Voto Nro. 2022-025167Expediente: 22-016697-0007-CO Tipo de
asunto: Recuro de Amparo Magistrado Ponente: Jorge Araya
García Descriptores:
Libertad de expresión y prensa. Restricciones por
vías o medios indirectos. |
Transcripción
de Contenido
Exp: 22-016697-0007-CO
Res. Nº 2022025167
SALA CONSTITUCIONAL DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a
las trece horas y treinta minutos de veintiuno de octubre de dos mil veintidós.
RESULTANDO:
Recurso de amparo interpuesto por ARMANDO MANUEL GONZÁLEZ RODICIO, cédula
de identidad 0800490965, ARMANDO MAYORGA
AURTENECHEA, cédula de identidad 700740035, DANIELA CERDAS ESPINOZA, cédula de identidad 0113180033, DIEGO DE JESÚS BOSQUE GONZÁLEZ, cédula de identidad 0401930351, ESTEBAN ENRIQUE OVIEDO ÁLVAREZ, cédula de identidad 0109830215, FABRICE LE LUOS, cédula de identidad 801050436, GUISELLE MORA
MORALES, cédula de identidad 0302890790,
HARLEN NATASHA CAMBRONERO JIMÉNEZ, cédula de identidad 0112870182, JUAN FERNANDO LARA
SALAS, cédula de identidad
0108810870, KIMBERLING TATIANA HERRERA SALAZAR, cédula de identidad 0114490425, KRISIA LORENA
CHACÓN JIMÉNEZ, cédula de
identidad 0115180868, ÓSCAR GERARDO RODRÍGUEZ ARGUEDAS, cédula de identidad 0205380773, RONALD ARTURO MATUTE CHARPENTIER, cédula de identidad 0107430460 y VANESSA AUXILIADORA LOAIZA NARANJO, cédula de identidad 0109700875, todos periodistas,
contra la PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA y el MINISTERIO
DE SALUD.
1.- Por escrito aportado a la Sala
los recurrentes interponen recurso de amparo y manifiesta que el 29 de enero de
2022, el entonces candidato a la presidencia, Rodrigo Chaves Robles, expresó
ante un grupo de seguidores reunidos en Tibás, la siguiente promesa: “(…) Somos un tsunami y sí, vamos a causar destrucción.
Vamos a causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de
Canal 7. Óigame Ignacio Santos, óigame el otro (...) René Picado,
óigame Armando González. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo, en
lo bueno y acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen
presidentes en Costa Rica (…)”. Acotan que, a menos de dos meses de
juramentado, el 6 de julio de 2022, el presidente Chaves comenzó a materializar
la amenaza. Indican que luego de semanas de violentos ataques verbales contra
la prensa y los periodistas, a quienes calificó como “canallas”, aprovechó la
conferencia de prensa después del Consejo de Gobierno para sembrar dudas sobre
la salud financiera de Grupo Nación. Señalan que puso en incertidumbre la
capacidad de la referida sociedad para pagar los bonos comprados por la Caja
Costarricense de Seguro Social (CCSS) y hasta insinuó el debilitamiento de la
garantía de la deuda por el futuro traspaso de algunos terrenos de la empresa a
un fideicomiso para hacer un prometedor desarrollo inmobiliario. Agregan que el
5 de julio de 2022, la Ministra de Salud recibió una “denuncia anónima”
atinente al Parque Viva, por lo que dicha jerarca solicitó un criterio urgente
al Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre la calle de acceso al
parque, que es una vía pública. Relatan que, al día siguiente, la Ministra de
Salud recibió respuesta y de inmediato se celebró una sesión extraordinaria del
Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, solo para conocer el caso y
retirar el permiso de funcionamiento. Discuten que el informe se emitió sobre
las vías públicas fuera del parque, no sobre las instalaciones o sus accesos.
Aseveran que el informe de los inspectores del Ministerio de Salud, fechado 5
de julio de 2022, no evidenció incumplimiento alguno en las instalaciones de
Parque Viva, documento en el que se omitió emitir criterio sobre las calles
públicas aledañas, por no ser de su competencia. Arguyen que el 8 de julio de
2022, el Ministerio de Salud propinó un nuevo golpe a la “estructura” mediante
la emisión de la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 atinente a la suspensión temporal del permiso
sanitario de funcionamiento de Parque Viva. Cuestionan que la referida
medida se dictó sin previo aviso y sin la posibilidad de ejercer el derecho a
la defensa; además, se ejecutó mientras se recababan criterios técnicos del
Cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja en relación con la capacidad de la vía de
acceso al citado establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas
instituciones. Enuncian que la orden sanitaria ejecutada el viernes 8 de julio
de 2022 exigió a la empresa aportar un plan remedial que abarque “la solución a
la problemática de los accesos”. Sin embargo, afirman que, según el acta, los
inspectores del Ministerio de Salud no encontraron problema alguno con los accesos.
Aseguran que, al momento del cierre, el Parque Viva contaba con todos los
permisos al día y con un renovado visto bueno de los aforos emitido por el
Ministerio de Salud el 16 de diciembre de 2021. Incluso, el 20 de enero pasado,
se amplió el aforo, mediante un oficio del Ministerio de Salud. Señalan que en
declaraciones publicadas el 13 de julio de 2022 por La Nación, el Alcalde de
Alajuela afirmó que los permisos concedidos en el 2014 coinciden con el inicio
de un rápido desarrollo habitacional de la zona y no se puede atribuir a Parque
Viva la causa de los congestionamientos viales. Mencionan que en asamblea
comunal celebrada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de La Guácima,
Alonso Castillo, señaló que las presas en la zona se dan “(…) con
Parque Viva y sin Parque Viva (…)” y dijo estar “(…) muy contento de que haya pasado lo de Parque
Viva, porque hoy toda la prensa nacional está hablando de un problema que La
Guácima tiene todos los días (…)”. Explican que el 15 de
julio de 2022, luego de las críticas formuladas públicamente y en un recurso de
revocatoria interpuesto por la empresa, el Ministerio de Salud emitió un nuevo
acto administrativo, con las mismas consecuencias del primero y con una clara
intención de rectificar sus deficiencias más obvias, especialmente en cuanto a
los criterios técnicos. Detallan que el documento No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 confirmó la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-05-0368-2022 y procuró dar la apariencia de perseguir fines
públicos legítimos. Estima que lo descrito ha implicado un claro propósito de
limitar la libertad de expresión por medios indirectos. Arguyen que es más que
evidente la amenaza de destruir a las empresas, como represalia por las líneas
editoriales de los medios de su propiedad y las actuaciones de sus directores
periodísticos, mencionados con nombre y apellido en el discurso del 29 de enero
de 2022 pronunciado por el actual presidente de la República. Indican que la
promesa, tal y como se constata en el video aportado como prueba, es destruir
las “estructuras” temerariamente calificadas como corruptas, para castigar la
supuesta invisibilización de lo bueno y la divulgación de lo malo. La amenaza
se dirige a los directores periodísticos de los medios, cuya función se limita
a lo editorial. Añaden que en esa ocasión se mencionó a un accionista de Canal
7, René Picado, a quien el mandatario increpó por una línea editorial, cuya
independencia los propietarios de los medios profesionales se han comprometido
a respetar. Detallan que el disgusto del entonces candidato se debía a la
publicación de informaciones de evidente interés público sobre las sanciones de
las que había sido objeto en el Banco Mundial por acoso sexual, así como de la
crítica a otras propuestas y declaraciones, como la de gobernar mediante
referendo. Aseveran que luego el enojo del presidente aumentó con motivo de la
información publicada sobre las estructuras paralelas de financiamiento de la
campaña política de su partido y otros temas, como las referencias a un fraude
electoral que la democracia costarricense no toleraría. Expresan que lo
anterior se trató de publicaciones periodísticas serias, bien documentadas y
pertinentes, de manera tal que el hecho de no difundirlas habría afectado
directamente el derecho de los ciudadanos a informarse sobre temas de interés
público, así como el principio del votante informado. Afirman que como
consecuencia del cumplimiento de ese deber y el ejercicio de ese derecho, a los
directores y colaboradores periodísticos se les advirtió de la destrucción de
las estructuras que permiten ejercer el periodismo independiente. Sostienen que
Parque Viva fue una de las estructuras de periodismo independiente de Grupo
Nación que resultó afectada como consecuencia de la amenaza emitida por el
actual mandatario. Al respecto, pormenorizan que Parque Viva fue creado para
diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar la pérdida de
entradas experimentada por los medios de comunicación en todo el mundo, debido
a la migración de la publicidad hacia los gigantes de la internet. Este hecho
es público y consta en diversas manifestaciones de la empresa y sus personeros
desde al menos el año 2013. Mencionan que Parque Viva fue creado como una
fuente complementaria de ingresos, menos dependiente de la venta de publicidad.
Por ende, se invirtieron importantes recursos y esfuerzos en la creación del
citado Parque. Indican que el Presidente lo sabe perfectamente y como
economista también conoce el daño que puede causar a una empresa poniendo en
duda la capacidad de pago a los inversionistas. Afirman que esto fue
precisamente lo que hizo el Presidente en la conferencia de prensa celebrada
dos días antes del cierre del Parque Viva con el evidente propósito
de cumplir su promesa de destruir las estructuras que permiten a los
recurrentes ejercer libremente el periodismo. En este caso, el golpe lo dirigió
a la estructura financiara del Grupo Nación, y confesó haber sido él,
personalmente, quien pidió al Presidente Ejecutivo de la CCSS formular
preguntas a Grupo Nación mediante la Superintendencia General de Valores
(SUGEVAL), en lugar de acudir directamente al emisor de los bonos adquiridos
por esa institución en el mercado de valores; lo anterior, sin conocimiento de
Grupo Nación, contrario a lo que estipula la ley. Agregan que luego, sin
esperar la respuesta a las preguntas, dedicó una conferencia de prensa a
informar que las había formulado en defensa de la pensión de “la abuelita”.
Aluden que cuando el presidente ejecutivo de la CCSS reconoció el cumplimiento
de los pagos, el mandatario lo calificó de “diplomático” y tornó la palabra
para insistir en la desinformación y en las insinuaciones. Manifiestan que la
novedad de la conferencia de prensa fue el anuncio de la presentación a la
SUGEVAL de las preguntas que la CCSS pudo haber formulado sin intermediarios a
la empresa. Declaran que quedó claro que el accionar del mandatario no tuvo
otro fin que perjudicar al Grupo Nación, poniendo en duda sus finanzas, para
coartar la libertad de expresión porque “la práctica habitual de inversionistas
institucionales” es consultar directamente al emisor y valerse de la
información publicada por mandato de ley. Al respecto, señalan que se debe
tomar en cuenta que la SUGEVAL contestó a la CCSS que debía formular sus
consultas directamente a La Nación S.A.; además, se recordó que la información
sobre la situación legal, financiera y de negocios de un emisor autorizado, así
como de los valores que ofrecen, pueden accederse en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios. Revelan que nunca antes un presidente se había
ocupado personalmente de la suerte corrida por inversiones de una institución
pública que ninguna autoridad financiera ha cuestionado. Tampoco ningún
mandatario había dedicado buena parte de una conferencia de prensa presidencial
a informar que se le formularon preguntas al emisor mediante SUGEVAL, en lugar
de hacerlo directamente. Describen que el cierre de Parque Viva, dos días
después de la conferencia, se dispuso para ver “si a La Nación se le ahorca el
flujo de caja”. Exponen que en el caso Ríos y otros vs. Venezuela, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ocupó de expresiones semejantes,
pronunciadas desde la palestra del poder, para limitar de forma directa o
indirecta la expresión y difusión del pensamiento, en los siguientes términos:
“(…)139. En una sociedad democrática no sólo
es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades
estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al
hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en
forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que
fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la
empleada por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio
alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos
sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas
interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además,
deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de
garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus
declaraciones no pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia
directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden
contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su
pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en
situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o
polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que
pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado. (…)”.
