ley General de la Administración Pública en l978 y del primer Código de Normas y Procedimientos Tributarios en la que Walter Antillón tuvo una destacada y decisiva participación.

4.- Esta oleada de leyes en materia de Derecho Público allanó el camino para que, en l989, se creara la Sala Constitucional como un tribunal especializado dentro de la órbita del Poder Judicial y se promulgara la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la cual es considerada, dentro del ámbito del Derecho Comparado, como la más audaz y moderna promulgada hasta el momento. No en vano ha servido de modelo en casi todos los países latinoamericanos e inclusive, en la Provincia de Tucumán, en Argentina, prácticamente se la copió literalmente.

5.- Hubo un consenso político transversal entre los partidos políticos que controlaban la Asamblea Legislativa a finales de los años ochenta, que permitió que la reforma de nuestra justicia constitucional se aprobara en tiempos muy breves. Además, las respectivas Comisiones de Asuntos Jurídicos tuvieron el tino de permitir que los técnicos en la materia hicieran y deshicieran conforme a su libre albedrío y conocimiento. Eso permitió que la Ley de la Jurisdicción Constitucional sea un ejemplo de riqueza conceptual en el Derecho Comparado y de coherencia normativa.

6.- Personalmente fui muy afortunado por haber sido discípulo de dos maestros de estatura internacional en el ámbito del Derecho Administrativo, Eduardo Ortiz y Rodolfo Piza Escalante, quienes forjaron y estimularon mi vocación por el Derecho Público interno. A ambos mi agradecimiento imperecedero, lo mismo que a mis profesores italianos, Aldo Sandulli y Mauro Cappelletti, por haberme introducido en el fascinante mundo de la jurisdicción constitucional.

También debo un reconocimiento especial a Walter Antillón Montealegre que siempre estimuló mi vocación por el Derecho Público en la Facultad de Derecho y a don Carlos José Gutiérrez, que más allá de su papel de suegro, siempre estuvo dispuesto a apoyarme en mis aspiraciones académicas.

7.- Finalmente, hay que dar las gracias a todos los Magistrados que han integrado la Sala Constitucional a lo largo de estos 30 años, pues han desarrollado la justicia constitucional con absoluto respeto de los principios y normas constitucionales que consagran las potestades de los otros Poderes del Estado y teniendo como mira principal la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los administrados.

Doctrina Extranjera

Il giudizio di ragionevolezza: la nozione e le diverse stagioni della stessa attraverso la giurisprudenza costituzionale *

Roberto Romboli

Università di Pisa

1. Premessa. – 2. La “pervasività” della ragionevolezza e la difficoltà di una sua definizione. La ragionevolezza come criterio di interpretazione. Le stagioni della ragionevolezza: a) la copertura costituzionale del principio di eguaglianza; b) la irragionevolezza “intrinseca”. – 3. c) la ragionevolezza ed il bilanciamento di diritti e di interessi. Alcune ipotesi particolari di bilanciamento: la materia penale e tributaria; la incidenza del “costo” delle sentenze; il rispetto delle regole processuali. – 4. La incidenza delle fattispecie concrete sull’attività di bilanciamento. I riflessi sulla tipologia delle decisioni: le additive di principio, la illegittimità costituzionale sopravvenuta; il nuovo tipo di pronuncia utilizzato nel c.d. caso Cappato. – 5. Il controllo di ragionevolezza ed i riflessi sulla legittimazione della Corte costituzionale nel sistema. Il controllo di costituzionalità come elemento integrante del procedimento legislativo e la Corte come terza camera: critica. – 6. I bilanciamenti all’epoca della tutela multilivello. I bilanciamenti derivanti dalla realizzazione del sistema di protezione dei diritti e dalla efficacia della giurisprudenza della Corte Edu. I bilanciamenti dopo il valore giuridico della CDFUE ed il problema della doppia pregiudizialità.

1. “L’argomento presenta una notevole difficoltà sia per la necessaria ampiezza di richiami sia per la impossibilità della reductio ad unum. Parlo ad una platea di altissimo livello: chiedo scusa perciò perché difficilmente sarò in grado di soddisfarla”.

Così Paolo Barile iniziava la sua relazione al seminario organizzato dalla Corte costituzionale ventisette anni fa e dedicato al principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale ([1]).

Lo scopo di questo scritto è una riflessione sul principio di ragionevolezza ed in particolare sull’aspetto relativo al bilanciamento dei diritti e degli interessi.

Il tema sarà affrontato sotto tre diversi aspetti: il primo allo scopo di ripercorrere l’evoluzione che ha avuto in questi anni il canone della ragionevolezza; il secondo relativo alla ragionevolezza come bilanciamento ed ai suoi riflessi sulla natura e la legittimazione della Corte costituzionale; il terzo sulla influenza della c.d. tutela multilivello sull’attività di bilanciamento.

2. Un carattere che unanimemente viene riconosciuto al criterio della ragionevolezza è quello della sua “pervasività”, così ad esempio, solo per citare alcune tra le molte affermazioni in tal senso, Marta Cartabia ha di recente rilevato come “parlare di ragionevolezza e di proporzionalità, equivale a parlare del lavoro quotidiano della Corte costituzionale” ([2]) e Franco Modugno ha scritto che “l’attuale controllo di costituzionalità è totalmente pervaso dal metodo della ragionevolezza: è un controllo di ragionevolezza” ([3]).

Anche in ragione di ciò la dottrina ha incontrato difficoltà allorchè si è posta nell’idea di definire la ragionevolezza, limitandosi a sottolineare che trattasi di un criterio onnipervasivo di misurazione della legalità e della adeguatezza della scelta politica consacrata nell’atto ([4]), oppure che la giurisprudenza sulla ragionevolezza appare ormai del tutto ingovernabile, in quanto si è negli anni trasformata in una sorta di valutazione circa la ingiustizia della legge ([5]) o che trattasi di una nozione “inafferrabile nel suo contenuto” ([6]).

Per questo si è preferito da alcuni procedere in senso negativo, nel senso di indicare che cosa la ragionevolezza “non è” ([7]), fino ad affermare in maniera radicale che “il principio di ragionevolezza non esiste” o meglio che si tratta solo di formule verbali alle quali non corrisponde un concetto o una nozione ben determinati ([8]).

In proposito mi pare assolutamente convincente quanto scrive in proposito Roberto Bin nel suo intervento al Convegno in ricordo di Livio Paladin.

Questi i passaggi più significativi: la ragionevolezza non è affatto un fenomeno nuovo, ma avvicinabile a luoghi tipici della tradizionale teoria della interpretazione giuridica, nella quale è costantemente presente l’esigenza di un ragionevole bilanciamento degli interessi contrapposti; quello che viene indicato come un fenomeno nuovo ed inquietante (il giudizio di ragionevolezza) si compone di strutture argomentative ben note alla tradizione ermeneutica dei giuristi, ne utilizza segmenti di ragionamento ben collaudati e li compone secondo schemi certificati; l’interprete non può operare senza l’aspettativa di trovare una risposta coerente, ragionevole “accettabile” ad ogni problema che gli venga proposto, si tratta di una vera e propria regola deontologica per il soggetto dell’interpretazione-applicazione del diritto, che da un materiale incoerente e forse contraddittorio deve trarre una soluzione univoca del problema del “caso”; cosa cambia quando si passa dall’attività di interpretazione delle leggi al giudizio di legittimità delle stesse? Muta solo l’intensità, l’efficacia di alcuni strumenti, non la loro struttura ([9]).

Non si può, di conseguenza, non concordare che trattasi di attività che riguarda non solo il rapporto tra la Corte ed il legislatore, ma un rapporto trilatero: giudici comuni, Corte, legislatore ([10]).

La copertura costituzionale del canone della ragionevolezza viene, come noto, identificata nel principio di eguaglianza e quindi nell’art. 3 Cost., dal quale si trae, fin dalla prima giurisprudenza costituzionale, il criterio per cui situazioni eguali debbono essere trattate in maniera eguale, mentre situazioni diverse debbono ricevere un diverso trattamento. In base a ciò risulta incostituzionale sia il pari trattamento di situazioni diverse, come il diverso trattamento di situazioni eguali.

Il diverso trattamento per cittadini che versano in situazioni simili o analoghe, risulta quindi incostituzionale allorchè non sia supportato da “un ragionevole motivo” (sent. 15/1960).

Strettamente connesso il riferimento al tertium comparationis, allorchè la incostituzionalità di una legge deriva dal confronto con il diverso trattamento che altra legge riconosce a situazioni uguali o simili: se due leggi regolano la stessa situazione in maniera diversa, una legge delle due è contraria al principio di eguaglianza ed il trattamento deve quindi essere “livellato” da parte della Corte costituzionale, la quale può farlo “all’alto” oppure “al basso”.

Una seconda fase per la ragionevolezza è rappresentata da quella che viene indicata comunemente come ragionevolezza o irragionevolezza “intrinseca”, nel senso che essa risulta in maniera evidente e ciò può accadere per diverse ragioni.

Tra queste il caso in cui la irragionevolezza sia oggettivamente ricavabile dal contenuto della legge per la evidente difformità tra gli scopi dichiarati e le misure previste o dalla erroneità di quanto previsto o per altro ancora.

Altra ipotesi è quella di contrasto con i dati ricavabili da risultati scientificamente provati e indiscussi: basti ricordare i diversi interventi della Corte costituzionale su aspetti della legge sulla procreazione medicalmente assistita o, più banalmente, sulla mancata previsione per le macchine rilevatrici della velocità di verifiche periodiche di funzionalità (sent. 113/2015).

Ipotesi particolare è quella della “irragionevolezza sopravvenuta”, in ragione di mutamenti normativi, evoluzione dei costumi, che hanno reso anacronistiche certe scelte legislative, si pensi per fare qualche esempio all’adulterio della moglie (sent. 126/1968), al reato di bestemmia, quale tutela della religione cattolica come religione di stato (sent. 440/1995), alla condizione di celibato, nubilato o vedovanza quale requisito per il reclutamento nel corpo della guardia di finanza (sent. 445/2002).

Il vero salto di qualità avviene quando la ragionevolezza diviene il criterio attraverso il quale la Corte costituzionale verifica il bilanciamento tra i diversi interessi ([11]), che fa scrivere a Gianni Ferrara che la evoluzione giurisprudenziale ha reso l’art. 3 Cost. “irriconoscibile” ([12])

La Corte ormai da tempo ha preso atto della autonomia della ragionevolezza dal principio di eguaglianza. Nella recente sent. 20/2019 si legge: la questione viene esaminata “sia sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza, sia sotto il profilo della lesione del principio di eguaglianza” ed è accolta per violazione “sia del principio di ragionevolezza, sia del principio di eguaglianza”.

3. Nella sua attività di bilanciamento fra differenti diritti che trovano tutti un fondamento nella Costituzione, la Corte ha da tempo sostenuto di dover negare la natura assoluta di un diritto, seppure fondamentale, dovendosi lo stesso bilanciare con gli altri diritti, allo scopo di individuare la soluzione che risulti di maggior soddisfazione, ma anche di minor sacrificio per i diritti in gioco ([13]).

Dando per pacifico che l’attività di scelta spetta al legislatore, in ragione del suo carattere rappresentativo, la Corte interviene solo allorchè la scelta legislativa risulti palesemente irragionevole.

Uno spazio più ampio, per la Corte e direi soprattutto per i giudici, viene a porsi allorchè, a fronte di diritti fondamentali, il legislatore risulti inerte e non intervenga allo scopo di dare attuazione a quel diritto. In questo caso infatti non si tratta di giudicare sulla scelta effettuata dal legislatore, ma di interpretare direttamente il testo costituzionale, in sostituzione di un compito istituzionalmente spettante al parlamento.

Il bilanciamento è attività che, sia per il legislatore come per la Corte ed i giudici, non è esercitata in astratto ed una volta per tutte, ma il più spesso tiene conto delle fattispecie concrete ed in ogni caso è legata alla situazione ed al momento in cui viene esercitata.

Per questo una determinata situazione può, a fronte dei medesimi principi costituzionali, essere normativamente qualificata ora come delitto, ora addirittura come diritto (si pensi all’odc al servizio militare) o giungere da parte della giurisprudenza costituzionale, anche a breve distanza di tempo, a risultati diversi (si pensi alla recente vicenda relativa allo stabilimento Ilva di Taranto ([14])).

Nell’attività di bilanciamento, sotto l’aspetto del controllo di ragionevolezza delle scelte operate dal legislatore, alcune materie, per la loro delicatezza, subiscono, come noto, un trattamento particolare e fanno registrare un maggiore self restraint da parte del Giudice costituzionale, mi riferisco in particolare alla materia penale ed a quella tributaria.

La medesima attività di bilanciamento ha poi posto, almeno in due casi, problemi specifici e di natura in parte diversa dalla normalità, mi riferisco al fenomeno conosciuto come quello del “costo delle sentenze” ed alla possibilità di porre in bilanciamento, accanto a elementi sostanziali anche il rispetto delle regole del processo costituzionale.

Per il primo ([15]), si è posto in diversi momenti il problema connesso alla incidenza delle dichiarazioni di incostituzionalità sul bilancio dello Stato e se questo possa essere un elemento tale da escludere la pronuncia di incostituzionalità per non creare problemi alle casse dello Stato.

In una prima fase il tema fu affrontato con riguardo al principio stabilito dall’allora art. 81, ult. comma, Cost. e alcuni fecero notare come poteva apparire paradossale che, mentre per parlamento grava l’obbligo, in caso di nuovi o maggiori oneri contenuti in una legge, di indicare i mezzi per farvi fronte, la Corte potesse invece creare anche grossi problemi finanziari, senza aver alcuno obbligo in proposito ([16]).

La posizione maggiormente condivisibile espressa in dottrina fu nel senso che, mentre la previsione costituzionale dell’art. 81 certamente non poteva ritenersi applicabile alle sentenze della Corte, anche l’equilibrio di bilancio rappresenta un valore da tenere in conto nell’opera di bilanciamento, al pari degli altri principi che vengono in gioco. Pertanto la Corte può senz’altro prendere in considerazione l’incidenza economica delle sue sentenze, dandone conto attraverso una puntuale e diffusa motivazione.

Più recentemente una simile esigenza ha condotto la Corte ha derogare alle regole (anche costituzionali e senz’altro legislative) del suo processo, con riferimento agli effetti delle dichiarazioni di incostituzionalità, giungendo a negare l’efficacia delle stesse nel giudizio a quo (sent. 10/2015).

Questo ci porta alla seconda ipotesi alla quale accennavo: se il bilanciamento possa essere svolto ponendo in gioco anche il valore rappresentato dal rispetto delle regole del processo costituzionale.

Una risposta affermativa viene data da quanti hanno sostenuto che si deve sottoporre a bilanciamento tutto ciò che ha rilievo ai fini di un esito ragionevole del giudizio costituzionale, non importa se processuale o di merito ([17]) o che le regole processuali debbono essere piegate al risultato da raggiungere ([18]), sul quale poi l’attività della Corte sarà giudicata.

Come già espresso in altre occasioni ([19]), ritengo che le regole del processo costituzionale debbono invece essere considerate come una cornice entro la quale la Corte svolge la sua attività, compresa quella del bilanciamento. Solo il rispetto della cornice e quindi delle regole processuali, legittima l’attività della Corte, mentre il loro inserimento nell’attività di bilanciamento non può che significare la negazione alle stesse di qualsiasi valore, dal momento che sempre potrebbero essere violate in nome di altri, prevalenti, interessi o valori.

Il rispetto del proprio processo appare infatti come la principale caratteristica che qualifica la Corte come un soggetto che opera quale giudice (seppure particolare), distinguendosi dal modo di operare dei soggetti politici.

4. Per terminare su questo primo aspetto vorrei svolgere due considerazioni di carattere generale, la prima, in parte anticipata, riguarda il significato che nell’attività di bilanciamento viene ad assumere il caso concreto e la seconda sui riflessi della suddetta attività nella scelta del dispositivo della decisione.

Pure se il giudizio della Corte costituzionale si svolge su atti normativi, pertanto di portata generale ed astratta, credo infatti che nell’attività di bilanciamento il caso concreto viene ad esercitare in varie ipotesi un peso importante, a volte decisivo ([20]).

Si pensi al notissimo caso della differenza di età tra adottante e adottato ed alla regola secondo cui la differenza massima di età non deve essere superiore ai quaranta anni, di fronte ad un minore che superava tale limite per tre mesi.

La Corte dichiarò la incostituzionalità della norma, nella parte in cui non prevedeva che il giudice potesse disporre l'adozione, valutando esclusivamente l'interesse del minore, quando l'età di uno dei coniugi adottanti superasse di oltre quaranta anni l'età dell'adottando, pur rimanendo la differenza di età compresa in quella che di solito intercorre tra genitori e figli, se dalla mancata adozione deriva un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore (sent. 303/1996) ([21]).

Tra i molti casi può essere ricordato quello più recente relativo alla perdita di potestà genitoriale, nel quale una signora coniugata, con marito detenuto, dopo aver partorito una bambina, aveva dichiarato che trattavasi di figlia naturale, omettendo di dire che la piccola era stata concepita in costanza di matrimonio e falsificando così lo stato della bambina, non avendone dichiarato lo stato di figlia legittima, allo scopo però di tutelare l’interesse della stessa.

La Corte ha ritenuto la norma incriminatrice non conforme al principio di ragionevolezza in quanto, ignorando l’interesse del minore, statuisce la perdita della potestà sulla base di un mero automatismo, che preclude al giudice ogni possibilità di valutazione e di bilanciamento, nel caso concreto, tra l’interesse stesso e la necessità di applicare comunque la pena accessoria in ragione della natura e delle caratteristiche dell’episodio criminoso, tali da giustificare la detta applicazione appunto a tutela di quell’interesse (sent. 31/2012) ([22]).

La seconda considerazione riguarda, come detto, l’incidenza dell’attività di bilanciamento sulla tipologia delle decisioni della Corte.

Ad evitare l’accusa di sconfinamento, attraverso il giudizio di ragionevolezza, in un campo riservato alle scelte discrezionali del legislatore e quando le “rime obbligate” non risultavano sufficienti a motivare l’intervento della Corte, questa elaborò la categorie delle additive di principio, attraverso le quali la norma impugnata viene dichiarata incostituzionale, ma non attraverso una sentenza manipolativa-additiva a carattere autoapplicativo. La Corte si limita in questi casi a fissare un principio, in modo che il legislatore possa darvi attuazione attraverso un proprio intervento legislativo.

Come noto questo tipo di decisione ha determinato, di fatto, essenzialmente un ampliamento del potere interpretativo-creativo del giudice il quale, in mancanza di un intervento del legislatore, ha fatto diretta applicazione del principio indicato dalla Corte per la soluzione del caso specifico da decidere.

In altro periodo la Corte ha sperimento le c.d. sentenze di illegittimità costituzionale sopravvenuta, allorchè si è trovata a dover bilanciare l’esigenza di eliminare una norma sicuramente incostituzionale con la necessità di non creare una situazione di maggiore incostituzionalità.

In un caso già ricordato, fortunatamente rimasto per adesso isolato, ha deciso di limitare gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità, escludendone l’efficacia per il giudizio nell’ambito del quale la questione era stata sollevata, con evidente frustrazione della natura incidentale della questione.

Più recentemente la Corte è pervenuta alla creazione di un nuovo tipo di decisione, con riguardo al c.d. caso Cappato.

Ritenuta, nella sua assolutezza, la incostituzionalità della norma che sanziona l’aiuto al suicido, ha ritenuto però, “almeno allo stato”, di non potervi porre rimedio, dal momento che i delicati bilanciamenti che la questione pone debbono ritenersi affidati, “in linea di principio”, al parlamento.

La Corte ha ricordato come finora in casi simili ha operato attraverso una decisione di inammissibilità, accompagnata da un monito al legislatore ad intervenire, ma che, per le particolari caratteristiche del caso esaminato, era necessario ricorrere ad un nuovo tipo di decisione.

Facendo leva sui propri poteri di gestione del processo costituzionale, la Corte decide di sospendere il giudizio e rinviare ad una nuova udienza, fissata per il 24 settembre 2019, restando così sospeso il giudizio a quo, allo scopo di consentire al parlamento, “in spirito di leale collaborazione”, ogni opportuna iniziativa, così da evitare l’applicazione di una legge ritenuta incostituzionale, ma anche da scongiurare possibili vuoti di tutela di valori, anch’essi pienamente rilevanti sul piano costituzionale (ord. 207/2018).

Successivamente, a fronte del bilanciamento tra il diritto alla riservatezza dei dati personali ed il principio di trasparenza e libero accesso ai dati ed informazioni detenute presso le pubbliche amministrazioni, la Corte applica il test di proporzionalità alle soluzioni previste dalla legge, allo scopo di giudicare sulla loro ragionevolezza.

Ritenendo, anche in questo caso, che occorra un intervento del legislatore, la Corte conclude, per alcune fattispecie, nel senso della “provvisoria congruenza” e della “non irragionevolezza, allo stato” (dichiarando quindi infondata la questione), per altre invece della “evidente irragionevolezza” (sent. 20/2019).

5. Che il controllo sulla ragionevolezza della legge potesse determinare una qualche negativa ricaduta sul principio di separazione dei poteri e, di conseguenza, anche sulla legittimazione della Corte costituzionale nel sistema, è stato da tempo autorevolmente avvertito.

In tal senso Paolo Barile scriveva: “sono scettico dell’ammissibilità dell’estensione del sindacato sulla ragionevolezza alla incoerenza intrinseca della legge, perché questo può portare indubbiamente al mero arbitrio” ([23]), come pure Livio Paladin, secondo cui la Corte, anche quando si tratta di ragionevolezza, deve sempre fare riferimento ai parametri costituzionali, sia pure impliciti, ma sempre ricavabili dalla Costituzione, ad evitare l’impressione che si faccia diritto costituzionale libero ([24]).

Se è senza dubbio vero che è difficile “ingabbiare” l’attività di bilanciamento in schemi e test a carattere rigido, anche per la diversità dei casi cui si applica, appare fuori luogo parlare in proposito di un metabilanciamneto, rispetto a quello del legislatore, dando l’idea di una sorta di super legislatore che supera e travolge la distinzione tra legittimità e merito.

Dal momento che ogni legge è il risultato di un’attività di bilanciamento, ciò significa che allora ogni legge può prestarsi ad essere sindacata sotto il profilo della sua ragionevolezza ([25]).

Ed in effetti una parte della dottrina è pervenuta alla conclusione di avvicinare l’attività della Corte a quella del legislatore, attribuendo alla prima il ruolo di razionalizzare il processo di decisione politica ([26]) e sostenendo che, di fronte al grande malato rappresentato dal parlamento e dal principio rappresentativo, gli interventi della Corte costituzionale sono qualificabili come interventi arbitrali, necessari ad attribuire alla legge il carattere di ragionevolezza-universalità che il parlamento non è riuscito ad imprimerle, per cui il controllo di costituzionalità deve essere inserito come elemento integrante il procedimento legislativo (corsivo aggiunto) ([27]).

Nella stessa linea di pensiero si è scritto, senza mezzi termini, che la Corte, piaccia o no, è ormai diventata una terza camera e le decisioni sono decisioni politiche, seppure espresse in forma giurisdizionale ([28]), attribuendole una funzione mediana, tra le aspettative di giustizia espresse dai giudici e la salvaguardia della democrazia dei processi di deliberazione politica e qualificandola come una sorta di “istituzione invisibile” o “istituzione della riflessività” ([29]).

In senso critico Andrea Morrone ha parlato della ragionevolezza come di un parametro “bon a tout faire” che produce una sorta di “funzione legislativa concorrente”, una ragionevolezza ridotta a proporzionalità, un criterio che si pretende oggettivo ma che è solo la maschera per coprire qualsiasi decisione diretta a costruire norme giuridiche tarate sul caso concreto ([30]).

Nella ricordata recente ordinanza sul caso Cappato, la Corte costituzionale fa espresso riferimento allo “spirito di leale collaborazione” fra la Corte ed il parlamento.

Una finalità ed un criterio che certamente non può che essere condiviso, nessuno infatti spera che tra i due soggetti si instauri un clima da guerra, purchè però ognuno dei due soggetti mantenga il proprio ruolo, quel ruolo che il modello di giustizia costituzionale ideato ed attuato nel nostro paese ha ritenuto di attribuire loro.

Alla Corte infatti è stata indubbiamente attribuita una natura antimaggioritaria, in quanto soggetto avente la funzione di controllare, ab esterno, le scelte della maggioranza parlamentare allo scopo di sanzionarle per l’ipotesi in cui queste si rivelino non rispettose dei principi costituzionali.

Qualcosa quindi di assai diverso da una terza camera o da un controllo che si inserisce nel procedimento legislativo.

Quanto poi alla legittimazione nel sistema, nei confronti di una Corte co-legislatore e al tempo stesso con il potere di annullare leggi del parlamento, potrebbero tornare attuali i dubbi sollevati da Palmiro Togliatti nei confronti della previsione di un Giudice delle leggi.

Come in altre occasioni già sostenuto, credo che la legittimazione a controllare ed eventualmente annullare le scelte del legislatore può essere riconosciuta alla Corte solamente se ed in quanto opera come un giudice, secondo un metodo giurisdizionale, seppure ovviamente adeguato alla funzione attribuita a un giudice del tutto particolare e certamente caratterizzato da una politicità assai maggiore rispetto a quella di un giudice comune.

In sintesi essere giudice significa mantenere sempre fermo il riferimento al testo della Costituzione ed ai significati che dalla stessa si possono trarre; rispettare le regole del suo processo, senza escludere una loro, anche generosa, interpretazione ma senza mai giungere ad una loro palese e dichiarata violazione; motivare, anche attraverso il richiamo ai precedenti, in maniera chiara e diffusa le proprie decisioni, in modo da distaccare nettamente la propria attività da quella dei soggetti politici ([31]).

6. Una ultima breve riflessione vorrei dedicarla all’attività di bilanciamento nell’epoca della tutela multilivello, partendo dalla convinzione, da tutti condivisa, che la finalità da perseguire è quella della massima espansione e della migliore tutela dei diritti. Per questo anche l’attività di bilanciamento non può non tenere in conto del livello sovranazionale.

Limitandomi ad una mera schematizzazione, partirei dal distinguere il livello di tutela derivante dai rapporti con la Cedu e con la giurisprudenza della Corte Edu da quella connessa con l’ordinamento comunitario.

Per il primo, a sua volta, distinguerei tra le ipotesi di bilanciamento derivato dalla relazione con il sistema di tutela dei diritti davanti alla Corte Edu, da quelle in cui un medesimo diritto riceve tutela sia dalla nostra Costituzione che dalla Cedu.

Per la prima ipotesi l’esempio migliore deriva dalla necessità che si è posta di bilanciare il rispetto della cosa giudicata, con i valori di rilievo costituzionale da questa espressi, con l’obbligo di dare attuazione ed effettività alle sentenze di condanna con cui la Corte Edu rileva che, nell’ambito del giudizio che ha condotto alla cosa giudicata, vi sono state violazioni dei principi tutelati dalla Cedu.

La Corte ha ritenuto in questo caso, dopo ripetuti quanto inutili inviti al legislatore, di dare la prevalenza al secondo, individuando essa stessa una soluzione e pur sottolineando la libertà del legislatore di regolare diversamente la materia e di pervenire per altro verso alla soluzione del problema (sent. 113/2011).

Per la seconda ipotesi, la Corte, come noto, nelle sentenze gemelle ha sostenuto che le disposizioni della Cedu devono essere interpretate nel significato ad esse attribuito dalla Corte di Strasburgo.

Tale affermazione ha poi subito successivamente una precisazione o meglio una riduzione ad opera del richiamo al criterio sostanziale della tutela più intensa, al riferimento al margine di apprezzamento, alla necessità che si tratti di una giurisprudenza consolidata e soprattutto, per quello che riguarda il nostro tema, al diverso modo di operare delle due Corti.

La Corte costituzionale ha infatti rilevato come, mentre la Corte europea procede ad un esame che pone ad oggetto il singolo diritto la cui violazione è stata denunciata, essa è tenuta a prendere in conto i diversi valori non in maniera parcellizzata, ma in modo sistemico e non isolato dei valori coinvolti, in quanto è tenuta ad un’attività di bilanciamento, che solo lei è attrezzata a svolgere in maniera adeguata.

Passando quindi all’ordinamento comunitario, un elemento di sicura importanza per il nostro tema è rappresentato dalla trasformazione del rinvio pregiudiziale da strumento per richiedere la corretta interpretazione del diritto dell’Unione a strumento con cui denunciare il contrasto della normativa nazionale con il diritto comunitario di diretta applicazione. Uno strumento per molti versi accostabile quindi alla questione di costituzionalità, con la differenza che il giudice opera in un caso in un sistema di tipo accentrato, nell’altro di tipo diffuso.

I problemi non sono emersi, almeno in maniera così frequente, fintanto che si trattava di valutare il contrasto di una regola contenuta in una legge nazionale con quella contenuta ad esempio in un regolamento comunitario: in caso di ritenuto contrasto, il giudice si limitava a sostiuire la regola nazionale con quella comunitaria.

La situazione è chiaramente cambiata allorchè è stata riconosciuta efficacia giuridica alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea la quale, di natura evidentemente costituzionale, è organizzata non secondo regole, ma secondo principi ed implica quindi, di necessità, un’attività di bilanciamento ([32]).

Molti i casi in cui una legge nazionale può contrastare con i principi costituzionali ed altresì con quelli, analoghi, della Carta ed evidente quindi il timore del Giudice costituzionale di essere estromesso dall’attività di bilanciamento o di arrivare troppo tardi.

Questo spiega certi recenti mutamenti della giurisprudenza costituzionale, anche in diretto contrasto con quanto precedentemente sostenuto, come per la legittimazione della Corte a effettuare il rinvio pregiudiziale a Lussemburgo o, più recentemente, a proposito della doppia pregiudizialità.

Dopo aver per molti anni affermato la priorità, per il giudice comune, del rinvio pregiudiziale rispetto alla questione di costituzionalità, la Corte ha introdotto una “deroga” per l’ipotesi in cui il giudice ritenga possa esservi violazione di un diritto garantito sia a livello costituzionale che della Carta, invitando il giudice a sollevare prioritariamente la questione di costituzionalità (sent. 269/2017).

Come poi reso più chiaro dalla successiva giurisprudenza (sent. 20 e 63/2019), trattasi di un invito non sanzionato, né sanzionabile da parte della Corte, la quale dovrà convincere i giudici della bontà delle ragioni poste a fondamento di questo invito.

Le ragioni risiedono nella volontà di scendere in campo prima della Corte di giustizia nell’attività di bilanciamento, senza con ciò precludere ovviamente il ricorso del giudice alla Corte di giustizia, che avrà quindi l’opportunità di dare la propria interpretazione in maniera particolare con riguardo alla Carta dei diritti dell’Unione.

Come ha insegnato la nota vicenda Taricco, dire la prima parola può rappresentare la maniera più efficace per far valere, secondo il principio di “unità nella diversità”, la identità costituzionale, politica e culturale del nostro paese, allo scopo di concorrere nella formazione delle tradizioni costituzionali comuni, individuare i confini dei controlimiti e valutare il margine di apprezzamento su tematiche di particolare sensibilità (ad esempio matrimonio tra coppie omosessuali, eutanasia ecc.).

El impacto de la vigencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional dominicano en la protección de los derechos fundamentales

Hermógenes Acosta de los Santos

Juez del Tribunal Constitucional de la República Dominicana

Presidente del Instituto Dominicano de Derecho Procesal Constitucional

INTRODUCCIÓN. I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA. 1. Noción de estatuto jurídico. 2. Base del estatuto jurídico del Tribunal Constitucional dominicano y de los jueces que lo integran. A. Estatuto jurídico del Tribunal Constitucional Dominicano. 3. Integración del Tribunal Constitucional dominicano. 4. Designación de los jueces constitucionales. 5. Mayoría para deliberar y decidir. 6. Renovación de los jueces del Tribunal Constitucional. 7. Autonomía procedimental del Tribunal Constitucional. 8. Competencia. B. El estatuto jurídico del juez constitucional dominicano. 9. Requisitos de elegibilidad. 10. Requisitos relacionados con la nacionalidad. 11. La formación jurídica y la experiencia. 12. Pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos. 13. Requisito respecto de la edad de ingreso y retiro de los jueces. 14. Causas de inelegibilidad. 15. Juramento. 16. Independencia. 16. Irrecusabilidad. 18. Responsabilidad civil y penal de los jueces. 19. Prohibición de reelección. II. La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional. A. El recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo. B. El recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales. B.1. Las causales del recurso de revisión de decisiones jurisdiccionales. a. Recurso fundamentado en que se inaplicó una norma. b. Recurso fundamentado en la violación a un precedente del Tribunal Constitucional. c. Recurso fundamentado en la violación a un derecho fundamental. B.2. Formalidades del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales. B.3. Los requisitos de admisibilidad. B.3.1. Requisitos generales de admisibilidad. B.3.2. Requisitos particulares de admisibilidad. B.4. Contenido de la sentencia que resuelve el recurso. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN.