Alegan que en su caso, como es público y notorio, además del constante uso de
la palabra “canalla”, que constituye una injuria para deslegitimar, amedrentar
y estimular repudio a la prensa entre los seguidores del gobierno, las
irresponsables referencias a la salud financiera de Grupo Nación envuelve
manifestaciones que han resultado ser contrarias al criterio emitido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo señalado anteriormente.
Afirman que el Presidente, según lo dicho por la Corte, debe hacer esta
referencias “(…) con una diligencia
aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta investidura,
del amplio alcance y eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en
ciertos sectores de la población, y para evitar que los ciudadanos y otras
personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados
hechos (…)”. Sostienen que la prueba de la arbitrariedad
está en las manifestaciones mismas: anuncian inusitadamente el planteamiento de
una serie de preguntas y, sin esperar respuesta, lanzan al aire afirmaciones,
especulaciones e insinuaciones infundadas, falsas y temerarias. De otra parte,
acusan que en este caso hay una clara desviación de poder y deviene en
arbitraria la suspensión del permiso sanitario otorgado a Parque Viva. Exponen
que con las medidas adoptadas no se persigue la satisfacción de intereses
públicos, sino la de intereses espurios consistentes en intimidar a un medio de
comunicación para que no ejerza libremente su derecho a informar. Apuntan que
esos actos no solo afectan económicamente a la empresa dueña de Parque Viva,
sino también al medio de información en el que laboran, por ende, se les
lesiona su derecho a informar. Afirman que este es el verdadero fin que tienen
los actos adoptados. Indican que las actuaciones resultan arbitrarias,
precipitadas, discriminatorias y absurdas y son distantes de la tutela a los
fines públicos. Anotan que el cierre del Parque Viva se ejecutó a
partir de una “denuncia anónima” contra instalaciones abiertas hace más de
cuatro décadas para albergar el autódromo La Guácima. Aclaran que Parque Viva
ya tiene más de siete años de operar en el sitio, sin ningún incidente, al
amparo de permisos y patentes oportunamente concedidos por las autoridades
competentes sobre la base de estudios exigidos en su momento. Incluso,
confirman que la inspección más reciente concluyó que las instalaciones son
idóneas para las actividades celebradas en el lugar; no obstante, la Ministra
de Salud solicitó un criterio “urgente” sobre la capacidad de la vía pública
que conduce al parque y “preventivamente” canceló en tiempo récord el permiso
de funcionamiento del sitio. Mencionan que la premura de las actuaciones con
intervención directa e insistente de la Ministra ante una denuncia anónima con
petición de criterios urgentes, inspecciones instantáneas y reuniones de
emergencia, llama la atención por inusual. En lo que atañe a las vías públicas,
señalan que las calles aledañas son las mismas de los estudios iniciales
exigidos hace años para tramitar los permisos del Parque Viva, lo que denota
que el establecimiento ya estaba en el sitio cuando comenzó la explosión
inmobiliaria de la zona. Puntualizan que, desde el 2014, se ha aprobado la
construcción de 44 condominios y otras edificaciones. Refieren que el Estado
creó el problema con su anuencia a la vertiginosa expansión urbanística de la
zona sin proveer la infraestructura pública necesaria. Narran que hace pocos
días, la Contraloría General de la República publicó una “auditoría operativa
sobre la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos de la red vial
cantonal en la Municipalidad de Alajuela”, en cuyo informe se concluyó, entre
muchas cosas lo siguiente: “(…) En relación
con la ejecución de recursos para la atención de la RVC, se identificó que en
el periodo 2019-2021 la Municipalidad ejecutó en promedio el 36,48% de los
recursos asignados por año, en otras palabras, quedaron ociosos un total de
¢4.870,61 millones, ¢4.874,56 millones y ¢7.947,83 millones por año,
respectivamente. Lo expuesto muestra la ineficiencia en el uso de los recursos
pese a las necesidades existentes en cuanto a la mejora de superficie de ruedo,
atención de puentes y aceras. (…)”. Asimismo, el informe señaló: “(…) En complemento a lo anterior, el porcentaje de
ejecución promedio del periodo 2019-2021 reflejado por la Municipalidad
(36,48%), alcanza niveles muy inferiores al promedio de ejecución de las ocho
municipalidades consultadas por la Contraloría General, el cual es de 85,47%
(…)”. Ante tal panorama cuestionan: ¿A cuánto más asciende la sub
ejecución desde el 2014, cuando se estableció Parque Viva y el Alcalde marca el
inicio del desarrollo acelerado? Comentan que en los tiempos en que operaba en
el lugar el autódromo La Guácima, se llevaron a cabo múltiples eventos masivos
y únicamente existía una salida, sin que se diera ningún inconveniente. Acotan
que en la actualidad el Parque Viva tiene cuatro salidas. Afirman que, en
septiembre de 2014, cuando el Alcalde sitúa el inicio del desarrollo
habitacional de la zona, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT)
aprobó el estudio de planificación vial de Parque Viva. El parque obtuvo todos
los demás permisos, sin faltar uno, y sobre esa base la empresa invirtió más de
$40 millones, amparada al principio de confianza legítima y a la seguridad
jurídica garantizada por el orden constitucional. Discuten que, a pesar de lo
anterior, de pronto, el Estado procede a cancelar el permiso de funcionamiento,
anular los legítimos réditos de la inversión, después de dos años de cierre por
la pandemia, y exige a un particular un plan remedial para los defectos de la
vía pública so pena de clausura o grave daño a sus ingresos. Aseveran que es
obvio que lo pretendido por las autoridades recurridas es destruir “(…) sin razón ni derecho, las “estructuras” que
no permiten ejercer a decenas de periodistas, una función indispensable para la
sociedad y un derecho humano inviolable (…)”. Mencionan
que el 16 de diciembre de 2021, el mismo funcionario del Ministerio de Salud
que recientemente suspendió el permiso sanitario de funcionamiento de Parque
Viva, fue quien dio su visto bueno a los aforos de los diversos sectores del
establecimiento. Entre ese momento y la actualidad, el único cambio en el
Ministerio ha sido la conducción política que ahora tramita con urgencia
denuncias anónimas, ejecuta suspensiones de permisos sin proceso ni derecho a
la defensa y exige planes remediales a los particulares y no a todos, solo a
uno, para los embotellamientos en la vía pública. Explican que son contadas las
ocasiones en las que se dan presas en el sector a causa del Parque Viva, toda
vez que la mayor parte de las actividades no atraen tanto tráfico y se llevan a
cabo de noche o en fines de semana. Puntualizan que en el 2022 solo ha habido
nueve conciertos y de ellos únicamente dos atrajeron más de 7000 personas. Por
otra parte, aluden que en el Parque Viva hay un proyecto avanzado para
contribuir a remediar el problema por cuenta de Grupo Nación, para beneficio
propio y de toda la comunidad. Exponen que la idea es construir un acceso de
cuatro carriles para el cual ya se adquirieron los terrenos y se tramitaron la
mayoría de los permisos; sin embargo, esa propuesta está paralizada en una
comisión de permisos del MOPT, mientras el gobierno alega la necesidad de un
plan remedial preparado por quien precisamente le ha planteado una solución que
no le cuesta un centavo al gobierno. Empero, ilustran que en conferencia de
prensa del 13 de julio de 2022, el Presidente de la República planteó un
argumento lleno de falsedades, para anunciar oposición al proyecto, al
expresar: “(…) ¿Oyeron la mentira descarada
que publicó La Nación que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la
ruta 27 para arreglar el Parque Viva? Ah no, diay, si metemos un gol metamos
cuatro goles más porque es cuatro veces el volumen de área lo que querían
conseguir el permiso., ¿No les da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando
todo el Occidente, Grecia, Naranjo, Atenas, San Carlos, todo Guanacaste y todo
Puntarenas? (…)”. Estiman
absurdas las advertencias del colapso de todo Occidente, Guanacaste y
Puntarenas por la construcción de un acceso que mejoraría dramáticamente y de
inmediato el tráfico en toda La Guácima hacia Parque Viva y sí, hacia un futuro
desarrollo urbanístico que Grupo Nación ha anunciado desde hace años.
Precisamente, aclaran que el mejoramiento de la circulación es necesario para
que ese proyecto sea viable. Elucidan que el desarrollo proyectado se
ejecutaría en quince o veinte años, pero el impacto benéfico del acceso se hará
sentir de inmediato en toda la comunidad y sin duda facilitará el acceso a
Parque Viva. Al pronosticar el colapso de la mitad del país por la construcción
de un eventual proyecto urbanístico, el mandatario parece haber olvidado la
promesa de su propio gobierno de ampliar la Ruta 27. Además, la Dirección
General de Ingeniería de Tránsito, el Consejo Nacional de Vialidad, el Consejo
Nacional de Concesiones y la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido,
manifestaron su no objeción. Sin embargo, el mandatario, en un arranque frente
a micrófonos, anuló esos criterios y borró los años de trámite y planificación
invertidos en el proyecto. Expresan que el intempestivo rechazo a considerar
siquiera la posibilidad de permitir el acceso y las razones alegadas por el
mandatario, demuestran su ánimo persecutorio y su intención de cumplir la
amenaza de destruir las “estructuras” de su periodismo. Afirman que solo un
plan remedial le complace: un aforo suficientemente bajo para hacer inviable a
Parque Viva y así golpear las “estructuras” del periodismo que tanto le molesta
y prometió destruir. Exponen que Grupo Nación no está obligado a proveer ese
remedio ni se le puede exigir un plan remedial como lo ordenó el gobierno. El
parque fue construido con todos los permisos necesarios antes de la explosión
inmobiliaria de la zona permitida por el Estado sin proveer la infraestructura
necesaria y, más bien, sub ejecutando los recursos para ese fin. Señalan que el
Estado supo de la cuantiosa inversión requerida para levantar el proyecto y
dio, en varias ocasiones, su consentimiento. El Ministerio envió a hacer una
inspección en el parque con intención de encontrar un problema, pero hallaron
todo conforme. Entonces, decidieron que el defecto estaba en la vía pública,
donde no corresponde a los particulares, sino al Estado, proveer el remedio. Argumentan
que el propósito del “plan remedial” exigido por el gobierno es “remediar” el
periodismo crítico mediante una desviación de poder para ejercer presión sobre
la empresa, consecuente con la amenaza de campaña, y no enfrentar el problema
de los embotellamientos. Por eso el Presidente ya expresó en su conferencia de
prensa de 13 de julio, su negativa a la construcción del acceso que, de buena
fe, Grupo Nación está dispuesto a financiar. Todo está listo para ejecutar la
obra a cuatro carriles, pero ya la administración dejó claro su intención de no
permitirlo. Narran que los estudios técnicos elaborados a posteriori por instituciones
dependientes del gobierno nada dicen del verdadero origen del problema. Tampoco
dice a qué hora hay presas, qué días ni cómo se forman. Enuncian que tan
arbitraria fue la medida adoptada inicialmente y tan débiles los criterios técnicos,
que el gobierno se vio obligado a emitir otra, basada en nuevos criterios, que
de igual forma devienen cuestionables, para disimular sus intenciones e
intentar rectificar los obvios defectos del acto inicial. Describen que en un
oficio emitido por la Cruz Roja Costarricense se consignó que los tiempos de
respuesta para la atención de emergencias se han visto afectados por la
congestión vial en diversos puntos del territorio nacional, situación que
también ocurre en La Guácima. Además, sostienen que la benemérita institución
admitió no proveer servicios en los eventos de Parque Viva, pues lo
organizadores contratan empresas privadas. Adicionan que el Cuerpo de Bomberos
también enfatizó el problema de estrechez de las calles, sin hacer referencia a
ningún problema propio de Parque Viva; mientras que el informe del 9-1-1 no
pasó de enumerar reportes de los más diversos incidentes en la zona, sin establecer
relaciones de causalidad con Parque Viva. Alegan que el informe del MOPT
realizó una extraña comparación con algún sitio del Reino Unido, con “tres
eventos similares” que no describió; sin embargo, pidió limitar el aforo a 2400
personas, no por las condiciones del parque sino por supuestos relacionados con
la vía pública. Reseñan que, para justificar su actuación, el gobierno procuró
obtener, a posteriori, quejas
de la comunidad, distribuyendo a la asociación de desarrollo un machote de
carta, según el testimonio de Hellen Espinoza, dirigente comunal de La Guácima,
quien dijo “quieren que desembarremos lo que ellos embarraron”. Indican que en
una reunión comunal realizada el 13 de julio de 2022, el regidor y residente de
La Guácima, Alonso Castillo, pronunció ante sus vecinos un discurso
esclarecedor, al señalar: “(…) Hay una
realidad ineludible, del 2010 a la fecha, en La Guácima se han formado 48
proyectos urbanísticos en el Concejo Municipal de Alajuela, sin contar Parque
Viva, sin contar desarrollos comerciales, sin contar Automercado, sin contar
centros comerciales (...) cada proyecto de esos, implica (...) muchos carros.