La justicia constitucional, en la concepción kelseniana, se limitaba a controlar al parlamento para que no desconociera los valores y principios constitucionales. En otras palabras, la justicia constitucional fue diseñada para que revisara la constitucionalidad de las normas jurídicas. De ahí que Kelsen concibiera al Tribunal Constitucional como un legislador negativo, es decir, como un órgano constitucional que debía limitarse a anular las leyes que no superaran el test de constitucionalidad.

Esta concepción ha sido superada en la actualidad, toda vez que la función del Tribunal Constitucional no se reduce a la de un legislador negativo, sino que este se concibe como un órgano constitucional activo y colaborador con los demás poderes. En este orden, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen y promueven las modalidades de sentencias interpretativas.

Esta modalidad de sentencia permite el Tribunal Constitucional conservar la norma jurídica que adolece de vicios constitucionales, pero condiciona la constitucionalidad de la misma a que ella sea interpretada en la forma que se establezca en la sentencia que resuelva la acción de inconstitucionalidad.

Las sentencias interpretativas tienen como finalidad evitar las dificultades que supone para el ordenamiento jurídico la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma. Estas se fundamentan en el principio de presunción de constitucionalidad de los actos dictados por el legislador, en virtud del cual los tribunales constitucionales deben declarar la inconstitucionalidad de la norma solo en aquellos casos en que no sea posible salvarla mediante una interpretación conforme con la Constitución.

Por otra parte, la concepción kelseniana ha sido superada porque los tribunales constitucionales no solo se ocupan de garantizar la supremacía constitucional, sino también de proteger los derechos fundamentales. Efectivamente, los sistemas de justicia constitucional contemporáneos atribuyen competencia a los tribunales constitucionales en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales[33]. Se trata de una competencia que en determinada materia es subsidiaria y en otra materia es de carácter principal. En el primer caso la misma se ejerce cuando los mecanismos previstos en el ámbito del Poder Judicial no funcionen adecuadamente.

Este trabajo está divido en dos partes. En la primera, se abordará el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional y de los jueces que lo integran; así como la competencia de dicho tribunal. En la segunda parte, se examinará el sistema de protección de los derechos fundamentales previsto a partir de la reforma constitucional de 2010, destacando las competencias que en materia de protección de los derechos fundamentales le atribuye el constituyente y el legislador al Tribunal Constitucional dominicano.

I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA.

El Tribunal Constitucional de la República Dominicana fue instaurado en la Constitución de 26 de enero de 2010, sus primeros jueces fueron elegidos en diciembre de 2011 y comenzó a funcionar en enero de 2012. Sin embargo, la justicia constitucional existe en nuestro país desde hace más de un siglo y medio, pues en la primera Constitución se le daba competencia a los tribunales para que inaplicaran las normas contrarias a la Constitución.[34]

De esta manera, el constituyente dominicano creó la base constitucional del control difuso de constitucionalidad, colocándose el país entre los primeros de la región en asumir la doctrina desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la conocida sentencia dictada en el caso Marbury vs. Madison, en 1803.[35]

En los párrafos que siguen, nos referiremos al estatus jurídico del Tribunal Constitucional y al de los jueces que lo integran.

1. Noción de estatuto jurídico.

El estatuto jurídico del juez constitucional está constituido por el conjunto de regulaciones de naturaleza constitucional, legal especial, legal ordinaria y reglamentaria de orden interno o corporativo, que fijan el régimen de integración del órgano, las calidades, los requisitos y méritos exigidos a sus miembros, las actuaciones, el período, el régimen de permanencia, los fueros disciplinarios, políticos y penales, la protección política, la inhabilidades, las incompatibilidades, las garantías y las prestaciones económicas y asistenciales de los magistrados de un tribunal constitucional, entre otros elementos.[36]

Para algunos autores, la finalidad de este conjunto de regulaciones es que “(…) aseguran los más altos grados de independencia, autonomía, dignidad y seguridad de los magistrados o jueces constitucionales y del tribunal”.[37] En cambio, para otros autores, lo que garantiza dicha regulación es el “(…) mantenimiento de los principios fundamentales del Estado de derecho y de la democracia respecto a los temores de todos aquellos que ven al gobierno de la ley transformarse en el gobierno de los jueces constitucionales, y a la democracia, ceder en favor del paternalismo de la juristocracy”.[38]

Entendemos que el conjunto de normas que constituyen el estatuto de los jueces constitucionales no son homogéneas, sino heterogéneas, en la medida que comprende tanto derechos como obligaciones. De manera que sirve para generar un ambiente que permite al juez desempeñar sus funciones con libertad e independencia y, al mismo tiempo, evitar el abuso, la extralimitación de poderes y a proteger los principios y valores del Estado Social y Democrático de Derecho.

2. Bases jurídicas del estatuto jurídico del Tribunal Constitucional dominicano y de los jueces que lo integran.

El estatuto jurídico del Tribunal Constitucional dominicano y de sus jueces tiene, al igual que ocurre en otros sistemas de justicia constitucional, fuentes constitucionales y legales[39]. El constituyente dominicano dedicó los artículos 184 y siguientes al Tribunal Constitucional. En el artículo 186 se establece el número de jueces que integran el Tribunal. En el artículo 187 se prevé lo relativo a los requisitos para ser juez del Tribunal y la metodología aplicable para la renovación de la composición de dicha institución.

En torno a los requisitos, se establece que para ser juez del Tribunal Constitucional se exigen los mismos que para ser juez de la Suprema Corte de Justicia, requisitos que están regulados en el artículo 153 de la misma Constitución, de manera que este texto también forma parte del estatuto del juez constitucional dominicano.

La otra fuente del referido estatuto jurídico es la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y sobre los Procedimientos Constitucionales. El capítulo II, compuesto por los artículos del 10 al 25 de esta ley, se dedica al Tribunal Constitucional. En esta normativa se repiten aspectos ya tratados por el constituyente, se agregan requisitos para ser juez y se señalan las circunstancias que impiden a un abogado ser designado juez del Tribunal Constitucional.

Otras cuestiones que regula esta normativa son las concernientes a las incompatibilidades, los derechos, deberes y la independencia.

A continuación procederemos a analizar los elementos que constituyen el estatuto jurídico del Tribunal Constitucional dominicano y de sus jueces.

A. Estatuto jurídico del Tribunal Constitucional Dominicano.

3. Integración del Tribunal Constitucional dominicano.

El Tribunal Constitucional dominicano está integrado por trece jueces, número que ha sido considerado adecuado. A esta conclusión se llego luego de hacer una comparación con tribunales europeos, los cuales tienen una matrícula igual o superior.

Respecto de la matrícula del Tribunal Constitucional dominicano hemos sostenido que para determinar su racionalidad debemos tomar como parámetro de comparación a los tribunales constitucionales del continente americano y no a los tribunales del continente europeo. Esto se debe a que estos últimos tienen competencias que difieren de las que tienen nuestros tribunales, lo cual se debe a que funcionan en sociedades distintas. Así, algunos de nuestros tribunales revisan, a diferencia de lo que ocurre en Europa, las sentencias dictadas por el juez de amparo. Conviene destacar que en Tribunal Constitucional conoce los hechos de la causa cuando ejerce esta competencia, en la misma forma que lo hacen los tribunales ordinarios.

Es por esta razón que los tribunales de la región están integrados, en general, por un número mínimo de cinco miembros y un máximo de 9.[40] Lo Contrario ocurre en Europa, pues la matrícula sus Tribunales Constitucionales oscila entre doce y dieciséis miembros.[41]

4. Designación de los jueces constitucionales.

La designación de los jueces del Tribunal Constitucional compete al Consejo Nacional de la Magistratura[42]. Este órgano está integrado por los tres poderes del Estado[43], lo cual provee de legitimación indirecta a los jueces, toda vez que el Presidente de la República y los legisladores miembros de dicho consejo son elegidos por el voto popular. Sin embargo, los poderes públicos que participan en la elección de los jueces del Tribunal Constitucional dominicano no tienen asegurada una cuota de los jueces en la integración del Tribunal, como sí ocurre en otros sistemas donde funcionan instituciones muy similares al Consejo Nacional de la Magistratura.

De manera que aunque el Poder Judicial está representado en el Consejo Nacional de la Magistratura por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia y un juez de dicha corte, no existe una disposición constitucional ni legal que garantice la escogencia de un número determinado de jueces de carrera[44], como sí ocurre en Alemania, Chile, Colombia y España, por solo citar algunos ejemplos.[45]. Esto constituye un déficit del sistema, pues resulta de mucha utilidad que para la composición del Tribunal Constitucional se tome en cuenta una cantidad proporcional y racional de jueces de carreras, ya que, no puede perderse de vista que este órgano es una verdadera jurisdicción y, en tal calidad dicta sentencias, cuya elaboración requiere de destrezas técnicas que no posen los abogados carentes de experiencia en la judicatura.

Actualmente se cuestiona que el Procurador General de la República forme parte del Consejo Nacional de la Magistratura, en razón de que se trata de un funcionario designado por decreto del Presidente de la República.[46]

5. Mayoría para deliberar y decidir.

El Tribunal Constitucional requiere de nueve votos para deliberar y decidir. Este cuórum se considera razonable, pues se parte de la idea de que el Tribunal puede anular una norma jurídica dictada por el Poder Legislativo, órgano que está integrado por más de doscientos legisladores. El otro argumento que se esgrime en favor del referido cuórum es el relativo a que el mismo fuerza el consenso y evita que las decisiones sean tomadas por una mayoría coyuntural.

Sobre esta cuestión, hemos señalado que se trata de un cuórum muy elevado y que no se justifica, sobretodo en sistemas que, como los nuestros, el Tribunal Constitucional no solo conoce de acciones de inconstitucionalidad sino también de las revisiones de las sentencias que dictan en atribuciones de amparo los tribunales de primera instancia. El Tribunal Superior Administrativo y el Tribunal Superior Electoral. En el ejercicio de esta competencia, el Tribunal Constitucional asume un rol muy parecido al de los tribunales ordinarios, en razón de que conoce de la acción de amparo cuando revoca la sentencia recurrida.

En esta materia, como se comprenderá, no existe holgura para el consenso, sino que urge una decisión respaldada por la mayoría, pues no puede perderse de vista que la cuestión discutida concierne a la protección de los derechos fundamentales. Esto es lo que explica que en nuestra región los tribunales estén divididos en salas, contrario a lo que ocurre con el nuestro, que todo lo decide el pleno.[47]

6. Renovación de los jueces del Tribunal Constitucional.

La duración en el cargo de juez es de nueve años, período durante el cual es inamovible[48]. Sin embargo, los jueces deben permanecer en sus funciones hasta que sean sustituidos, aunque se haya vencido su período[49]. Esta previsión tiene la finalidad de “(…) evitar disfuncionalidad en un órgano cuyas decisiones requieren mayoría agravada y previendo posibles demoras en la renovación de los cargos (…)”.[50]

Se trata de una disposición atinada, porque no se puede perder de vista que la elección de los jueces de un tribunal constitucional tiene implicaciones de naturaleza política, realidad que dificulta y retarda dicha elección

Lo expuesto en el párrafo anterior se evidenció en la primera experiencia de renovación del Tribunal, pues la misma se concretizó un año después de vencido el período para el cual fueron elegidos cuatros jueces.[51]

Por su parte, la designación de los jueces es por un único período de nueve años y se prohíbe la reelección, salvo aquellos que en calidad de reemplazante hayan ocupado el cargo por un período menor de cinco años. Respecto de la renovación, esta debe hacerse cada tres años de manera parcial, con la finalidad de evitar que el Tribunal Constitucional tenga que sesionar con una matrícula de jueces completamente nueva cada vez que se venza el período, lo que ocurre en los sistemas donde se prevé una renovación total.

Las previsiones indicadas en el párrafo anterior no fueron aplicadas a la primera composición del Tribunal Constitucional, en virtud de un mandato expreso del constituyente, según el cual:

Para garantizar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucional, por excepción de lo dispuesto en el artículo 187 sus primeros integrantes treces jueces se sustituirán en tres grupos, dos de cuatro u uno de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio, respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio. Los primeros cuatro jueces salientes, por excepción, podrán ser considerados para un único nuevo período.[52]

De la lectura del texto constitucional transcrito se advierte que, por una parte, cuatro de los trece jueces elegidos en la primera composición fueron designados por un período menor de nueve años: por seis años; mientras que cinco fueron elegidos por un período mayor de nueve años: por doce años. Por otra parte, a los jueces elegidos por seis años no se les prohibió aspirar a un nuevo período[53]. Estas excepciones se establecieron, como de manera expresa se indica en el texto transcrito, para garantizar la renovación parcial. Esta justificación me parece muy válida, aunque creo que hubiera sido más cónsono con la Constitución, y se hubiera logrado el mismo objetivo, eligiendo seis jueces por seis años y los restantes siete por nueve años.[54]

7. Autonomía procedimental del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ejerce sus funciones sometido, únicamente, a la Constitución, a las normas que integran el bloque de constitucionalidad, a su Ley Orgánica y a sus reglamentos.[55] Por otra parte, el Tribunal Constitucional es autónomo y tiene potestad reglamentaria.[56]

El Tribunal Constitucional dominicano puede “considerarse propietario del procedimiento constitucional”, teniendo como único límite el respeto de la Constitución.[57] En este sentido, aplicó el principio de autonomía procesal en la sentencia TC/0039/12, de fecha 13 de septiembre.[58]

Mediante esta sentencia el tribunal resolvió las imprevisiones de que adolece la Ley núm. 137-11, en materia de demanda en suspensión. Tales imprevisiones son muy significativas, pues el único texto que se refiere a la materia es el artículo 54.1 de la referida ley, el cual se limita a indicar que el recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales no tiene efectos suspensivos, pero que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de ordenar la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida a pedimento de parte.

Este principio también ha sido implementado en otras sentencias. Así, en la sentencia TC/0015/12, se estableció que el recurso denominado “tercería” por la parte, realmente era un recurso de revisión, porque la recurrente fue parte en el proceso del cual surgió la sentencia recurrida. En igual sentido, en la TC/0038/12, el Tribunal interpretó el artículo 54.5 y 54.7, de la referida Ley Núm. 137-11, en el sentido de que en materia de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales la admisibilidad y el fondo del dicho recurso debía resolverse mediante una sola sentencia y no mediante dos decisiones como se consagra en los referidos textos. Esta interpretación se sustentó en el principio de celeridad y de economía procesal.

Cabe señalar, igualmente, la sentencia TC/0041/12, mediante la cual fue resuelta una laguna del artículo 103, de la indicada Ley núm. 137-11, ya que, si bien el mismo prohíbe la interposición de una segunda acción de amparo respecto de una misma cuestión, no indica la sanción procesal aplicable. Razón por la cual el tribunal estableció que la sanción procedente era la inadmisión.

8. Competencia.

El Tribunal Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad, del control preventivo de los tratados internacionales, así como de los conflictos de competencia. Igualmente, conoce de la revisión de las sentencias dictadas por los jueces del Poder Judicial.[59]

De las materias indicadas en el párrafo anterior, solo abordaremos los recursos de revisión, en razón de que estos están previstos para garantizar, de manera particular y específica, la protección de los derechos fundamentales.

B. El estatuto jurídico del juez constitucional dominicano.

9. Requisitos de elegibilidad.

Los requisitos para ser juez del Tribunal Constitucional son los mismos que se exigen para ser juez de la Suprema Corte de Justicia[60]. Estos requisitos son: a. ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener más de treinta y cinco años de edad; b. hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; c. ser licenciado o doctor en derecho, y d. haber ejercido por lo menos durante doce años la profesión de abogado, pudiéndose acumular los años de docencia del derecho, así como el tiempo de desempeño de juez o ministerio público.[61]

Cada uno de estos requisitos ha sido previsto tomando en cuenta que la función que desempeñan los jueces de un tribunal constitucional es compleja y de mucha trascendencia, pues se trata del órgano de la democracia que debe garantizar la supremacía constitucional, los derechos fundamentales y el orden constitucional.

A los indicados requisitos se sugiere que se agreguen los previstos en la American Bar Association referidos a los candidatos a jueces en los Estados Unidos. Tales requisitos son los siguientes: integridad y buena reputación, honestidad intelectual, competencia académica, capacidad de rendimiento, laboriosidad, temperamento y vocación al servicio público.[62] Compartimos esta propuesta, porque un profesional del derecho que adolezca de las condiciones señaladas no tiene posibilidad de satisfacer los requerimientos que demanda la sociedad a un juez constitucional. Aunque reconozco que la evaluación objetiva de dichos requisitos es complicada.

10. Requisitos relacionados con la nacionalidad.

El candidato debe ser dominicano de origen o de nacimiento. Tal requisito cierra la posibilidad de que un dominicano por adopción o por naturalización pueda ser juez del Tribunal Constitucional.

En otros sistemas donde existe un requisito relacionado con la nacionalidad, similar al presente en nuestro país, la doctrina entiende que lo que se procura es rodear al cargo de magistrado de los mayores niveles de confianza por parte de la población y de los actores del régimen político nacional.[63] En este sentido, se afirma que “(…) los temas de lo que se debe ocupar la Corte Constitucional en lo que está presente el más alto nivel nacional exigen eliminar cualquier elemento de desconfianza que podría generar la condición de extranjero del magistrado, así este sea colombiano por adopción o nacionalizado”.[64]

Compartimos los planteamientos señalados en el párrafo anterior, pues es indiscutible que las cuestiones que resuelven los tribunales constitucionales son de gran trascendencia y, como tales, deben estar a cargo de dominicanos de origen o de nacimiento.

11. La formación jurídica y la experiencia.

La exigencia de formación jurídica, que no es muy rigurosa en nuestro contexto nacional, obedece a que los jueces de un tribunal constitucional tienen que resolver cuestiones jurídicas complejas, para lo cual se requiere conocer las ciencias jurídicas y tener una práctica profesional considerable. En particular se exige ser abogado y haber ejercido como mínimo durante doce años.

12. Pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos.

Este requisito es aplicable a toda persona que pretenda ejercer cualquier función pública, pues se entiende que alguien que ha perdido los referidos derechos no está apto para ser servidor público y menos aun cuando se trata del ejercicio de una función que consiste en la interpretación y interpretación de la Constitución.

13. Requisito respecto de la edad de ingreso y retiro de los jueces.

La edad mínima de ingreso al Tribunal Constitucional es de 35 años, no solo porque así se dispone para los integrantes de la Suprema Corte de Justicia[65], sino también porque se previó, de manera expresa, para los miembros del Tribunal Constitucional[66]. En torno a la edad de retiro, para los jueces de la Suprema Corte de Justicia, este es voluntario a los 70 años, y obligatorio a los 75 años, según se consagra en la Ley núm. 327-98, sobre Carrera Judicial.[67]

En principio, la referida normativa debía aplicarse a los jueces del Tribunal Constitucional; sin embargo, el legislador previó un estatuto distinto para estos, ya que, estableció que una persona que haya cumplido 75 años no puede ser elegido juez del Tribunal Constitucional.[68] Esta previsión puede ser interpretada en el sentido de que el texto solo prohíbe el ingreso al tribunal una vez cumplida dicha edad.[69] Otra interpretación, más acorde con la finalidad y la lógica del requisito objeto de análisis, sería considerar que quienes tengan la indicada edad no pueden ser elegidos ni permanecer en el Tribunal Constitucional.

Ambas interpretaciones tienen sustento en el derecho comparado. Así, en el sistema colombiano los jueces permanecen en su cargo hasta el vencimiento del período de ocho años para el cual fueron elegidos, aunque superen la edad de retiro de sesenta y cinco años.[70]Mientras que el sistema alemán, los jueces cesan en sus funciones desde la fecha en que cumplen 68 años, que es la edad de jubilación que se prevé en dicho sistema, independientemente de que no haya vencido su período de doce años.[71]

14. Causas de inelegibilidad.

El legislador contempla cuatro causas de inelegibilidad, las cuales son las siguientes: a. los miembros del Poder Judicial o del Ministerio Público que hayan sido destituidos por infracción disciplinaria, durante los diez años siguiente de la destitución; b. los abogados inhabilitados en el ejercicio de sus funciones, por decisión irrevocable legalmente pronunciada, mientras esta dure; c. quienes hayan sido condenados penalmente, por infracciones dolosas o inintencionales, mientras dure la inhabilitación, y d. quienes hayan sido declarados en estado de quiebra, durante los cinco años siguientes a la declaratoria.[72]

Como se aprecia, aquellos profesionales del derecho respecto de los cuales se verifique una de las causales indicadas no pueden ser elegidos juez del Tribunal Constitucional.

15. Juramento.

El juez constitucional dominicano tiene la obligación de prestar juramento ante el Consejo Nacional de la Magistratura, previo a tomar posesión del cargo.[73] Sin embargo, no existe un texto legal ni constitucional en el cual se indique el contenido de dicho juramento. Lo anterior constituye una falencia que no se corresponde con la solemnidad de un acto de esta naturaleza.

Efectivamente, la Constitución dominicana solo contempla el contenido del compromiso que deben asumir Presidente de la República y el Vicepresidente antes de tomar posesión del cargo ante la Asamblea Nacional. En este orden, los referidos funcionarios deben expresar los siguiente: “Juro ante Dios y ante el pueblo, por la Patria y por mi honor cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República, proteger y defender su independencia respetar los derechos y las libertades de los ciudadanos y ciudadanas y cumplir fielmente los deberes de mi cargo”.[74]

Los últimos cuatro jueces que integraron el Tribunal Constitucional fueron juramentados en los términos siguientes: “Juran ustedes ante Dios, por la patria y por su honor respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes de la República y ceñirse y respetar también la ley y los reglamentos las funciones del cargo que ponemos en sus manos. Si así lo hacen que Dios y el pueblo os premien por ello. Si no lo hacen, que la patria lo demande”. A estas palabras los juramentados respondieron: “Sí, juramos”.

Respecto del contenido del juramento, se advierte que el mismo es de naturaleza religiosa, lo que deriva de la invocación a Dios. En este orden, nos preguntamos sobre lo que ocurriría si un magistrado tuviere una religión distinta a la católica o fuere ateo, y se negara a jurar por Dios. La respuesta a esta cuestión requiere de un análisis del principio del libre desarrollo de la personalidad y de la libertad de culto, análisis que desborda el objeto de estudio de este trabajo.

Sin embargo, me parece oportuno indicar que en otros sistemas, como el alemán, la cuestión está resuelta, pues “La invocación de Dios puede ser sustituida por otras fórmulas religiosas equivalentes o incluso puede ser omitida por completo”[75].

Algo parecido ocurre en el sistema colombiano, ya que en este, aunque no existe una solución legislativa como en Alemania, en la práctica la cuestión está resuelta. Ciertamente, un abogado elegido como juez de la Corte Constitucional prestó juramento ante el Presidente de la República y empleó invocaciones laicas como fundamento de sus compromisos frente al encargo constitucional y se apartó de la admonición hecha por el Presidente de la República, y pudo asumir su cargo sin ningún consecuencia o dificultad.[76]

Un elemento muy peculiar que acusa el sistema colombiano en materia del juramento, se refiere a que el mismo puede ser prestado ante el Presidente de la República o ante dos testigos. Esto ocurrió relativamente reciente con un magistrado de la Suprema Corte de Justicia de ese país, ya que, como el Presidente de la República se negó a hacerlo invocando que dicho magistrado había alcanzado la edad de retiro, este se juramentó ante dos testigos.[77]

16. Independencia.

En la referida Ley núm. 137-11 se consagran varias disposiciones que tienen la finalidad de garantizar la independencia de los jueces del Tribunal Constitucional. En este orden, el juez debe dedicarse a su función de manera exclusiva y no puede desempeñar cargos públicos, ni privados, ni ejercer ninguna otra profesión u oficio.[78]La única excepción a esta prohibición es que puede dedicarse a la docencia.

Por otra parte, el juez del Tribunal Constitucional no puede defender o asesorar ninguna causa jurídica, pública o privadamente, salvo los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil. Tampoco puede optar por un cargo electivo público ni participar en actividades político-partidistas.[79]

Los textos anteriormente indicados tienen la finalidad de “(…) preservar la independencia e imparcialidad de los jueces del Tribunal Constitucional así como el adecuado desempeño de sus funciones jurisdiccionales”. Sobre este particular, la doctrina indica que:

Aunque la LOTC no lo dice expresamente, se infiere que la dedicación exclusiva a que se refiere el artículo 16 impide a los jueces de Tribunal Constitucional ocupar empleo en toda clase de personas físicas o jurídicas, pública o privadas, sean con o sin fines de lucro, estén retribuidos o no. La LOTC busca la desvinculación total, por imposición de la apariencia de imparcialidad exigible, y a tenor de la exclusiva dedicación y única retribución.[80]

Las previsiones anteriores contribuyen, sin dudas, a que los jueces del Tribunal Constitucional actúen con independencia e imparcialidad, en la medida que los alejan de actividades que puedan distraerlos de su función esencial y le generen vínculos y relaciones que puedan incidir, eventualmente, en las opiniones que emitan respecto de los casos que lleguen al Tribunal.

Sin embargo, no podemos perder de vista que las referidas previsiones no pueden, por sí solas, asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces del Tribunal Constitucional.

16. Irrecusabilidad.

La recusación de los jueces está prohibida.[81]Esta prohibición: “(…) preserva la capacidad del Tribunal Constitucional de poder reunirse válidamente, sin exponerse a recusaciones alegres e infundadas tendentes a evitar que se configure el quórum para deliberar y la mayoría agravada requerida para decidir.”[82]

Estamos en presencia previsión que tiene mucho sentido en nuestro sistema, porque el cuórum para deliberar y decidir es muy elevado, pues se requiere, como ya se indicó, un mínimo de nueve jueces a favor de un total de trece. Además, es importante tomar en consideración que los jueces no tienen suplentes. Estos dos elementos convierten a la figura de la recusación en una vía idónea para que la parte que no tiene interés en que se conozca el proceso inhabilite a un número de jueces, logrando impedir, de esta forma, el funcionamiento del tribunal.

Pero, sin embargo, al prohibirse la recusación, la única garantía que queda para garantizar la imparcialidad de los jueces es la inhibición, la cual es una muy débil, porque esta depende de la voluntad y el buen juicio de cada magistrado. Por ende, se corre el riesgo de que un juez participe en un proceso, a pesar de que existan razones poderosas para que se inhiba.

Por esta razón, soy partidario de que se consagre la figura de la recusación y se establezcan mecanismos que eviten las recusaciones temerarias, como puede ser prohibir que se recuse a más de seis jueces en cada caso y disminuir a siete jueces el cuórum para decidir esta materia. Este mecanismo permitiría rechazar oportunamente las recusaciones temerarias.

18. Responsabilidad civil y penal de los jueces.

El juez del Tribunal Constitucional tiene la misma responsabilidad civil y penal que tienen los jueces del Poder Judicial.[83] Por su parte, la regulación de la responsabilidad civil está contemplada en el Código de Procedimiento Civil.[84]

El juez constitucional, al igual que el ordinario, compromete su responsabilidad civil cuando incurre en dolo, fraude o concusión, sea durante el proceso o sea en el momento que decide. Dicha responsabilidad se tipifica, igualmente, cuando expresamente lo contemple la ley o cuando se incurra en denegación de justicia.[85]

Un aspecto importarte concierne a la competencia para conocer de la demanda en responsabilidad del juez, la cual corresponde a una comisión ad-hoc designada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia e integrada por dos jueces de dicho tribunal y un abogado.[86]La composición de la referida comisión requiere de una urgente revisión, pues lo natural sería que la demanda en responsabilidad civil de un juez del Tribunal Constitucional la conozca la Cámara Civil de la Suprema Corte de Justicia, pues se trata de la sala que cuenta con mayor pericia en la materia.

Respecto de la responsabilidad penal, la misma es competencia de la Suprema Corte de Justicia.[87]

19. Prohibición de reelección.

Los jueces son elegidos por un período único de 9 años, tiempo durante el cual son inamovibles[88], salvo las excepciones explicadas cuando abordamos el método de renovación consagrado por el constituyente.

La prohibición de reelección contemplada por el constituyente dominicano contribuye, según la doctrina, a fortalecer tanto la independencia del juez constitucional como su imparcialidad. Ciertamente, se plantea que si bien la reelección de los jueces no afecta necesariamente la imparcialidad “(…) puede comprometer la confianza en ella, especialmente en aquellos casos donde pudiera dar lugar a amenazas políticas explícitas”.[89]

Existen posiciones más firmes y radicales, pues se sostiene que la no reelección impide:

(…) que las decisiones de la Corte Constitucional sirvan para asegurar lealtades y compromisos con los órganos que participan en la designación de los magistrados y en la integración de esa Corte; con ella se asegura el deber de actuación absolutamente imparcial respecto de los organismos que participan en dichos procesos, y no da oportunidad de satisfacer las aspiraciones en materia de políticas del Poder Ejecutivo ni de los partidos políticos. Además, con esta se asegura la movilidad de las doctrinas y de las escuelas de pensamiento jurídico y su renovación. Con ello se busca una sintonía regular y periódica con la dinámica de las fuerzas sociales y políticas que se expresan dentro del régimen constitucional.[90]

Compartimos el planteamiento anterior, ya que, si existiera la posibilidad de reelección, el juez constitucional pudiera verse tentado a permanecer en el órgano, situación que lo coloca en un estado de vulnerabilidad frente a quienes tienen la potestad de garantizarle más de un período.

II. La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal Constitucional.

Cuando se aborda la cuestión de la efectividad de los derechos fundamentales, generalmente se piensa en los procesos constitucionales previstos en las constituciones y en las leyes, particularmente en el amparo, tanto ordinario como especial. Sin embargo, existen otras garantías no jurisdiccionales, como las normativas y las institucionales, las cuales también sirven para la protección de dichos derechos.[91]

Por otra parte, los procesos judiciales sirven como método correctivo, puesto que intervienen después de que se ha producido la violación. Esto, en todo caso, se indica sin perjuicio de que en una buena parte de los sistemas de justicia constitucional modernos la acción de amparo procede no solo en caso de violación de derechos fundamentales, sino también en caso de amenaza a dichos derechos[92].

Esta segunda parte del trabajo la dedicaremos a dos garantías jurisdiccionales, las cuales son de la competencia del Tribunal Constitucional y están previstas para los casos en que los derechos fundamentales no sean protegidos en el ámbito del Poder Judicial. Tales garantías son el recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo y el recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales.

A. El recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo.

El Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar las sentencias que dicten los tribunales de primera instancia, el Tribunal Superior Administrativo y el Tribunal Superior Electoral, en materia de amparo.[93] En este orden, la responsabilidad de sancionar las violaciones a los derechos fundamentales es compartida entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Ciertamente, el ciudadano que considere que se le ha violado un derecho fundamental tiene derecho a accionar en amparo ante un tribunal de primera instancia, Tribunal Superior Administrativo y Tribunal Superior Electoral. La parte que no esté de acuerdo con la decisión que dicte el juez de amparo puede interponer un recurso de revisión constitucional en la secretaría del tribunal que dictó la sentencia recurrida, la cual se encargará de tramitar el expediente a la Secretaría del Tribunal Constitucional.

Este último aspecto procesal es muy importante, porque el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción nacional y su sede está localizada en la provincia de Santo Domingo, de manera que al establecerse que el recurso se interpone en la secretaría del tribunal que dictó la sentencia se facilita el acceso a la justicia a los ciudadanos. Resultaría traumático y costoso que un habitante de una provincia distante de la sede del Tribunal Constitucional, inconforme con una sentencia que le rechaza una acción de amparo, tuviera que trasladarse hasta la provincia de Santo Domingo a depositar su recurso.

El conocimiento del recurso de revisión constitucional permite al Tribunal Constitucional revisar la sentencia recurrida y determinar si el juez de amparo valoró adecuadamente los hechos de la causa y si interpretó y aplicó correctamente el derecho. Puede, en este sentido, celebrar audiencias públicas para conocer las medidas de instrucción que considere útiles y pertinentes.[94]

Este elemento, es decir la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda celebrar audiencia e implementar medidas de instrucción, supone que el recurso que nos ocupa tiene efecto devolutivo y que es una modalidad de recurso de apelación, realidad que convierte al Tribunal Constitucional en una especie de juez de amparo.[95]

Mediante la sentencia que resuelve el recurso de revisión, el Tribunal Constitucional puede declarar inadmisible el mismo[96] si no cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en la ley, rechazar el recurso si considera que la decisión recurrida es correcta, o acoger el mismo y revocar esta última, cuando no se corresponda con los hechos y el derecho.

El ejercicio de esta competencia le ha permitido al Tribunal Constitucional proteger a ciudadanos de violaciones a sus derechos fundamentales, no solo por parte de los poderes públicos, sino también por parte de particulares. En razón de las limitaciones de la extensión de este trabajo, solo nos referiremos a algunos de los casos de arbitrariedad de la Administración Pública que el Tribunal Constitucional ha resuelto durante los siete de años de funcionamientos que tiene. Estos se detallan a seguidas.

a. Para el Tribunal Constitucional el hecho de que un órgano de la Administración Pública retenga, en el ejercicio de una facultad legal, un vehículo que circula en la vía pública, bajo el supuesto de que el mismo se transporta mercancía no declarada ante las autoridades correspondiente, y no apodere a la autoridad judicial competente, constituye una arbitrariedad y violación al debido proceso administrativo, en la medida que coloca al ciudadano en una especie de limbo jurídico.[97]

b. Constituye una arbitrariedad la actuación del Ministerio Público de penetrar en la residencia de un ciudadano e incautarle un vehículo, sin estar provisto de la autorización judicial correspondiente. El referido comportamiento configura una violación del derecho fundamental a la propiedad, con independencia de que dicho derecho sea o no cuestionable.[98]

c. Otra especie en la que el Tribunal Constitucional estableció que hubo una arbitrariedad y violación del debido proceso se refiere a la incautación de mercancía y apresamiento de las personas que transportaban las mismas, en el entendido de que se configuraba el delito de contrabando. Estas violaciones se configuraron, no porque la autoridad correspondiente careciere de competencia para realizar la referida actuación, sino porque esta no levantó el acta de infracción de lugar ni tampoco apoderó oportunamente a la autoridad judicial correspondiente.[99]

d. Constituye, igualmente, un acto arbitrario de la Administración, pretender dejar sin efecto un acto administrativo que favorece a un ciudadano, bajo el fundamento de que la expedición del mismo fue irregular, es decir, alegando su propia falta. En tales circunstancias el Tribunal ha reiterado que el órgano administrativo está facultado para cuestionar el acto ante la autoridad judicial correspondiente, pero que mientras dicho acto no haya sido anulado de manera irrevocable, el ciudadano tiene derecho a beneficiarse del mismo.[100]

e. El Tribunal consideró como un acto arbitrario el hecho de que se condicionara a una autorización del Fiscal del Distrito Judicial correspondiente el derecho de un defensor público a ponerse en comunicación con una persona que estaba detenida en un recinto carcelario de un destacamento policial. El ejercicio del derecho de defensa de una persona privada de libertad no podría depender la autorización del referido funcionario, en la medida de que solo tendría efectividad cuando este estuviere presente. En este orden, se estableció que las referidas instituciones debían contar con un protocolo que regulara la entrada y salida de los defensores públicos que representaren a un privado de libertad. De gran relevancia resulta el hecho de que el Tribunal decidió que los defensores públicos, así como todos los abogados, podían entrar y salir al recinto con la sola presentación de su carnet, mientras se aguardaba la elaboración del referido protocolo.[101]

f. Es importante destacar que para el Tribunal Constitucional la arbitrariedad administrativa no solo se configura cuando la Administración Pública se abstiene de apoderar a la autoridad judicial correspondiente para que esta determine si en el caso en cuestión se tipifica el delito de contrabando, sino que también se configura la violación, cuando el apoderamiento se produce fuera del plazo previsto por el legislador.[102]

B. El recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales.

El recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales está previsto en el artículo 53 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales y tiene su base constitucional en el artículo 277 de la Constitución. Se trata de un mecanismo que permite al Tribunal Constitucional controlar al Poder Judicial, en la medida que le permite revisar las decisiones jurisdiccionales que han adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. Este control procede cuando se alegue: a) la inaplicación de una norma considerada constitucional, b) la violación de un precedente del Tribunal Constitucional, o c) la violación de un derecho fundamental.

Este recurso es una vía excepcionalísima y subsidiaria, razón por la cual la admisibilidad de la misma está sometida a rigurosos requisitos. Por otra parte, no se trata de una cuarta instancia ni de una supercasación, característica que impide al Tribunal conocer y decidir los hechos de la causa. En otras palabras, el Tribunal Constitucional debe limitarse a determinar la constitucionalidad de la norma inaplicada o si se violó un precedente del Tribunal Constitucional o un derecho fundamental de las partes en el proceso.

Respecto de este recurso abordaremos los aspectos que se indican a continuación: causales del recurso, procedimiento y efectos; igualmente, nos ocuparemos de los requisitos de admisibilidad y, finalmente, del contenido de la sentencia.

B.1. Las causales del recurso de revisión de decisiones jurisdiccionales.

a. Recurso fundamentado en que se inaplicó una norma.

El sistema de justicia constitucional dominicano es mixto, ya que coexisten los dos modelos de control de constitucionalidad: el concentrado y el difuso.[103] El control concentrado es competencia del Tribunal Constitucional y el control difuso de todos los tribunales judiciales. En este orden, las sentencias que dictan los tribunales, en única o última instancia, en materia de control difuso, pueden ser recurridas ante el Tribunal Constitucional por la vía del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales, cuando mediante las mismas se inaplique una norma considerada contraria a la Constitución.

Las decisiones dictadas en materia de control difuso se limitan a inaplicar la norma cuestionada, cuando esta no es compatible con la Constitución. El juez no tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma, pues esta es una facultad exclusiva del Tribunal Constitucional. En tal virtud, la norma inaplicada se mantiene en el ordenamiento.

En este orden, la sentencia tiene un efecto relativo, puesto que solo vincula a las partes y tiene consecuencia para el caso de que se trate. Como la norma permanece en el ordenamiento, existe la posibilidad de que jueces distintos al que la inaplicó la puedan aplicar en otro caso. Esta situación no es compatible con el principio de seguridad jurídica[104].

Esta es, precisamente, la problemática que el legislador dominicano ha querido resolver al establecer que las sentencias que inaplican una norma por ser contraria a la Constitución pueden ser revisadas por el Tribunal Constitucional. En este sentido, la decisión que dicte el Tribunal Constitucional tendría efectos erga omnes y, en caso de que confirme la sentencia objeto del recurso, declararía inconstitucional la norma y la expulsaría del ordenamiento.

Sin embargo, somos de opinión que es necesario que se respete el debido proceso para que el Tribunal pueda declarar inconstitucional la norma. Esto implicaría agotar los trámites procesales propios del control concentrado de constitucionalidad, por lo cual se debería, en particular, fijar audiencia y permitir a quienes fueron partes en el proceso participar en esta audiencia. En igual sentido, deberían participar en dicha audiencia los órganos que dictaron la norma y el Procurador General de la República. La referida audiencia se celebraría para que dichas partes lean y depositen sus conclusiones, a favor o en contra de la constitucionalidad de la norma de que se trate.

El problema que se nos plantea es que ni el constituyente ni el legislador previeron el procedimiento a seguir en la materia, situación que en el futuro debe resolverse con una reforma legislativa. Sin embargo, cuando se presente la situación, y en la eventualidad de que no se haya producido dicha reforma, el Tribunal Constitucional debería valorar la posibilidad de establecer un procedimiento a tales fines, en virtud del principio de autonomía procesal.

b. Recurso fundamentado en la violación a un precedente del Tribunal Constitucional.

Las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos, según se consagra en la misma Constitución.[105] De manera que los jueces del Poder Judicial tienen la obligación de respetar estos precedentes en las distintas materias; de no ocurrir así, sus sentencias pueden ser anuladas, por la vía del recurso de revisión constitucional.

En caso de no existir este recurso, el carácter vinculante de las sentencias constitucionales no tendría ninguna importancia en la práctica. Esto se debe a que una norma desprovista de una sanción proporcional no es una verdadera norma jurídica, en la medida que su cumplimiento depende de la buena voluntad de sus destinatarios. De ahí la importancia que tiene en esta materia el recurso que nos ocupa.

Conviene destacar, que aunque en la Constitución solo se reconoce el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, este ha sido extendido, de manera pretoriana, al ámbito de los precedentes fijados por los tribunales del Poder Judicial, al menos en lo que concierne al autoprecedente. Ciertamente, el Tribunal Constitucional estableció que es nula la sentencia cuando el tribunal que la dictó cambia su propio precedente, sin explicar las razones que justifican dicho cambio.[106]

c. Recurso fundamentado en la violación a un derecho fundamental.

La tercera y última causal tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de las partes en un proceso cuando las garantías previstas en el ámbito del Poder Judicial no hayan funcionado. De manera que lo que se pretende con este recurso es sancionar las vías de hecho y las arbitrariedades cometidas por un órgano judicial. En este sentido, consideramos que el recurso de revisión que nos ocupa se constituye, cuando tiene la finalidad indicada, en un verdadero amparo contra sentencia.

La complejidad del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales es mayor cuando se fundamenta en la violación de un derecho fundamental, puesto que resulta casi imposible que pueda establecerse dicha violación sin que el Tribunal Constitucional incursione en espacios que constitucional y legalmente están reservados para los jueces del Poder Judicial. Pienso, particularmente, en la valoración de los hechos y en la interpretación del derecho común. No abundo más sobre la cuestión porque ello supondría el análisis del eterno conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, tema que desborda los límites de esta investigación, la cual se circunscribe a destacar el impacto del Tribunal Constitucional dominicano en materia de protección de los derechos fundamentales.

B.2. Formalidades del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales.

Este recurso se interpone mediante escrito motivado que se deposita en la secretaría del tribunal que dictó la sentencia objeto del mismo, en el plazo previsto por el legislador y al cual luego nos referiremos. Por otra parte, en un plazo de cinco días, contados a partir del referido depósito, el recurso se debe notificar al recurrido, quien dispone de treinta días para depositar el escrito de defensa y de cinco días para notificarlo.[107]Parecería que esta última notificación careciere de utilidad, pues el recurrente no tiene oportunidad de contestarla; sin embargo, no está desprovista totalmente de valor, ya que, el conocimiento de dicho escrito sirve para evaluar la calidad de la sentencia que se dicte, en la medida que, como regla general, los alegatos de las partes deben ser contestado por el tribunal.

En lo que concierne a las notificaciones del recurso y del escrito de defensa, se advierte una imprevisión, que consiste en que no se indica a cargo de quién están ambas notificaciones. En torno a esta cuestión, el Tribunal Constitucional estableció que, tratándose “(…) de un recurso de revisión constitucional y, en consecuencia, de orden público, es de rigor que dicha actuación procesal la realice la secretaría del tribunal que dictó la sentencia recurrida”.[108]

Esta solución nos parece correcta como remedio provisional, toda vez que en un futuro el legislador debe hacer la corrección correspondiente. Sin embargo, el Tribunal debió dejar abierta la posibilidad, de manera expresa, de que también la parte interesada pudiera hacer la notificación de referencia y, en particular, que el recurrente notificara el recurso y la recurrida, el escrito de defensa. Esto con la finalidad de que las partes tuvieran la oportunidad de contribuir a la agilización del proceso.

En esta materia no se celebra audiencia, por lo que la decisión se toma en cámara de consejo. Así, el expediente queda en estado de recibir fallo desde la fecha en que vence el plazo para depositar el escrito de defensa, lo cual implica que a partir de este momento el secretario del tribunal que dictó la sentencia recurrida puede tramitar el expediente a la Secretaría del Tribunal Constitucional, lo cual debe hacerse en un plazo de 10 días.[109]

Respecto de los efectos del recurso, la interposición de este no suspende la ejecución de la sentencia recurrida, pero el Tribunal Constitucional tiene facultad para ordenar la suspensión de la misma, a pedimento de parte debidamente motivado.[110] Sobre esta cuestión, el legislador fue lacónico, ya que dedicó un solo texto a la misma. En este orden, la ley acusa importantes imprevisiones, en particular, nada se establece respecto de la notificación de la demanda en suspensión ni de la posibilidad de que el demandado pueda depositar escrito de defensa.

Ante tal vacío legal, el Tribunal Constitucional completó el procedimiento fundamentado en el principio de autonomía procesal. En efecto, en la sentencia TC/0039/12, dictada el 13 de septiembre, el Tribunal reivindicó el derecho del demandado a conocer y defenderse de la demanda en suspensión. En igual sentido, puso a cargo del secretario del Tribunal Constitucional la notificación de la referida demanda en un plazo de 3 días contados a partir de la fecha de su depósito; mientras que le concedió al demandado 5 días, contados a partir de dicha notificación, para que deposite en la Secretaría del Tribunal su escrito de defensa.

La línea jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional en esta materia ha sido muy clara, pues solo ordena la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida cuando advierte que resulta necesario para evitar un daño manifiesto e irreparable. Por otra parte, puede afirmarse que, hasta la fecha, se han acogido pocas demandas en suspensión. Esto se debe al carácter excepcional de la medida y, sobre todo, a que, generalmente, la demanda en suspensión y el recurso de revisión constitucional de decisión jurisdiccional se interponen mediante una misma instancia. Este escenario procesal permite al Tribunal decidir primero el recurso, con lo cual desaparece el interés jurídico de dicha demanda.

B.3. Los requisitos de admisibilidad.

La admisibilidad del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales tiene una enorme importancia, porque se trata de un recurso extraordinario y subsidiario. En este sentido, la revisión de una decisión que tiene el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada entra en conflicto con un valor del ordenamiento jurídico, como lo es la seguridad jurídica. Por esta razón, entendemos, en la línea de Peter Häberle[111], que el Tribunal Constitucional debe ser muy estricto y riguroso al momento de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso previstos por el legislador.

El carácter extraordinario de este recurso ha sido precisado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán (en lo adelante TCFA), al señalar que se trata de una garantía complementaria de protección de los derechos fundamentales que procede de manera muy excepcional, en virtud de que se interpone contra una resolución que tiene el carácter de la fuerza de cosa juzgada.[112]

Por otra parte, del estudio de los requisitos de admisibilidad se advierte que unos son de aplicación general y otros de aplicación particular. Los primeros aplican con independencia de la causal del recurso, mientras que los segundos son aplicables cuando el recurso se fundamenta en una determinada causal. Desde esta óptica abordaremos el estudio de esta cuestión en los párrafos que siguen.

B.3.1. Requisitos generales de admisibilidad.

Los requisitos generales de admisibilidad del recurso que nos ocupa son los que indicamos a continuación: a) debe ser interpuesto dentro del plazo previsto por el legislador, b) la sentencia debe tener el carácter irrevocable de la cosa juzgada, c) los recursos previstos por el legislador deben agotarse.

El plazo previsto para recurrir es de treinta días, contados a partir de la fecha de la notificación de la sentencia objeto del recurso.[113] Originalmente, el Tribunal Constitucional considero se trataba de un plazo franco y que solo debían tomaba en cuenta los días hábiles. De esta forma, no se tomaba en cuenta el día de la notificación ni el día del vencimiento del dicho plazo. En igual sentido, no se contaban los días en los cuales los tribunales no funcionaban con regularidad. Sin embargo, esta tesis fue abandonada posteriormente, en el sentido de que se entendió razonable que dicho plazo siguiera siendo franco, pero que los días fueran calendarios.[114]

La sentencia objeto del recurso debe haber adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada antes de 26 de enero de 2010, fecha en que se consagró en la Constitución el Tribunal Constitucional.[115] Una sentencia adquiere la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada cuando no es susceptible de recurso, sea porque los mismos se ejercieron o sea porque transcurrieron los plazos previstos por el legislador. Sin embargo, en el segundo caso, la sentencia no sería susceptible del recurso objeto de estudio, ya que, como veremos más adelante, el requisito objeto de análisis debe combinarse con el que concierne al agotamiento de los recursos previstos en el ámbito del Poder Judicial.

Respecto de que la sentencia debe haber adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada con posterioridad al 26 de enero de 2010, consideramos que se trata de una previsión que, por una parte, está inspirada en el principio de la seguridad jurídica y, por otra parte, en el principio de irretroactividad de la ley[116]. Los derechos consagrados en una sentencia que adquirió la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada son incuestionables, lo cual implica que no pueden ser objeto de cuestionamiento mediante un recurso consagrado con posterioridad a la fecha en que la decisión adquirió dicho carácter.

El recurso de revisión constitucional es un mecanismo previsto para sancionar, por medio de la anulación de la sentencia recurrida, las violaciones cometidas por los órganos judiciales. Sin embargo, la aplicación de esta sanción no sería razonable si el órgano sancionado no ha tenido la oportunidad de subsanar la violación que se le imputa.

Ciertamente, el agotamiento de los recursos indicados permite a los órganos judiciales de mayor jerarquía subsanar las irregularidades cometidas por el órgano inferior y evitar, de esta forma, que las mismas sean denunciadas ante el Tribunal Constitucional. La razón de este requisito, ha señalado la jurisprudencia del TCFA, radica en que la garantía de la tutela de los derechos fundamentales es tarea inicial y preferente de la jurisdicción ordinaria.[117]

Nos parece importante destacar que, aun cuando el legislador exige el agotamiento de todos los recursos que procedan en la materia de que se trate, el Tribunal Constitucional ha establecido que solo deben haberse los recursos ordinarios, no así los extraordinarios.[118] Esto se decidió en el entendido de que los recursos extraordinarios solo deben agotarse cuando esté presente una de las causales previstas para que estos sean admisibles. Se trata de una tesis correcta, ya que carecería de razonabilidad obligar a una parte a agotar el recurso de revisión civil, el de revisión penal o la tercería, en aquellos casos en que los mismos no procedan.

B.3.2. Requisitos particulares de admisibilidad.

La admisibilidad del recurso de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales está condicionada, en algunos casos, a que el vicio que se le impute al órgano judicial se invoque y, además, a que se pruebe la especial trascendencia o relevancia constitucional. En los párrafos que siguen me referiré a ambos requisitos.

La violación que se le imputa al órgano judicial debe invocarse cuando el recurso se fundamenta en la violación a un precedente del Tribunal Constitucional o de un derecho fundamental, no así cuando el recurso se fundamente en que el órgano judicial inaplicó una norma jurídica considerada contraria a la Constitución. Esto se debe a que en este último caso el interés del recurso es revisar la constitucionalidad de la norma inaplicada, no violaciones imputables al órgano judicial.

Respecto de la especial trascendencia o relevancia constitucional, lo primero que debemos establecer es que se trata de una noción vaga e imprecisa. En este orden, se entiende que un recurso reúne este requisito cuando el mismo plantea una cuestión importante desde la óptica de la teoría constitucional, de la teoría de los derechos fundamentales y del derecho procesal constitucional.[119] En este sentido, su exigencia está circunscrita, consideramos nosotros, a los recursos de revisión de decisiones jurisdiccionales que se fundamenten en la violación de un derecho fundamental, no así cuando el fundamento sea la violación de un precedente del Tribunal Constitucional o cuando se haya inaplicado una norma considerada contraria a la Constitución.

En estos dos últimos casos, el requisito objeto de análisis no se aplica porque, por una parte, la sola alegación de violación de un precedente constitucional hace necesario que el Tribunal Constitucional verifique si esta se cometió, toda vez que está en juego el principio de igualdad y el de seguridad jurídica. Por otra parte, cuando se inaplica una norma considerada inconstitucional, el Tribunal debe realizar un examen de constitucionalidad respecto de esta, en aras de la unidad de la interpretación constitucional y de la propia seguridad jurídica.

B.4. Contenido de la sentencia que resuelve el recurso.

Previo a referirnos al contenido de la sentencia, quisiéramos abordar una cuestión vinculada a este tema. Se trata de que de la interpretación conjunta de los numerales 5 y 7 del artículo 54 de la Ley núm. 137-11 resulta que es necesario dictar dos sentencias en relación a cada recurso: la primera, para decidir sobre la admisibilidad y la segunda, para resolver el fondo; esta última solo es necesaria, obviamente, cuando se declara admisible el recurso. Sin embargo, el Tribunal Constitucional entendió que era conveniente, para garantizar el principio de celeridad y de economía procesal, que ambos aspectos se resolvieran mediante una sola sentencia, sin perjuicio de que la decisión contenga motivaciones respecto de la admisibilidad y del fondo.[120]

La solución adoptada por el Tribunal Constitucional nos parece correcta, ya que, la finalidad de los textos de referencia es que primero se examine la cuestión de la admisibilidad y luego el fondo, si procediere. Este objetivo se encuentra satisfecho, aunque solo se dicte una solo sentencia.

Expuesto lo anterior, nos referiremos al contenido de la sentencia que dicta el Tribunal Constitucional en ocasión del conocimiento del recurso de revisión que nos ocupa, el cual dependerá de si se aborda o no el fondo, pues cuando el recurso no satisface los requisitos de admisibilidad, el Tribunal se limita a declarar su inadmisión.

En cambio, cuando se satisfacen los requisitos de admisibilidad, el Tribunal debe avocarse a conocer el fondo del recurso y, en esta hipótesis, puede rechazar o acoger el mismo. Cuando el recurso se acoge, la sentencia objeto del mismo se anula y el expediente se devuelve a la secretaría del tribunal que la dictó. Esto se hace con la finalidad de que este último vuelva a conocer del caso y enmiende los vicios advertidos por el Tribunal Constitucional.[121]

En ejercicio de esta competencia, así como ha ocurrido en el ejercicio de la competencia anterior, el Tribunal Constitucional ha dictado sentencias importantes en materia de protección de los derechos fundamentales, tal y como quedará evidenciado en los párrafos que siguen.

a. Protección del principio de igualdad y el principio de seguridad jurídica. Estos principios se violan si un tribunal del orden judicial cambia su precedente sin dar una motivación reforzada. Esto supone que el autoprecedente vincula, cuestión que tiene una gran importancia en cualquier sistema y, particularmente, en aquellos que siguen la tradición de la familia jurídica romano-germánica, pues en esta familia jurídica la ley ocupa un lugar más preponderante que la jurisprudencia. Y, además, el principio de independencia judicial o funcional tiene mayor preponderancia. Sin embargo, reconocemos que las referidas características han sido atemperadas, pues en la práctica los jueces inferiores siguen los precedentes establecidos por los tribunales de mayor jerarquía, para evitar que sus sentencias sean revocadas.[122]

b. Anulación de sentencia por carecer de la debida motivación. El Tribunal Constitucional ha sido reiterativo respecto de la obligación que tienen los tribunales de motivar adecuadamente sus decisiones. En este sentido, desarrolló lo que ha sido denominado como el “test de la motivación”, en el cual establece los requisitos que debe reunir una sentencia bien motivada.[123] Cabe destacar que el Tribunal aplica los requisitos que conforman el test de la motivación sin distinguir los tipos de sentencia, lo cual me parece que no es correcto, tal y como lo hemos sostenidos en varios votos disidentes.[124] Entendemos que no debe exigirse el mismo rigor en la motivación cuando se conoce el fondo de una demanda o de un recurso, que cuando se declaran inadmisibles. En esta última hipótesis, el nivel de la motivación puede ser inferior. Esta distinción debe hacerse, además, entre las sentencias que solo analizan el derecho y aquellas que también analizan los hechos.

c. Anulación de la sentencia por falta de estatuir. El Tribunal Constitucional anula la sentencia cuando el tribunal que la dictó no contesta los pedimentos hechos por una de las partes. Incluso, ha habido casos en los cuales el tribunal que dictó la sentencia recurrida hace constar el pedimento y, sin embargo, no lo contesta. No contestar un pedimento hecho por una de las partes constituye una violación al debido proceso, en particular se desconoce la garantía de la debida motivación[125].

De esta manera, no cabe la menor duda, se trata de un error judicial que quedaría sin solución de no existir el Tribunal Constitucional , pues las decisiones de la Suprema Corte de Justicia cerraban definitivamente el caso, en la medida que sus sentencias eran definitivas e irrevocables. Esta cuestión pertenece al pasado, ya que dichas sentencias pueden ser impugnadas mediante el recurso objeto de análisis.

d. Anulación de sentencia por violación al principio de legalidad y de seguridad jurídica. El principio de legalidad y de seguridad jurídica se viola cuando se aplica una ley distinta a la que estaba vigente en el momento en que se consolidó el derecho reclamado.[126]

e. Anulación de una sentencia por haberse calculado erróneamente el plazo de extinción del proceso penal. En una especie un tribunal penal declaró extinguido de oficio el proceso penal, en razón de que se consideró agotado el plazo de tres años previsto por la ley. Sin embargo, no se tomó en cuenta que el imputado estaba en rebeldía, circunstancia que interrumpe el referido plazo. Esta es otra muestra de error judicial subsanado por el Tribunal Constitucional.[127]

f. Anulación de la sentencia por violar el derecho al recurso. En la especie, fue declarado inadmisible un recurso de casación, en el entendido de que fue interpuesto fuera del plazo previsto por la ley. El Tribunal Constitucional anuló la sentencia porque consideró que la recurrente depositó su recurso dentro del plazo previsto en la secretaría de la Oficina Judicial de Atención Permanente de la Jurisdicción Penal. Este depósito surte los mismos efectos que el que se hace en la secretaría del tribunal competente para conocer el recurso, cuando este depósito se hace el último día hábil para recurrir y fuera del horario regular de trabajo de los tribunales.[128] Este es, igualmente, otro error judicial resuelto por el Tribunal Constitucional.

CONCLUSIONES.

La creación y puesta en funcionamiento del Tribunal Constitucional dominicano ha transformado el sistema de justicia constitucional. Nuestro sistema, como se sabe, existe desde hace más de un siglo, pero carecía de un órgano que se dedicara de manera exclusiva a la defensa de la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y del orden constitucional. En este trabajo no se analizó en su totalidad el sistema de justicia constitucional, sino la cuestión relativa a la protección de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional.

Por esta razón, no analizamos todos los procesos constitucionales, sino que nos circunscribimos al estudio de los recursos de revisión constitucional de sentencia de amparo y de revisión constitucional de decisiones jurisdiccionales, pues se trata de los dos mecanismos mediante los cuales el Tribunal Constitucional protege los derechos fundamentales de manera particular. Ellos tienen nombres casi idénticos, lo cual puede llevar al error de confundirlos, a pesar de que su naturaleza difiere considerablemente.

Efectivamente, el recurso de revisión constitucional de sentencia de amparo solo permite cuestionar las sentencias que dicta el juez de amparo y es una especie de apelación porque el Tribunal Constitucional puede celebrar audiencia y conocer de los hechos de la causa. En otros términos, tiene efecto devolutivo. Por su parte, el recurso de revisión de decisiones jurisdiccionales procede contra las sentencias dictadas en cualquier materia, a condición de que se cumpla con los requisitos de admisibilidad previstos por el constituyente y el legislador.

La diferencia más relevante es que el Tribunal Constitucional no puede revisar los hechos de la causa cuando conoce del último de los recursos, pues se trata de una tarea que concierne a los jueces del orden judicial. En este orden, debe limitarse a establecer si la norma inaplicada cumple con el parámetro de constitucionalidad o bien si hubo violación a un precedente o a un derecho fundamental. En las dos últimas hipótesis, anula la sentencia recurrida, si comprueba la violación y devuelve el expediente al tribunal que dictó dicha decisión.

En el ejercicio de estas competencias, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de subsanar las violaciones cometidas tanto contra derechos fundamentales como contra principios y valores constitucionales. Antes de la entrada en funcionamiento del Tribunal Constitucional las referidas violaciones no podían resolverse, porque las decisiones dictadas por la Suprema Conste de Justicia eran definitivas e irrevocables.

Sin embargo, lo anterior no significa que el nuevo sistema de justicia constitucional esté rindiendo todos los resultados esperados y que no necesite de reformas. Muy por el contrario, entiendo que la estructura del Tribunal Constitucional requiere de una reforma urgente, en varios aspectos y, particularmente, en lo que concierne a la implementación de la división en salas, para que de esta forma el pleno no tenga que conocer de todas las materias y más bien atienda solo a los expedientes relativos al control de constitucionalidad. Esta reforma, nos lleva a revisar otra cuestión vinculada a la división en salas, me refiero al cuórum para deliberar y decidir. Dicho cuórum es muy agravado, pues se requieren nueve votos de trece, para todas las materias.

No menos importante es la reforma que se requiere para garantizar la ejecución de las sentencias, ya que, la única sanción que puede aplicar el Tribunal Constitucional en caso de inejecución de sentencia es la astreinte. Consideramos necesario que se consagren sanciones más drásticas, si se quiere evitar que el Tribunal siga perdiendo legitimidad a consecuencia de la inejecución de sus sentencias.

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_____________________ Revista Dominicana de Derecho Procesal Constitucional, año 3, num. 3, 2018.

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El control de constitucionalidad en Panamá

Jerónimo Mejía Edward

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá

I. Introducción. II. Los Tipos del Control de Constitucionalidad. A. La Demanda de Inconstitucionalidad. B. La Consulta de Inconstitucionalidad. 1. La Consulta de Inconstitucionalidad por el encargado de impartir justicia. 2. La Advertencia de Inconstitucionalidad o consulta a petición de parte. C. Control Previo de Constitucionalidad. La Objeción de Inexequibilidad. D. Procedimiento para realizar el Control de Constitucionalidad. E. El Control de Convencionalidad. F. Efectos de la Sentencia. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

I. Introducción.

El derecho comparado revela el extraordinario incremento en la creación de Tribunales y Salas Constitucionales en diversas partes del mundo, así como en el carácter protagónico que tienen estos entes en la vida de las personas al interpretar y aplicar las normas constitucionales, lo que, a su vez, demuestra la importancia que la Constitución ha adquirido en la vida social. Aunque el auge de los Tribunales y Salas Constitucionales es evidente, aún existen jurisdicciones, como la panameña, en las que las tareas que realizan los Tribunales Constitucionales son desarrolladas por la Corte Suprema de Justicia, como parte del ejercicio de sus competencias constitucionales. Un ejercicio que combina con sus asignaciones legales, entre ellas, las de ser el tribunal de cierre de la legalidad, cuando conoce y decide, a través de sus respectivas Salas, los recursos de casación.

Aun cuando la existencia de Tribunales, Salas Constitucionales y Cortes Supremas de Justicia que se dedican a la atención de temas constitucionales es una realidad inobjetable en muchos lugares, ni las competencias que se les asignan ni la forma en que las desempeñan, son iguales ni se realizan del mismo modo. En ese sentido, el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos jurídicos no es una institución jurídica que se lleva a cabo en todas partes de manera idéntica, aunque se sustente en la idea de que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, que merece ser respetada.

A lo largo del tiempo se han podido identificar diversos sistemas de control de constitucionalidad. En ocasiones la capacidad para determinar si una norma jurídica es o no compatible con la Constitución se ha dejado en manos de todos los jueces. Se trata del sistema difuso, típico del constitucionalismo norteamericano, que fue seguido en Panamá desde 1917 hasta 1941[129]. En otras ocasiones, dicha capacidad se ha concentrado en un tribunal, que puede ser un Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia o alguna de sus Salas, existiendo la posibilidad de que este sistema concentrado se articule con el sistema difuso, dando cabida a un sistema mixto de control de constitucionalidad. En realidad, las opciones son diversas, según las decisiones que se hayan tomado en cada ordenamiento jurídico.

Pero las posibilidades de desarrollar un sistema de control de constitucionalidad de las leyes no se reducen a darle la última palabra a los jueces en esta materia: ya sea a un Tribunal Constitucional, Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia o a los jueces ordinarios. Existe la posibilidad de que los jueces tengan participación en esta importante tarea, pero no la última palabra, la cual puede ser reservada para los miembros del Parlamento, quienes podrían insistir, en determinadas circunstancias, en mantener la vigencia de una ley que ha sido tenida como contraria a la Constitución por la jurisdicción constitucional[130].

La posibilidad de que existan diversos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes y demás actos jurídicos obedece a las distintas realidades históricas, culturales, políticas, sociales y económicas.

La primera Constitución que rigió en la República de Panamá, luego de la separación de Colombia, fue la de 1904. Dicha Constitución no instituyó un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, pero sí estableció en el artículo 105 un control previo de constitucionalidad de los proyectos de leyes que el Ejecutivo objetare por inconstitucionales, al disponer en el segundo párrafo que “En caso de que el Poder Ejecutivo objetare un proyecto por inconstitucional, y la Asamblea insistiere en su adopción, lo pasará a la Corte Suprema de Justicia para que ésta, dentro de seis días, decida sobre su exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Poder Ejecutivo a sancionar y promulgar la ley. Si fuere negativo, se archivará el proyecto”.[131]

Pese a que esa Constitución no consagró un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, mediante la Ley 45 de 1906[132], en opinión de Salvador Sánchez, “…se estableció el control de constitucionalidad y de la legalidad de las ordenanzas departamentales subsistentes en la República, luego de la independencia.”[133] De acuerdo al artículo 1 de dicha Ley “Todo individuo que considere una Ordenanza Departamental como contraria á la Constitución o á la Ley, ó lesiva de derechos civiles, puede pedir ante la Corte Suprema de Justicia que se declare nula”. El artículo 2 disponía que “La Corte pasará su resolución á la Asamblea Nacional para que ésta decida definitivamente sobre la validez ó nulidad de la Ordenanza demandada.”, mientras que el artículo 3 preceptuó que “Cuando la Corte decida que una Ordenanza es nula, se suspenderá su cumplimiento hasta que la Asamblea Nacional decida el punto definitivamente.”