Eso nos da una realidad vehicular que no era para las carreteras que nosotros
teníamos (...) Aquí hay presas todos 1os días, a las siete de la mañana y a las
cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto. Si aquí pasa un accidente
hoy, colapsa La Guácima porque no hay para dónde coger. (…)”. Se
cuestionan de porqué se escogió selectivamente a Parque Viva si hay
congestionamientos todos los días, en varias franjas horarias y, por su parte,
las actividades más concurridas de este sitio suelen celebrarse de noche y los
fines de semana. Afirman que el gobierno atendió una denuncia anónima sobre el
parque con la urgencia de una catástrofe nacional. Además, celebró reuniones de
emergencia, pidió “criterios técnicos” inmediatos, ordenó inspecciones y emitió
resoluciones. Todo esto, supuestamente, para evitar presas dos o tres veces por
mes, de noche y en fin de semana. Cuestionan si esto mismo se exigirá a
comercios y condominios instalados en la zona luego de Parque Viva y si también
los cerrará. Indican que el ánimo de singularizar y discriminar a Grupo Nación,
como represalia por su periodismo, no puede ser más obvio, además involucra la
desviación de poder contra el derecho a la libre expresión de los periodistas
del Grupo Nación. Sostienen que el problema no es Parque Viva, sino la
infraestructura pública que poco ha avanzado para adaptarse a la densidad
habitacional desarrollada después de su existencia. Señalan que no sería
difícil producir similares “estudios técnicos” sobre los embotellamientos
cotidianos cerca del complejo de oficinas Forum, atribuirlos a las
edificaciones y cancelar los permisos de operación. Lo mismo se podría decir de
la gran cantidad de centros comerciales y oficinas que atraen tráfico a Lindora
por donde es imposible transitar en determinadas horas del día o de la entrada
a Multiplaza Escazú en diciembre. Argumentan que los ejemplos son infinitos,
pero el Ejecutivo se fija, exclusivamente, en Parque Viva. Disertan que, en
síntesis, los problemas de acceso a La Guácima existen “con Parque Viva o sin
él”, por omisiones y excesos del Estado. Apuntan que ningún estudio acredita
que la situación cambiará con el cierre de Parque Viva o la disminución de su
actividad por debajo de los niveles autorizados; por el contrario, hay
evidencia de la continuidad del problema cuando no hay actividad alguna en
Parque Viva. Asientan que si algo celebra la comunidad es que la desviación de
poder del gobierno vertió luz sobre un problema de larga data que no se
resuelve con las actuaciones administrativas arbitrarias señaladas. Reiteran
que la ineficacia de esos actos desvirtúa su pretendido fin público y evidencia
que el único propósito es afectar las finanzas de Grupo Nación, en represalia
por el libre ejercicio del periodismo. Arguyen que con el ánimo de continuar
persiguiendo e intimidando con la afectación de intereses económicos, el 20 de
julio de 2022, en conferencia de prensa, el presidente citó, entre los motivos
para cancelar el plan del tren eléctrico, la existencia de un ramal que pasa
por Parque Viva, lo cual le “preocupa” y al parecer está entre los fundamentos
de tan trascendental decisión. Al respecto, señalan que el parque tiene la
suerte o tal vez la desdicha de estar situado próximo al derecho de vía del
tren existente desde hace bastante tiempo, por ende, si se pretende construir
un tren con aprovechamiento de ese derecho de vía, deberá pasar por ahí y sería
útil que lo hiciera, porque más adelante está la zona franca del El Coyol donde
laboran 16.000 personas, además de otros 16.000 ciudadanos en el área
circundante. Manifiestan que, por esa razón, el ramal está en los planes del
tren eléctrico desde el 2016 y, según explicó INCOFER, no cuesta
¢150.000.000,00 como lo pretende hacer creer el mandatario. Discuten que el
presidente es quien menos debería albergar “preocupación” porque fue él, como
Ministro de Hacienda, quien firmó el proyecto de crédito para el tren eléctrico
que, según dijo ahora, será reemplazado por un proyecto anterior, mucho más
caro, que solo se construirá entre San José y Paraíso de Cartago, el cual
constituye el segmento de menos tránsito, de conformidad con los estudios.
Consideran que las arbitrariedades apuntadas no dejan duda sobre el propósito
persecutorio contra el periódico en que el que laboran, así como el carácter de
represalia, con desviación de poder, contra la línea informativa y editorial,
con grave lesión del derecho a la libre expresión. Refieren que la presión
ejercida sobre las finanzas de la empresa pone en riesgo el ejercicio
periodístico futuro e invita a entendimientos que lo comprometen. Aseveran que
las acciones descritas conculcan el artículo 29 de la Constitución Política, en
tanto procuran coartar la libertad de expresión. Asimismo, lo apuntado deviene
contrario a lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, integrado al bloque de constitucionalidad, en el que se
contempla la prohibición de emplear mecanismos indirectos para coartar la
libertad de expresión y el derecho del público a conocer informaciones de
interés de la sociedad. Sustentan que esos mecanismos indirectos se disfrazan
para parecer acciones legítimas, pero sus efectos sobre un derecho humano tan
fundamental pueden ser devastadores. Añaden que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha desarrollado una extensa línea jurisprudencial sobre los
mecanismos indirectos de represión y tiene establecido, de larga data, que es
contrario a la Convención “(…) todo acto del
poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los
autorizados por la misma Convención (…)”. (Opinión Consultiva No.
OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55). También sostuvo
que “(…) [al] evaluar una supuesta
restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe
sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente
examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo
las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron. (…)”.
(Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C No. 74, párr. 154). En sentido similar, caso Perozo y otros vs.
Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Agregan que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “(…) la enunciación de medios restrictivos que hace el
artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar 'cualesquiera otros medios' o
vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (…)” (La Colegiación
Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva No. OC-5/85 del 13 de noviembre
de 1985. Serie A No. 5, párr. 48. Cfr.). Asimismo, Caso Ríos y otros vs.
Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 340.
Amplían que el alto tribunal ha manifestado que la libertad de expresión tiene
una dimensión individual y una dimensión social. Sobre ese aspecto describen
que se exige, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido
de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho
individual, y, por otro lado, implica un derecho colectivo a recibir cualquier
información y a conocer el pensamiento ajeno (casos La colegiación obligatoria
de periodistas, La última tentación de Cristo, Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004, serie C no. 107, párr. 108). Impugnan que las
actuaciones objeto de este recurso también resultan discriminatorias contra La
Nación y sus periodistas. Concluyen que en juego no están solamente los
intereses económicos de La Nación o siquiera los de otros medios más frágiles y
pequeños, sino el derecho de todos a informar y opinar libremente, así como el
derecho de la ciudadanía a recibir esas informaciones y opiniones desde una
pluralidad de fuentes, de conformidad con la garantía establecida en los
artículos 28 y 29 de la Carta Magna. En virtud
de todo lo expuesto, solicitan que se declare con lugar el recurso y se anule
la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento del Parque Viva,
así como los actos administrativos que la sustentan. Además, solicitan que se
le ordene al Presidente de la República, abstenerse de ejecutar actos tendentes
a lesionar directa o indirectamente la libertad de expresión.
2.- Por resolución de las 16:06 hrs.
de 29 de julio de 2022, se le da curso al proceso y se requieren los informes a
las autoridades recurridas.
3.- Mediante memorial aportado a la
Sala el 8 de agosto de 2022, Joselyn María
Chacón Madrigal, en su condición de Ministra de Salud, rinde informe y señala
expresamente lo siguiente: “(…) De
conformidad con lo expuesto, atendiendo el presente informe de ley con sustento
en el Oficio N°MS-DM-5756-2022, Expediente Administrativo relacionado con
Parque Viva (adjunto como prueba), mediante el cual se afirma, en síntesis, lo
siguiente: Para poner en contexto existencia de denuncia con fecha 05 de julio
del 2022, misma trasladada para su atención por este Despacho Ministerial
mediante Oficio N°MS-DM5756-2022 2, a la Dra. Karina Garita Montoya, Directora
de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte, denuncia
presentada contra el “Parque Viva”, ubicado en La Guácima de Alajuela, denuncia
referida propiamente a condiciones estructurales y de acceso y salida de dicho
lugar. Cito: “…Este recinto es comúnmente utilizado para llevar a cabo
conciertos masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. el problema
con este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene las
carreteras, que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad de
vehículos al mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son
calzadas de un carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni
condiciones para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles de la
comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas en
desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación es
sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse
comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando
de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras,
entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos. Las calles
de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia masiva de vehículos,
pues sus vecinos también podrían ver menoscabados sus derechos por este tipo de
eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares o comunidades, la respuesta de
las autoridades de auxilio tardaría muchísimo más que lo normal, por las
enormes presas que genera este lugar. En vista de lo anterior, y ante la
gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura definitiva del
lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática. La solicitud
se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés común. PARQUE VIVA
NO REUNE LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro
indicando que es responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 50
de la Constitución Política, velar porque se tutelen los derechos de los
habitantes de la República y otorgarles el mayor grado de bienestar. Como
prueba adjuntó (sic) ocho fotografías de los únicos 2 accesos de
lugar, que demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además, se
adjunta 2 notas de medidas de comunicación donde se expone la problemática con
las presas provocadas por los eventos masivos”. En atención a lo denunciado,
las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela 2, al ser las 13:50 horas
del 05 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección físicosanitaria al
inmueble de cita, incluyendo la valoración correspondiente a sus vías de
acceso, concluyendo, según el informe N°MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022, lo
siguiente: “…que las Instalaciones de Parque Viva cumplen con condiciones
físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo interno de estas, se procederá
a trasladar los planes de emergencia al Encargado Regional de Salud Ocupacional
para su valoración y revisión a profundidad, además se recomienda realizar el
traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que
estos valoren las condiciones denunciadas que son competencia de esta
dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad
de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre otros...” Así las
cosas, mediante el oficio N°MS-DM-5754-2022, este Despacho Ministerial, con carácter
de urgencia, solicitó al señor Luis Esteban Amador Jiménez, en su condición de
Ministro de Obras Públicas y Transportes, y a la señora Laura Ulloa Albertazzi,
Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con
las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado “Parque Viva”,
ubicado en La Guácima de Alajuela, con el fin de dilucidar aspectos
estructurales y de seguridad humana, específicamente en cuanto a los aspectos
de capacidad que tienen sus vías de acceso, en el escenario de la enorme
cantidad de vehículos y personas que asisten a los eventos masivos programados
en dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias, respuesta y
acceso de cuerpos de socorro y riesgo, entre otros. Bajo esa perspectiva,
mediante oficio N°DVTSV-2022-0341 de fecha 06 de julio del 2022, la Licda.