Por otro lado, de la interpretación sistemática de normas del Código Civil de 1916 en concordancia con el Código Judicial de 1917, se advierte la existencia de un sistema difuso a partir de ese año. Tres normas del Código Civil –artículos 12, 15 y 35- se encargaban de resaltar la supremacía de la Constitución, mientras que una del Código Judicial –artículo 4- no sólo reiteraba esa supremacía sino que le imponía a los funcionarios judiciales la prohibición de aplicar leyes, acuerdos municipales y decretos del Poder Ejecutivo que sean contrarios a la Constitución.

En efecto, el artículo 12 del Código Civil dispuso que “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se preferirá aquélla”. El artículo 15 estableció que “Las órdenes y demás actos ejecutivos del Gobierno, expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes”. Por su parte el artículo 35 preceptuó: “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra y espíritu, se desechará como insubsistente”. Finalmente, el artículo 4 del Código Judicial estableció que “Es prohibido a los funcionarios del orden judicial aplicar en la administración de justicia, leyes, acuerdos municipales o decretos del Poder Ejecutivo que sean contrarios a la Constitución.”

De acuerdo a Jorge Giannareas y Sebastián Rodríguez Robles este modelo, “… en el que cualquier juez podía desaplicar por inconstitucional una norma jurídica en un proceso sometido a su conocimiento, no produjo los resultados esperados”[134]. Por ello, se expidió la Ley 24 de 27 de enero de 1937 que -en la Sección Séptima del Capítulo Primero, denominada “De los Conflictos entre la Constitución y las leyes”- instituyó la casación en materia constitucional como “mecanismo tutelar de la primacía constitucional… con la intención de moderar o atemperar el sistema difuso de constitucionalidad… que regía en aquella época”.[135]

Con posterioridad se promulgó la Constitución de 1941 que consagró un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndole a la Corte Suprema de Justicia la competencia exclusiva para “…decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de todas las leyes, decretos, ordenanzas y resoluciones denunciados ante ella como inconstitucionales por cualquier ciudadano.” Desde 1941 hasta el presente, todas las constituciones que han regido en Panamá han establecido un control concentrado de constitucionalidad no sólo de las leyes sino de otros dispositivos normativos. En la actualidad, el artículo 206.1 de la Constitución le atribuye competencia exclusiva al Pleno de la Corte Suprema de Justicia para conocer y decidir “… sobre la inconstitucionalidad de las Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona”.

Ahora bien, el hecho que en Panamá, desde sus inicios como República, haya habido algún tipo de control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos con fuerza normativa, implica que la Constitución siempre ha sido considerada como una norma jurídica suprema que el resto del ordenamiento jurídico ha de respetar.

No obstante, que la Constitución sea la norma jurídica suprema no entraña necesariamente que exista una única manera de entender cómo ésta se va a relacionar con el orden jurídico. La relación que exista, dependerá de la concepción que se tenga de la Constitución, de la estructura institucional que se establezca y de la práctica y cultura jurídica, entre otros. Es más, cómo la Constitución sea interpretada y aplicada, estará condicionada en gran medida a la concepción que de ésta se tenga[136].

El tema relacionado con la concepción de la Constitución y sus implicaciones teóricas, prácticas y jurídicas ha sido estudiado y sigue siendo objeto de debate. Josep Aguiló Regla expresa que “La clave para entender la cuestión está en cómo interpretar los deberes incorporados en la normas constitucionales regulativas, es decir, en cómo interpretar la dimensión regulativa de la constitución. Según un modelo, la constitución opera centralmente como límite respecto del resto del orden jurídico; según el otro, el orden jurídico es un desarrollo de las exigencias regulativas de la constitución.”[137] Ello ha sido el resultado de la evolución que ha tenido lugar en el constitucionalismo y en los Estados constitucionales, “que ha consistido en pasar de interpretar los derechos y los principios constitucionales como exigencias que centralmente imponen límites negativos a la acción política y jurídica legítimas a verlos como el contenido propio de la acción política y jurídica legítimas”.[138]

De acuerdo a este autor, en el primer modelo “La legitimidad del orden jurídico dependerá fundamentalmente del ‘respeto’ a dichos límites, a los derechos. Las exigencias normativas en términos de ‘límites’ y ‘respeto’ responden a la cuestión de qué no se puede ordenar, prohibir o sancionar legítimamente”[139]. Por su parte, el segundo modelo “…concebirá el orden jurídico básicamente como desarrollo positivo de los derechos fundamentales, el contenido del orden jurídico será una concreción de las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales. Se otorgará a los derechos constitucionales una fuerza expansiva fundamental en la determinación del contenido del orden jurídico… ellos serán la fuente central para determinar qué se debe ordenar, prohibir y sancionar. Esta evolución tal vez podría resumirse en la fórmula ‘de la consideración de la constitución como límite al orden jurídico a la consideración del orden jurídico como un desarrollo de las exigencias constitucionales’”[140].

En Panamá, con el transcurrir de los años, la Constitución se ha relacionado con el orden jurídico infraconstitucional de diversos modos, a pesar que desde el punto de vista constitucional nadie duda de su supremacía. Ello obedece a las diferentes concepciones que se han tenido de la Constitución y al rol que se le atribuye a los jueces en su interpretación y aplicación.

Por regla general, el legislador panameño siempre le ha otorgado a la Constitución la condición de norma jurídica, aplicable directamente por los jueces. Ello ha sido así, tanto en la época en que rigió el sistema difuso –desde 1917 hasta 1941-, como en el período en que ha regido el sistema concentrado –desde 1941 hasta el presente-. Ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la que ha reducido el ámbito de aplicación de la Constitución al limitar las facultades de los jueces ordinarios, a partir de la entrada en vigencia del sistema concentrado de control de constitucionalidad.

Por ejemplo, la Sala Civil de la Corte Suprema, que tiene competencia para conocer del recurso de casación, se pronunció en sentencias de 20 de enero de 1959[141] y 16 de febrero[142] del mismo año, entre otras, negando la posibilidad que se invocaran normas constitucionales en un recurso de casación. Y cuando el Código Judicial que entró a regir en 1987 estableció en el artículo 1154 que se podían invocar normas de la Constitución como infringidas en un recurso de casación civil, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 26 de julio de 1989[143], declaró inconstitucional la palabra “Constitución” prevista en el artículo 1154, que expresamente establecía que las normas de la Constitución podían ser invocadas. El principal argumento consistió en que ello confería a la Sala Civil “una atribución que, por disposición constitucional, corresponde única y exclusivamente al Pleno de la Corte”. La Sala Penal de la Corte fue influenciada por el criterio anterior, apreciándose en sentencias de 17 de septiembre de 1990[144] y de 4 enero de 1993[145], entre otras, el criterio de que el tribunal de casación custodia la legalidad y no la constitucionalidad, pues esto último le corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia.

El nuevo Código Procesal Penal del año 2007 establece en el artículo 2 que “Nadie puede ser condenado a una pena o sometido a una medida de seguridad sin juicio previo dentro de un proceso tramitado con arreglo a las normas de la Constitución Política, de los tratados y convenios internacionales ratificados por la República de Panamá y de este Código…” Cónsono con lo expuesto, el artículo 181 dispone que “Procederá el recurso de casación contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Juicio cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia: 1. Se hubieran infringido intereses, derechos o garantías previstos en la Constitución Política o en los Tratados y convenios internacionales ratificados en la República de Panamá y contenidos en la ley”. En la actualidad, la Sala Penal ha permitido que se invoquen en un recurso de casación preceptos de la Constitución como infringidos sin ningún problema.

Lo expresado ha sido consecuencia del cambio en el entendimiento de la Constitución y en la actitud en cuanto a su interpretación y aplicación, que ha conducido a que los jueces desempeñen un rol diferente. La relación entre Constitución y orden jurídico se concibió durante mucho tiempo, en el sentido de que la Constitución opera sólo como límite de la legalidad, no pudiendo esta última invadir el ámbito propio de las normas constitucionales. Y este entendimiento iba y va unido a otro: que los jueces ordinarios por regla general no aplican directamente normas constitucionales sustantivas en la resolución de los asuntos que atienden –salvo en contados casos-, pues esto le corresponde a la Corte Suprema de Justicia cuando ejerce sus competencias constitucionales y a los jueces que conocen las acciones de amparo de garantías fundamentales, habeas corpus y habeas data[146]. Sin embargo, esta afirmación requiere ser matizada, porque en los procesos penales los jueces sí aplicaban las garantías constitucionales penales y todos los jueces aplicaban las normas constitucionales sobre la tutela judicial y el debido proceso.

Desde hace algún tiempo, por vía jurisprudencial, y sin que haya mediado reforma constitucional que promoviese un cambio de criterio, la Constitución no sólo se concibe como límite de la legalidad. Sus normas han venido siendo interpretadas por la Corte Suprema de otra manera, dotándolas de mayor eficacia, al punto que, en opinión de la Corte, en la Constitución ya no existen disposiciones sin eficacia normativa. Los jueces deben aplicar las normas constitucionales, pero no están autorizados para desaplicar las normas que las contradigan, debiendo en ese caso elevar una consulta de inconstitucionalidad al Pleno de la Corte, para que éste decida si son o no inconstitucionales, cuando no hayan podido encontrar una interpretación de la norma impugnada que sea conforme con la Constitución y con la interpretación que haya realizado la Corte Suprema de Justicia en la materia de que se trate.

Pues bien, íntimamente vinculado al concepto de Constitución, se encuentra el desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucionalidad que ha realizado la Corte Suprema panameña[147]. No es el momento para explicar cómo se dio ese desarrollo ni cuáles elementos integraron e integran el bloque de constitucionalidad en la actualidad[148]. Lo que interesa saber es que, en lo concerniente a los derechos fundamentales, el bloque de constitucionalidad estuvo integrado desde sus inicios hasta el 21 de agosto de 2008 sólo por algunos artículos de algunos tratados de derechos humanos, que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia fue identificando a través de su jurisprudencia. No obstante, a partir del 21 de agosto de 2008, el bloque de constitucionalidad está integrado por todos los tratados de derechos humanos vigentes en Panamá[149].

En consecuencia, al analizar la compatibilidad de normas infraconstitucionales cuya constitucionalidad se cuestiona a través del control de constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia utiliza las normas de la Constitución y de los tratados o convenios de derechos humanos vigentes en Panamá. Ello trae como consecuencia que, adicionalmente, el control de convencionalidad tenga lugar en ese momento.[150]

Como se ha visto, le corresponde al Pleno de la Corte Suprema de Justicia ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos que, por razones de fondo o de forma, cualquier persona impugne, por lo que resulta necesario tener alguna comprensión del tribunal que tiene la importante tarea de cuestionar la constitucionalidad de las leyes democráticamente expedidas por el legislador.

La Corte Suprema de Justicia es un órgano constitucional y un tribunal de justicia. Su estatus y principales competencias los obtiene directamente de la Constitución, que crea a la Corte Suprema de Justicia y la sitúa en el vértice supremo de la administración de justicia como tribunal de cierre de las diversas jurisdicciones, haciendo que sus decisiones sean finales, definitivas, obligatorias y que deban ser publicadas en la Gaceta Oficial cuando se trate de decisiones en las que haya ejercido el control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 206 constitucional.

Es la Constitución la que establece los requisitos para ser Magistrado, así como el método de nombramiento, en el que participan dos órganos o poderes del Estado. En ese sentido, le corresponde al Ejecutivo, a través del Presidente de la República y sus Ministros de Estado, hacer el nombramiento y pasarlo a la Asamblea Nacional para su correspondiente aprobación o rechazo. Los Magistrados son nombrados por un período de diez años, mediante nombramientos escalonados que se efectúan cada dos años, con posibilidad de ser reelegidos. La Corte está dotada de las garantías constitucionales que aseguran su independencia e imparcialidad (artículos 210, 211, 213, 216), exigiéndoseles a sus miembros exclusividad en el desempeño del cargo, pues les está prohibido realizar cualquier otra actividad, excepto la de ser profesor “para la enseñanza del Derecho en establecimientos de educación universitaria” (artículos 208 y 212 de la Constitución). En cuanto al ejercicio de derechos políticos, los Magistrados sólo podrán emitir voto en las elecciones que se celebren.

El Pleno de la Corte Suprema tiene entre sus atribuciones constitucionales la guarda de la integridad de la Constitución, es decir, la de ser guardián del orden constitucional, por estar facultado para decidir asuntos constitucionales. Esto implica no sólo realizar un control sobre la constitucionalidad de las leyes y demás actos establecidos en la Constitución. La Corte, como órgano y autoridad constitucional, a través del ejercicio de sus competencias, también tiene el deber de proteger la vida, honra y bienes de los nacionales donde quiera se encuentren y de los extranjeros que se encuentren bajo sus jurisdicción, así como asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales y de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes. Por ello, tiene la obligación de hacer que todos los poderes púbicos sometan sus actuaciones a los dictados de la Constitución. Una facultad que ejecuta cuando ejerce sus poderes y facultades constitucionales a través del control de constitucionalidad de las leyes y demás actos, y toma decisiones al resolver las acciones constitucionales de amparo de derechos fundamentales, habeas corpus y habeas data. De ahí se infiere que es su responsabilidad como máximo tribunal de la nación resguardar la libertad, el estado de derecho, la democracia constitucional, el régimen republicano, la igualdad.

En su labor, la Corte tutela y armoniza las normas constitucionales, y toma decisiones que en muchas ocasiones las dotan de contenido, por su carácter de intérprete último de la Constitución. Sus sentencias tienen impacto, según lo decidido, no sólo en el orden jurídico, sino en la política, en lo social, económico y cultural. En ocasiones, como directivas orientadoras de políticas públicas. Recuérdese que la Constitución no sólo establece límites a las acciones de los poderes públicos, pues también existen disposiciones constitucionales que orientan y dan instrucciones sobre el desarrollo de programas que han de ejecutarse.

La autoridad de la Corte procede del constituyente, que expresamente le asignó competencias en el texto constitucional, estableciéndola como el Órgano Supremo del Poder Judicial.

II. Los Tipos del Control Constitucionalidad.

En este trabajo nos limitaremos a explicar el control de constitucionalidad que tiene lugar cuando cualquier persona interpone una demanda de inconstitucionalidad ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia porque estima que una ley u otro tipo de acto susceptible de ese control, es inconstitucional. También veremos el control de constitucionalidad que se ejerce cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia advierte o se lo advirtiere alguna de las partes, que la disposición legal o reglamentaria que debe aplicar, es inconstitucional, así como el control previo que ocurre cuando el Presidente de la República ejerza la facultad prevista en el artículo 183.6 de la Constitución, consistente en objetar un proyecto de ley por considerarlo inexequible. Ninguna otra forma de control constitucional será expuesta en esta ponencia.

La Constitución panameña establece un sistema concentrado de control de constitucionalidad de las leyes y de otros actos susceptibles de ese control. La competencia exclusiva para conocer de las demandas de inconstitucionalidad, las consultas de inconstitucionalidad y objeciones de inexequibilidad, recae sobre el Pleno de la Corte Suprema de Justicia y deriva de lo preceptuado por el artículo 206.1 de la Constitución, conforme al cual la Corte Suprema tendrá entre sus atribuciones “…1. La guarda de la integridad de la Constitución…”.

En el mismo sentido, el artículo 2254 del Código Judicial -que hace parte del Libro IV de Instituciones de Garantías-, enfatiza la competencia especial del Pleno para conocer de las acciones constitucionales reguladas en los artículos 206.1 y 183 de la Constitución, al disponer que al Pleno de la Corte Suprema de Justicia le corresponderá privativamente conocer y decidir de manera definitiva y en una sola instancia: 1. De la inexequibilidad de los proyectos de ley que el Ejecutivo haya objetado como inconstitucionales por razones de fondo o de forma; 2. De las consultas que de oficio o por advertencia de parte interesada, eleve ante ella cualquier autoridad o funcionario que, al impartir justicia en un caso concreto, estime que la disposición o disposiciones aplicables pueden ser inconstitucionales por razones de fondo o de forma; y 3. De la inconstitucionalidad de todas las leyes, decretos de gabinete, decretos leyes, reglamentos, estatutos, acuerdos, resoluciones y demás actos provenientes de autoridad impugnados por razones de fondo o de forma.

Según se observa, el Pleno de la Corte Suprema tiene facultades para ejercer un control posterior de constitucionalidad (sobre leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que se demanden como inconstitucionales), así como un control previo (sobre proyectos de leyes).

En los siguientes apartados vamos a explicar sucintamente cada uno de los mecanismos que se utilizan en la República de Panamá para realizar el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos de Autoridad.

A. La Demanda de Inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad, como se ha visto, está consagrada en el artículo 206.1 de la Constitución y su tramitación se encuentra regulada de los artículos 2559 al 2573 del Código Judicial.

Se trata de un control constitucional que se ejercita, en principio, contra actos generales y abstractos, consistentes en leyes, decretos, acuerdos y resoluciones que enuncia el artículo 206.1 de la Constitución.

Las Leyes a que se refiere el artículo 206.1 de la Constitución son normas jurídicas que tienen su origen en la Asamblea Nacional de Diputados que, de acuerdo al artículo 164 de la Constitución, se dividen en leyes orgánicas y leyes ordinarias[151] y deben ser expedidas conforme a los procedimientos establecidos en el Título V, Capítulo II de la Constitución Nacional.

Por su parte, los Decretos incluyen “…todo cuerpo legal cuyo contenido sea de carácter normativo, general y objetivo, aun cuando no haya sido dictado por el Órgano Legislativo. En esta categoría encontramos los decretos ejecutivos y reglamentarios, los Estatutos Universitarios… decretos Alcaldicios siempre que tengan alcance general”.[152] También están incluidos el Decreto Ley y el Decreto de Gabinete.

En Panamá el Decreto Ley se refiere a los actos mediante los cuales el Órgano Ejecutivo ejerce, con limitaciones, atribuciones de carácter legislativo, por expresa autorización de la Asamblea Nacional. Su expedición obedece a una delegación extraordinaria que la Asamblea Nacional hace al Órgano Ejecutivo con fundamento en los artículos 159.16 y 163.9 de la Constitución, cuando este último la solicite por motivos de necesidad. El Decreto Ley sólo puede ser expedido durante los recesos del Órgano Legislativo, por un tiempo definido y para materias específicas, quedando excluidas de ser reguladas a través de este tipo de norma las materias previstas en los numerales 3, 4 y 10 del artículo 159, de suerte que el Decreto Ley no es un mecanismo constitucional válido para aprobar o desaprobar Convenios Internacionales, aprobar el Presupuesto del Estado, establecer normas del régimen tributario, rentas y monopolios oficiales relacionados con servicios públicos, así como tampoco para desarrollar garantías fundamentales, el sufragio, el régimen de los partidos políticos y la tipificación de delitos y sanciones, según el artículo 159.16 de la Constitución. Este artículo establece que todo Decreto Ley expedido por el Órgano Ejecutivo deberá ser sometido al Órgano Legislativo para que legisle sobre la materia en la legislatura ordinaria inmediatamente siguiente y el Órgano Legislativo puede, en todo tiempo y a iniciativa propia, derogar, modificar o adicionar sin limitación de materia los Decretos Leyes dictados.[153]

El Decreto de Gabinete, por su parte, lo adopta el Consejo de Gabinete con fundamento en el artículo 200.7 de la Constitución.[154]A través del Decreto de Gabinete es posible reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; fijar y modificar los aranceles, tasas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las normas previstas en las Leyes a que se refiere el numeral 156.11 de la Constitución, conforme al cual el Órgano Ejecutivo podrá ejercer estas atribuciones mientras el Órgano Legislativo no haya dictado Ley o Leyes que contengan las normas generales correspondientes. Señala la norma que el Órgano Ejecutivo enviará al Órgano Legislativo los Decretos que dicte en ejercicio de esta facultad. A este tipo de Decretos se ha referido la Corte indicando que la historia del país registra casos en que el Órgano Ejecutivo ha legislado mediante Decretos de Gabinete, que son un tipo de instrumento jurídico “…que, de acuerdo a la doctrina constitucional, tiene fuerza de ley material; y consiguientemente mantiene su plena vigencia y vigor legal mientras no sea derogado por la Asamblea Legislativa, cuando ésta se encuentra reunida, o declarado inconstitucional por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del Control Constitucional que le confiere la Constitución Política de la República...”[155].

Otro tipo de Decreto que puede ser objeto de control constitucional, cuando es de contenido general o abstracto, es el Decreto Ejecutivo, cuya emisión, de acuerdo con el artículo 184.4 de la Constitución, es facultad del Presidente de la República junto con el Ministro del ramo, y sirve como instrumento para reglamentar las leyes que lo requieran para su mejor cumplimiento, sin apartarse en ningún caso de su texto ni de su espíritu.

En este orden de ideas, el Acuerdo también puede ser objeto de una demanda de inconstitucionalidad. Sin ánimo de ser exhaustivo en cuanto a las autoridades que pueden expedir un acuerdo, se debe tener presente que el acuerdo constituye el instrumento mediante el cual los Concejos Municipales dictan su legislación, que es de forzoso cumplimiento en el Distrito respectivo.[156]

Por su parte, las Resoluciones, pueden ser expedidas por diversas razones y propósitos. Por un lado, pueden consistir en actos de funcionarios públicos que regulan aspectos secundarios en la aplicación de la Ley y su reglamento, o puntos específicos de un decreto.[157] Por otro lado, según el artículo 201.90 de la Ley 38 de 2000[158] la resolución es el “Acto administrativo debidamente motivado y fundamentado en derecho, que decide el mérito de una petición, pone término a una instancia o decide un incidente o recurso en la vía gubernativa. Toda resolución deberá contener un número, fecha de expedición, nombre de la autoridad que la emite y un considerando en el cual se expliquen los criterios que la justifican. La parte resolutiva contendrá la decisión, así como los recursos gubernativos que proceden en su contra, el fundamento de derecho y la firma de los funcionarios responsables”.[159]El término resoluciones también es utilizado por la Ley 106 de 1973, como uno de los medios a través de los cuales los Concejos Municipales dictan disposiciones.[160]

Sin embargo, no debe perderse de vista que el diseño constitucional panameño permite promover la acción de inconstitucionalidad contra una multiplicidad de actos que abarcan incluso, las sentencias o resoluciones judiciales y administrativas, proferidas para decidir un asunto. Pero en estos casos la razón por la que se podrían impugnar es porque se hubiere aplicado para decidir una ley que se estima inconstitucional, sin que en su momento se hubiera planteado una consulta o advertencia de inconstitucionalidad, que son los otros instrumentos jurídicos mediante los cuales se realiza el control de constitucionalidad, como explicaremos más adelante. Sin embargo, han existido excepciones y la Corte ha permitido la impugnación de resoluciones judiciales por otras razones de inconstitucionalidad.

En el caso de las sentencias, la jurisprudencia exige que las mismas estén ejecutoriadas. Vale la pena indicar que las sentencias expedidas por la Corte Suprema de Justicia y sus Salas, no pueden ser demandadas por inconstitucionales según el artículo 207 de la Constitución. Es decir, no se puede demandar la decisión de la Sala en lo concerniente a la legalidad del acto que había sido cuestionado por violar alguna Ley o dispositivo jurídico con valor de ley. Pero sí se puede demandar la ley, reglamento o acto con valor de ley que había sido demandado como ilegal ante la Sala, cuando lo que se plantea a través de la acción de inconstitucionalidad presenta la particularidad de infringir disposiciones constitucionales, pues lo que se examina es el acto que fue impugnado en la Sala y no la decisión de la Sala.[161]

La amplitud del control de constitucionalidad en Panamá ha permitido que la Corte haya analizado diversas materias que puedan ser tenidas como un problema constitucional, siempre que, en principio se trate de normas generales y abstractas, sin perjuicio de algunos casos excepcionales.

Pues bien, según el artículo 206.1 de la Constitución la impugnación de leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos, por razones de inconstitucionalidad, puede plantearse por razones de forma o de fondo.

En cuanto a la legitimación para presentar una acción de inconstitucionalidad, debe indicarse que se trata de una acción popular, que puede proponer cualquier persona, sin que se requiera, por ende, una determinada legitimación o vinculación con el objeto del proceso. No obstante, a pesar de tratarse de una acción popular, sí se le exige a quien la promueve que la presente a través de abogado idóneo.[162]

Finalmente, es importante manifestar que ni la Constitución ni el Código Judicial establecen un plazo para que se puedan impugnar los actos sujetos al control de constitucionalidad, lo que trae consigo algunos problemas en relación con la seguridad y certeza jurídica, que la Corte ha tenido que abordar pero que no son del caso exponer por la limitación del presente trabajo.

B. La Consulta de Constitucionalidad, de oficio o a petición de parte.

Es la manera como la jurisdicción ordinaria y otras autoridades con capacidad de impartir justicia participan del control de las normas infraconstitucionales. Ninguno de estos funcionarios públicos pueden utilizar normas inconstitucionales y se supone que deben tener presente el contenido de la Constitución para decidir. Pero no pueden desaplicar la norma que le sea contraria a ésta.

Por ello, la Constitución permite realizar el control de constitucionalidad a través de un mecanismo incidental que se ejercita durante la tramitación de un proceso. No obstante, este control de constitucionalidad solamente procede contra las normas legales o reglamentarias que han de ser aplicadas por el funcionario que esté encargado de impartir justicia en una determinada causa.

El instituto genérico es la consulta de inconstitucionalidad, que se puede originar de oficio -por propia percepción y determinación del funcionario público encargado de impartir justicia, o a instancia de alguna de las partes.

Como se ha indicado, estos mecanismos de control constitucional se encuentran consagrados en el segundo párrafo del artículo 206.1 de la Constitución, que indica lo siguiente: “Cuando en un proceso el funcionario público encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, someterá la cuestión al pleno de la Corte, salvo que la disposición haya sido objeto de pronunciamiento por parte de ésta, y continuará el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir, Las partes sólo podrán formular tales advertencias una vez por instancia”.

Se trata de dos institutos que presentan la particularidad de suspender la decisión que se debe tomar hasta tanto el Pleno de la Corte Suprema de Justicia decida si la norma advertida o consultada es o no inconstitucional. Por ello, la Corte ha sido estricta en exigir para la admisión de este tipo de incidencias constitucionales, que se entablen dentro de la tramitación de un verdadero proceso, en el que haya un funcionario encargado de impartir justicia, aunque técnicamente no ostente la condición de juez o tribunal del Órgano Judicial.[163]Tanto la advertencia como la consulta pueden ejercerse en procesos administrativos o judiciales y, en ambos casos, se aplica el mismo procedimiento.

1. La Consulta de Inconstitucionalidad.

La consulta de inconstitucionalidad es un mecanismo procesal del que dispone el funcionario público encargado de impatir justicia que estima que la norma legal o reglamentaria que ha de aplicar para decidir infringe la Constitución. En estos casos, el funcionario debe elevar una consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia para que ésta decida sobre la constitucionalidad de la norma legal o reglamentaria. Se trata de una suerte de control constitucional de oficio.[164] Como quiera que la activación de la consulta se origina dentro de un proceso cuya decisión queda suspendida hasta que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia decida sobre la constitucionalidad del acto impugnado, el funcionario encargado de impartir justicia, antes de elevarla, tiene la obligación de realizar una interpretación que sea conforme con el texto constitucional. En otras palabras, su primer deber es examinar las posibilidades de aplicación de la norma legal o reglamentaria, lo que implica desechar aquellas interpretaciones que no estén de acuerdo con la Constitución y utilizar la que se adecúe a ésta. Sólo cuando no encuentre una interpretación compatible con la Carta Magna, puede elevar la correspondiente consulta. Sobre el particular, la Corte Suprema en la Sentencia de 7 de febrero de 2011 señaló que los tribunales están “…en la obligación de interpretar toda norma legal de conformidad con la Constitución y de efectuar una interpretación sistemática de las normas legales y constitucionales, es decir, deben realizar una labor interpretativa de los textos legales que sea compatible con los valores, principios y reglas constitucionales, desechando aquella interpretación que contradiga el texto constitucional, con el propósito de salvar la aparente contradicción entre uno y otro, y de no expulsar una norma del ordenamiento jurídico que, interpretada conforme los cánones constitucionales, resulta compatible con el sistema jurídico de que se trate.”[165]

2. La Advertencia de Incostitucionalidad o consulta a solicitud de parte.

La advertencia de inconstitucionalidad autoriza a las partes de un proceso a cuestionar la constitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria que se estime contraria a la Norma Fundamental, a fin de evitar que sea utilizada para decidir un caso concreto.[166]

Para que proceda la revisión de una disposición por vía de advertencia de inconstitucionalidad, se debe observar el cumplimiento de requerimientos básicos como lo son: a) Que se presente dentro de un proceso en el que haya un funcionario encargado de impartir justicia; b) Que recaiga sobre una disposición legal o reglamentaria; c) Que la disposición sea aplicable al caso; d) Que la norma no haya sido aplicada y e) Que no haya existido pronunciamiento previo sobre la misma por parte de esta Superioridad.

Este mecanismo de control constitucional puede ser usado tanto en procesos administrativos como en los judiciales, y se presenta por escrito ante el funcionario encargado de impartir justicia para que, de cumplir con los requisitos legales y jurisprudenciales, lo remita al Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, como quiera que la advertencia de inconstitucionalidad tiene la entidad de suspender la decisión e, incluso la tramitación del proceso en el cual se promueve, la jurisprudencia se ha visto precisada a establecer criterios dirigidos a evitar que la advertencia de inconstitucionalidad sea utilizada como un mecanismo dilatorio para prolongar las etapas del proceso. En este orden de ideas, ha determinado que la autoridad ante quien se promueve, debe verificar el cumplimiento de una serie de requisitos básicos, a través de lo que se ha denominado control previo de procedibilidad de la advertencia de inconstitucionalidad. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que el funcionario ante quien se presenta una advertencia de inconstitucionalidad no está obligado a remitirla al Pleno de la Corte en tres casos específicos:

1. Cuando existe pronunciamiento de fondo previo de la Corte sobre la disposición advertida. Este requisito responde a que –como se ha indicado- las decisiones de la Corte en materia constitucional son finales, definitivas y obligatorias, por lo que no es posible que pueda relizar un nuevo examen de la constitucionalidad de una norma legal o reglamentaria, cuando ya la Corte ha emitido un pronunciamiento de fondo sobre dicho precepto. No obstante, sobre este tema debe atenderse siempre a si existe o no cosa juzgada constitucional, que es un aspecto que le corresponde determinar sólo al Pleno.

2. Si la norma advertida ha sido aplicada en la instancia en que se realiza la advertencia. Este presupuesto tiene su razón de ser en que la advertencia de inconstitucionalidad procura evitar que se dicten resoluciones que puedan resultar inconstitucionales, por lo que si la norma ha sido aplicada de manera definitiva, pierde su razón de ser.[167]

3. Si la norma advertida no es aplicable al proceso dentro de las cuales se origina la advertencia. Esta exigencia responde a que el artículo 206 de la Constitución, numeral 1, en su párrafo segundo precisa que la advertencia procede contra la norma legal o reglamentaria aplicable al caso. Por lo tanto, no es cualquier disposición la que puede ser examinada a través de una advertencia de inconstitucionalidad. Esto genera a su vez para la parte que promueve la advertencia, el deber de explicar por qué considera que la norma atacada es aplicable para decidir la controversia o asunto de que se trate.[168]

Es necesario resaltar que la advertencia de inconstitucionalidad solamente puede ser ejercida por las partes una vez por instancia.

C.El Control Previo de Constitucionalidad. La Objeción de Inexequibilidad.

El control de constitucionalidad también abarca el examen de los proyectos de leyes y de las reformas constitucionales y funciona como un control previo. La legitimidad para objetar un proyecto de ley, por considerarlo inexequible, le corresponde al Presidente de la República, en atención al numeral 6 del artículo 183 de la Constitución, quien cuenta con un plazo de seis (6) días hábiles para enviar el proyecto de ley -que había objetado por considerarlo inexequible y que la Asamblea Nacional por mayoría de las dos terceras partes insistió en su adopción- con las respectivas objeciones a la Corte Suprema de Justicia para que decida sobre la exequibilidad del mismo.