Laura Ulloa Albertazzi, Viceministra de Obras Públicas y Transportes, remite el
oficio N°DVT-DGIT-2022-339, suscrito por el Ing. Junior Araya Villalobos,
funcionario de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, el cual emite
criterio señalando que: “…el establecimiento denominado “Parque Viva” empezó a
funcionar en el año 2015, para la realización de varios eventos (deportivos de
motores, congresos, ferias, así como eventos de concentración masiva de
personas, como conciertos y festivales) el cual se localiza frente a ruta
cantonal denominada “Calle Rincón Chiquito”, siendo que corresponde a la
Municipalidad de Alajuela el otorgamiento de los permisos de acceso, indica que
la calle Rincón Chiquito es una calle urbana de dos carriles -un carril por
sentido de circulación-, donde ese tipo de vía podría alcanzar una capacidad
máxima alrededor de los 1.200 vehículos por hora por sentido y, de acuerdo con
las condiciones de la vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad
menor a la mencionada, siendo que se puede asegurar que en el momento en que se
realizan los eventos de concentración masiva, la vía de acceso al Parque Viva
no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado. Refiere
que, bajo un escenario conservador, sin considerar los estacionamientos
periféricos al parque, ni la utilización de la pista de carreras, se tendría
una generación de 4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de
lo que la vía podría soportar…” Por su parte, el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas, según
Acta N°28643-S-MOPT-SP del 07 de Julio de 2022, indicó: “…Vistos los oficios mencionados, y la recomendación
del Ministro de Obras Públicas y Transportes sobre tomar un curso de acción a
raíz de la situación presentada con relación a la capacidad de la vía de acceso
del recinto denominado Parque Viva, se acuerda proponer a las autoridades
correspondientes una Orden Sanitaria de Cierre para eventos masivos, del
establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con
otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las
condiciones denunciadas, el cual debe ser puesto en conocimiento de este Comité
Asesor técnico de Concentraciones Masivas…”, lo cual fue debidamente comunicado
a través del oficio N°MS-DM-5838-2022 del 08 de julio de 2022- a la Dra. Karina
Garita Montoya, Directora de la Dirección Regional de la Rectoría de la Salud
Central Norte, procediendo, el día 08 de julio de 2022, autoridades del Área
Rectora de Salud de Alajuela 2, girar la orden sanitaria
N°MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, al señor Maykol Gómez Trejos, representante
legal de “Parque Viva”, con la figura jurídica “Grupo Nación GN Sociedad
Anónima”, ordenando en lo que interesa: “… en concordancia con el principio precautorio y en
atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se remite el Informe
Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de Ingeniería de
Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio
MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité
Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el siguiente acto
administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento
MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro,
eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se
cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios
técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la
Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de
acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas
instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud…
Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la
solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la
Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración
Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas
actividades…”. Posteriormente, en respuesta a la solicitud planteada por
este Despacho Ministerial según el oficio N°MS-DM-5870-2022 para cuerpos de
socorro, en relación con la situación del “Parque Viva”, instituciones como el
Benemérito Cuerpo de Bomberos, la Cruz Roja Costarricense y el Sistema de
Emergencias 911, remiten a este Despacho Ministerial el informe
N°CRC-GG-SO-OF-074-2022 del 11 de julio de 2022, suscrito por el señor Jim Batres
Rodríguez, Sub-Gerente operativo de la Cruz Roja Costarricense; informe
N°CRC-GG-OF-012-2022 del 12 de Julio de 2022, suscrito por el señor José David
Ruiz Piedra, Gerente General de la Asociación Cruz Roja Costarricense; Informe
técnico N°CBCR-027150-2022-OPOB-00741 del 10 de Julio de 2022, suscrito por el
señor Alexander Araya Mico, de Operaciones de Bomberos; Informe
N°911-DI-2022-2202 del 11 de julio 2022, suscrito por la Señora María Elena
Amuy Jiménez del sistema de Emergencia 9-1-1, donde la Cruz Roja Costarricense,
en resumen, indican: “…que sí debe existir medidas preventivas que permita
reducir riesgos, como planes de emergencia que definan rutas de acceso
suficiente, con la amplitud necesaria que permita una respuesta eficaz en caso
de emergencias, que dependiendo del tipo de incidente que se produzca así se
requerirá de la participación interinstitucional, incluida la Cruz Roja
Costarricense, el Benemérito Cuerpo de Bomberos, Policía, empresas privadas
prestatarias de Servicios de Ambulancia, entre otros actores, donde las vías
públicas de la comunidad de La Guácima y zonas aledañas resultan insuficientes
para el rápido acceso de unidades de emergencia, situación que se puede agravar
ante eventos de concentración masiva, los cuales pueden verse afectados por el
alto congestionamiento vial y que es ocasionado por la gran cantidad de
vehículos que se ubican en los costados de la vía, generando atrasos de hasta
30 minutos para su llegada, donde atienden accidentes de tránsito, incendios
estructurales y casos médicos, donde en todos los casos está en riesgo la vida
de las personas, por lo que se requiere de un acceso rápido y oportuno de las
unidades de rescate especializadas; por su parte, indican los personeros de
bomberos, que las unidades extintoras tienen una longitud aproximada de 11
metros y un ancho de 3 metros, lo que genera precisamente que se requiera
suficiente espacio para su ingreso a los lugares donde se presentan los
incidentes (emergencias como incendios, accidentes de tránsito, otros) siendo
que específicamente el ingreso al “Parque Viva” se dificulta cuando deben pasar
dos vehículos, en sentido contrario, al mismo tiempo, lo cual hace imposible el
ingreso, o cuando existen vehículos estacionados en la vía, siendo el tiempo de
respuesta mucho mayor al que se puede atender en condiciones aptas de
accesibilidad…”. Por su parte es de observar, de lo informado por el sistema
911, que efectivamente existen un sin número de denuncias que son ingresadas al
sistema, en mayor número cuando se están llevando a cabo en el lugar eventos de
concentración masiva, así como por vehículos mal estacionados, aglomeración de
personas, embotellamiento de vehículos, riñas por no poder salir, colisiones,
quejas por escándalos ocasionados por actividades propias del Parque Viva”,
como por ejemplo carreras en el autódromo La Guácima, problemas de tránsito
vehicular, entre otros, siendo de notar que sí existe una situación de riesgo
potencial en el lugar, por falta de acceso seguro y fluido al sitio, que afecta
las comunidades aledañas al inmueble y que debe el Ministerio de Salud atender
de manera diligente, donde el acto administrativo lo que busca precisamente es
evitar ante futuras actividades de concentración masiva- poner en riesgo la
salud, seguridad y la vida de las personas que asisten a los eventos, así como
la de las que viven en los alrededores del Parque Viva, y que requieren de un
acceso fluido a sus comunidades (casas) y de ser necesario un adecuado acceso
de los medios de socorro, por lo que resulta indispensable presentar el Plan
Remedial solicitado, el cual debe abarcar en su contenido la solución a la
problemática de acceso en las comunidades de La Guácima de Alajuela, ante la
realización de actividades de concentración masiva. Es de mencionar que los
actos administrativos realizados por esta instancia Ministerial fueron
recurridos y resueltos en apego de tiempo y forma, respetando así el debido
procedimiento y derecho en defensa de los administrados que sintieran afectados
sus derechos, recursos declarados sin lugar al considerar que se deben mantener
los actos administrativos impugnados, ya que se desprende de la valoración
realizada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y de las
instituciones de primera respuesta (Cruz Roja, Bomberos, Fuerza Pública y
otros). Asimismo se resolvió que dicha medida de suspensión temporal de las
actividades de concentración de personas se mantendrá hasta que se garantice
con la presentación, aprobación e implementación de un plan remedial, que la
realización de las actividades de concentración masiva de personas en Parque
Viva no conlleve al colapso de las vías de acceso, no genere molestias a las
comunidades vecinas y permita el ingreso de los vehículos y personal de las
instituciones de primera respuesta de manera pronta y segura. Ahora bien, sobre
lo señalado en el sentido de que existen otras actividades autorizadas al
establecimiento que no causan el colapso de las vías, deberán los
representantes legales del establecimiento, indicar en el plan remedial
solicitado a la autoridad sanitaria del Área Rectora de Salud Alajuela 2,
cuáles son esas actividades, así como la cantidad de personas por actividad a
fin de que no superen lo señalado en el criterio técnico emitido por las
autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para valorar,
autorizar y vigilar su realización (…) FUNDAMENTO DERECHO Constitución
Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las
personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población, los
cuales se tornan en bienes jurídicos de interés público y ante ello, el Estado
tiene la obligación inexorable de velar por su tutela. Derivado de ese deber de
protección, se encuentra la necesidad de adoptar y generar medidas de salvaguarda
inmediatas cuando tales bienes jurídicos están en amenaza o peligro, siguiendo
el mandato constitucional estipulado en el numeral 140 incisos 6) y 8) del
Texto Fundamental. Ley 6227 denominada -Ley General de la Administración
Pública-, en su artículo N°214, cito: “…-1 El procedimiento administrativo
servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la
Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos
del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico…(o)…-2 Su objeto más
importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de
motivo al acto final...”. Ley General de Salud N°5395 en sus artículos 1, 2 y
341 cito: “…. La salud de la población es un bien de interés público tutelado
por el Estado, siendo del Ministerio de Salud función esencial velar por la
salud de la población… Podrán, asimismo, dentro de las atribuciones y
jurisdicciones mencionadas, ordenar y tomar las medidas especiales que habilita
esta ley para evitar riesgos o daños a la salud de las personas o que éstos se
difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la
infracción de los particulares …” Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia ha reiterado que la protección y preservación de la integridad del
medio ambiente natural, la salud y vida de las personas, es un derecho
fundamental, de modo que frente a los intereses particulares prevalece, sin
duda alguna, el derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, lo que evidencia que no existe duda de que estando de por medio el
ambiente, la salud y vida de las personas y por tratarse de normativa de orden
público, se hace imposible alegar la existencia de derechos adquiridos o de
situaciones jurídicas consolidadas, cuando estos se encuentran en
contraposición del derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente
equilibrado. CONCLUSIÓN Partiendo que la Ley N.º 5395, Ley General de
Salud, establece que la salud de la población es un bien de interés público
tutelado por el Estado y que es función del mismo Estado -a través del
Ministerio de Salud- velar por su protección efectiva y que toda persona
-natural o jurídica- está sujeta a lo que ella establece, a sus reglamentos y a
las órdenes que emita la Autoridad de Salud dentro de su competencia (Artículos
1 y 4). Este bien jurídico “salud”, derivado directo del derecho a la
vida, consagrado en el Artículo 21 de la Constitución Política, ha sido
protegido desde “tempranas sentencias” de Nuestra Sala Constitucional, y el
Ministerio de Salud en su condición de Rector de la Salud de la nación debe
garantizar que su producción social, se realice de manera eficiente y
contribuya a mantener y mejorar la calidad de vida de la población, en forma
equitativa, solidaria y universal. Ahora bien, no podría el Ministerio
cumplir con esta función de organización y coordinación suprema si no se
preocupara por atender, vigilar, regular y corregir, aquellas situaciones o
circunstancias que afectan o ponen en riesgo esa salud de la población. Por
eso en su función rectora dicta medidas y normas sanitarias, y por medio de sus
programas operativos y de sus órganos y agentes, aplica y vigila su
acatamiento, denunciando o sancionando si fuera el caso, a quienes incumplen
los requerimientos o ignoran las órdenes sanitarias emanadas de una Autoridad
de Salud (Artículos 1 y 2, Ley Orgánica del Ministerio de Salud). Como se
desprende del análisis fáctico en el abordaje del Área Rectora de Salud
Alajuela 2, a la Denuncia Confidencial N°243-2022, en cumplimiento apego al
principio Constitucional, en que se obtenga Justicia Pronta y Cumplida a los
tramites presentados ante la administración, me permito hacer mención en lo que
interesa, a la resolución N°2008-013962, dictada por la Sala Constitucional a
la 9:31 horas del 19 de setiembre del 2008 sobre derecho a justicia pronta y
cumplida: “…justicia pronta y cumplida. El artículo 41 de la Constitución
Política estipula: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar
reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes". En igual sentido, el
artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita en San
José el 22 de noviembre de 1969 indica: "Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". De lo anterior se colige
que la Administración de Justicia está obligada a resolver en un plazo
razonable los asuntos que le son planteados. El artículo 41 de la Constitución
Política -antes transcrito-, no ha constitucionalizado un derecho a los plazos,
sino el derecho fundamental de toda persona a que su causa sea resuelta dentro
de un plazo razonable, lo que ha de ser establecido en cada caso concreto,
atendiendo a la complejidad del asunto, la conducta de los litigantes y de las
autoridades, así como las particularidades de cada tipo de proceso…” Por
ende, el Ministerio de Salud no está exento en cumplir con el deber de concluir
con los trámites presentados, en este caso, de la denuncia que nos ocupa,
siendo necesario reforzar la seguridad jurídica tanto para el denunciante,
denunciado y la misma administración, en saber que los hechos descritos tienen
su seguimiento pertinente y un abordaje ajustado en tiempo y derecho, mismo
dentro de una línea de tiempo determinado. Partiendo de la existencia de un
orden público ambiental y de salud, propio de un Estado Social de Derecho como
lo es el nuestro, donde el interés público ambiental y de salud, por regla
general, prevalece por sobre los intereses particulares, los derechos
adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, estas no encuentran cabida
cuando entran en conflicto y puedan afectar los derechos ambientales y de salud
de incidencia colectiva, Siendo ayunos los recurrentes en demostrar sus
aseveraciones demás temerarias, por cuanto a la luz de los hechos expuestos, se
demuestra que el actuar del Ministerio de Salud esta (sic) ajustado a
derecho y que están tratando de utilizar su relación patronal con los medios de
comunicación conocidos, como un medio coercitivo de “ataque a la prensa”,
siendo que la carga a las obligaciones y situaciones comerciales deben ser
soportadas independientemente que los recurrentes ostenten algún cargo de
interés público como lo es ser propietarios de un medio de comunicación,
pretendiendo tener un trato diferenciado o privilegiado en relación con otro
comercio que enfrente tales Ordenes (sic) Sanitarias ya que
concatenan esto, con un ataque o coerción al interés de información por ver
menoscabadas sus actividades comerciales e ingresos económicos, siendo
contradictorio en su totalidad con el principio constitucional emanado del
artículo 33; - Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana-. Estando las Autoridades
Públicas en cumplimiento de ley en aplicar el Principio Precautorio en materia
Sanitaria, en el sentido de que deben tomar las medidas preventivas que fueren
necesarias para evitar daños graves o irreparables a la salud de los
habitantes. Siendo un derecho antes mencionado la culminación de las denuncias
o cualquier trámite llevado ante este Ministerio ya que los mismos no pueden quedar
sin resolución final por tiempo indefinido, y es en aplicación del artículo 41
de la Constitución Política, artículo 264 de la Ley General de la
Administración Pública y Decreto Ejecutivo N°37045 del 22/02/2012
denominado Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de
Requisitos y Trámites Administrativos, que esta representación Ministerial
actuó ajustada al principio de legalidad que está llamado a
cumplir. Aprovecho para hacer mención al comunicado de prensa del martes
12 de julio del 2022, por parte del Colegio de Periodistas y Profesionales en
Ciencias de la Comunicación Colectiva de Costa Rica en sus siglas -COLPER-,
donde menciona en síntesis; “…La Junta Directiva del Colper se reunió con el
Presidente de la República y el Presidente del Grupo Nación, de ambas
conversaciones concluimos que: 1.-La Libertad de prensa es pilar fundamental de
la democracia y así lo reconocieron ambas partes. 2.- Por encima de cualquier
interés individual debe imperar el interés de las mayorías. 3.- La situación
del Parque Viva debe ser abordada desde el principio de legalidad en que opera
la administración pública, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación
del acto administrativo que ordena la suspensión del Permiso Sanitario de
Funcionamiento y se resuelve con la presentación de un plan remedial por lo que
no guarda relación ni afecta la libertad de prensa toda vez que corresponde a
una actividad que se ajusta al derecho comercial y al derecho público que nos
rige en relación de los administrados con la administración pública máxime que
la Constitución Política en su artículo 50 ordena al estado garantizar el mayor
bienestar a todos los habitantes del país. 4.- La presidencia de la República
reiteró su compromiso de respetar a los medios de comunicación colectiva,
indistintamente de su línea y de editorial o de los intereses del grupo
empresarial que represente, y reafirmó el compromiso de construir un protocolo
que rija las relaciones prensa gobierno para garantizar el acceso a las fuentes
a la información y al respeto mutuo con los periodistas y medios de
comunicación…La Junta directiva del COLPER estará vigilante del respeto a la
libertad de prensa y libertad de expresión para el resguardo de nuestra
institucionalidad (…)”.
4.- Por escrito aportado a la Sala el
9 de agosto de 2022, Rodrigo Chaves Robles, en su condición de Presidente de la
República, rinde informe y señala expresamente lo siguiente: “(…) La Constitución Política de Costa Rica es
absolutamente clara en que constituye una obligación ineludible del Estado
garantizar, defender y preservar el mayor bienestar de todos los habitantes del
país. Además, que toda persona tiene derecho a reclamar un ambiente sano. Asimismo, nuestra Carta Magna protege la libertad de
decir lo que se piensa, cuando esto no constituya un exceso que violente o
perjudique de manera ilegítima a un tercero, o cuando lo que se dice no
encuentra respaldo en la realidad. Esta garantía abarca no solamente la
libertad de los medios de comunicación de informar con la verdad, sino también
la de los individuos de ejercer su pleno derecho de manifestarse. Ustedes, magistradas y magistrados de la honorable
Sala Constitucional, más que nadie, conocen del deber que me fue conferido
cuando juré ante el pueblo de Costa Rica como presidente de la República, en
donde la protección y resguardo de la ciudadanía representan un pilar
fundamental dentro del Estado Social de Derecho. Sin asombro, pero con mucha preocupación recibo el
recurso de amparo interpuesto por personas afines al Grupo Nación, en donde
exponen situaciones que poca o ninguna relación tienen con coartar la libertad
de prensa de este medio de comunicación, y más bien pareciera que, escudados en
ese equivocado discurso, exigen -sin ningún reparo- que el Estado les debe
permitir operar de la manera que ellos quieran, aun cuando esto sea contrario a
la ley y en detrimento del bienestar público. Señalan los recurrentes que ha puesto entredicho la
capacidad financiera de Grupo Nación, por el correcto proceder de una grupo de
funcionarios de la CCSS de plantear una consulta ante la SUGEVAL (Oficio
GP-1193-2022/GF-575-06-2022), dada la preocupación que les generó los estados
financieros reportados por Grupo Nación, y por movimientos de bienes inmuebles
a un fideicomiso constituido por esta compañía, que posiblemente repercutirán
negativamente en la capacidad de Grupo Nación, frente al pago de bonos
comprados por la CCSS, y que esto, eventualmente, puede afectar groseramente el
Fondo de Seguro de Invalidez Vejez y Muerte y el Fondo de Retiro de Empleados
de la CCSS. El pago que deben realizar es de 5.950 millones de colones. La preocupación de los funcionarios de la CCSS es
absolutamente válida y justificada: al cierre del primer trimestre del 2022,
Grupo Nación visualiza una pérdida neta de 350 millones de colones, casi un 35%
superior a la perdida reflejada en marzo de 2021. Por otra parte, es muy
preocupante que el mayor activo que posee Grupo Nación, es decir, la propiedad
en Llorente de Tibás esté siendo traspasada a un fideicomiso, junto con
otras propiedades que este grupo ha estado adquiriendo, aun cuando vienen
reportando perdidas desde hace varios años atrás. Magistradas y magistrados, ¿Es una amenaza a la
libertad de prensa preocuparse y plantear consultas por el destino de los
fondos de miles de costarricense invertidos en estos bonos? Grupo Nación, como cualquier otro emisor de deuda que
participa en el mercado nacional de valores, está en la obligación de aportar
información veraz que respalde su salud financiera, y no escudarse en su
supuesta actividad central como "medio de comunicación", para alegar
ataques a la libertad de prensa cuando se le exija ajustarse a la legalidad. Hoy, pese a que la CCSS dirigió una misiva al Grupo
Nación desde el 20 de julio de 2022, con las mismas consultas que se plantearon
ante la SUGEVAI„ no hay respuesta alguna (ver prueba documental). El alegato de los recurrentes respecto al
levantamiento temporal del permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva,
encuentra el mismo discurso, es decir, a Grupo Nación no se le puede exigir,
como a cualquier otro comercio costarricense, ajustarse a los parámetros de la
ley, porque inmediatamente, a su parecer, se convierte en un ataque a la
libertad de prensa. De forma
extraña, alega Grupo Nación que la denuncia de Parque Viva fue atendida con
rapidez y celeridad por parte de las autoridades sanitarias, situación que es
plausible y correcta. Estamos hablando de la vida de miles de personas, esto no
puede demorarse, no puede esperar más tiempo, debe resolverse con la mayor
rapidez y disposición posible; no tiene ningún tipo de fundamento venir a
criticar que el gobierno actúo con la debida diligencia para proteger a la
ciudadanía, se ejecutaron las acciones de la forma correcta, y es precisamente
lo que la población espera, un gobierno que responda ágilmente, no con
dilaciones, ni trabas. ¿Como
es posible, magistradas y magistrados, que Grupo Nación venga a decir que
cifran todas sus esperanzas económicas en lo que pueda generar la actividad
económica de Parque Viva para poder pagarle a sus empleados, y que clausurar
temporalmente ese lugar para la celebración de eventos masivos por incumplir
con las condiciones mínimas de salubridad, es un ataque directo a la libertad
de prensa? Eso solo demuestra que la salud financiera de la Nación no es como
la quieren hacer ver, y que dependen de este lugar para subsistir
financieramente. Respecto al
caso en concreto de Parque Viva, vecinos de la Guácima de Alajuela plantearon
ante el Ministerio de Salud una denuncia anónima, donde explican lo que han
sufrido por años con este lugar, y las consecuencias que podrían ocurrir en
caso de que no se tomen las medidas necesarias de manera urgente. Claro ejemplo de lo denunciado se evidenció en la nota
publicada por el medio de comunicación CRhoy.com el 22 de junio de 2017 donde
una vecina de La Guácima de Alajuela denunció que "Hay que estar peleando
para que no nos parqueen al frente. A veces, mandan a alguien para que acomode
carros, pero cuando el desorden es demasiado, desaparecen (...) Todo mundo se
encierra. La gente (vecinos) no sale cuando hay concierto. Las calles tienen que hacerlas más
anchas, el martes (Concierto de Ed Sheran, 6 de junio) fue tremendo". Ante
esa situación, el principal temor es que una de esas noches de concierto se
presente una emergencia que amerite la salida rápida de algún vecino. "¡Se
muere la persona! Si se cortó, se escurrió (...) Esto se bloquea por todo lado.