En el caso de las reformas constitucionales, el Ejecutivo también es quien tiene legitimación para objetarlas, “después de haberla recibido para su promulgación y antes de ésta, por considerar que no se ha ajustado a lo establecido por la Constitución”, de acuerdo a lo previsto por el artículo 2556 del Código Judicial.

D. Procedimiento para realizar el Control de Constitucionalidad.

El Código Judicial ha establecido el procedimiento que ha de seguirse para tramitar las pretensiones de inconstitucionalidad. Como se ha visto, tienen legitimación, según las circunstancias, para requerir un pronunciamiento del Pleno de la Corte Suprema de Justicia:

1. Cualquier persona, en los casos en que se impugne la constitucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos sujetos al control de constitucionalidad, por razones de forma o de fondo.

2. El Órgano Ejecutivo, a través del Presidente de la República, cuando se objetare un proyecto de ley por considerarlo inexequible.

3. El funcionario encargado de impartir justicia cuando estime que la disposición legal o reglamentaria que ha de aplicar para decidir, es contraria a la Constitución.

4. Las partes de un proceso, cuando consideren que la disposición legal o reglamentaria aplicable al caso, infringe la Constitución.

La respectiva pretensión ha de ser plasmada en un escrito que debe cumplir con una serie de requisitos legales y jurisprudenciales que ha establecido el Pleno de la Corte Suprema de Justicia. Lo que se persigue con todo ello es que la pretensión sea seria, es decir, que no sea manifiestamente infundada, en el sentido de que no sea posible advertir cargos de injuridicidad contra el acto impugnado. Por ello, en el escrito en el que se presenta la respectiva impugnación, existe una sección en la que se debe invocar, explicar y justificar la infracción de las normas constitucionales que se estiman infringidas por el acto cuestionado como inconstitucional.

Tras el correspondiente estudio del libelo en el que consta la pretensión constitucional, la Corte decide si la admite o no a trámite. En caso negativo, dicta una resolución en la que exponen las razones que justifican que no se haya admitido. En caso afirmativo, le envía el correspondiente libelo al Procurador General de la Nación o al Procurador de la Administración, según el que esté en turno, para que emita concepto en el plazo de 10 días hábiles, luego de lo cual se publica un Edicto hasta por tres días en un periódico de circulación nacional, para que todo aquel que quiera opinar –incluso quien presentó la pretensión de constitucionalidad- pueda presentar argumentos por escrito sobre el caso, mediante abogado. Luego de lo cual, el negocio queda en estado para ser decidido. Este procedimiento en la práctica demora más de lo que los plazos sugieren.

Finalmente, conviene destacar que la opinión que emita el Procurador General de la Nación o el Procurador de la Administración no vinculan al Pleno de la Corte Suprema, que está autorizado, incluso, para contrastar el acto impugnado no sólo respecto de las normas constitucionales invocadas por el que sustenta la pretensión de inconstitucionalidad, sino “… con todos los preceptos de la Constitución que estime pertinentes”, según el artículo 2566 del Código Judicial.

E. El Control de Convencionalidad.

Para entender el tratamiento que se le da en la actualidad al control de convencionalidad y el papel que desempeña la Corte Suprema de Justicia en la protección de los derechos tutelados a través de los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Panamá, se hace necesario realizar algunas consideraciones que permitan comprender cuál es la ubicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el ordenamiento jurídico panameño.[169]

Con las reformas constitucionales del año 2004 se le añadió un párrafo al artículo 17 de la Constitución panameña, cuyo tenor es el siguiente “…Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona”.

La Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 21 de agosto de 2008, tras interpretar dicha normativa de manera sistemática con otras de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos, llegó a la conclusión de que los tratados de derechos humanos vigentes en Panamá tienen rango constitucional y forman parte del bloque de constitucionalidad, lo cual permite que sean utilizados como parámetro al momento en que se realiza el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos susceptibles de ese control.

Con anterioridad, formaban parte del bloque de constitucionalidad –en materia de derechos humanos- solamente algunos artículos de algunos tratados de derechos humanos que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia había ido integrando desde el año 1990 a través de su jurisprudencia. Es necesario mencionar que antes que iniciara la construcción jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, básicamente se utilizaban, en materia de derechos fundamentales, las normas formalmente constitucionales para realizar el correspondiente juicio de constitucionalidad.[170]Esto no significa que la Corte no haya expedido decisiones que citaran fuentes de derecho internacional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, sino que dichas fuentes no tenían jerarquía constitucional.

El hecho de que los tratados sobre derechos humanos integren el bloque de constitucionalidad y que, en consecuencia tengan rango constitucional, hace que, en principio, el control de convencionalidad deba efectuarse a la luz de las disposiciones internas que reglamentan el control de constitucionalidad de las leyes y demás actos. Por ello, porque Panamá ha adoptado un control de constitucionalidad concentrado de las leyes y de otros actos jurídicos, es por lo que el control de convencionalidad debe efectuarse, en principio, según el procedimiento existente para el control de constitucionalidad.

En este orden de ideas, el control concentrado de constitucionalidad a cargo del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, es el que debe ser utilizado y, en efecto se utiliza, para confrontar los actos jurídicos que sean contrarios al bloque de constitucionalidad, ahora integrado por los convenios sobre derechos humanos vigentes en Panamá. Esta es la manera como se puede y debe realizar en Panamá el control abstracto de convencionalidad, dirigido a expulsar una norma del sistema jurídico.

La práctica revela que en algunas ocasiones se plantean cargos de inconstitucionalidad sustentados en normas de convenciones sobre derechos humanos junto a normas constitucionales y que la Corte efectúa el correspondiente análisis del precepto del convenio de que se trate, sin necesariamente vincularlo a precepto constitucional alguno. En otras ocasiones refuerza la interpretación de un texto constitucional con el convencional y viceversa. Y se han dado casos en los que, sin que el recurrente haya invocado norma convencional alguna para sustentar la pretensión de inconstitucionalidad, la Corte de oficio ha utilizado algún precepto de derechos humanos para realizar el juicio de constitucionalidad. Esto ha sido posible porque el sistema de control de constitucionalidad panameño, conforme lo dispuesto en el artículo 2566 del Código Judicial, requiere que en las demandas de inconstitucionalidad la Corte no se limite “a estudiar la disposición tachada de inconstitucional únicamente a la luz de los textos citados en la demanda, sino que debe examinarla, confrontándola con todos los preceptos de la Constitución que estime pertinentes”.

Ahora bien, los funcionarios encargados de impartir justicia tienen la obligación de no aplicar normas que sean contrarias a la Constitución. Por ello -como se ha explicado en el apartado relativo a la consulta de inconstitucionalidad- deben buscar una interpretación que sea conforme con ésta, desechando aquella o aquellas interpretaciones contrarias al texto constitucional. Dado que existe un bloque de constitucionalidad integrado por los convenios internacionales de derechos humanos, que tienen jerarquía constitucional, dichas autoridades, al realizar la interpretación conforme a la Constitución, han de tener presentes esos convenios. Si los mencionados funcionarios públicos no encuentran una interpretación que sea conforme con la Constitución (y con el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados de derechos humanos), deben elevar una consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia con el propósito de que ésta decida, previa admisión y sustanciación de la consulta, si la norma legal o reglamentaria que ha de aplicarse es o no inconstitucional. Este procedimiento es el que se utiliza cuando una de las partes le advierte al funcionario encargado de impartir justicia, que es inconstitucional la disposición legal o reglamentaria que ha de aplicar para decidir.

Como se observa, por la característica del sistema de control de constitucionalidad panameño, este procedimiento se aplica no sólo en los tribunales ordinarios, sino en toda situación en la que exista un funcionario o persona encargada de impartir justicia. Lo anterior podría facilitar el control de convencionalidad, porque el diseño panameño de control de constitucionalidad –que le sirve de soporte- no se limita a las leyes, pues se extiende a las disposiciones reglamentarias y a cualquier tipo de acto jurídico con valor de ley.

F. Efectos de la Sentencia.

En cuanto a los efectos de las sentencias constitucionales podríamos decir brevemente que de conformidad con el mencionado artículo 206 de la Constitución, las sentencias de la Corte Suprema “son finales, definitivas, obligatorias y deben publicarse en la Gaceta Oficial”, agregando el artículo 2573 del Código Judicial que no tienen efectos retroactivos.

El efecto de las sentencias de inconstitucionalidad es erga omnes y cuando recae sobre las leyes o normas reglamentarias produce la nulidad constitucional de las mismas, hacia el futuro, esto es, produce efectos ex nunc. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte revela que ésta ha adoptado algunos mecanismos procesales para modular los efectos de las sentencias. Sólo a manera de ejemplo, tenemos la Sentencia de 23 de mayo de 2006 que se dictó con el propósito de garantizar el derecho de los hombres de acceder a la pensión de viudez que otorga la Caja de Seguro Social[171]. En la Sentencia de 6 de Mayo de 2014 se dio un plazo de un (l) año al Órgano Ejecutivo para cumplir con la decisión adoptada por el Pleno[172].

III. Conclusiones.

En Panamá existe un control concentrado de constitucionalidad que no sólo permite determinar la constitucionalidad de las leyes que expida la Asamblea Nacional de Diputados, sino de otra serie de dispositivos jurídicos tales como decretos, acuerdos, resoluciones, estatutos. En realidad se trata de un control que permite el estudio de casi cualquier acto que emane de una Autoridad con capacidad de expedir disposiciones de carácter general y abstractas, lo cual no excluye el control de ciertos actos que no tengan esa generalidad.

El control de constitucionalidad autoriza que cualquier persona cuestione la constitucionalidad de dichos actos y que durante la tramitación de un proceso el funcionario público encargado de impartir justicia por decisión propia o a petición de alguna de las partes, eleve una consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia para que determine si la disposición legal o reglamentaria que se ha aplicar para decidir, es o no inconstitucional.

El Presidente de la República está autorizado para objetar los proyectos de leyes y de reformas constitucionales cuando estime que violan la Constitución.

Las pretensiones de inconstitucionalidad o de inexequibilidad que pueden plantear quienes estén legitimados, pueden ser por razones de forma o de fondo, y se realizan a través de un procedimiento que le permite a cualquier persona participar en el debate, haciéndose escuchar a través de abogado en la oportunidad que se ofrece para que presenten por escritos sus opiniones.

Debido a que la jurisprudencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia le ha concedido jerarquía constitucional a todos los tratados de derechos humanos vigentes en Panamá, integrándolos de esta forma al bloque de constitucionalidad, tales instrumentos son utilizados como parámetro de constitucionalidad de los diversos actos que pueden ser impugnados ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que el control de convencionalidad se realiza en esa sede y tiene el propósito de expulsar del orden jurídico las normas que contradigan la Constitución y los tratados de derechos humanos vigentes en Panamá, con efectos erga omnes.

A pesar de que el Código Judicial no le concede efectos retroactivos a las decisiones que emite el Pleno al ejercer el control de constitucionalidad, la Corte Suprema le ha otorgado tales efectos a ciertas decisiones e inclusive ha expedido resoluciones que modulan los efectos de la sentencia en aspectos distintos a la simple retroactividad del fallo, el cual debe publicarse en la Gaceta Oficial.

El sistema de control de constitucionalidad vigente en Panamá permite que la Corte expida pronunciamientos sobre muchas materias constitucionales, alguna de las cuales han tenido impacto en la promoción de políticas públicas.

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¾ Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de 19 de Mayo de 2016.

La autonomía de la función electoral desafiada por la jurisdicción constitucional: concreción en Costa Rica de una problemática latinoamericana del siglo XXI *

Dr. Luis Antonio Sobrado González**

Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones

Resumen:

A partir de la exposición de la institucionalidad electoral latinoamericana en donde se distinguen dos fórmulas: la unificada, que concentra en un solo organismo autónomo la administración y la jurisdicción electoral; y la diversificada, que supone una instancia de administración electoral orgánicamente separada de una jurisdicción electoral especializada, se analiza la institucionalidad electoral en Costa Rica, su autonomía y el deslinde de competencias entre lo constitucional y lo electoral, en este caso en particular.

Abstract:

It analyzes the electoral institution in Costa Rica, its autonomy and the boundary of powers between constitutional and electoral matters in this particular case by means of presenting Latin American, electoral institutions in which two formulas can be distinguished: the unified formula which concentrates in one autonomous body the electoral administration and jurisdiction; and the diversified formula which entails an electoral administration body organically separated from a specialized electoral jurisdiction.

1. Introducción.

Newton postulaba, en su tercera ley del movimiento, que cuando un cuerpo ejerce una fuerza sobre otro, este ejerce sobre el primero una fuerza igual y de sentido opuesto.

Me sirvo de esta regla de la física a modo de metáfora de lo sucedido a los organismos electorales latinoamericanos en su historia reciente.

A partir de la década de los setenta, con la tercera ola democrática, la mayoría de esos organismos enfrentaron la necesidad de consolidar una institucionalidad con capacidad para organizar y juzgar procesos electorales confiables y legítimos (Picado y Aguilar, 2012, p. 117).

Se trata de una evolución cuyos positivos resultados son plenamente reconocibles a finales del siglo XX; época en que esa institucionalidad inicia una etapa de expansión de sus competencias y diversificación de su agenda. La jurisprudencia, las decisiones administrativas de los organismos electorales y las reformas legales que impulsan denotan un interés regional convergente en temas como la democracia interna de los partidos, el control de su financiamiento, la equidad de las elecciones y la desigualdad de género en la competencia política. Interés que se traduce, en la primera década de este siglo, en crecientes atribuciones de la institucionalidad electoral para incursionar en esos ámbitos, como también en la formación política y ciudadana, otrora espacio reservado a las agrupaciones políticas.

Era de esperar que esa acción provocara una reacción. Como bien lo apunta el maestro Nohlen:

…la enorme ampliación de las competencias de los órganos de administración y jurisdicción electoral... hace sugestivo tratar de influir en sus decisiones, contraponiéndose así al propio fortalecimiento de la justicia electoral en el sentido de su mayor independencia y autonomía. Cuando ella no solo es responsable de organizar y controlar el proceso electoral conforme a parámetros del Estado de derecho sino incide también en los partidos políticos, en su vida interna, en su financiación y en las campañas electorales, entonces toma decisiones en un campo políticamente muy sensible ... No cabe duda que el mayor desafío de la justicia electoral en América Latina consiste en el mantenimiento de su independencia frente al poder político que en algunos países de América Latina ya no existe. Se puede decir que haber conseguido esta independencia en casi todos los países de la región durante los años noventa, ha sido la precondición necesaria para el desempeño regional positivo de las instituciones de la justicia electoral. Sin embargo, este logro no fue acompañado de la convicción realmente generalizada de que los actores políticos estén subordinados a las reglas. Sigue vigente la idea de que las reglas son disponibles y adaptables a los intereses de los actores políticos. (2017, p. 15).

En este orden de ideas no sorprende que, aun en los primeros años del siglo XXI, los organismos electorales seguían percibiendo a esos actores políticos como la principal amenaza a su autonomía, que podía concretarse de muy diversas formas: cuotas partidarias en el nombramiento de magistrados electorales, estrangulamiento presupuestario, modificaciones legales acomodaticias, etc.

Esta percepción tiende a variar en la presente década. No es casual que en el congreso del Consejo Europeo de Investigaciones Sociales en América Latina (CEISAL) de 2016, celebrado en Salamanca, las cuatro autoridades electorales latinoamericanas que coincidimos en una mesa de trabajo unánimemente reenfocábamos la cuestión, dirigiendo la mirada hacia la jurisdicción constitucional de nuestros países.

Y es que no son escasos los ejemplos regionales que evidencian el deseo de muchos jueces constitucionales de influir en el ámbito electoral; predisposición que ha supuesto, a juicio de sus pares electorales, ir más allá de las delimitaciones competenciales constitucionalmente previstas, en demérito de la actuación autónoma de los organismos electorales.

¿Qué hay detrás de ello? Aunque un cúmulo de factores podría estar involucrado y no obstante la diversidad de circunstancias que rodean cada caso particular, me aventuro a decir que ahora son menos probables los manotazos directos de los poderes Ejecutivo y Legislativo contra las autoridades electorales. No solo causan indignación popular, sino que hoy la justicia constitucional actúa como un resguardo y remedio efectivo. No obstante, conjurado en cierta medida ese riesgo, aparece uno distinto: el paradójico desencuentro entre las jurisdicciones constitucional y electoral.

Puestos a hipotetizar, ese desencuentro obedecería a circunstancias más ligadas al afán de poder y protagonismo de los seres humanos y sus instituciones. Sin embargo, también estaría en juego un emergente activismo judicial, alentado por la crisis de la representación política que se agudizó en la América Latina de los tiempos bolivarianos. En el peor de los escenarios, algunos jueces de la región (electorales o constitucionales) podrían estar siendo influidos por los actores políticos y sirviendo de vehículo a sus intereses.

Tengamos en cuenta, a propósito de esto, el desencanto con la democracia que sucede a esa tercera ola. La regularización constitucional no condujo a una mayor calidad de vida de sus habitantes. Permanecimos en la triste condición de sobresalir en los índices mundiales de desigualdad, violencia y corrupción, con el consecuente agravamiento de la desconfianza en las clases políticas, los partidos y los parlamentos.

Ese contexto podría estar seduciendo a los jueces de ambos bandos a ocupar esos campos vacíos de credibilidad ciudadana. A posicionarse como decisores políticos y no como simples contralores de los representantes populares, a contrapelo de la lógica democrática, que les encomienda a estos últimos discernir la voluntad general. En palabras del mismo Nohlen (2017, pp. 16-17), este abandono del selfrestraint judicial se inscribe en un fenómeno de creciente judicialización de la política, en donde los tribunales constitucionales y electorales “a veces se portan como actores opuestos”. Judicialización de la política que, en la cultura regional, “tiende a coincidir… dialécticamente con mayor politización de la justicia. Esta interrelación produce una creciente y contradictoria diversidad de normas y su interpretación se realiza acorde con la coyuntura política” (Nohlen, 2017, pp. 16-17).

La hostilidad entre jueces electorales y constitucionales tiende entonces a traducirse en un inapropiado pulso en la cúspide del Estado, parcialmente cedida -en repliegue- por una clase política debilitada.

Para comprender este pulso, en lo que resta de esta exposición analizaré la autonomía de los organismos electorales, el deslinde de competencias entre esas jurisdicciones, su desencuentro en Costa Rica y, finalmente, plantearé una reflexión sobre el particular.

2. El modelo latinoamericano de institucionalidad electoral y la autonomía de la jurisdicción electoral.

América Latina exhibe un modelo original de organización electoral, fruto del deseo (históricamente comprensible) de apartar al Poder Ejecutivo de la organización de las elecciones y al Legislativo de su calificación. Se caracteriza por la existencia de organismos permanentes y especializados que gestionan autónomamente la función electoral y, en ciertos casos, también el registro civil. Se trata de órganos constitucionales, es decir, previstos y regulados directamente por las respectivas constituciones. Algunas de estas refuerzan su connatural independencia orgánica reconociendo a esos organismos como “Poder Electoral” -Nicaragua y Venezuela- (con lo que no solo se rompe la tradicional visión tripartita de las funciones del Estado, sino que se amplía la tríada clásica de sus poderes) o atribuyéndoles expresamente “el rango e independencia de los Poderes del Estado” -Costa Rica- (Sobrado, 2006, p. 20).

De acuerdo con Orozco este modelo puede considerarse:

…como una de las aportaciones más significativas de la región a la ciencia política y al derecho electoral, al haberse constituido en un factor importante para los recientes procesos de redemocratización y consolidación democrática en América Latina, así como a la vigencia del Estado de derecho y a la consiguiente solución de los conflictos electorales por vías institucionales. (2001, p. 47).

No obstante, podemos distinguir dos fórmulas diferenciadas de ese modelo regional común: la unificada, que concentra en un solo organismo autónomo la administración y la jurisdicción electorales (como sucede en todos los países centroamericanos y algunos de Suramérica), de la diversificada, que supone una instancia de administración electoral orgánicamente separada de una jurisdicción electoral especializada, ya sea autónoma (como el Jurado Nacional de Elecciones de Perú) o incrustada en el Poder Judicial (como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México).

La creación de la jurisdicción electoral fue la manera en que América Latina superó el contencioso clásico o político que predominara en el siglo XIX. Supuso investir a jueces independientes y profesionales (ubicados dentro o fuera de la esfera judicial) con la responsabilidad de arbitrar, con objetividad y criterio técnico-jurídico, los conflictos electorales.

La autonomía de esos jueces supone, ante todo, estar únicamente sometidos a las normas jurídicas al momento de sentenciar las causas.

Si bien el principio autonómico no es necesariamente incompatible con la previsión de medios de impugnación contra lo resuelto por la jurisdicción electoral, se garantiza “una mayor independencia funcional, al no dejar tales decisiones sujetas a revisiones ni modificaciones por parte de ningún otro órgano” (IDEA, 2011, p. 22).

Con la convicción que lo caracterizaba, nos decía Urruty (2007, p. 15) que, “aun cuando se establezca a texto expreso que el organismo electoral es el competente para decidir en materia electoral, la realidad indica que el verdadero órgano supremo, que termina resolviendo la contienda electoral, es el llamado a resolver el recurso”. Y es lo cierto que, con la habilitación para impugnarla, la decisión electoral se torna frágil y provisional, dado que solo se consolida cuando logre atravesar el tamiz de jueces no especializados.

En ese orden de consideraciones, luce contradictoria con el proceso de especialización y autonomía de los jueces electorales la posibilidad, aun vigente en varios ordenamientos regionales, de que tribunales de otro tipo revisen las resoluciones de los electorales. Según lo apuntaba en otra ocasión, esto se justificaría en la etapa de transición del contencioso político al contencioso judicializado, pero, en el estado actual de evolución, está plenamente justificado que la jurisdicción electoral resuelva en forma terminal los conflictos propios de su competencia (Sobrado, 2010, pp. 36-37).

Con independencia de estas consideraciones de lege ferenda, me atrevo a postular, como máxima hermenéutica que debería respetarse, el imperativo de interpretar restrictivamente las normas que autoricen esas intervenciones revisoras. Ello deriva, a mi juicio, de que la electoral no es solamente una jurisdicción especializada. Goza, además, de rango constitucional y opera como garantía institucional de la vigencia democrática, lo que le confiere una singular relevancia, así como preminencia sobre jueces de otra naturaleza. Esto se refuerza en un país como el mío, en donde la justicia electoral la imparten magistrados que encabezan un órgano con el rango e independencia de poder estatal; condición que ni siquiera la jurisdicción constitucional, que está a cargo de una sala de la Corte Suprema de Justicia, ostenta.

3. La compleja convivencia de las jurisdicciones constitucional y electoral.

Decía en un trabajo anterior que el deslinde de competencias entre la jurisdicción electoral y la constitucional no resulta conceptualmente fácil y es motivo frecuente de conflictos y de debates académicos recurrentes.

No es extraño observar que la autonomía de los jueces electorales latinoamericanos suele estar matizada por la capacidad de los tribunales, cortes o salas constitucionales de incidir en la materia electoral. En algunos casos, la jurisprudencia y aun las decisiones concretas de aquellos son revisables por estos; en otros, la jurisdicción constitucional se considera competente para conocer, por la vía del recurso de amparo, de acciones u omisiones que afecten derechos fundamentales de carácter político, aunque tengan relación directa con lo electoral (cuando, por ejemplo, provengan de un partido político); y, en casi todos los ordenamientos que interesan, los jueces constitucionales son los únicos llamados a valorar la constitucionalidad del ordenamiento electoral, incluidas las normas de los estatutos partidarios.

Sin embargo, la maduración de una auténtica y confiable jurisdicción electoral latinoamericana lleva naturalmente aparejada una paulatina desaparición de ese tutelaje y la plena afirmación del carácter exclusivo y excluyente de sus potestades, aun frente a la jurisdicción constitucional. Esto conduce a entender, en primer lugar, que las sentencias dictadas a propósito del contencioso electoral deberían, en todos los supuestos, resultar inmunes al control de los jueces constitucionales; y, en segundo lugar, que cualquier reclamo o conflicto dotado de electoralidad, inclusive si media la afectación de derechos políticos, habría de canalizarse a través del contencioso electoral y no de los procedimientos usuales de la jurisdicción constitucional de la libertad, salvo que el propio juez electoral decline su competencia. Finalmente, ante la declaración que hacen algunas constituciones del área, en el sentido de que la interpretación de la normativa electoral compete privativamente al tribunal electoral, es defendible la tesis según la cual el control de la constitucionalidad de las leyes y demás normas electorales únicamente debería estar a cargo de ese mismo tribunal.

En esa oportunidad agregaba que desembarazar al contencioso electoral de una ulterior revisión de lo decidido ante el tribunal, corte o sala constitucional de aquellos países que así lo prevén, contribuye también a racionalizar las instancias recursivas y de esa manera a una justicia electoral más expedita. Esto, que es una característica esperable de cualquier forma de administración de justicia, tiene una singular importancia tratándose de la electoral, porque la pronta resolución de los litigios condiciona la declaratoria de elección respectiva que, de no darse oportunamente, provoca un vacío de autoridad gubernamental de incalculables consecuencias (Sobrado, 2006, pp. 171-172).

Esta posible evolución normativa no se ha concretado en América Latina ni figura en las actuales agendas de reforma electoral. A ello se agrega que, durante la década en curso, los tribunales constitucionales centroamericanos no solo no hacen suya la prudente regla hermenéutica que postulaba líneas atrás, sino que se evidencia en ellos una clara tendencia invasiva respecto de competencias expresamente tasadas como exclusivas y excluyentes de los tribunales electorales.

Tengamos presente, a modo de ejemplo, que la jurisdicción constitucional anuló una sentencia interpretativa del organismo electoral, así como algunas de sus determinaciones respecto de la realización de referendos (Costa Rica). Que dejó sin efecto órdenes de suspensión de propaganda política irregular (Panamá). Que impuso reescrutinios y decidió sobre la cancelación del registro de partidos políticos (El Salvador). Y que forzó la inscripción de candidaturas inviables, a través de sentencias de una cuestionada fundamentación, que anularon normas incluso de jerarquía constitucional (Honduras).

Pero este fenómeno tiende a expandirse más allá de las fronteras centroamericanas. Lo ilustra el caso peruano, en donde la justicia constitucional afirmó su competencia para controlar las actuaciones del Jurado Nacional de Elecciones, en detrimento de la disposición del Código Procesal Constitucional que impedía esa revisión. Más recientemente, el embate lo sufrió el Tribunal Superior Electoral de la República Dominicana. Decisiones suyas, en torno al proceso de renovación de las estructuras internas de un partido y a modificaciones estatutarias, fueron revocadas por los jueces constitucionales, a pesar de que la propia Constitución del país señala que compete a ese Tribunal Superior “juzgar y decidir con carácter definitivo sobre los asuntos contencioso electorales y estatuir sobre los diferendos que surjan a lo interno de los partidos, agrupaciones y movimientos políticos o entre éstos”.

4. Apuntes preliminares sobre el caso costarricense.

El Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica (TSE) surgió con la Constitución Política de 1949 bajo la fórmula unificada. Su adecuado diseño y su exitoso desempeño ha sido un factor importante para la consolidación de la democracia más longeva y estable de América Latina.

Una de las claves de ese éxito fue la decisión constituyente de establecer, a texto expreso, el principio de “Autonomía de la función electoral” (art. 95.1), entendida como la “organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio” y que se encarga al TSE para que la ejerza con “independencia” (art. 99). Esa autonomía se rodeó de una serie de excepcionales garantías. Para los efectos de esta exposición, me concentraré en la estipulada en el artículo 103 constitucional, que declara que sus resoluciones “no tienen recurso”.

A nivel legal, ese principio se concretó, en primer lugar, excluyendo a los actos electorales del control de legalidad contencioso-administrativo, al prevérsele únicamente respecto del ejercicio (instrumental) de función administrativa por parte del TSE (art. 1 del Código Procesal Contencioso-administrativo). Y, en segundo lugar, declarando legalmente improcedentes los recursos de amparo y las acciones de inconstitucionalidad que se intentaran contra los actos y disposiciones del TSE en materia electoral (arts. 30.d y 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

Sobre la base de esas disposiciones y en una sentencia cercana a su creación (n.º 3194-92), la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia delimitó el ámbito de actuación del TSE que resulta inimpugnable ante ella: sus actos subjetivos, reglamentos y resoluciones jurisdiccionales propios de la esfera electoral, así como la interpretación normativa involucrada en esas actuaciones. Son revisables, en cambio, los actos del TSE de naturaleza registral y los relativos al discernimiento de la nacionalidad, como también -agregaría yo- los que supongan el ejercicio de función administrativa pura o instrumental. Por último, en esa oportunidad la Sala precisó que preserva su potestad de controlar la constitucionalidad de las normas electorales, lo que comprende las disposiciones no escritas que deriven de los precedentes y la jurisprudencia electoral. Sobre este último punto, conviene aclarar que el TSE entiende (desde su sentencia n.º 393-E-2000) que, con motivo de la tramitación de recursos de amparo electorales y por propia autoridad, puede -y debe- desaplicar para el caso concreto normas partidarias contrarias a la Constitución, sin perjuicio de que estas puedan ser posteriormente conocidas, en una perspectiva de anulación general y definitiva, por la Sala.

Similar relevancia tuvo la sentencia n.º 2150-92 de la Sala Constitucional, al determinar que corresponde al TSE arbitrar los conflictos electorales, incluyendo los suscitados dentro de los partidos; y que solo en los casos en que el TSE decline su competencia natural se abre la de la Sala para conocer sobre el particular, si media la lesión a derechos fundamentales.

La claridad y vigencia por dos décadas de estos hitos jurisprudenciales de 1992, desproblematizaron la cuestión, facilitaron la expansión de la competencia jurisdiccional del TSE (positivada en el Código Electoral de 2009) y preservaron satisfactoriamente su autonomía (Sobrado, 2011, p. 256). Estas y otras resoluciones posteriores de ambos tribunales supusieron un fecundo diálogo interjurisdiccional con el que, “con gran madurez y respeto” (según palabras de la Sala Constitucional), se fueron reduciendo las zonas grises y se precisaron de mejor manera sus fronteras competenciales (Sobrado, 2011, p. 254). Diálogo presidido por una sana autocontención de ambas partes, en procura de preservar los equilibrios y no debilitar la autoridad superior de dos instituciones clave en la promoción de la democracia y en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales.

No obstante, paralelamente a la renovación generacional de la Sala Constitucional, este cuadro empieza a resquebrajarse en el año 2010. A partir de ese momento, se ha estado replanteando ese balance. Aunque sus resoluciones denotan posiciones oscilantes, por la fragilidad de las mayorías que las sustentan, sin duda predomina el activismo judicial de la tesis “revisionista”.

En esa línea, ya mencionamos dos precedentes: la anulación de resoluciones del TSE en materia de referéndum (a partir del voto n.º 2010-13313) y de una sentencia suya de carácter interpretativo (voto n.º 2015-16070). Ahora me concentraré en lo resuelto por la Sala bajo el voto n.º 2014-17833 que sostuvo que las sentencias del TSE que anulan o cancelan credenciales de funcionarios de elección popular son discutibles ante la jurisdicción contencioso-administrativa; posición que también expuso la Sala Primera de la misma Corte Suprema de Justicia (encargada de conocer la casación en materia contencioso-administrativa, civil y agraria) en su voto n.º 000800-C-S1-2014.

Esa última resolución de la Constitucional, cuya parte considerativa fue comunicada casi treinta y un meses después de adoptada, justifica lo así definido alegando que anular o cancelar credenciales es una actividad típicamente administrativa y no electoral, aunque sea dispuesto por el TSE y esté legalmente incorporado a la justicia electoral.

Para poder confrontar adecuadamente esa definición, debo examinar antes los dilemas que plantea el principio de irrecurribilidad cuando se trata de organismos electorales unificados, como lo es el TSE.

5. Principio de irrecurribilidad y fórmula unificada.

La fórmula unificada de organización electoral que siguen algunos países latinoamericanos tiene obvias ventajas. Abona, por ejemplo, la eficiencia de la gestión institucional y evita el clima de conflictividad endémica que caracteriza a algunos organismos electorales diversificados.

Sin embargo, es también de reconocer que se aleja de la ortodoxia del principio de división de poderes. Ya el Barón de Montesquieu, en El espíritu de las leyes, nos advertía:

no hay libertad, si la potestad de juzgar no está separada de la potestad legislativa y de la ejecutiva. Si estuviese unida a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, debido a que el juez sería el legislador. Si se uniera a la potestad ejecutiva, el juez podría tener la fuerza de un opresor. (Libro XI, capítulo 6).