No solo aquí, también en Ciruelas y en el sector conocido como El
Bajo (...) Es que hay semanas hasta con 3 conciertos. (Ver legajo de
prueba anexo como prueba documental) Otro ejemplo de la situación que viven los vecinos de Parque Viva
ocurrió el 9 de julio de 2017, de acuerdo con una nota publicada por el medio
de comunicación Am Prensa el 09 de julio de 2017, donde se denunció que,
durante un concierto llevado a cabo la tarde de ese día en el Parque Viva, se
reportaba un fuerte congestionamiento vial en los alrededores del recinto,
pero lo más grave ocurrió cuando se recibió una alerta de una amenaza de un
atentado terrorista que propició la detención de una persona. (Ver legajo de
prueba anexo como prueba documental) Una vez recibida la denuncia anónima, el Ministerio de Salud convocó a
sesión al Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas para analizar el
caso. En dicha sesión, participaron funcionarios además del Ministerio de
Salud, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, de la Cruz Rojas
Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la Comisión
Nacional de Emergencia y del Benemérito Cuerpo de Bomberos. Este comité,
actuando dentro de los parámetros permitidos, y analizando el informe
DVT-DGlT-2022-339 (ver prueba documental) de la Dirección General de Ingeniería
de Tránsito (previamente solicitado por el Ministerio de Salud), donde se
concluye que al momento que se realizan concentraciones masivas en el Parque Viva, la vía que da acceso no tiene la
capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado, por tanto, esta
comisión acordó proponerle a las autoridades sanitarias una orden de cierre
para eventos masivos y solicitar un plan remedial para las condiciones
denunciadas. Recibida la
recomendación del comité especializado, la Dirección de Área Rectora de salud
de Alajuela 2, emitió la orden sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (ver
prueba documental), donde suspendió de manera temporal el permiso sanitario de
funcionamiento para eventos de carácter masivo hasta tanto el ente recurrido no
presentara un plan remedial que abarcara la solución a la problemática con los
accesos. Hoy, Grupo Nación no ha presentado el plan remedial. Cabe recordar
que, las autoridades han exigido a otros grupos comerciales, la construcción de
accesos de ingreso a centros comerciales de gran envergadura, cuando se
proyecta que la entrada en operación de estos recintos representará un aumento
en el flujo vehicular de la zona en que fueron construidos; ejemplos de esto
son los casos de EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela, quienes
realizaron cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de
entrada y salida de vehículos. Además,
se cuenta con el criterio de la Dirección Regional de la Fuerza Pública de
Alajuela, mediante oficio MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-08272022 (ver prueba documental), donde, señalan que la zona de
la Guácima de Alajuela está catalogada como sensible ya que convergen
diferentes acciones delictivas y que la afectación que genera aglomeraciones de
vehículos y personas en las afueras de Parque Viva, reduce la movilidad
policial y produce un incremento en las llamadas de vecinos al 911, debido a
incidentes de alteración al orden público. Fuerza Pública hace referencia
a un caso en concreto ocurrido durante un concierto en Parque Viva el 07 de
mayo de 2022, donde en una emergencia médica, los cuerpos de socorro
requirieron del auxilio policial para poder trasladar a la paciente ya que la
cantidad de vehículos y personas en la zona impedían el movimiento de la
ambulancia con la rapidez que se precisaba, por tal razón fue necesaria la
intervención de doce efectivos policiales abriendo camino a pie entre los
vehículos durante 40 minutos. Concluyen que la afectación al servicio policial
durante los eventos masivos en Parque viva es evidente, notoria, frecuente y
repetitiva, en virtud del impacto de la incidencia delictiva y la afectación en
los tiempos de respuesta de las autoridades de emergencia. El Benemérito Cuerpo de Bomberos emitió su criterio
mediante oficio CBCR-0271502022-0PB-00741 (ver prueba documental), donde
concluyen que las comunidades de Rincón Chiquito, Rincón Herrera, Guácima
centro, al igual que las instalaciones de Parque Viva, se ven afectadas debido
a que el tiempo de respuesta de las unidades de Bomberos aumenta de forma
considerable debido a las condiciones de las vías circundantes al
reciento (sic), aunado a los bloqueos que se generarían en las carreteras
durante los eventos masivos, y esto imposibilitaría el acceso a las comunidades
durante emergencias, situación que pone en peligro las vidas y las propiedades. Ante la incredulidad que generó el hecho que el
gobierno local le otorgara permisos de funcionarios a Parque Viva, aún con toda
la evidencia de que sus condiciones de operación son perjudiciales para las
comunidades circunvecinas, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo le
solicitó a la Municipalidad de Alajuela el expediente del proyecto, donde se
hallaron situaciones muy preocupantes que fueron expuestas en el oficio
PE-243-07-2022 (ver prueba documental), a saber: 1) Los
permisos municipales de uso de suelo para el campo ferial, anfiteatro, hotel y
servicio de comidas, no respetan el plan regulador vigente. 2) La
finca donde encuentra el Parque Viva, se ubica en una zona verde, y no es una
subzona residencia de mediana densidad, tal y como se indicó en la constancia
de uso de suelo, que fue emitida por la Municipalidad de Alajuela y base para
la emisión de los permisos de construcción. 3) La
viabilidad ambiental otorgada, fue dada para mejoras en lo que fue el Autódromo
La Guácima; en ningún momento se desprende del trámite ante Setena, que la
actividad a desarrollar fuera para un campo ferial, lo que evidencia que los
permisos fueron gestionados de forma separada, con la intención de obviar
requerimientos mínimos que debieron ser pedidos. 4) No
hay registro de presentación ante el MOPT ni la Municipalidad de Alajuela, de
ningún estudio de impacto vial, que mida el impacto de flujo vehicular asociado
a las actividades que se desarrolla en Parque Viva. 5) El proyecto no contó con autorización del
Benemérito Cuerpo de Bomberos al momento de ser aprobado. 6) NO
se solicitó ninguna mejora a la vialidad cantonar (sic) que da acceso
al Parque Viva, en ninguna etapa. Obviado con ello el gobierno local, lo
estipulado en el artículo 70 de la ley de planificación urbana, que le permite
solicitar contribuciones dado el impacto del proyecto Parque Viva, sobre la
vialidad pública del cantón (casos Epa Desamparados, City Mall Alajuela). Como se ha afirmado, las actuaciones cuentan con el
criterio de varias instituciones públicas especializadas, algunas de ellas
beneméritas de la patria, que gozan de total credibilidad en sus actuaciones.
No se trata de gestiones antojadizas, como lo quieren hacer ver los
recurrentes, se trata de funcionarios y funcionarias responsables que cumplen
su deber, con la debida competencia legal para hacerlo y que buscar proteger la
vida de los costarricenses. Por
lo expuesto, el hecho de proteger la vida de cientos de familias vecinas del
Parque Viva, no tiene ninguna
relación con atacar, limitar o censurar la libertad de prensa de Grupo Nación.