Es lo cierto que si los mismos funcionarios que administran las elecciones son quienes, simultáneamente, imparten justicia electoral, se crea una zona de inmunidad al control jurídico de los respectivos actos de administración electoral. Situación que, como aconteció en el caso “Yatama vs. Nicaragua”, abre las puertas para reprochar la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prescribe el derecho de toda persona a “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art. 25).

Soy de la opinión que la manera sabia de afrontar ese dilema no es hacer implosionar la fórmula unificada ni sacrificar el principio de irrecurribilidad, por lo menos en aquellas latitudes donde ha funcionado adecuadamente y forma parte de una provechosa tradición jurídico-política. De lo que se trata es de encontrar mecanismos inteligentes de reingeniería institucional que, manteniendo las fortalezas de esta fórmula, atiendan ese legítimo reproche.

Uno de esos mecanismos lo exploró precisamente la República Dominicana, dividiendo su Junta Central Electoral en dos Cámaras (Administrativa y Contenciosa); solución que, empero, resultó fallida y el país finalmente migró a la fórmula diversificada.

Otro ejemplo lo proporciona justamente Costa Rica, a partir de la creación del Registro Electoral con la promulgación en 2009 del Código Electoral vigente. Este Registro pasó a ser la instancia fundamental de administración electoral, responsable directo de las decisiones susceptibles de afectar los derechos e intereses concretos de los actores de los comicios (inscripción de partidos y candidatos, gestión de los programas electorales, fiscalización del financiamiento de las agrupaciones políticas, imposición de multas por faltas electorales, etc.).

Ciertamente, los magistrados electorales conservaron su rol de dirección superior, incluyendo la potestad de reglamentar la función electoral. No obstante, quedaron perfilados, ante todo, como jueces especializados que imparten justicia electoral en forma concentrada y “de manera exclusiva y excluyente” (art. 219 del Código Electoral), por intermedio de procesos que disciplina ese mismo cuerpo legal y que desembocan en sentencias dotadas de autoridad de cosa juzgada material. Sentencias que carecen de recurso y de la posibilidad de su revisión judicial ulterior; sin embargo, puede gestionarse su adición o aclaración, dentro del plazo de tres días luego de comunicada la sentencia (art. 223 del Código Electoral).

La justicia electoral costarricense comprende distintos procesos, que podemos distinguir y agrupar del siguiente modo:

a) Recurso de amparo electoral: sirve para tutelar los derechos fundamentales de naturaleza político-electoral, en especial (aunque no exclusivamente) cuando los vulneren o amenacen los partidos políticos.

b) Contencioso electoral en sentido estricto: se refiere a la demanda de nulidad (vinculada con los resultados electorales y la aptitud legal de los candidatos virtualmente electos) y al recurso de apelación electoral (como control de legalidad de cualquier acto de la administración electoral o de agentes externos con atribuciones en la materia).

c) Acción de nulidad de acuerdos partidarios: también consiste en un control de legalidad, desplegado en este caso respecto de las actuaciones partidarias relacionadas con los procesos internos de selección de autoridades y de postulación de candidatos a cargos de elección popular.

d) Procesos sancionatorios: se trata de la resolución de denuncias por beligerancia política de los funcionarios públicos, así como de la cancelación o anulación de las credenciales de aquellos que son de elección popular.

Según lo explico en un texto recientemente publicado (Sobrado, 2018), los primeros tres de esos procesos jurisdiccionales tienen, como característica compartida, el ser mecanismos de revisión, a cargo de los magistrados electorales, de lo actuado u omitido por la administración electoral inferior, los partidos políticos u otros sujetos.

En cambio, los de beligerancia política y cancelación o anulación de credenciales se distinguen por ser procesos de naturaleza sancionatoria en los que, independientemente de quien denuncia o insta la intervención jurisdiccional, el juez electoral impone un castigo al trasgresor, sea, adopta directamente una decisión que afecta a una o varias personas en particular.

Esto planteaba el dilema de entender que las sentencias del TSE en este ámbito sancionatorio sí resultaban revisables en la órbita judicial (contradiciendo el mandato de irrecurribilidad del artículo 103 constitucional) o pasar por alto el ya citado numeral 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (al negarse el derecho a recurrir un acto de gravamen).

Por otro lado, el TSE era consciente de que, como parte del control de convencionalidad que deben aplicar los órganos que administran justicia, es necesario armonizar el ordenamiento interno con el derecho internacional de los derechos humanos (entre otros, véanse las consideraciones de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” y “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”).

Una primera respuesta jurisprudencial que intentó superar este dilema fue reconocer, mediante la aplicación analógica del artículo 107 del Código Electoral, la posibilidad de que las resoluciones sancionatorias que dictara el TSE fueran susceptibles del recurso de reconsideración (sentencia n.° 6290-E6-2011). Esa respuesta del año 2011 resultaba insuficiente a la luz del estándar de los derechos humanos, puesto que eran los mismos magistrados que sancionaban quienes, posteriormente, conocían del indicado recurso.

6. Acción y reacción.

Es en este contexto que la Sala Constitucional interpreta, en el indicado voto n.º 2014-17833, que las resoluciones del TSE que cancelen credenciales de funcionarios de elección popular no son verdaderas sentencias electorales y resultan, por ello, debatibles en la jurisdicción contencioso-administrativa (al menos cuando se funden en la comisión de hechos constitutivos de acoso sexual); esto por cuanto, a su juicio, se trata de materia “típicamente administrativa, y no electoral” (así reiterado por la Sala en el voto n.º 2017-20014).

Esta manera de ver las cosas es, desde mi punto de vista, equivocada. Supone, en primer término, restringir la competencia de la jurisdicción electoral mediante una visión estrecha de la materia electoral, en contradicción con una sólida doctrina de ambos tribunales, desarrollada desde el siglo anterior.

En efecto, la resolución del TSE n.º 4 de las 9:25 horas del 3 de enero de 1996 ya apuntaba:

Por obvio que resulte, es preciso dejar claro que al decir la Constitución Política actos relativos al sufragio, dentro de la competencia atribuida al Tribunal, no sólo se comprenden los propios de la emisión del voto, sino todos aquellos descritos por la propia Constitución o en las leyes electorales y que, directa o indirectamente se relacionen con todo el proceso electoral.

Días después se agregaba:

La naturaleza jurídica de la credencial y el manejo que de ella hace constitucional y legalmente el Tribunal antes y durante su entrega al funcionario electo, pudiendo incluso no hacerlo en los casos expresamente señalados, constituyen elementos indicadores de una competencia implícita para cancelarla con posterioridad, cuando su titular viole las prohibiciones establecidas en la propia Constitución bajo pena de perderla … Por estas razones, no deben ser extraños al derecho electoral los hechos posteriores al sufragio atribuidos a un diputado o a otro funcionario de elección popular y que la propia Constitución sancione con la pérdida de su credencial. (Resolución n.º 38-96 de las 9 horas del 10 de enero de 1996).

En absoluta concordancia, la sentencia de la Sala Constitucional n.º 2000-6326 señalaba que:

…la actividad electoral comprende las de organizar, dirigir y fiscalizar todos los actos relativos con el proceso de elecciones nacionales (sentencia número 0653-98), la cual se desarrolla en actividades tales como las siguientes: la regulación de las normas que rigen la deuda política, así como el control que sobre esta materia tiene el Tribunal Supremo de Elecciones (0980-91, 3666-93, 0515-94, 0428-98); el control de las regulaciones estatutarias relativas al derecho de elegir y ser elegido en los procesos internos de los partidos políticos (sentencia número 3294-92); la integración del Concejo Municipal, la declaratoria de la elección y las posteriores sustituciones por pérdidas de credenciales de los regidores y síndicos municipales (sentencia número 2430-94); la tramitación del proceso contencioso electoral para conocer de la cancelación o anulación de credenciales de regidores municipales (sentencia número 0034-98); ... y la determinación por parte del Tribunal Supremo de Elecciones de donde realizará la celebración solemne el día de las elecciones, para el conteo inicial de los resultados de las elecciones nacionales (0563-98).

En segundo término, estimo que el criterio sentado por la Sala a partir de 2014 es erróneo también por desconocer el expreso encuadre legislativo de este tipo de asuntos como jurisdiccionales y no en el campo del derecho administrativo sancionador. Nótese que la Constitución no impone considerar el ejercicio del ius puniendi estatal únicamente dentro de la esfera administrativa (lo que conllevaría el absurdo de estimar como inconstitucional la existencia de la jurisdicción penal), sino que lo deja al prudente arbitrio de la representación popular.

Pero lo más grave es que, al perfilar como administrativa -y no jurisdiccional- la intervención del TSE en los procesos sancionatorios en general, innecesariamente la Sala provoca una situación contradictoria con el precedente establecido en el 2011 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “López Mendoza vs. Venezuela”, que demanda la intervención de un juez para poder suprimir o suspender el derecho al sufragio pasivo. Y ello está involucrado en los procesos de beligerancia política, que constitucionalmente está sancionada con la destitución del responsable y su inhabilitación para ejercer cargos públicos por no menos de dos años (art. 102.5).

En el fondo de la cuestión está la circunstancia de que la Sala no considera el sentido último de involucrar al TSE en estos procesos sancionatorios. No es otro que el de privar a la administración (Contraloría General de la República, concejos municipales o cualquier otra instancia) de la autoridad para hacer decaer anticipadamente el mandato popular del electo. Esa posibilidad se reserva constitucionalmente al juez electoral, cuya figuración lo es a título de garantía y en protección del sufragio que generó el vínculo representativo.

En esta coyuntura, el TSE reaccionó reivindicando lo que entiende es su espacio de actuación autónoma como juez especializado. La defensa de su independencia frente al Poder Judicial en general, garantizada constitucionalmente, la emprendió con sobriedad y sin escándalo público, pero sí de manera clara, precisa y contundente.

Esa defensa se formalizó, especialmente, con el dictado del decreto n.º 5-2016 del 2 de junio del 2016, por cuyo intermedio se promulgó el “Reglamento de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que tramita y resuelve en primera instancia asuntos contenciosos-electorales de carácter sancionatorio” (RSE).

Sus considerandos confrontan la posición de la Sala al indicar expresamente que, en virtud del principio constitucional de irrecurribilidad de sus disposiciones electorales, las sentencias de la justicia electoral no pueden ser discutidas en sede judicial. En una ocasión posterior, el TSE aclaró que un juicio contencioso-administrativo solo cabría en orden a fijar responsabilidades por lo previamente resuelto, pero sin posibilidad de revertir la decisión electoral propiamente dicha.

El decreto también fundamenta la creación de la Sección Especializada a partir de un examen de convencionalidad de las reglas procesales, en procura de armonizarlas con la garantía prevista en el numeral 25 del Pacto de San José.

La Sección Especializada está integrada por tres magistrados suplentes que se renuevan semestralmente (arts. 2 y 3); sus sentencias son impugnables (por intermedio del recurso de reconsideración) ante el pleno propietario (arts. 11 y 14, RSE). Es decir, compete a esa Sección resolver los procesos sancionatorios en general y por las vías procesales ordinarias, pero dejando al margen a los magistrados propietarios, quienes posteriormente podrían conocer del asunto en fase recursiva. Con ello, las decisiones definitivas se mantienen dentro de los linderos de la jurisdicción electoral, pero otorgando a las partes un “recurso ágil y sencillo” que ampare sus derechos y garantizando que este sea conocido por jueces que no hayan adelantado su criterio sobre la cuestión justiciable. En suma: procesos sancionatorios que, sin salir de la órbita del TSE, se articulan en dos instancias, para conciliar así la regla constitucional de irrecurribilidad (externa) y el derecho reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7. Reflexión final.

Iniciamos este trabajo con Newton, utilizando como metáfora descriptiva su tercera ley del movimiento. Quiero terminarlo recurriendo a la primera de esas leyes, la de la inercia, que plantea que todo cuerpo permanece en su estado de reposo o movimiento uniforme, a menos que sobre él actúe una fuerza externa.

Esta ley nos brinda, también metafóricamente, un valioso recordatorio: que la problemática que aqueja a los jueces electorales de la región no se resuelve por sí sola. Si no nos ocupamos de ella, si no le atravesamos nuestros cuerpos, inercialmente continuará y podría incluso agravarse. No nos perdonaríamos, a la larga, que nos mantengamos impasibles viendo cómo se siguen corriendo los mojones y se estrecha nuestro fundo competencial, desdibujándose el rol que juramos desempeñar.

No estoy sugiriendo, aclaro, llamar a una bochornosa guerra santa entre jueces. Más bien propongo no esconder la basura debajo de la alfombra, sino afrontar asertivamente la cuestión. Con respeto, pero también firmeza.

Esto significa hacernos oír fomentando el debate dentro y fuera de la academia, cosechando aliados de camino, sensibilizando a nuestros pueblos del papel crucial que nos encomendaron y ejerciendo, con valentía y creatividad, el espacio de actuación autónoma que las constituciones nos ofrecen y garantizan, aun frente a la jurisdicción constitucional.

La realidad de cada país de América Latina impone un distinto sentido de urgencia y aconseja cursos de acción diversos. Corresponde a cada uno de nosotros determinarlos con sabiduría.

Sea cual fuere el escenario particular que enfrentemos, nunca hemos de olvidar la pertinencia que en democracia tiene el diálogo, como forma civilizada para intentar persuadir y como base que es de una convivencia armónica. La verdad es que los jueces de uno y otro lado no debemos vernos como adversarios; nos une, como aliados, la causa común de la preservación y el fortalecimiento del Estado constitucional y democrático de derecho, que el siglo XXI latinoamericano somete a viejas y nuevas acechanzas. Debemos acercarnos para permitir que aflore la natural empatía entre sus mejores guardianes, luego de compartir con franqueza nuestras justificadas preocupaciones.

Esa empatía consolidaría un esfuerzo responsable y compartido para zanjar el desencuentro; esfuerzo que debe aprovechar cada oportunidad que se presente para tender puentes de plata.

Referencias bibliográficas.

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Resoluciones.

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Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (1992). Sentencia n.° 3194-92 del veintisiete de octubre.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (1992). Sentencia n.° 2150-92 del ocho de agosto.

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Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2010). Sentencia 2010-13313 del diez de agosto.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2014). Sentencia 2014-17833 del veintinueve de octubre.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2015). Sentencia 2015-16070 del catorce de octubre.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2017). Sentencia 2017-20014 del doce de diciembre.

Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica (2014). Sentencia 000800-C-S1-2014 del diecinueve de junio.

Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica (1996). Resolución 04-96 del tres de enero.

Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica (1996). Resolución 038-96 del diez de enero.

La Sala Constitucional como contralor de normas en materia electoral

Dra. Anamari Garro Vargas

Magistrada Suplente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

I. Introducción. II. Un marco de referencia necesario: las actas de la reforma constitucional del art. 10. III. El devenir jurisprudencial sobre el control de constitucionalidad en materia electoral. A. Los fundamentos. B. El afán de deslindar las competencias. C. El deslinde de competencias en favor del TSE. D. La Sala como contralor de normas no escritas. IV. Conclusión. V. Fuentes. VI. Anexo normativo.

I. Introducción.

El objeto de este estudio es el itinerario de la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el ejercicio del control de constitucionalidad de normas en materia electoral. Por eso se encuentra fuera del análisis la jurisprudencia dictada por este órgano en el ejercicio de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en materia electoral y lo relativo a las relaciones de la jurisdicción constitucional y las competencias del TSE[173] sobre el referéndum.

Se ha procurado hacer una selección de las sentencias más relevantes desde el inicio de la historia de la Sala hasta la fecha (julio de 2019) atendiendo a la importancia y originalidad de las posiciones que en ella se defienden. Es decir, se abarca casi la totalidad del arco temporal de los 30 años que aquí se conmemoran.

Lo que se intenta mostrar es el desarrollo jurisprudencial, sin embargo, se ha considerado pertinente dedicar un epígrafe preliminar para examinar la discusión evidenciada en las actas de la reforma de 1989, cuando el legislador ‒actuando como constituyente derivado‒ creó la Sala Constitucional. Además, se irá haciendo alusión a las diversas nomas que entran en juego, cuyo texto en la mayoría de los casos se recogerá en un anexo normativo. En menor medida, se traerá a colación aportes de la doctrina nacional. Esto último aparecerá en las notas al pie de página, con el fin de respetar el hilo conductor que está constituido por las sentencias mismas.

Hablar del ejercicio del control de constitucionalidad sobre normas electorales se traduce especialmente en el ejercicio de dicho control sobre el legislador y el TSE. Lo primero casi no ha sido motivo de debate. Lo segundo sí: se abrió con ocasión de la mencionada reforma y permanece hasta la actualidad. Los diversos argumentos que se han esgrimido son muy valiosos. Aquí no se pretende dar por concluido este debate. Es más, tampoco es posible reflejarlo por completo, pues para eso habría sido necesario analizar también con detalle el itinerario de la jurisprudencia del TSE. Lo que se busca es hacer una descripción de los hitos jurisprudenciales de la Sala sobre el tema y, al compás de esto, hacer unas reflexiones al respecto. Estas páginas se han escrito con el deseo de contribuir a la consolidación de nuestro Estado Constitucional de Derecho y de nuestra democracia, en este año en el que se celebran unas efemérides significativas: el 70 aniversario de la Constitución Política, que creó el TSE y el 30 aniversario de la creación de la Sala Constitucional. El TSE y la Sala Constitucional son dos instituciones que gozan merecidamente del aprecio de no solo de los juristas nacionales y extranjeros sino de los habitantes de este país. Sirvan entonces como un homenaje a tantos compatriotas que, con sus ideas y sus vidas, forjaron la institucionalidad democrática de la que hoy gozamos.

II. Un marco de referencia necesario: las actas de la reforma constitucional del art. 10.

El TSE fue creado en la Constitución Política de 1949 y luego, en virtud de una reforma de su art. 9[174], llevada a cabo en 1975, adquirió el rango e independencia de Poder del Estado. En 1989, por una reforma constitucional, se crea la Sala Constitucional y el legislador ordinario promulga la Ley de la Jurisdicción Constitucional, No. 7135[175]. Hasta ese momento y después, el art. 102 CPlt. señala lo mismo respecto de las atribuciones constitucionales del TSE, pero con el surgimiento de la Sala, el interrogante que se plantea es cuál es el alcance del control de constitucionalidad de la Sala respecto de las normas en materia electoral.

Aunque este estudio es predominantemente jurisprudencial, como es sabido, en la labor de interpretación jurídica, uno de los criterios hermenéuticos es el criterio histórico. Por eso, para dilucidar el alcance de dicho control, es necesario acudir a las actas legislativas que reflejan las discusiones sobre la reforma constitucional de 1989 y la LJC, en particular, las que hacen relación a los arts. 10 CPlt. y 74 LJC. Respecto de este último, poco aportan las actas, pues esa norma fue introducida por una moción que fue aprobada sin discusión[176]. En cambio, se da un riquísimo debate respecto del art. 10 CPlt., particularmente sobre la frase que se encuentra al final del primer párrafo.

El texto reformado de ese art. 10 CPlt. entró en la corriente legislativa así:

“Corresponderá a la Sala Constitucional declarar, por simple mayoría de votos, la inconstitucionalidad de los actos sujetos al Derecho Público, salvo los jurisdiccionales y los electorales”[177].

Sin embargo, poco antes de la aprobación en primer debate en la primera legislatura, hubo una reunión de diez diputados de distintas fracciones en la oficina del presidente de la Asamblea y se llegó a un texto de consenso[178], en el que se modificó la redacción y así fue aprobado:

“No serán impugnables en esta vía los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el TSE y los demás que determine la ley”[179].

En la segunda legislatura hubo un intento, sin éxito, de volver la versión original[180]. El nuevo texto se apartaba de la voluntad manifiesta de la Corte Suprema de Justicia, del TSE[181] y del presidente de la República[182]. En el debate previo a la votación en su trámite de tercer debate en la segunda legislatura, se trasluce claramente que la fracción del Partido Unidad Social Cristiana avalaba la nueva versión y no estimaba ‒o no advertía‒ que dejar en manos del legislador la determinación de los demás límites del control de constitucionalidad ejercido por la Sala debilitase las competencias del TSE[183]y subrayaba la necesidad de no abortar la reforma[184]. En cambio, dentro de la fracción del Partido Liberación Nacional había una división: unos con gran vehemencia rechazaban esa nueva versión del texto[185]; otros lamentaban que se hubiese modificado el texto original, pero consentían con la nueva versión siempre que se dejara incólumes los arts. 99, 102 y 103 CPlt.[186], y otro Diputado que, sin referirse a eso, simplemente temía que la reforma se frustrara por no aceptar esa modificación[187].

Es interesante que la Diputada Jiménez Quirós, del Partido Unidad Social Cristiano, trajera a colación un artículo del Dr. Mauro Murillo, publicado por esos días, en el que se decía:

“El proyecto no lesiona la independencia del TSE. La norma de que las decisiones del TSE son impugnables por inconstitucionalidad, salvo las declaraciones de elección es perfectamente discutible. Es un tema sobre el cual nadie puede decir que tiene la respuesta definitiva. Teóricamente, por supuesto, la independencia de un órgano fundamental no exige la inimpugnabilidad de todas sus decisiones. Por lo demás es más bien esencial un sistema de pesos y contrapesos. La única razón en favor del TSE sería la de que no hay que cambiar lo que bien está funcionando. Pero esto no basta. No necesariamente el estado actual de las cosas es lo mejor. Es demasiado dudoso que un órgano administre una materia y sobre ello ejerza, simultáneamente, función jurisdiccional”[188].

Es decir, se acudió a ese argumento de autoridad para señalar que era al menos razonable sostener que lo único que debía estar fuera del control de constitucionalidad ejercido por la Sala era la declaratoria de elección.

En el mismo sentido, dentro del Partido Liberación Nacional, el Diputado Tacsan Lam defendía el nuevo texto, porque daba la posibilidad de que la Sala ejerciera ese control respecto de otros actos que no fuesen tal declaratoria:

“Algunos que piensan que aprobar así la reforma propuesta significa ni más ni menos que una conspiración contra las potestades que el TSE tiene y eso no es así, al menos así lo entiendo, no es cierto. / Me parece que por el contrario, lejos de significar una amenaza para el Tribunal, la reforma planteada fortalece al Tribunal. Y lo fortalece porque esa especie de patente de corso que algunos pretenden que debe tener ese órgano, de alguna manera estaría siendo clarificada y eso no es conspirar contra el Tribunal sino más bien someterlo a una autocensulra y a una vigilancia”[189].

Si lo anterior ya refleja que la aprobación no fue a ciegas, más esclarecedoras aún son las intervenciones posteriores a la aprobación de ley, en las que justifican el voto.

Por un lado, quienes lo apoyaron. Por ejemplo:

“Esta reforma no atañe al TSE y, por el contrario, más bien el texto aprobado lo que pretende es reafirmar (…) que el TSE es la autoridad máxima en materia electoral y que es el (…) que siga dirigiendo el proceso electoral en la forma en que lo ha hecho hasta la fecha. Pero es claro que esta reforma no toca los aspectos jurisdiccionales del TSE”[190].

Y para dejar constancia de su oposición, tomó la palabra el diputado Volio Jiménez y dijo:

“Quiero que quede en actas (…) que fui congruente con mi posición a lo largo de los debates en la segunda legislatura y voté en contra de esta reforma, por considrar que se hace un daño muy serio al TSE, el primer golpe para debilidarlo que recibe en cuarenta años de existencia en pro de la libertad, de la democracia de nuestro país. / Me apena que mis argumentos, los di abundantes, no pudieran contrarrestar a otros de mayor fuerza, de mayor atractivo, y que esta reforma pasara, incluso a sabiendas en esta Asamblea de que no era indispensable golpear al TSE para crear una sala especializada en la Corte Suprema de Justicia (…). Sólo confío en que esta compuerta que se ha abierto, por especiales intereses que no son los de la defensa del sufragio, no siga perjudicando una institución que es honra del país, y que sepamos resistir la vanidades de los políticos”[191].

En el mismo sentido y precisando el motivo de su voto en minoría, pronunció el Diputado Solís Fallas unas palabras que, a pesar de la posterior promulgación de la ley, y su art. 74 LJC, fueron proféticas:

“Es mi criterio que la redacción actual, me refiero a la reforma aprobada del art. 10 de la CPlt., analizada conjuntamente con los arts. 9, 99, 95, inciso 1) y 103 de la Carta Magna, producen confusión, generan problemas para quien quiera interpretarlos. En unos momentos se señala que el TSE es autónomo, es independiente, que sus resoluciones no tienen más recurso que el de prevaricato, y por otro lado decimos que la única resolución que no tiene recurso alguno en el TSE, es la declaratoria de elecciones”[192].

El Diputado Corrales Bolaños se alegraba de que el debate recogido en esas actas reflejara que nadie quiso atentar contra el TSE ni contra el derecho del sufragio y que ya en la ley las cosas quedarían suficientemente claras, porque el espírtu del plenario fue que no se mermara ninguna de las atribuciones de ese órgano[193]. Otros diputados que no habían intervenido antes mostraron su complacencia por la aprobación y reiteraron que no veían menoscabadas las atribuciones del TSE[194].

Pero lo verdaderamente revelador es la intervención del Diputado Vargas Carbonell:

“Solicito que conste en el acta mi voto afirmativo. Creo que en materia de legislación hoy los costarricenses hemos dado un paso adelante de singular importancia (…). Creo que se debe seguir trabajando en la dirección de que la supremacía constitucional sea una supremacía omnímoda, que es lo único que puede garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, y lo único que puede garantizar un auténtico y real Estado de Derecho. / Yo pienso que es muy importante esto en el mundo de hoy y creo que el TSE, lejos de perder, ganó o gana con esta reforma constitucional; perder posiblidades de ser arbirtrario, perder posibilidades de violentar la Constitución es ganar (…) ¿Pero quién puede sentirse deshonrado porque se le obliga a cumplir con la Constitución? ¿Quién puede sentirse menoscabado si, por error u otra razón, dicta una resolución inconstitucional, ésta sea corregida por una instancia superior?”[195].

Y, en esta línea, y más determinantes aún son las palabras del diputado liberacionista González Barrantes, quien justificó así su voto favorable:

“Por eso considero que tal como está redactado el artículo no se está cercenando la independencia del TSE, sino más bien adecuándolo a la necesidad de que otro órgano ajeno a él ejerza un control sobre su actuación, lo cual es indispensable si pensamos, primero que nada, en que errar es de humanos y a ello no escapan los magistrados del Tribunal, y en segundo lugar, en el peligro que supone el que una función sea ejercida en forma tan absoluta que sus decisiones no admitan ningún tipo de cuestionamiento”[196].

Como puede apreciarse, luego de la lectura de estos pasajes, es difícil deducir que la voluntad fuera unívoca y que el sentido de la reforma significara lo mismo para todos los que en ese momento integraron la Asamblea Legislativa en su función de constituyente derivado. Es evidente que, aunque unos no lo advertían, la frase modificada tenía el propósito de que el TSE no estuviera exento del control de la Sala. Asunto distinto es cuál sería el margen de dicho control, sobre todo cuando en el art. 74 LJC claramente se puso un límite. La conjunción de ambas normas dejó un amplio margen de interpretación a la Sala. Esto es justamente lo que ahora se procurará examinar detenidamente.

III. El devenir jurisprudencial sobre el control de constitucionalidad en materia electoral.

Hay sentencias de la Sala Constitucional que han constituido verdaderos hitos. Aquí se mostrarán en orden cronológico y se han clasificado en etapas.

A. Primera etapa: los fundamentos.

En este periodo se asientan los criterios básicos de su jurisprudencia respecto del alcance de su competencia de ejercer el control de constitucionalidad sobre las normas electorales. Por entonces, este órgano estaba integrado por algunos de los juristas que tuvieron incidencia directa en la reforma de 1989[197].

1. El control de constitucionalidad que ejerce la Sala es limitado (SC 1992-3194).

La SC 1992-3194 es, sin duda, uno de los pivotes en los que se apoyan varias de las tesis sobre el tema, defendidas por la Sala a lo largo de su historia. Por eso merece ser analizada. Sin embargo, debe decirse que previamente se había dictado la SC 1992-2150, redactada por el Magistrado Solano Carrera, que resuelve un recurso de amparo sobre las asambleas distritales del Partido Liberación Nacional, y que pone de manifiesto las diversas visiones que se tenían sobre el deslinde de competencias, en general, entre ambos órganos jurisdiccionales. De hecho, esa sentencia tiene varios votos salvados sobre distintos aspectos, suscritos por los Magistrados Rodríguez Vega, Baudrit Gómez, Mora Mora y Castro Bolaños, y un voto separado del Magistrado Piza Escalante, en el que se dice:

“Pero, al mismo tiempo, afirmo la plena competencia de esta Sala para conocer de la constitucionalidad de esa y cualquier otra materia propia del ordenamiento, incluso, por supuesto, aquellas atribuídas con exclusividad a otros poderes u órganos del Estado. De lo contrario, no tendría ningún sentido una jurisdicción constitucional: la Constitución atribuye con exclusividad, no sólo al TSE y sus dependencias la materia electoral, sino también a la Asamblea Legislativa la promulgación de las leyes y las demás funciones previstas por el art. 121 de la misma, al Poder Ejecutivo muchas de las establecidas en el art. 140, a la Contraloría General de la República la de fiscalización de las finanzas públicas, y al Poder Judicial las del ejercicio de la función general del Estado, de manera que si la exclusividad excluyera la competencia del Tribunal Constitucional a éste no le quedaría nada que hacer” (Magistrado Piza Escalante, voto separado a la SC 1992-2150).

Es decir, el Magistrado Piza Escalante entiende que el ejercicio del control de constitucionalidad es, en principio, omniabarcante. Así, el modelo de jurisdicción constitucional no solo es concentrado sino absoluto, sin fisuras ni cotos cerrados. Sostiene que la frase “exclusiva”, que aparece en el art. 102.3 CPlt., no se convierte en un valladar frente al ejercicio de control de constitucionalidad por parte de la Sala. Esas ideas son el germen de lo que la SC 1992-3194, redactada por el mismo Magistrado Piza Escalante, dirá al resolver una acción de inconstitucionalidad en la que se impugnó el art. 30.d) LJC.

Ahora bien, antes de llegar al pasaje en el que se observa la coincidencia entre ese voto separado y la SC 1992-3194, parece necesario respetar el iter argumentativo de esta.

Con el afán de deslindar competencias, la sentencia empieza por referirse a la facultad de interpretar las normas constitucionales:

“En el sistema de la Constitución, su interpretación vinculante sólo está atribuida a dos órganos del Estado, a saber: a la Sala Constitucional, en el ejercicio de su función jurisdiccional constitucional, y al TSE, en lo relativo a la organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio. Esto equivale a decir que el Tribunal interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y, por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional, porque, aún en la medida en que violara normas o principios constitucionales, estaría, como todo tribunal de su rango, declarando el sentido propio de la norma o principio, por lo menos en cuanto no hay en nuestro ordenamiento remedio jurisdiccional contra esa eventual violación -lo cual no significa, valga decirlo, que el TSE sea un Tribunal Constitucional, en el sentido de Tribunal de Constitucionalidad, porque su misión, naturaleza y atribuciones no son de esa índole; ni significa, desde luego, que no pueda, como cualquier otro órgano del Estado, inclusive la Sala Constitucional, violar de hecho la Constitución Política, sino que, aunque la violara, no existe ninguna instancia superior que pueda fiscalizar su conducta en ese ámbito” (SC 1992-3194, cdo. B.6).

Nótese que, aunque originalmente se está hablando de interpretación de normas constitucionales, reconoce que el TSE tiene la competencia exclusiva de interpretar disposiciones constitucionales y legales en materia electoral, todo a tenor del art. 102.3 CPlt., y que no procede que la Sala controle la constitucionalidad de esas interpretaciones. Pero esas interpretaciones, como luego se verá, las entiende como aquellas que se dan en actos con efectos concretos[198].

La sentencia subraya que esa atribución de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las normas constitucionales no convierte al TSE en Tribunal Constitucional. Y no podía ser de otro modo, pues la naturaleza y origen de ambos órganos y sus funciones así lo determinan[199] y esto ha sido explicado[200] y reconocido[201] con gran precisión.

Después la sentencia señala que la Constitución y la ley indican cuáles son los actos de exclusiva competencia del TSE y subraya que éstos son siempre en materia electoral y no en otras de orden constitucional ni tampoco de derecho común. También aduce que la interpretación de las normas constitucionales y legales que realiza el TSE no es una interpretación auténtica, pues lo único que se puede decir es que, según el art. 121.1 CPlt., la interpretación auténtica en materia electoral le está vedada al legislador (cfr. SC 1992-3194, cdo. B.7). Es claro que desde el punto de vista técnico esa distinción tiene por finalidad no atribuir al TSE una función típicamente legislativa, pero también lo es que desde el punto de vista práctico la distinción tiene poca incidencia. Y, sobre la interpretación misma, agrega:

“Esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el art. 102 inciso 3° de aquélla” (idem.).