Yo no voy a dormir con la consciencia tranquila si durante el próximo concierto
hay una emergencia y muere una niña, un anciano, se pierden casas de gente
humilde durante un incendio, simplemente por el beneficio económico de un
grupo, que se escuda en la libertad de expresión cada vez que se les solicita
ajustarse a la ley. Como
aspecto relevante en apoyo de la actuación de las autoridades sanitarias, está
el pronunciamiento del propio Colegio de Periodistas de Costa Rica, quienes
indicaron que, una vez analizado el tema, arriban a la conclusión que la
libertad de prensa en Costa Rica goza de buena salud, y que en ningún momento
se está atentando contra este derecho. Al respecto indicó el Colegio de
Periodistas en su comunicado oficial: "(...) La situación del Parque Viva
debe ser abordada desde el principio de legalidad en que opera la
administración pública, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación del
acto administrativo, que ordena la suspensión del permiso sanitario de
funcionamiento y se resuelve con la presentación de un plan remedial, por lo
que no guarda relación ni afecta a la libertad de prensa, toda vez que
corresponde a una actividad que se ajusta al derecho comercial y al
derecho público que nos rige en la relación de los administrados con la
Administración Pública, máxime que la Constitución Política en su artículo 50
ordena al Estado garantizar el mayor bienestar a todos los habitantes
del país (…)” (ver legajo
de prueba documental anexo). El
propio Grupo Nación, en una nota publicada el 27 de abril de 2021, acepta que
las condiciones de acceso de las instalaciones de Parque Viva no son las
mejores. Expresamente indican que "Si bien Parque Viva cuenta con
distintas rutas públicas de acceso, las mismas presentan limitaciones para
asimilar el fluido movimiento de una gran cantidad de vehículos, como las que
se producen cuando han presentado espectáculos a lleno completo en el
Anfiteatro Coca-Cola (ver legajo de prueba documental anexo). A esto debemos
sumar la nota del medio de comunicación El Guardián titulada "Parque Viva
reconoció problemas de caos vial desde el 2017 y esperó hasta el 2021 para buscar solución",
donde una funcionaria del Parque Viva acepta que los eventos masivos repercuten
de manera negativa en el flujo vehicular propio de la zona, y que en un evento
del 6 de junio de 2017, donde se convocaron 18 mil personas, un choque colapsó
todo el sector de la Guácima de Alajuela, lo que agravó la salidas de los
asistentes al evento. (Ver legajo de prueba documental anexo). La necesidad de sentir persecución por parte de los
recurrentes defendiendo los intereses de Grupo Nación llega al punto de
asegurar, de acuerdo con el recurso de amparo, que la cancelación del proyecto
del tren eléctrico impulsado por el anterior gobierno pasa por el hecho que una
ramificación de la ruta pasaba por el sector de Parque Viva, de ahí la decisión
que se tomó y que fuera anunciada. Este argumento es absolutamente falso. La
decisión de no continuar con el proyecto fue pensada en el beneficio común de
la ciudadanía, donde un proyecto mejor pensando y elaborado representaría
mayores beneficios para todos. Grupo Nación, como un medio de comunicación
serio, debería saber que las decisiones de alta trascendencia de nivel país, no
pasan -únicamente- por los colones y beneficios que pueda recibir su empresa,
sino que abarca mucho más, al pueblo costarricense, por ejemplo. Donde no ahondan en el alegato los recurrentes es que,
de acuerdo con la nota publicada el 20 de agosto de 2020 por el medio de
comunicación CRhoy.com, en el ejercicio de su libertad de prensa, el gobierno
de turno y el grupo Nación firmaron un convenio que incrementaría el costo del
tren eléctrico en casi 150 mil millones de colones, para que la línea férrea
pasara por las inmediaciones del Parque Viva. (Ver legajo de prueba documental
anexo). Al Grupo Nación
siempre se le ha respetado el debido proceso. En primera instancia, se les
otorgó la posibilidad de presentar un plan remedial (que no lo han hecho) y,
por otra parte, han tenido la posibilidad de recurrir la resolución
administrativamente, estando pendiente por resolver el recurso de apelación. No
es cierto que la Administración haya clausurado definitivamente el recinto. El
diario La Nación sigue operando y seguirá haciéndolo sin ningún tipo de
injerencia por parte del Estado, eso no quiere decir que no se les va a exigir
ajustarse a derecho cuando sea evidente y manifiesto que están operando de
manera ilegítima y en detrimento de los derechos de los costarricense. No existe, en ninguna circunstancia, un ataque
indirecto a la libertad de prensa; en ningún momento he ordenado a las
autoridades sanitarias actuar de determinada manera, todas las decisiones se
han tomado de acuerdo con parámetros técnicos actuando sobre la base de una
denuncia presentada por la misma ciudadanía. Como costarricense y funcionario público, tengo la
obligación y el derecho de pronunciarme enérgicamente ante situaciones que
pongan en peligro la salud pública del pueblo; paradójicamente, es un derecho
constitucional que me asiste de manifestar de manera libre mis pensamiento, y
lo haré de la forma más vehemente cuando se trate de proteger los derechos
de las familias costarricenses, y aún más cuando se trate de las
población (sic) más vulnerables; recientemente, la Sala
Constitucional se pronunció sobre el derecho de los servidores públicos de
expresar sus opiniones, esto mediante el voto 09855-22, indica el citado
documento: “(…) no hay que perder de vista que la libertad de
expresión, así como la libertad de prensa, son elementos esenciales del sistema
democrático, al extremo, que es uno de sus elementos nucleares. Así lo ha
reconocido este Tribunal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su amplia jurisprudencia. A partir de
lo anterior, y siguiendo los precedentes de esta Sala es necesario concluir que
se debe declarar con lugar el recurso de amparo. (...) Así las cosas, tomando
en consideración las particularidades del cuadro fáctico de este caso, la
apertura del procedimiento administrativo en sí mismo no constituye un medio
razonable ni proporcional para exigir una responsabilidad ulterior, tal y como
lo prescribe el numeral 29 de la Carta Fundamental y el artículo 73 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino, por el contrario, se
constituye en un instrumento intimidante para la amparada y, de esa forma, se
impide que exprese lo que piensa sobre el desempeño de una alta
funcionaria del Poder Judicial,
siendo mayores las restricciones a la libertad de expresión que los beneficios
de la medida. Aunado a lo anterior, no se logró demostrar fehacientemente el
interés público imperioso de abrir dicha investigación, y se constató que las
críticas realizadas en el articulo de opinión se enmarcaron en lo que se espera
de los habitantes de la República cuando ejercen la libertad de expresión, sea
para criticar o exaltar la gestión de un funcionario público. Es importante
indicar que los límites entre la potestad disciplinaria y la libertad de
expresión de los funcionarios judiciales debe analizarse coso por
caso (…)”. Asimismo, en el propio caso de Ríos y otros vs Venezuela,
ante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al que hace referencia los
recurrentes y que contradice su propia posición, se menciona que el caso
encuentra relación con el informe de alcances y conclusiones No. 119/06 de 26
de octubre de 2006, al indicar que: “(…) la mayoría de los
pronunciamientos anexados “(…) aunque pueden tener un contenido
fuerte y critico que incluso puede ser valorado como ofensivo, constituyen
expresiones legitimas de pensamientos y opiniones sobre las formas particulares
que puede tener un medio de comunicación de ejercer el periodismo que se
encuentran protegidas y garantizadas bajo el artículo 13 de la Convención
Americana y la Comisión no encuentra que constituyan violación alguna de ese
instrumento. " En este
punto, resulta fundamental traer a colación la Declaratoria de Chapultepec,
propiamente el principio noveno, donde bien se señala "que la credibilidad
de la prensa está ligada al compromiso con la verdad, a la búsqueda de
precisión, imparcialidad y equidad, y a la clara diferenciación entre los
mensajes periodísticos y los comerciales. El logro de estos fines la
observancia de los valores éticos y profesionales no deben ser impuestos. Son
responsabilidad exclusiva de periodistas y medios. En una sociedad libre
la opinión pública premia o castiga." Del párrafo anterior resulta inevitable cuestionarse
si Grupo Nación está actuando ajustada a este precepto, y si una vez analizados
todos los criterios de las entidades especializadas, la credibilidad y
compromiso con la verdad no está entredicho. En conclusión, puedo afirmar que no se está ejerciendo
ninguna clase de censura, ni directa, ni indirecta contra Grupo Nación; el
medio de comunicación continúa operando de manera normal, informando al pueblo
costarricense de acuerdo con su línea editorial, y esta garantía nunca será
trasgredida. El derecho que los recurrentes alegan como violentado no encuentra
sustento en la realidad como se ha demostrado, por lo que el recurso de amparo
debe ser declarado sin lugar en todos sus extremos (…)”. Solicita
que se declare sin lugar el recurso planteado.
5.- Por escrito aportado a la Sala el
17 de agosto de 2022, el recurrente González Rodicio se refirió al informe
rendido por las autoridades recurridas. Alude a la premura con la que se
tramitó, el 5 de julio de 2022, la presunta denuncia formulada en contra de
Parque Viva, ante diversas instancias y en menos de seis horas (sea, desde
presuntamente las 8:00 hrs. y las 13:50 hrs.). Sobre este punto en particular
aduce expresamente lo siguiente: “(…) 1 -En la copia del expediente aportado por los
recurrentes, folio 2, figura el formulario de denuncia anónima recibido a las
12:41 del 5 de julio en Alajuela. No obstante, si nos dejamos guiar por el
Oficio en que la Ministra la traslada a la Dra. Karina Garita Montoya,
Directora Regional, la denuncia fue recibida en San José, el mismo 5 de
julio. NO podemos saber la hora, porque el documento no tiene sello de
recibido en las oficinas centrales del Ministerio, contrario a las normas
usuales de recepción y manejo de documentos en la administración pública, pero
no pudo ser presentada antes de las 8 am., porque a esa hora abren las
oficinas. 2- Entre las 8 am, suponiendo que el denunciante estaba
ahí cuando se abrieron las puertas, y las 12:24:14 cuando la señora Ministra
solicita criterios técnicos urgentes a los jerarcas del Ministerio de Obras Públicas según el
oficio MS-DM-5754-2022 visible a folio 26 de la copia del expediente aportado
por los recurridos, hubo tiempo para formular y recibir la denuncia, decidir
que era de atención urgente por la señora Ministra en persona, elevarla a su
despacho y redactar el oficio enviado al MOPT. No parece haber habido tiempo
para estampar un recibido que nos permita saber la hora de presentación de la
denuncia para aquilatar la verdadera celeridad de los trámites, que quizá sea
mucho mayor. 3- En la copia del expediente aportado por los
recurridos, folio 1, figura el oficio MS-DM-5756-2022 firmado electrónicamente
el 5 de julio a las 12:38:24 mediante el cual la Ministra traslada el
formulario de denuncia a la Dra. Karina Garita Montoya, Directora Regional. Eso
ocurre 2 minutos y 36 segundos antes del recibido estampado en el formulario en
Alajuela. Lo más extraordinario es que la Dirección Regional Central
Norte, que comprende Alajuela y Heredia, está en esta última Ciudad, desde
donde sería imposible el traslado físico del documento en
un par de minutos. Si el
traslado fue electrónico, también se hizo en tiempo récord. En 2 minutos y 36
segundos se recibió el correo electrónico, se leyó el contenido, se despachó a
Alajuela donde se imprimió la denuncia y se le puso un
recibido físico que habría sido innecesario si la ruta electrónica
hubiera quedado documentada. Si
la celeridad con que al parecer ahora se tramitan las denuncias anónimas
hubiera aconsejado enviar copia del documento a Alajuela mientras se notificaba
a la jerarca en Heredia, irrespetando las cadenas de mando, cabe preguntarse
por qué en el expediente figura como única copia —por lo que debemos
entenderla como Original la que tiene el recibido de Alajuela. 4- En
la copia del expediente aportado por los recurridos figura el ya citado Oficio
MS-DM-5754-2022 firmado el 5 de julio a las 12:24:14 mediante el cual
la Ministra solicita criterios técnicos urgentes a los jerarcas del MOPT, más
de 14 minutos antes del traslado de la denuncia anónima a la Dirección
Regional, en Heredia, y casi 17 minutos antes de recibida la denuncia en
Alajuela. 5- En la copia del expediente aportado por los
recurridos, folio 19, figura el acta de inspección firmada a las 13:50 del 5 de
julio en Parque Viva. Es decir, entre la recepción de la denuncia en Alajuela y
el fin de la inspección en el sitio habrían transcurrido 69
minutos. Aparentemente, los inspectores estaban listos, a la hora de
almuerzo, para salir como un relámpago hacia La Guácima instantes después de
recibida la denuncia anónima en el centro de Alajuela y ejecutar su tarea a una
velocidad extraordinaria, desplazándose por todos los rincones del
parque (…)”. Menciona que, en su informe, la Ministra de
Salud da a entender que, en virtud de la inspección realizada por autoridades
del Área Rectora de Salud de Alajuela 2 el 5 de julio de 2022, se procedió
posteriormente a solicitar criterio al MOPT. Sin embargo, señala que ese
criterio había sido solicitado casi una hora y media antes de concluida dicha
inspección. Agrega que el informe oficial de los inspectores de Alajuela 2
(donde se recomienda trasladar la denuncia al MOPT para que valoren las
condiciones denunciadas de su competencia), fue firmado fuera de horas de
oficina, el propio 5 de julio de 2022, a las 17:26:59 hrs. (cuando habían
pasado más de cinco horas desde que la Ministra de Salud había pedido criterios
técnicos urgentes al MOPT). Sobre este último aspecto, señala expresamente lo
siguiente: “(…) No sabemos a qué hora
fue recibida la denuncia ni cómo llegó al despacho de la Ministra sin pasar el
proceso habitual de recepción de documentos Es una hoja que cualquiera pudo
haber llenado en cualquier momento, pero desató una actividad extraordinaria. Unas
horas de la mañana del 5 de julio bastaron para desplegar todas las actuaciones
registradas en los Oficios. ¿Qué trasladó la Ministra al despacho de la Dra.