Al parecer no se está refiriendo aquí a la interpretación con efectos generales, que el TSE hace a tenor del art. 12.c) CE (que es similar al art. 19.c) CE entonces vigente, Ley No. 1536), probablemente porque la sentencia tiene como finalidad pronunciarse sobre el deslinde de competencias entre la Sala y el TSE en lo que atañe al ejercicio de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales.

Destaca que lo que se derive de esa interpretación es susceptible de convertirse en norma no escrita, de naturaleza vinculante en razón del art. 102.3 CPlt. (cfr. SC 1992-3194, cdo. B.7). Y agrega esto que es significativo:

“En el caso del TSE, en materia electoral, no son impugnables ante la Jurisdicción Constitucional sus actos subjetivos administrativos, sus disposiciones reglamentarias autónomas y sus resoluciones jurisdiccionales ‒en el llamado ʻcontencioso electoralʼ, que sí le corresponde exclusivamente‒; aunque sí lo son, naturalmente, las normas, incluso electorales, de carácter legislativo o ejecutivo ‒sujetas al control de constitucionalidad previsto por los arts. 10 de la CPlt. y 73 ss. de la LJC‒ así como, en su caso, las normas no escritas originadas en sus precedentes o jurisprudencia ‒Art.3° de la misma Ley‒; todo ello con las salvedades del art. 74 de esta última, conforme al cual ʻno cabrá la acción de inconstitucionalidad... contra los actos o disposiciones del TSE relativos al ejercicio de la función electoralʼ” (ibid., cdo. B.9 in fine).

Como puede observarse, este pasaje afirma dos puntos medulares: que la Sala es competente para ejercer el control de constitucionalidad sobre normas en materia electoral y que dentro de estas se encuentran las normas no escritas[202].

Entonces en esta sentencia la postura defendida por el Magistrado Piza Escalante parece ser asumida por el pleno: Por un lado, el TSE es supremo en su ámbito y ninguna jurisdicción ‒tampoco la constitucional‒ es una instancia superior, es decir, no puede controlar sus actos. Por otro, la Sala sí puede ejercer el control de constitucionalidad sobre todas las normas de carácter general, también cuando estas emanan del TSE, esto es, sus precedentes y su jurisprudencia.

Ahora bien, cuando en ese pasaje, como no podía ser de otro modo, se hace la salvedad aludiendo al art. 74 LJC, se mantiene el problema de escindir las competencias entre la Sala y el TSE. La dificultad ahora se traslada al plano legal y a la determinación sobre qué se entiende por “actos y disposiciones” y qué por “función electoral”.

En efecto, ¿cuáles precedentes y cuál jurisprudencia podrían ser objeto de control, si no cabe controlar los actos o disposiciones del TSE relativos a la función electoral?[203] La respuesta podría ser que la Sala entiende que esos actos o disposiciones son todos los administrativos y los jurisdiccionales de aplicación concreta y no los que tienen efectos normativos generales y abstractos; y que, además, identifica ahí la noción de precedentes con la de interpretación realizada de conformidad con el art. 19.c) CEa (análogo al art. 12.c) CE), y estima que esta es una disposición con efectos normativos generales y abstractos, tanto como lo es la jurisprudencia.

Finalmente, a propósito de otro asunto, la sentencia dice:

“La Sala entiende (…) la autonomía de la materia electoral y la exclusividad y obligatoriedad de la interpretación constitucional y legal en esa materia, por parte del TSE” (ibid., cdo. B.11).

Así, aunque reconoce la autonomía y la exclusividad de la que goza el TSE y el carácter vinculante de sus precedentes y jurisprudencia, no considera que esto impida la posibilidad de que la Sala pueda ejercer el control de constitucionalidad sobre éstos[204].

Se concluye que ya en esa sentencia la Sala sentó las bases para afirmar que es competente para ejercer el control constitucional sobre una interpretación de disposiciones legales, en materia electoral. Pero pasarían muchos lustros antes que esto se diera en la realidad.

2. Toda la interpretación realizada por el TSE es vinculante (SC 1997-1750).

La SC 1997-1750 (cuyo redactor no se indica) resuelve una acción y una consulta acumuladas relativas al art. 85 CEa, y versa sobre la propaganda electoral. Representa un contraste importante con la SC 1992-3194. Respecto de lo que aquí interesa, señala:

“Estas dos últimas opciones —de declarar la inconstitucionalidad o condicionar la constitucionalidad de la interpretación y aplicación de las normas o actos en cuestión, no de las normas o actos en sí— no son totalmente disponibles para la Sala en la llamada ‘materia electoral’, porque, si bien su competencia en materia del control de constitucionalidad es única y plenaria, lo cierto es que, como se dijo en la sentencia No.3194-92 de las 16:00 horas del 27 de octubre de 1992, no puede soslayar la que la Carta Fundamental otorga al TSE para “interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral” (art. 102 inciso 3º de la CPlt.); lo cual obliga, entonces, a que, al ejercer el control de constitucionalidad que le atribuye el art. 10 de la CPlt., no pueda desentenderse de la interpretación o aplicación de las normas o actos impugnados que en casos concretos haya hecho el Tribunal, de modo que no sería decoroso condicionar su validez a una ‘interpretación conforme’ diversa de la suya; razón por la cual, en lo que hace a la materia electoral, no tiene las mismas opciones que respecto de las demás, debiendo más bien considerar que la interpretación que haya dado el Tribunal se integra con las propias normas o actos interpretados, prácticamente, con un valor y efecto equivalentes a los de una ‘interpretación auténtica’. Es decir, que, en estos casos, la eventual incompatibilidad constitucional que la Sala estime de la interpretación del Tribunal desemboca, por obra de las potestades de éste, en la inconstitucionalidad de la propia norma interpretada” (SC 1997-1750, cdo. B.III).

Este pasaje da pie para varios comentarios. La Sala invoca la SC 1992-3194, pero le da una lectura un tanto diversa de la que aquella merece. Allá, como se ha visto, reconoce que el TSE tiene la potestad exclusiva de interpretar las disposiciones constitucionales y las legales en materia electoral, pero entiende que lo que está fuera del control de constitucionalidad ejercido por la Sala son los actos y disposiciones, no los precedentes y jurisprudencia; además manifiesta que la labor de interpretación se realiza a través de actos y disposiciones. Aquí dice que la Sala no puede obviar la interpretación o aplicación de normas o actos impugnados que, en los casos concretos, haya hecho el TSE. Hasta aquí podría decirse que los argumentos esgrimidos en ambas sentencias son compatibles, porque el hecho de que la Sala no pueda obviar la interpretación de normas realizada por el TSE en casos concretos, no significa necesariamente que el fruto de las interpretaciones recogidas en precedentes y jurisprudencia, al tener efectos normativos generales y abstractos, no pueda ser objeto de control de constitucionalidad por parte de la Sala, tal como expresamente lo declaró en esa misma SC 1992-3194. Pero en esta SC 1997-1750 parece decantarse por la tesis de que toda interpretación hecha por el TSE es vinculante para la Sala. Por otro lado, aunque ciertamente reitera que su naturaleza no es la de una interpretación auténtica, señala que el valor y el efecto de ambas son equivalentes. Ahora bien, lo que vale destacar es que la Sala estima que en el ejercicio del control de constitucionalidad está supeditada a la interpretación que haga el TSE sobre normas en materia electoral. Téngase presente que en esta sentencia la Sala no distingue entre interpretaciones de normas constitucionales respecto de las de normas legales y eso es relevante.

B. Segunda etapa: el afán de deslindar las competencias.

En este periodo se dictan sentencias en el que se defiende un amplio alcance de las competencias del TSE y, a la vez, se confirma que la Sala es contralor de normas electorales dictadas por el legislador.

1. La invocación de las actas legislativas en favor del TSE (SC 1998-29).

La SC 1998-29, redactada por el Magistrado Sancho, versa sobre los debates televisivos en campaña electoral y dispone un rechazo de plano. Aunque resuelve un recurso de amparo, la sentencia es digna de un análisis, pues tiene un manifiesto propósito de sentar doctrina respecto de los límites competenciales de la Sala. Concretamente establece qué se entiende por materia electoral y se explaya en lo relativo al recurso de amparo electoral; pero eso excede del objeto de este estudio. En cambio, es muy útil acudir a los primeros considerandos.

En primer lugar, transcribe pasajes de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949 (Acta 100, Tomo II, páginas 430 y siguientes, cfr. SC 1998-29, cdo. II) y concluye:

“El Constituyente Originario le concedió al TSE la más amplia facultad sobre todo lo que atañe a los procesos electorales (…). Posteriormente, en la reforma que se hizo para adicionar un tercer párrafo al art. 9 de la CPlt., mediante Ley No. 5704 de 5 de junio de 1975, para reconocerle al TSE el rango e independencia de los Poderes del Estado, se reafirmó su competencia exclusiva e independiente en la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio” (SC 1998-29, cdo. II) .

Inmediatamente después, en apoyo a su tesis, la sentencia se refiere a la reforma del art. 10 CPlt., llevada a cabo en 1989. Reconoce que en esa norma se excluyó del control de constitucionalidad solo la declaratoria de elección, dejando en el art. 74 LJC el límite adicional: “no cabrá la acción contra actos o disposiciones del TSE relativos al ejercicio de la función electoral”. Menciona que el entonces presidente Arias Sánchez, en su mensaje del 1 de mayo, pidió que la enmienda del art. 10 dejara intactas la independencia del TSE y la autonomía de la función electoral y las garantizara. Relata que hubo sendas discusiones en el seno de la Asamblea sobre si el texto, tal como se quería aprobar (que es como finalmente se aprobó) daba pie para que la Sala pudiera ejercer un control sobre el TSE, lesionando así su autonomía. Para eso, transcribe parte del acta de la sesión del 12 de junio de 1989, donde constan las intervenciones de los Diputados Monge Rodríguez y Corrales Bolaños, que muestran el deseo de salvaguardar el alcance de las competencias y atribuciones que el TSE tenía (cfr. SC 1998-29, cdo. II).

Ahora bien, este episodio de la historia jurídico-política costarricense, el debate sucitado en el seno de la Asamblea Legislativa, actuando como constituyente derivado en 1989, sobre los alcances de la creación de la Sala Constitucional y su impacto en las competencias del TSE, merecería un profundo estudio; pero, al menos, es oportuno señalar, tal como evidenció aquí en el epígrafe preliminar, que la situación fue mucho más compleja de como es reflejada en la SC 1998-29. Ciertamente había quienes deseaban dejar incólumes las competencias y atribuciones del TSE, otros que pensaban que no se estaban lesionando, pero también estaban quienes defendían el nuevo texto, el que finalmente se aprobó, y lo hacían porque entendían que daba la posibilidad de que la Sala ejerciera el control de constitucionalidad respecto de otros actos que no fuesen la declaratoria de elección. Es decir, la SC 1998-29, en aras del deslinde de las competencias y con el fin de sostener que la reforma de 1989 deja intactas las del TSE trae dos textos de las actas de 1989, pero se omite la intervención de quienes sí temían las consecuencias de aprobarlo con esa versión, porque sabían que da pie al amplio control por parte de la Sala, y de quienes manifiestamente lo deseaban así

Esa sentencia lleva un voto anejo redactado por la Magistrada Calzada Miranda, al que se adhiere el Magistrado Batalla Bonilla, que argumenta lo siguiente:

“En nuestro criterio, la interpretación histórica de la Sala resulta totalmente improcedente, por cuanto con ella pretende justificar la delegación de competencias obligatorias de la Sala, lo que resulta inconstitucional porque contradice lo expresamente dicho en la Carta Fundamental. El Poder Constituyente, a raíz de los acontecimientos de 1948, lo que pretendió fue que el TSE resguardara plenamente lo relacionado con el sufragio y el proceso electoral en sí, y para ello le concedió el rango de Poder de Estado con plena independencia de los otros poderes. Para ello le otorgó suficientes potestades como las consagradas en los arts. 102 y 103 de la CPlt., pero como ya se indicó, limitadas al procedimiento y trámite electoral, distinto en consecuencia de la protección de los derechos fundamentales, lo cual es competencia obligatoria de la Sala Constitucional según los arts. 10 y 48 de la Carta Magna.” (Magistrados Calzada Miranda y Batalla Bonilla, voto salvado a la SC 1998-29, cdo. IV).

Téngase presente que lo que el voto pretende señalar es que el asunto bajo examen no es materia electoral y que no cabe que la Sala delegue en el TSE la competencia de proteger, mediante el recurso de amparo, los derechos fundamentales. Pero en su argumentación se recogen ideas que son muy atinentes al tema que aquí interesa:

“La autonomía en el ejercicio de la competencia encomendada por el Constituyente al TSE no puede concebirse como una forma o vía de eximir excepcionalmente a los órganos competentes del control de constitucionalidad al cual están [sometidos] todos y cada uno de los poderes de la República (…). No hay ámbito jurídico inmune a este tipo de control, sobre todo en los países, como en el nuestro, donde existe un Tribunal Constitucional, y en todo caso si expresamente en la Constitución se establece una inmunidad, como en materia electoral, cualquier interpretación debe hacerse más bien restrictivamente” (idem.).

Este voto será reiterado después en un contexto muy distinto. Y también los pasajes de la sentencia que transcriben esas actas también serán posteriormente invocados. Lo que ahora vale destacar es que esta sentencia, aunque resuelve un recurso de amparo, alude al alcance del ejercicio del control de constitucionalidad de la Sala en materia electoral.

2. Se confirma el control sobre las normas escritas (SC 2000-2855, SC 2001-3419).

Lo que parece que no se pone en duda es que la Sala tiene competencia para ejercer el control de constitucionalidad de las normas escritas. Ejemplo de esto es la SC 2000-2855, redactada por el Magistrado Piza Escalante, que declara sin lugar una acción contra el art. 74 CEa, relativo al modo de designar los candidatos a diputados. Poco después, se dicta la SC 2001-3419, redactada por el Magistrado Mora Mora, que declara sin lugar una acción sobre el párrafo final del art. 60 CEa y la disposición transitoria, que obligaba a los partidos políticos a que las delegaciones de las asambleas distritales, cantonales y provinciales estuvieran conformadas, al menos, por un cuarenta por ciento (40%) de mujeres. Ambas sentencias invocan la SC 1992-3194, pero la última subraya que, conforme con el art. 10 CPlt., la Sala es un tribunal constitucional y le corresponde única y exclusivamente a ella declarar la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, también las de la materia electoral (cfr. 2001-3419, cdo. III).

C. Tercera etapa: el deslinde de competencias en favor del TSE.

En esta etapa aparecen sentencias que subrayan los límites del ejercicio del control de constitucionalidad de la Sala y que, simultáneamente, consolidan las competencias del TSE.

1. La improcedencia del recurso de amparo frente a una consulta (SC 2007-7954).

Aunque esta SC 2007-7954, redactada por la Magistrada Calzada Miranda, resuelve un recurso de amparo, es pertinente detenerse brevemente en ella. En este proceso se impugnó una resolucióndel TSE relativa a unas consultas sobre la interpretación del art. 88 CEa, en torno a la aplicación del principio de neutralidad político partidaria de los funcionarios públicos en los procesos electorales de tipo consultivo o referéndum. El recurrente adujo que, contrariamente a lo dicho en esa resolución, ‒conforme a los arts. 93 y 95.3 CPlt.‒ no existe ninguna diferencia cuando el sufragio es ejercido en función electiva o cuando lo es en función referendaria o legislativa (cfr. SC 2007-7954, cdo. I). La Sala rechaza del plano el recurso con fundamento en los arts. 103 CPlt. y 30.d) LJC, es decir, señalando que las resoluciones del TSE no tienen recurso, salvo la acción de prevaricato y que no procede el recurso de amparo “contra los actos o disposiciones del TSE en materia electoral”, aunque de paso parece darle la razón al recurrente por el fondo. De previo, sobre la base de lo dicho por el TSE, manifiesta que lo que está en discusión es materia electoral (cfr. ibid., cdo. II). Al margen de esto último, de seguro correspondía resolver como la Sala lo hizo, porque el proceso era un recurso de amparo. Pero cabe preguntarse qué habría decidido la Sala si la resolución hubiese sido objeto de una acción de inconstitucionalidad, sobre todo porque la resolución era sobre varias consultas acumuladas.

2. Lo relativo al referéndum es materia electoral (SC 2008-1001).

En esta sentencia, (cuyo redactor no se indica) en la que se rechaza que se configure la inconstitucionalidad por omisión de una norma que garantizara la imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas en los procesos de referéndum, la Sala ni siquiera se ocupa de señalar su competencia para ejercer el control de constitucionalidad en materia electoral y, al referirse a la admisibilidad, solo confirma su jurisprudencia en la que establece que la materia electoral es un ejemplo de intereses difusos.

Sin embargo, al resolver sobre el fondo, contiene unas afirmaciones muy relevantes de cara al ejercicio de sus competencias, porque amplían la noción de materia electoral:

“El referéndum es una votación sobre una cuestión legislativa o constitucional (según su objeto sea una ley o la Constitución Política) realizada por el electorado de una nación, que puede tener carácter vinculante o solamente consultivo. Se trata entonces de un proceso en el cual los ciudadanos ejercen el derecho a votar, es decir, a elegir entre dos o más opciones, en relación con un determinado tema, que conforma una categoría particular dentro de un género más amplio como lo es el ‘sufragio’. / Precisamente en la sentencia 2002-8867[205], la Sala se refirió al alcance del concepto ‘materia electoral’ e indicó que forma parte de un concepto más amplio como es ‘sufragio’, el cual comprende no solamente el proceso de elegir gobernantes sino también el de pronunciarse plebiscitariamente o vía referéndum o de cualquier otra manera sobre cuestiones de interés general que se sometan a consulta popular. En este sentido, el sufragio es el concepto amplio que incluye a todos los demás, existiendo una relación de género a especie: toda elección es sufragio pero no todo sufragio es elección” (SC 2008-1001, cdo. V).

Con esto lo que hace es ampliar el alcance de la competencia del TSE y, en particular, el universo de normas que le correspondería a éste interpretar de manera exclusiva. Luego de invocar la SC 1992-3194 ya comentada, concluye:

“Al tener el TSE competencia para interpretar la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria en todo lo relativo al sufragio se concluye que ello incluye también los actos referidos al plebiscito y/o referéndum, así como la interpretación de las normas que regulan dichos procesos a la luz del Derecho de la Constitución. Por tal razón, la Sala no puede entrar a analizar el argumento relativo al alcance extensivo de la garantía de imparcialidad incorporado en el art. 95 inciso 3) de la CPlt. –ni en cuanto a su oportunidad y/o conveniencia‒, por ser dicha competencia exclusiva del TSE” (idem.).

Así, la Sala estima que no es competente para interpretar esas normas, no solo porque la interpretación versa sobre una norma constitucional sino sobre todo porque considere que aquella se refiere a materia electoral y, de previo, ha ampliado el alcance de esta y, concomitantemente la competencia del TSE. El orden de su proceder es el siguiente: amplía la noción de lo que se entiende por materia electoral, aduce que esto es una interpretación sobre una norma en esta materia, luego, se sustrae de conocer de la interpretación y de ejercer el control sobre esta. Al parecer, poco importa si la norma interpretada es o no constitucional. Lo relevante es, según la Sala, que versa sobre materia electoral, y por eso es un campo vedado para ella.

Entonces, aunque la Sala no pone en duda su competencia de controlar normas, sí deja claro que no es competente para interpretar normas constitucionales en materia electoral y entiende que esta incluye lo relativo al referéndum.

3. Las interpretaciones de normas constitucionales están exentas de control (SC 2010-1155).

La SC 2010-1155, redactada por el Magistrado Castillo Víquez, rechaza de plano dos acciones acumuladas en las que se impugnó el art. 197 CE, referente al escrutinio definitivo de los sufragios. La Sala considera que, al interpretar esa norma, el TSE también había interpretado el art. 102.7 CPlt., y trae a colación la SC 1992-3194 para reiterar que esa interpretación no puede ser fiscalizada por otra jurisdicción, ni siquiera por la Sala (cfr. 2010-1155, cdo. I). Si acude a este criterio es porque entiende que tampoco es revisable un acto que tenga efectos normativos generales y abstractos. Pero esta vez agrega algo que hasta el momento no había señalado y que es muy significativo: que la interpretación de normas en materia electoral le ha sido atribuida al TSE no solo para que la ejerza exclusiva y obligatoriamente sino de manera prevalente y excluyente:

“[El TSE] en ejercicio de una atribución constitucional, interpreta otra competencia constitucional, que le ha sido atribuida de manera prevalente, exclusiva y excluyente, lógicamente, en materia electoral. Estamos, pues, ante el ejercicio de una competencia constitucional por medio de la cual el TSE precisa o delimita el contenido de una de sus atribuciones constitucionales. En este supuesto, de aceptar la competencia de la Sala Constitucional, se estaría invadiendo una competencia del TSE, desconociendo, además, el ejercicio de otra competencia constitucional de este Órgano Fundamental, que también la ejerce de forma prevalente, exclusiva y excluyente. Sería un caso típico de invasión de competencias por doble partida. Así, hay una coincidencia general en la doctrina en afirmar que exclusividad equivale a monopolio. El titular exclusivo de una competencia es quien tiene la total disponibilidad sobre la misma” (SC 2010-1155, cdo. I).

La Sala dice que no puede controlar la interpretación realizada por el TSE de una norma constitucional, porque esta se incorpora a la norma interpretada y, como no cabe impugnar una norma constitucional, tampoco cabe hacerlo contra la interpretación de esta. Además, atribuye al TSE la competencia de fijar su propia competencia y parece que identifica la noción de “exclusiva” con la de “excluyente”, otorgándole el monopolio de esta atribución de interpretar ‒al menos, de interpretar disposiciones constitucionales‒.

Esa sentencia lleva un voto salvado de la Magistrada Calzada Miranda y del Magistrado Jinesta Lobo y una nota de este Magistrado. El voto salvado, redactado por la Magistrada, transcribe el que fue adjunto a la SC 1998-29, redactado por ella misma, que es parcialmente atinente, pues ha de recordarse que esa sentencia resolvía un recurso de amparo. Sin embargo, ahora en este voto salvado, al referirse a la interpretación oficiosa del TSE impugnada en esa acción, se añade:

“En modo alguno dicho pronunciamiento implica un impedimento legal o procesal para que la Sala Constitucional analice su constitucionalidad, para que de esta forma decida –como de acuerdo a la Carta Fundamental le corresponde‒ sobre la posible afectación de derechos fundamentales, ejerciendo sus competencias para garantizar su tutela, en caso de que así lo considere” (Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo, voto salvado a la SC 2010-1155).

El Magistrado Jinesta Lobo en su nota afirma que la competencia de control de constitucionalidad dada por el art. 10 CPlt. se ejerce bajo un modelo concentrado y reforzado, y que lo único que no cabe impugnar es la declaratoria de elección del TSE y, por tanto, ese es el único acto inmune de ese control. Estima que, aunque el art. 74 LJC es más amplio ‒y, en consecuencia, reduce el campo de acción de la Sala‒ las normas legales en materia electoral no están exentas de dicho control (cfr. Nota del Magistrado Jinesta Lobo a la SC 2010-1155). Y sobre la función de interpretar, atribuida al TSE en el art. 102.3 CPlt., argumenta:

“Es meramente hermenéutica para efectos de su aplicación y no para declarar o no una norma legal conforme o no con el bloque de constitucionalidad (…) La posición contraria y, por consiguiente, de la mayoría de este Tribunal, vulnera el principio de separación de funciones y de indelegabilidad de las competencias de orden constitucional (art. 9° de la CPlt.), además de crear un reducto exento del control de constitucionalidad que no se encuentra expresamente establecido en el art. 10° de la CPlt.” (Magistrado Jinesta Lobo, nota a la SC 2010-1155).

Es decir, entiende que esa labor de interpretación del TSE está supeditada a la que haga la Sala y añade que, sostener lo contrario, es lesionar por partida doble la Constitución. Nótese que todo esto se da en el contexto de una acción en la que se impugna una norma legal en materia electoral. La Sala dice que no puede controlar la norma porque ya había sido interpretada por el TSE y, sobre todo, porque al hacerlo, éste había interpretado la norma constitucional que servía de parámetro para calibrar la constitucionalidad de la norma impugnada. El Magistrado Jinesta Lobo aduce que es irrelevante que exista esa interpretación. Es más, al parecer ni siquiera es determinante si la interpretación recae sobre una disposición constitucional o sobre una legal. Para los efectos, entiende que lo importante es que las competencias del TSE, al no ser las propias de un tribunal constitucional, no deben tenerse como un coto infranqueable para el ejercicio del control de constitucionalidad propio solo de la Sala. Además, señala algo muy interesante: en la reforma de 1989, ni el constituyente derivado ni el legislador ordinario distinguieron entre las normas que están blindadas frente a dicho control ‒por haber sido objeto de interpretación del TSE‒ y las que no lo están. Conviene transcribir enteramente el pasaje:

“La posición de la mayoría de esta Sala genera, también, una distinción que no hizo el constituyente derivado de 1989 o el legislador ordinario al emitir la Ley de la Jurisdicción Constitucional, entre las leyes electorales sin interpretación del TSE –impugnables en la sede constitucional‒ y las leyes electorales con interpretación previa de ese órgano electoral –inmunes al control de constitucionalidad‒ (…). Por virtud de la reforma parcial a los arts. 10° y 48 de la CPlt. (…) se produjeron variaciones relevantes en la distribución de competencias entre los órganos constitucionales. Con lo cual puede apuntarse que el numeral 102, inciso 3°, de la CPlt. sufrió, a partir de la reforma parcial de 1989, una modificación tácita o implícita, por cuanto, al asignársele a la Sala Constitucional, de manera concentrada y exclusiva, la función de velar por la supremacía constitucional, debe entenderse que lo que interprete el TSE respecto de las disposiciones constitucionales y legales, estará sujeto, en último término, al control de constitucionalidad. El TSE no tiene por objeto velar por la supremacía constitucional, tampoco tiene funciones parciales de Tribunal Constitucional o compartidas con la Sala Constitucional, de modo que las interpretaciones que elabore de las normas constitucionales o legales no son inmunes al control de constitucionalidad. Si la intención del constituyente derivado o del poder reformador hubiere sido erigir al TSE en custodio de la Constitución en materia electoral, hubiera incluido como excepción del control de constitucionalidad las interpretaciones que efectué este órgano de la constitución y las leyes en materia electoral, pero no lo hizo así y sólo exceptúo la declaratoria de elección. La hermenéutica, alcances y extensión de una norma constitucional, como el art. 102, inciso 7°, al indicar “Efectuar el escrutinio definitivo (…)”es una competencia exclusiva del Tribunal Constitucional y más aún determinar si una norma –como el art. 197 del CE‒ resulta conforme o no con el Derecho de la Constitución” (idem.).

En pocas palabras, el Magistrado Jinesta Lobo sostiene que la reforma de 1989, al crear la Sala Constitucional, modificó sustancialmente el alcance de las competencias del TSE.

Ahora bien, si se adopta la tesis reflejada en esa nota quedaría aún más claro que, al conocer de recursos de amparo electoral, el TSE estaría supeditado a lo dicho por la Sala, pero ¿qué sucedería si el TSE interpreta una norma legal o una constitucional de un modo distinto de como la Sala lo ha hecho? La respuesta es: nada. Nada, mientras no reitere su propia interpretación al menos en tres resoluciones y por eso se entienda que hay una línea jurisprudencial.

No es un detalle menor el hecho de que no esté prevista en la LJC, que quienes integran el TSE, puedan realizar una suerte de consulta judicial de constitucionalidad. Esto puede obedecer a varias razones. Por un lado, el legislador de 1989 no previó el recurso de amparo electoral residenciado en el TSE y, por otro, parece que no se pensaba que el TSE necesitara acudir a la Sala para interpretar una norma constitucional. Además, téngase presente que el TSE interpreta normas al ejercer diversas competencias atribuidas por la Constitución y la ley. Sin embargo, esas interpretaciones, salvo la que realiza a tenor del art. 12.c) CE, tienen efectos concretos.

4. Las normas no escritas están exentas de control (SC 2010-15048).

La SC 2010-15048, redactada por el Magistrado Mora Mora, resuelve dos acciones acumuladas, relativa a la pérdida de credenciales de los alcaldes y los regidores municipales por no residir en el cantón donde ejercen sus cargos.

La primera acción es rechazada porque impugnaba una resolución de una consulta y, por tanto, no atacaba jurisprudencia propiamente dicha. La Sala cita la SC 2007-7954, pero no es tan claro que correspondiera hacerlo porque, como se ha visto, aquella sentencia resolvía un recurso de amparo y, aunque en ese caso se hubiesen aportado tres resoluciones en el mismo sentido, la Sala no habría dejado de rechazar de plano ese amparo, pues no lo rechazó porque no fuera jurisprudencia, sino porque era improcedente conocer de una resolución del TSE por la vía del amparo. Además, en esa SC 2010-15048 también invocó la SC 2010-1155, pero téngase en cuenta que la resolución impugnada en esta se refería a una interpretación legal (que a juicio de la Sala contenía una interpretación constitucional), mientras que en el caso sub examine en esta SC 2010-15048 era la resolución de una única consulta. Es decir, que al parecer tampoco era pertinente la invocación de esa otra sentencia, porque en la SC 2010-1155 se rechazó la acción porque se entendió que el TSE había interpretado la norma constitucional que servía de parámetro.

La segunda acción impugnaba la jurisprudencia surgida del dictado de resoluciones de consultas, y también fue rechazada. Vale la pena señalar que la Procuraduría General de la República sostuvo que la Sala sí era competente para conocer de esa jurisprudencia, pero que si fuera la interpretación de una norma constitucional estaría sujeta a lo dicho por el TSE. Además, indicó que hay una condición previa para que ese órgano, como cualquier operador jurídico, realice una interpretación: que el texto por interpretar sea oscuro (cfr. SC 2010-15048, resultando 5.b.). Ahora bien, lo importante es que la Sala manifiesta que no cabe ejercer del control de constitucionalidad de las normas no escritas en materia electoral:

“Una cosa es el control de la constitucionalidad de la ley electoral ‒es decir la producida mediante el procedimiento legislativo‒ el cual ejerce la Sala Constitucional con exclusividad, y otra distinta es el ejercicio de control sobre las decisiones del órgano electoral lo cual resulta vedado constitucionalmente para cualquier órgano del Estado(…). En el caso de las normas escritas no contiene restricción en cuanto a la materia electoral, no puede decirse lo mismo en cuanto a las normas no escritas, es decir, de la jurisprudencia del TSE, porque a juicio de esta Sala, ejercer el control constitucional de resoluciones reiteradas, implicaría necesariamente una forma de ʻcontrolʼ sobre actos realizados por el órgano electoral, que le está constitucionalmente vedado, en los arts. (99, 102,103 de la CPlt.)(…). De acuerdo al diseño democrático costarricense surgido de la voluntad del Constituyente, [el TSE] tiene un fuero especial y prevalente y debe quedar vedado de control de otros órganos sobre sus actuaciones, aun cuando los efectos de su jurisprudencia, son los de una norma escrita de alcance general. Por ello, no ve la Sala cómo pueda ejercer su competencia en el control constitucional de la norma no escrita de carácter electoral, sin afectar directa o indirectamente ese diseño constitucional y en particular las competencias constitucionales citadas, reservadas al TSE” (2010-15048, cdo. VIII).

Luego transcribe los pasajes de las actas que contiene la SC 1998-29 (cfr. cdo. IX) y también el de la SC 1992-3194, donde se señala que la Sala es competente para conocer precedentes y jurisprudencia, pero subraya la salvedad que ahí se establecía: lo dicho por el art. 74 LJC. Casi al final, añade un argumento:

“Resultaría un peligroso portillo de control del órgano electoral (…) [que] termine ejerciendo una influencia sobre la forma –buena o mala‒ en que ejerce sus competencias exclusivas, incluidos eventualmente criterios que pueden ser aplicables para determinar un eventual resultado electoral (…). En un determinado caso concreto, la declaratoria de inconstitucionalidad de una jurisprudencia del Tribunal, sobre algún aspecto de la dinámica electoral, puede terminar afectando esa dinámica electoral de una u otra forma en su resultado final” (SC 2010-15048, cdo. X).

Esto será rebatido por la propia Sala en la sentencia que de inmediato se comentará con el siguiente razonamiento:

“La misma situación se presentaría si en vez de la jurisprudencia del Tribunal se revisara una norma jurídica emitida por el Parlamento y que la Sala podría remover del ordenamiento o interpretar en cierta forma con la consiguiente repercusión en la decisión de algún caso concreto, más aún cuando en materia electoral se ha reconocido una legitimación subjetiva amplia. Así, ʻel peligroso portilloʼ para influenciar por ejemplo ʻeventualmente criterios que pueden ser aplicables para determinar un eventual resultado electoralʼ, (…) no se origina –y por ello mismo tampoco se conjura‒ con la exclusión del control de constitucionalidad sobre la jurisprudencia del TSE. Adicionalmente, el mismo razonamiento de posibles interferencias sería aplicable para negar la posibilidad de que la Sala entre a conocer jurisprudencia de los Tribunales de la República por el riesgo de influir en casos concretos con su intervención” (SC 2015-16070, cdo. X).

Poco cabe añadir al respecto.

Esta SC 2010-15048 también lleva un voto salvado de la Magistrada Calzada Miranda y del Magistrado Jinesta Lobo que indica que en el caso sub examine no se impugnaba un acto o disposición particular sino jurisprudencia y que, a tenor del art. 3 LJC, cabe conocer de la misma. Invocan la SC 1992-3194 en la que, como ya se ha visto, la Sala dijo que no están exentas de control las normas no escritas originadas en los precedentes o jurisprudencia del TSE (cfr. Magistrados Calzada Miranda y Jinesta Lobo, voto salvado a la SC 2010-15048). Es decir, afirman lo que será el núcleo del viraje jurisprudencial que dará la Sala en la sentencia resuelta cinco años después.

D. Cuarta etapa: la Sala como contralor de normas no escritas.

Con ocasión de un tema tan relevante como el de la paridad horizontal, la Sala cambia diametralmente su postura ‒aunque de algún modo llega al punto de origen‒, pero luego autolimita el alcance de su propia competencia.

1. Las normas no escritas son objeto de control (SC 2015-16070).

La SC 2015-16070, redactada por la Magistrada Hernández López, contrasta abiertamente con lo dicho en la SC 2010-15048 y, de hecho, comienza haciendo referencia a esta para mostrar el estado de la cuestión hasta el momento. Lo importante ahora es destacar que, tanto como una de las acciones resueltas en la SC 2010-15048, se impugnaba jurisprudencia, esta vez relativa a la paridad horizontal. En esa jurisprudencia el TSE había sostenido que el legislador solo había admitido la paridad vertical. La Sala ahora cambia su postura sobre la admisibilidad del objeto impugnado y se declara competente para ejercer el control de constitucionalidad sobre la jurisprudencia electoral. Hay varios puntos que merecen ser comentados.

En primer término, la Sala aduce que hay una íntima conexión entre los arts. 9, 139, 153, 154, 105 y 102 CPlt. Señala que, así como es competente para ejercer el control de constitucionalidad sobre los actos del Poder Ejecutivo, las leyes de la Asamblea Legislativa y la jurisprudencia de los tribunales que integran el Poder Judicial, también lo es para controlar los actos normativos emanados del TSE. La Sala manifiesta que la exclusividad y obligatoriedad de la que habla el art. 102.3 CPlt. no significa que el TSE se encuentre exento de la aplicación del control de constitucionalidad, respecto de las normas de carácter general y abstracto que emita, como no lo están los Poderes Supremos, aunque la Constitución también le confiere a cada uno atribuciones exclusivas y de ejercicio obligatorio (cfr. SC 2015-16070, cdos. IV, VI, VII):

[El constituyente derivado en la reforma de 1989] “quiso proteger de forma acentuada la independencia y el valor intocable de algunas de sus decisiones [del TSE], específicamente la referida a la declaratoria de elecciones. Pero esto se encuadra dentro de la actividad administrativa que, en el ámbito de la materia electoral se entregó al Tribunal, sin que la atribución de tal poder de actuación, parezca lógico extrapolar una intangibilidad para las disposiciones de alcance normativo, general y abstracto que puedan extraerse de sus resoluciones” (SC 2015-16070, cdo. VIII).

Esas ideas son semejantes a las de la SC 1992-3194 (cdo. B.9 in fine) y al voto separado del Magistrado Piza Escalante adjunto a la SC 1992-2150[206].

En segundo lugar, como en esa SC 2015-16070 se resuelve una acción en la que se impugnaba jurisprudencia del TSE, emanada de varias consultas (TSE 3671-E8-2010, 4303-E8-2010, 6165-E8-2010, 784-E8-2011 y 3636-E8-2014), la Sala subraya dos aspectos: el carácter normativo de toda jurisprudencia y su competencia para conocer la jurisprudencia electoral proveniente de consultas. Con ese fin aplica a esa jurisprudencia el criterio que desde muchos lustros antes ha sostenido para conocer de acciones contra la jurisprudencia de los tribunales del Poder Judicial, es decir, aquel que tiene su fundamento en los arts. 3 LJC y 9 del Código Civil[207] (cfr. SC 2015-16070, cdos. VIII y IX).

Finalmente, también señala que es competente para conocer de interpretaciones, pues la vinculación de la que habla el art. 3 CE no se le aplica a la Sala:

“Tal vinculación erga omnes para las interpretaciones y opiniones consultivas del Tribunal que se recoge en el citado art. 3 no puede entenderse como incluyendo a la Sala Constitucional, como tampoco puede entenderse que incluye a la Asamblea legislativa, pues en ambos casos, la Asamblea en su labor de legislador y la Sala en su papel de legislador negativo, requieren para el apropiado ejercicio de sus funciones la potestad suficiente para revisar las normas jurisprudenciales emitidas por el Tribunal. En esta tesitura, realizar una lectura literal privaría a la Sala de la competencia que le ha dado el art. 10 de la CPlt., que no puede entenderse modificado por este o cualquier norma de rango inferior” (SC 2015-16070, cdo. IX).

Así que, aunque en la acción no se impugna una interpretación del TSE, dictada a tenor del art. 12.c) CE, bien puede decirse que ya en esa sentencia la Sala declara que es competente para conocerla, si fuera del caso.

Los Magistrados Armijo Sancho y Rueda Leal salvan el voto, e invocando el art. 74 LJC, afirman lo siguiente:

“Nótese que el artículo se refiere a los “actos o disposiciones” del TSE, mientras que solo habla de los “actos jurisdiccionales” del Poder Judicial. Así, las disposiciones del TSE, incluyendo aquellas que sean de carácter abstracto y general, quedan excluidas del control de constitucionalidad. Es decir, es improcedente hacer una analogía entre las decisiones de los tribunales jurisdiccionales y las del TSE, tal y como se hizo en la resolución” (Magistrados Armijo Sancho y Rueda Leal, voto salvado a la SC 2015-16070).

La Sala, luego de hacer las consideraciones sobre el fondo, dispone que se tenga por inconstitucional la jurisprudencia impugnada y se aplique la paridad horizontal en todas las nóminas de candidaturas de elección popular a partir de la elección del 2016.

2. La autolimitación de la competencia después de la SC 2015-16070.

La anterior sentencia marca de tal modo la historia jurisprudencial de la Sala, que sin lugar a dudas se podría decir que abre una nueva etapa. Interesa mostrar qué pasó luego no solo en el seno del TSE sino en el de la Sala misma.

a. La paridad horizontal en diputaciones (TSE3603-E8-2016).

El 23 de mayo de 2016, el TSE dicta una resolución, redactada por el Magistrado presidente Sobrado González, titulada “Interpretación oficiosa de los arts. 2, 52 y 148 del Código Electoral sobre los alcances del principio de paridad en el encabezamiento de las nóminas de candidaturas a diputados”. Señala que la Sala en la SC 2015-10670 declaró inconstitucional dicha jurisprudencia. Aclara que el TSE no conoce el contenido de la sentencia sino solo la parte dispositiva (cfr. TSE 3603-E8-2016, cdo I). Afirma que a ese órgano “le corresponde ejercer de manera exclusiva y excluyente la función electoral”, definida en el art. 99 CPlt. Agrega que, conforme al art. 9 CPlt., es independiente, libre de injerencias y que tiene la competencia exclusiva y obligatoria de interpretar disposiciones constitucionales y legales en materia electoral, según el art. 102.3 CPlt. Luego, aduce que esa competencia es exclusiva y excluyente, y cita las resoluciones en las que señaló que la alternancia horizontal no fue incorporada en el Código Electoral (cfr. TSE 3603-E8-2016, cdo. 1). De seguido contradice la SC 2015-16070 en los siguientes términos:

“A la luz del principio de irrecurribilidad -establecido en el numeral 103 de la CPlt. y desarrollado también en el art. 74 de la LJC a propósito de las acciones de inconstitucionalidad- los ejercicios interpretativos del TSE, en el ejercicio de la función electoral, están exentos del control de constitucionalidad encargado a la Sala Constitucional, tanto en lo que se refiere a resoluciones aisladas como a la jurisprudencia resultante de ellas. Ciertamente, la Sala, a través de la acción de inconstitucionalidad, sigue siendo la competente para verificar la constitucionalidad de la norma interpretada, según el sentido que le haya dado el TSE; empero, ello no significa que, por esa vía, pueda controlar autónomamente la interpretación del TSE ni imponer una lectura diversa de la norma, ya que su ámbito competencial queda limitado a anular la norma tal y como fue entendida por el TSE o declarar sin lugar la acción sin que, como se indicó, encuentre cabida, de acuerdo con nuestro diseño constitucional, la posibilidad de modificar la interpretación hecha por el TSE” (cfr. TSE 3603-E8-2016, cdo. II).

Apoya lo dicho en el art. 9 CPlt. y en las resoluciones SC 1997-1750, SC 2010-1155 y SC 2010-15048. Reitera que la interpretación del TSE realizada en las diversas resoluciones está vigente, pues no puede ser revisada, suspendida ni dejada sin efecto por ninguna autoridad (ni siquiera por la Sala), en virtud de los arts. 3 CE y 102.3 CPlt. y, además, la SC 2015-16070 no dispuso la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma interpretada (cfr. TSE 3603-E8-2016, cdo. II).

Luego el TSE explica que no está vinculado por su propia jurisprudencia (ibid., cdo. III) y, después de manifestar la necesidad de precisar los alcances del principio de paridad en las nóminas de diputados de cara a las elecciones del 2018 (ibid., cdo. IV), desarrolla una serie de argumentos que fundamenta su decisión de modificar parcialmente la jurisprudencia de este Tribunal y establece que la obligación de conformar las nóminas de las candidaturas a diputados respetando la paridad horizontal (cfr. ibid., parte dispositiva).

Con esta resolución se llega a un punto álgido en lo relativo a las posiciones defendidas por la Sala y el TSE respecto de sus propias competencias.

b. El control cabe solo sobre jurisprudencia de consultas (SC 2018-1520, SC 2018-3423).

Poco después se dicta la SC 2016-17357, redactada por el Magistrado Jinesta Lobo, que rechaza de plano una acción en la que se impugna una única consulta: TSE- 4750-E10-2011. La Sala resuelve sin hacer alusión a la SC 2015-16070 y simplemente se basa en el art. 74 LJC para sostener que no le corresponde emitir juicio, pues es un acto del TSE en el ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales (cfr. SC 2016-17357, cdo. III).

En cambio, la SC 2018-1520, también redactada por el Magistrado Jinesta Lobo, rechaza de plano una acción en la se impugna una interpretación constitucional correspondiente a la resolución TSE 2587-E-2001. Invoca la SC 2015-16070 y señala:

“En ese fallo, el Tribunal reconsideró ese tema [el impedimento jurídico para conocer la conformidad de la jurisprudencia del TSE con la Constitución Política] y afirmó que tenía competencia para revisar las reglas con valor normativo y abstracto derivadas de la doctrina contenida en las sentencias emitidas por el TSE. Así, en la referida resolución determinó que, al igual que sucede con la jurisprudencia emitida por los Tribunales de justicia, la Sala Constitucional puede analizar y revisar si el contenido normativo de tales reglas, viola o no la Constitución Política. Adicionalmente, en la sentencia referida, la Sala también afirmó que le asiste competencia para revisar la jurisprudencia del TSE, en tanto esta sea vertida en opiniones consultivas. Si esas dos circunstancias no se dan, es decir, si no se cuestiona jurisprudencia vertida al resolver consultas interpuestas, este Tribunal no puede admitir una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra resoluciones del TSE, por imperativo de los arts. 102 y 103 de la CPlt. y 74 de la LJC” (SC 2018-1520, cdo. II).

Después, pone en evidencia que la resolución impugnada es una interpretación del art. 138 CPlt., relativo a la votación de presidente y vicepresidentes de la República y la contabilización de los sufragios válidamente emitidos, y rechaza de plano la acción porque no cumple los dos requisitos que, según acaba de decir, indicó la SC 2015-16070: no es una reiteración que se convierta en jurisprudencia sino una resolución concreta; y se trata de una interpretación oficiosa, no de jurisprudencia vertida en consultas (cfr. SC 2018-1520, cdo. III).

La lógica interna de la sentencia es perfecta: pero al parecer la premisa mayor del silogismo es, al menos, inexacta, pues atribuye a la SC 2015-16070 un criterio que ciertamente dijo, pero toma la parte como si fuera el todo. En efecto, en dicha sentencia la Sala “afirmó que tenía competencia para revisar las reglas con valor normativo y abstracto derivadas de la doctrina contenida en las sentencias emitidas por el TSE”. También “determinó que, al igual que sucede con la jurisprudencia emitida por los Tribunales de justicia, la Sala Constitucional puede analizar y revisar si el contenido normativo de tales reglas, viola o no la Constitución Política” (SC 2018-1520, cdo. II; cfr. SC 2015-16070, cdos. VIII y IX). Y es verdad que esa sentencia invocada resolvió una acción en la que se había impugnado jurisprudencia proveniente de consultas (cfr. 2015-16070, cdo. XI). Pero eso es solo una parte de lo que afirmó esa SC 2015-16070. Antes había señalado, tal como se explicó, que la Sala declaró que las normas no escritas originadas en los precedentes o jurisprudencia del TSE pueden impugnarse por la vía de la acción de inconstitucionalidad. Además, como se ha dicho, esto lo ha sostenido reiteradamente desde la SC 1992-3194 (cfr. SC 2015-16070, cdo. B.9, ya citado, e incluso lo reiteró en la misma sentencia que ahora se comenta, SC 2018-1520, cdo. II).

No obstante, lo cierto es que la Sala no había dicho que solo puede conocer de jurisprudencia proveniente de consultas, sino que podía conocer “las disposiciones de alcance normativo, general y abstracto que puedan extraerse de sus resoluciones” (SC 2015-16070, cdo. VIII).

Es esa ocasión el Magistrado Cruz Castro salva el voto, pues entiende que la interpretación es una regla de derecho y que, por tanto, es objeto de control de constitucionalidad[208]:

“Como lo resuelto en dicha resolución no tuvo como fin resolver una situación particular, y tiene efectos de carácter normativo o general y abstracto, corresponde su análisis por la vía de la presente acción de inconstitucionalidad. Nótese que lo que el TSE hace, mediante la resolución que se impugna, es emitir de oficio, una resolución interpretativa. Así entonces, resulta materia susceptible de conocerse en esta vía” (Magistrado Cruz Castro, voto salvado a la SC 2018-1520).

En todo caso, conforme con la jurisprudencia dictada por la Sala hasta ese momento, dicha acción se podía rechazar de plano con otro argumento: el que fue indicado en la SC 2010-1155 ya comentada, que dice que la Sala no es competente para conocer de interpretaciones del TSE sobre disposiciones constitucionales en materia electoral.

Luego se dicta la SC 2018-3423, redactada por el Magistrado Cruz Castro, que rechaza de plano una acción en la que se impugnan dos resoluciones: La primera es la TSE 3603-E8-2016, que es la interpretación oficiosa aquí mencionada en el epígrafe anterior, y la segunda es la TSE 4070-E8-2017, que es una denegación de una solicitud de una opinión consultiva solicitada por el Directorio Legislativo de la Asamblea Legislativa. De nuevo la Sala invoca la SC 2015-16070 y reitera lo dicho en la SC 2018-1520, arriba transcrito (supra, cdo. II). Acto seguido declara que lo que se impugnó no cumple con lo requerido para que darle curso a la acción. Descarta la segunda, por ser una denegación de la solicitud de opinión consultiva y no tener por eso mismo ningún valor normativo, y la primera porque es una única resolución y no es jurisprudencia vertida en consultas. Sobre esa resolución dice:

“La resolución no fue vertida con motivo de una opinión consultiva, sino que se trata de una ʻinterpretación oficiosaʼ dictada por el T.S.E. Es decir, es una resolución concreta del T.S.E. dictada en materia que es de su exclusiva competencia, como es la materia electoral y en ejercicio de sus funciones constitucionales (arts. 9 y 99 de la CPlt.). Las actoras deben recordar que en virtud de lo dispuesto en los arts. 10 constitucional y 74 de la LJC, se excluyen del control constitucional” (SC 2018-3423, cdo. I).

Lo que en la SC 2018-1520 no tuvo consecuencias, porque como se ha visto, había otros motivos para rechazar la interpretación de una norma constitucional, aquí sí las tiene. La Sala al rechazar de plano esta acción, lo hace porque entiende que, según su lectura de la SC 2015-16070, solo cabe admitirla si se impugna jurisprudencia electoral vertida en consultas.

c. La paridad horizontal en municipalidades (TSE 1724-E8-2019).

El 27 de febrero de 2019 se dicta la TSE 1724-E8-2019, que redacta el Magistrado Esquivel Faerron, y se titula “Interpretación oficiosa de los arts. 2, 52 y 148 del Código Electoral sobre los alcances del principio de paridad en el encabezamiento de las nóminas de candidaturas a puestos municipales de elección popular (paridad horizontal)”. Es similar a la mencionada TSE 3603-E8-2016, que se refería a puestos para elección de diputados y diputadas. Interpreta de nuevo los artículos atinentes a la paridad horizontal y rectifica su propia jurisprudencia para ordenar que los partidos, en las elecciones municipales, apliquen la paridad horizontal a las nóminas de los puestos pluripersonales; pero no a las de puestos uninominales. Además, indica que lo dicho para aquellas entrará a surtir efectos con miras a la elección del 2024 (cfr. TSE 1724-E8-2019, parte dispositiva). Interesa destacar que reitera lo dicho en la TSE 3603-E8-2016 respecto de su propia competencia y la de la Sala (cfr. ibid., cdo. I).

3. El control cabe ejercerlo sobre una única interpretación del TSE.

El 19 de marzo de 2019 se interpone una acción, conocida en el expediente 19-004707-0007-CO[209], contra la reciente interpretación oficiosa realizada por el TSE y, en concreto, se impugna que se postergue la aplicación de la paridad horizontal para los puestos pluripersonales y la no aplicación de esta a los puestos uninominales. Esto fue ocasión de que la Sala variara su postura respecto de la admisibilidad de resoluciones del TSE como objeto impugnable en una acción de inconstitucionalidad.

a. La interpretación participa de los efectos de la jurisprudencia (SC 2019-11633).

A tenor de lo dicho en las últimas sentencias, lo esperado habría sido que la Sala rechazara de plano esa acción. Sin embargo, le dio curso el 26 de junio de 2019, aduciendo lo siguiente:

“En la sentencia No. 15-016070 la Sala cambió el criterio (…) y afirmó que tenía competencia para revisar las reglas con valor normativo y abstracto derivadas de la doctrina contenida en las sentencias emitidas por el TSE. Así, (…) determinó que, al igual que sucede con la jurisprudencia emitida por los Tribunales de justicia, la Sala puede analizar y revisar si el contenido normativo de tales reglas de derecho, viola o no la Constitución Política. Adicionalmente, afirmó que le asiste competencia para revisar la jurisprudencia del TSE, en tanto esta sea vertida en opiniones consultivas” (SC 2019-11633, cdo. II).

Ese pasaje es el punto de partida. Nótese que claramente señala cuál es el núcleo de la posición defendida en la SC 2015-16070, pero luego el adverbio “adicionalmente” introduce esa lectura reductiva de dicha sentencia invocada. No es que en esa sentencia invocada se dijo adicionalmente que la condición para poder conocer de las reglas con valor normativo y abstracto tuviesen que estar vertidas en resoluciones de consultas, sino que eso lo afirmó la Sala posteriormente en las dos sentencias que aquí se acaban de comentar (SC 2018-1520 y SC 2018-3423). Esto es relevante, porque por eso la Sala se ve en la necesidad de acudir a algún argumento que le dé pie para conocer de una acción en la que se impugna una única interpretación de normas legales. Justamente por eso sostiene:

“La resolución cuestionada tiene los elementos que permiten su revisión por parte del tribunal, por tratarse de una disposición de carácter normativo, efectos generales y abstractos. Lo que no puede conocer este Tribunal Constitucional, son aquellos casos en los cuales el TSE (…) hace una interpretación exclusiva y excluyente de la norma constitucional referente a la materia electoral, toda vez que dicha interpretación se incorpora de pleno derecho al texto constitucional. (Véase … No. 001155-2010). Distinto es cuando se trata de una interpretación de normas legales en materia electoral, pues, en estos casos, la jurisprudencia que se siente o precedente que se fije podría vulnerar el Derecho de la Constitución, materia en la que la Sala Constitucional tiene el monopolio de rechazo, sea la competencia exclusiva y excluyente de anular y expulsar una norma del ordenamiento jurídico o declarar la inconstitucionalidad de una omisión” (SC 2019-11633, cdo. II).

Reitera que es competente para conocer una acción contra una norma con efectos generales y abstractos, tal como lo había dicho en la SC 2015-16070. Y, partiendo de que la interpretación se incorpora a la norma interpretada, reconoce que no es competente para ejercer el control de constitucionalidad sobre interpretaciones constitucionales, pues no cabría conocer de una acción contra normas constitucionales, pero sí sobre una en la que se impugna una interpretación de normas legales. Aduce que, si no fuera así, estaría vulnerándose su propio monopolio en el ejercicio de tal competencia, que es exclusiva y excluyente.

Al referirse a la interpretación impugnada, dice:

“La resolución No. 1724-E8-2019 (…) el TSE hace una interpretación oficiosa de los arts. 2, 52 y 148 del actual Código Electoral (…). No es jurisprudencia en sentido literal, sino que se trata de una resolución que modifica jurisprudencia (…). Tampoco se trata de una resolución concreta, en cuanto no es producto de una gestión presentada por alguno de los sujetos legitimados para ello. No tiene alcances concretos, pues no favorece a un sujeto o sujetos identificados, sino que sus destinatarios constituyen una pluralidad indeterminada de sujetos. Sus efectos son vinculantes y generales (…). / [Es] una modificación de un precedente (que ya estableció una solución a través de una regla de derecho dispuesta en un caso anterior) y que participa de las mismas características de aquel: es vinculante y de efectos generales (...). Es un acto jurisdiccional electoral, de carácter normativo, con efectos generales y abstractos por lo que encuadra en la hipótesis del art. 73, inciso a) de la LJC” (ibid., cdo. IV).

Como puede observarse, la Sala se detiene para explicar la naturaleza de la resolución impugnada y sostiene que participa del carácter vinculante y de los efectos generales de la regla de derecho que pretende modificar, es decir, de la jurisprudencia proveniente de las consultas. Con ese argumento se le da curso a la acción y, por primera vez en la historia, la Sala ejercerá el control sobre una interpretación oficiosa legal en materia electoral realizada por el TSE.

b. Otros motivos para admitir la acción contra la interpretación del TSE.

El argumento ofrecido por la Sala parece suficiente para haberle dado curso a esta acción. Por lo demás, es claro que lo que el TSE interpreta directamente en la resolución impugnada son normas legales, pero también lo es que lo hace con el fin de modificar una regla de derecho (la jurisprudencia sobre esas normas ahora directamente interpretadas)[210]. Sin embargo, podrían aportarse otras razones que justifican esa decisión: dos de orden constitucional y una de orden doctrinario-legal (cfr. Magistrada Garro Vargas, razones adicionales al auto SC 2019-11633).

i. El alcance del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Sala.

Como se recordará, en la SC 2015-16070 la Sala consideró que era competente para conocer disposiciones del TSE en materia electoral que tuviesen un carácter normativo general y abstracto (cfr. cdo. VIII). Es más, tal como se anota en esa misma sentencia, esto ya fue dicho mucho antes, en la SC 1992-3194 (cdo. B.9 in fine) y aquí se ha hecho notar que fue muchas veces reiterado.

Sin duda, la jurisprudencia sobre consultas es susceptible de dicho control, precisamente, porque la reiteración del criterio la convierte en regla de derecho, con efectos generales y abstractos. La interpretación tiene de suyo tal carácter, por lo que no corresponde ni es necesario que sea reiterada para que se tenga por regla de derecho: tiene efectos generales y abstractos por su propia naturaleza.

ii. La analogía con las interpretaciones auténticas.

La segunda razón adicional de orden constitucional hace relación a la analogía entre la interpretación del TSE y la interpretación auténtica. Sobre esta dice la Constitución:

Art. 121. Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: 1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al TSE.

La Sala ha resuelto acciones de inconstitucionalidad sobre interpretaciones auténticas, es decir, las realizadas por la Asamblea Legislativa en el ejercicio de la atribución exclusiva otorgada por ese artículo (v. gr., sentencias SC 1992-320, SC 1995-4410, SC 1998-4313, SC 2000-9993, SC 2004-5014, SC 2009-18347, SC 2011-1654, SC 2016-18735, SC 2017-5617).

Ciertamente desde muy temprano la Sala consideró que las interpretaciones del TSE no son interpretaciones auténticas pues, según el artículo recién transcrito, lo único que se puede decir es que las interpretaciones auténticas en materia electoral le están vedadas al legislador (cfr. SC 1992-3194, cdo. B.7); pero, posteriormente, declaró que el valor y los efectos de aquellas son equivalentes a los de estas (cfr. SC 1997-1750, cdo. B.III).

En consecuencia, no se ve que haya impedimento para que la Sala conozca también de acciones en las que se impugnan las interpretaciones sobre normas legales que, a tenor del art. 102.3 CPlt., realice el TSE.

iii. La interpretación como regla de derecho y su tratamiento legal.

Este argumento es doctrinario-legal porque hace relación a la naturaleza misma de una interpretación del TSE, dictada conforme al art. 3 CE, y al modo en que dicha naturaleza es reflejada en el tratamiento dado por la ley. Lo que busca es subrayar que la interpretación tiene de suyo el carácter de una regla de derecho. En ese sentido, el art. 10 CE señala:

Art. 10. La comunicación de los actos de los organismos electorales se regirá por las siguientes disposiciones: a) Los actos de carácter general y los otros que disponga la ley se publicarán en el diario oficial La Gaceta o por medios electrónicos y, de estimarse pertinente, en cualquier otro diario de circulación nacional.

Y, por su parte, el art. 12 de ese mismo Código indica:

Art. 12. Al TSE le corresponde, además de las atribuciones que le confieren la Constitución, este Código y demás leyes, lo siguiente: (…) c) Interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, y sin perjuicio de las atribuciones de la Sala Constitucional en materia de conflictos de competencia, las disposiciones constitucionales y las demás del ordenamiento jurídico electoral, de oficio o a instancia del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos. La resolución final que se dicte en esta materia será publicada en el diario oficial La Gaceta y se comunicará a todos los partidos políticos. d) Emitir opinión consultiva a solicitud del comité ejecutivo superior de cualquiera de los partidos políticos inscritos o de los jerarcas de los entes públicos que tengan un interés legítimo en la materia electoral (…). Cuando el Tribunal lo estime pertinente, dispondrá la publicación de la resolución respectiva.

Como puede observarse, el art. 10.a) prescribe que las normas de carácter general serán comunicadas mediante publicación en La Gaceta. Es natural que sea así, justamente en razón del alcance de sus efectos. Y resulta que el art. 12.c) expresamente lo ordena así para las interpretaciones. Entonces, en lo que atañe a la comunicación de la interpretación, trata esta como una norma de carácter general y abstracto, porque en efecto lo es.

Lo anterior bien podría objetarse diciendo que lo previsto en el art. 12.c) se deriva de la frase “y los otros que disponga la ley” que aparece en el art. 10.a). Así se negaría que las interpretaciones sean, de suyo, actos de carácter general; y se afirmaría que lo único que tienen en común con éstos es el modo en el que deben comunicarse. Tal contraargumentación trastoca el sentido lógico del art. 10.a) y, sobre todo, soslaya la naturaleza propia de una interpretación. El hecho de que el legislador expresamente señale en el art. 12.c) que esta se comunicará por medio de La Gaceta tiene como finalidad evitar que no quepa la menor duda de que la interpretación tiene efectos generales y abstractos y, por una razón de seguridad jurídica, aclara que debe comunicarse como tal. En cambio, esa frase del art. 10.a), “y los otros que disponga la ley”, más bien es la que da sustento a lo dicho en el art. 12.d) in fine, relativo a la comunicación de las consultas: “Cuando el Tribunal lo estime pertinente, dispondrá la publicación de la resolución respectiva”. Esto porque, habitualmente, lo que corresponde es que la resolución de una consulta sea comunicada a quien la solicitó.

Se podría sostener que incluso si se supusiera que esa frase del art. 10.a), “y los otros que disponga la ley”, es el fundamento de lo establecido en el art. 12.c), eso solo indicaría que el legislador considera que la interpretación es análoga a una norma con efectos generales y abstractos y, por eso, respecto del modo en que debe ser comunicada, la trata como tal.

En síntesis, la ley trata la interpretación como una regla de derecho, porque lo es o, al menos, porque entiende que, debido a sus efectos, es como una regla de derecho. Por tanto, la interpretación realizada por el TSE sobre normas legales es susceptible de ser objeto de control de constitucionalidad, conforme al art. 73.a) LJC.

Ahora bien, tal como lo dice la SC 2019-11633 (cdo. II), asunto distinto es el que atañe a las interpretaciones del TSE sobre normas de la Constitución. Pero eso no hace relación con el objeto impugnado en esa acción, conocido en el expediente 19-004907-0007-CO, y por eso no es necesario hacer referencia a este punto.

IV. Conclusión.

La Sala desde el principio afirmó que es competente para ejercer el control de constitucionalidad de las normas legales en material electoral, pero ha tenido diversas posturas sobre el alcance de ese control respecto de normas provenientes del TSE. La SC 1994-3194 ha sido un eje transversal de su jurisprudencia. La SC 2010-15048 se aparta de lo dicho por aquella, pues niega que sea procedente ejercer tal control sobre la jurisprudencia electoral. No obstante, la Sala vuelve al punto de partida en la SC 2015-16070, cuando señala que sí es competente para conocer, por la vía de la acción, las disposiciones normativas de carácter general y abstracto, como son las interpretaciones y la jurisprudencia. Sin embargo, debido a lo que parece ser un mal entendimiento de su propia sentencia, posteriormente, la Sala autolimita su competencia y establece que solo cabe conocer de jurisprudencia electoral surgida en la resolución de consultas. El reciente fallo de la Sala, en el que se cursa una acción que impugna una interpretación oficiosa realizada por el TSE, tiene el resultado de ampliar el ámbito del ejercicio del control de constitucionalidad, pero el fundamento de la decisión radica en que la Sala entiende que la interpretación busca rectificar jurisprudencia y, además, que no se da sobre disposiciones constitucionales. Quizá en un momento posterior la Sala dé un paso más: declarar que las interpretaciones de disposiciones legales, dictadas de conformidad con el art. 12.c) CE, por sí mismas, sin necesidad de que tengan como finalidad rectificar jurisprudencia electoral, son objeto de control de constitucionalidad, sin merma del papel que el constituyente originario de 1949, el constituyente derivado de 1989 y el legislador quiso asignar al TSE, pues éste nunca fue diseñado como un tribunal constitucional. El tema sigue estando abierto a posteriores aportes.

V. Fuentes.

Doctrina.

Gutiérrez Gutiérrez, Carlos José, Evolución de la justicia constitucional en Costa Rica, AA.VV., La jurisdicción constitucional (Seminario III aniversario de la creación de la Sala Constitucional), Juricentro, San José, 1993, pp. 171-212.

Mora Mora, Luis Paulino. Límites en las competencias entre la Sala Constitucional y el Tribunal Supremo de Elecciones, “Revista Derecho Electoral”, No. 12, II semestre, 2011, pp. 1-12.

Jurado Fernández, Julio. Delimitación de competencias entre la Sala Constitucional y el Tribunal Supremo de Elecciones, “Revista Derecho Electoral”, No. 11, I semestre, 2011, pp. 1-30.

Sobrado González, Luis Antonio. El deslinde competencial entre el Tribunal Supremo de Elecciones y la Sala Constitucional: una historia inconclusa en cuatro capítulos. “Revista Derecho Electoral”, No. 12, II semestre, 2011, pp. 1-14.

Asamblea Legislativa.

Asamblea Legislativa. Expediente Legislativo No. 10273. Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989.

Asamblea Legislativa. Expediente Legislativo No. 10401. Reforma Constitucional a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política, Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989.

Sala Constitucional.

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