Ramos, en Heredia, si 2 minutos y 36 segundos después se le estaba estampando
el recibido a la denuncia en Alajuela? ¿Por qué es esa la única constancia de
recibido en el formulario de la denuncia y por qué figura únicamente ese
formulario en el expediente? ¿Para qué hizo la Ministra el traslado a Heredia y
para qué se envió la denuncia a Alajuela si ya se había consultado al MOPT sobre
las vías aledañas a Parque Viva y se sabe que el Ministerio de Salud
no tiene jurisdicción sobre esa materia? ¿Cómo llegaron con tanta celeridad los
inspectores de Alajuela a Parque Viva? Esta crónica de lo sucedido en menos de
seis horas (quizá mucho menos, dependiendo de la hora de presentación de la
denuncia) en tres sedes del Ministerio de Salud y las instalaciones de Parque
Viva, precede al resto de la frenética actividad que culminó con la
suspensión de los permisos sanitarios. No es así como se tramitan las
denuncias, especialmente anónimas, en ningún sector de la administración
pública. La arbitrariedad, el ensañamiento y la desviación de poder no admiten
duda (…)”. De otra parte, indica que, como parte de la
costumbre de pedir a las instituciones públicas documentos para
justificar a posteriori las
arbitrarias actuaciones en este caso, el Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo, semanas después del cierre, emitió un informe de irregularidades
presuntamente cometidas hace ocho o nueve años. Menciona que la Municipalidad
de Alajuela lo desmintió ese mismo día, pero eso no importó para que el
Presidente lo presentara como parte de su informe rendido a la Sala. Sostiene
que cada uno de los argumentos señalados en el informe por el INVU carecen de
veracidad y, en ese particular, afirma lo siguiente: “(…) 1-Según el INVU, los permisos municipales de uso
de suelos irrespetan el plan regulador. Como bien dijo Municipalidad de
Alajuela en comunicado oficial del 3 de agosto de 2022, el artículo 60 del Plan
Regulador Urbano dispone que si pasados cinco años desde la publicación de
dicho plan la Municipalidad no adquiere los terrenos destinados a zonas verdes,
éstos adquieren la zonificación cercana que menos afecte al usuario y eso fue
lo que sucedió. Los usos de suelo, autorizados Oportunamente, cumplen a
cabalidad con el Plan Regulador vigente, Se aportan como Prueba # 1. Como
consta en los usos de suelo autorizados por la Municipalidad de Alajuela en
junio del año 2013, la zonificación de la propiedad donde se ubica Parque Viva
(folio real matrícula 198873-000, partido de Alajuela) era una zona
clasificada como residencial de media densidad. 2- Según el INVU, la finca donde está Parque Viva se
ubica en una zona verde y no en una sub zona residencial de mediana densidad,
como se indicó en la constancia de uso de suelo emitida por la Municipalidad de
Alajuela para emitir los permisos de construcción. Falso, según lo acabamos de
explicar y probar. La verdad no solo la acreditan los usos de suelo debidamente
emitidos, sino también la normativa del Plan Regulador. No existe ningún
argumento para poner en duda la validez de los usos de suelo otorgados a Parque
Viva. (Se aportan como prueba los usos de suelo aprobados) 3- Según el INVU, la viabilidad ambiental fue otorgada
para mejoras en el Autódromo La Guácima. En ningún momento se desprende del
trámite ante Setena que la actividad a desarrollar fuera un campo ferial, lo
que evidencia la tramitación separada de los permisos para obviar
requerimientos mínimos. La afirmación es absolutamente falsa, para comprobarlo,
basta la lectura de la resolución que otorga la viabilidad al proyecto. Esa
resolución, aportada como Prueba #2, fue emitida por la Secretaria Técnica
Nacional Ambiental SETENA, # 3088-2013 de fecha 19 de diciembre del 2013, en el
Proyecto entonces conocido como "Mejoras al Autódromo La Guácima". La
cláusula 5 del por tanto enumera las obras a realizarse en lo que era el
Autódromo La Guácima La minuciosa descripción general del proyecto aprobado es
la recogida en la resolución número 3088-2013 de Setena, adjunta como
prueba. Esas fueron las obras autorizadas y esas fueron las Obras
construidas, Como debería ser obvio, SETENA otorga viabilidad ambiental a las
obras, no al nombre comercial presente o futuro. En aquel momento, Grupo Nación
no se había decidido por la denominación Parque Viva y para identificar el
proyecto utilizó el nombre de la actividad anterior. Mañana, podría decidir
llamarlo de cualquier otra forma sin violentar la viabilidad ambiental concedida
por Setena hace casi nueve años. El comunicado de la municipalidad dice al
respecto "SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de aprobación de la
viabilidad ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela para la
tramitación del permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es correcta y
describe las obras de manera general, mismas que coinciden con los planos
presentados y debidamente aprobados por las otras instituciones de manera
previa y por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según consta en
la plataforma APC, El título del proyecto, es decir, el nombre con el que se
conoce el mismo en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que no
afectó la naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las obras
(nombre de fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del proyecto,
cambia la naturaleza de las Obras 4- Según el INVU, no hay registro de presentación ante el MOPT ni la
Municipalidad de Alajuela de ningún estudio de impacto vial que mida el impacto
del flujo vehicular asociado a las actividades de Parque Viva. Grupo Nación
presentó oportunamente un estudio vial, entregado al Ministerio de Obras
Públicas y Transportes para su revisión y análisis, Prueba de ello es el Oficio
DGIT-ED-5935-2014 del 01 de diciembre del 2014 donde la Dirección General de
Ingeniería de Tránsito emite formal aprobación del estudio (Ver prueba). 5-
Según el INVU, el proyecto no contó con autorización del Cuerpo de Bomberos al
ser aprobado. Falso. Los planos cuentan con la aprobación de las instituciones
competentes, a saber el Cuerpo de Bomberos, el Ministerio de Salud y la
Municipalidad de Alajuela. La aprobación de marras es visible en la
plataforma digital de APV, donde se almacenan todos los documentos relacionados
con desarrollos Inmobiliarios cuyos trámites son revisados por el Colegio
Federado de Ingenieros y Arqutectos (sic) (Ver prueba). Al respecto,
la municipalidad declaró: "La Municipalidad de Alajuela no sustituye en
sus labores a otras instituciones las cuales pueden revisar el expediente y
realizar las inspecciones respectivas en campo para el cumplimiento de estas Es
importante indicar en todo caso que, según se observa en el expediente cada
anotación fue subsanada por la institución respectiva lo que genero la aprobación
por parte del CFIA. Según el expediente el contrato OC626867, con fecha del
13-11-2013, se determina que "el proyecto se aprueba con las observaciones
institucionales subsanadas por el profesional". El involucramiento
del Cuerpo de Bomberos en el desarrollo del proyecto queda demostrado con el
oficio fechado 16 de junio del 2014 donde se acepta la eliminación de hidrantes
y se pide subsanar defectos menores. 6- Según el INVU, no se solicitó ninguna mejora a la
vialidad cantonal que da acceso a Parque Viva en ninguna etapa. Obvió con ello
el gobierno local lo estipulado en el artículo 70 de la ley de
planificación urbana que le permite solicitar contribuciones dado el impacto
del proyecto sobre la vialidad del cantón. NO es cierto. Parque Viva desarrolló
mejoras en media vía cantonal que corresponden a inversiones para la ampliación
de asfaltado, construcción de cordón de caño, aceras, parada de autobuses y
bahía para buses, entre Otras (…) El MOPT, mediante oficio DVT-DGlT-ED-2015-4056 acepta la finalización
del proyecto de construcción y deja constancia de la recepción de la obras.
(…)”. De otra parte, afirma que lo informado por el Presidente
respecto al tren no es cierto. Sostiene que dicha autoridad sabe que no hay
ningún ramal valorado en 150.000 millones para favorecer a Parque Viva, porque
él mismo participó activamente de la estructuración financiera y presentación
legislativa del proyecto. Indica que el convenio suscrito entre Grupo Nación e
Incofer, se traduce en una carta de intenciones en virtud de la cual Grupo
Nación se compromete a promover entre las empresas privadas la rehabilitación
de la vía existente, para extender el servicio actual hasta el Coyol, donde
laboran más de 32.000 personas en las zonas francas y empresas conexas de los
alrededores. Narra que el beneficio para esas empresas y la atracción de
inversiones, como lo ha dicho CINDE, es mejorar el acceso a la zona,
especialmente para los trabajadores. Igualmente afirma que el beneficio para
Parque Viva es también obvio, tanto como para la comunidad de La Guácima y sus
alrededores. Aclara, entonces que “(…)
Grupo Nación manifiesta su intención de buscar colaboración de las empresas que
se podrían beneficiar de la rehabilitación de la línea de tren trazada por don
Rafael Yglesias a fines del siglo XIX. Incofer, por su lado, podría extender su
servicio sin invertir en la vía y recabaría valiosa información de la demanda
del servicio. El convenio no hace referencia alguna a la fantasía incorporada
al informe del señor Presidente y la única mención del tren eléctrico es para
describirlo como una de las prioridades del gobierno y aclarar, acto seguido,
que "en el tanto esos procesos avanzan, el Incofer manifiesta su interés
en reaperturar servicios ferroviarios en los trayectos de la vía férrea
que paulatinamente puedan irse rehabilitando, y que permitan promover la
utilización de los servicios ferroviarios y arrojen importantes datos acerca de
la demanda de los servicios ferroviarios (…)” y agrega
que “(…) el señor Presidente ni siquiera
necesita necesita (sic) ver el convenio para reconocer la falsedad incorporada
a su informe. En el Alcance No. 112 a La Gaceta No. 110, 14 de mayo del 2020,
página 83, aparece Su firma, como Ministro de Hacienda, en el proyecto de ley
de aprobación del crédito del Banco Centroamericano de Integración Económica
para financiar parte del tren eléctrico, En la página 9 del Alcance, adjunta a
este escrito como prueba, se afirma: "En definitiva, el proyecto de
Tren Eléctrico de Pasajeros consiste en una mejora sustancial del servicio de
transporte ferroviario que discurre entre San José y la poblaciones de
Alajuela, Belén y Paraíso en tres líneas respectivas, junto con la extensión
desde Belén a Ciruelas y dos nuevos tramos desde Alajuela a Ciruelas y desde
Ciruelas a El Coyol, respectivamente. En la misma página se lee, entre los
Objetivos específicos del proyecto: "Diseñar y construir una nueva
infraestructura ferroviaria en el GAM en los derechos de vía que
actualmente posee el INCOFER..." "Más abajo, dice: "La inversión
aproximada del proyecto es de US$1 550.000.000 (…) Como queda demostrado, el
señor Presidente siempre ha sabido que el ramal de C150.000 millones nunca
existió, que no hay un convenio entre Incofer y Grupo Nación que lo contemple,
que el costo total era de USS1.550.000.000 (sin los supuestos C150.000 millones
adicionales) y que la obra se desarrollaría sobre los derechos de vía
existentes. Todo eso lo apoyó, además, con su firma y solemnes manifestaciones
ante los diputados. (…)”. Afirma que el ánimo persecutorio y el
propósito de cumplir la amenaza de campaña de destruir las estructuras que
sustentan nuestro periodismo, apartándose de la verdad si es necesario, queda
confirmado por las manifestaciones del informe relacionadas con el caso del
tren que, inicialmente se citó como uno de los elementos de la presión
destinada a limitar su libertad de expresión en los términos prohibidos por el
artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto a lo
manifestado por el Presidente respecto a los bonos comprados por el Estado,
señala expresamente lo siguiente: “(…) En otra
parte del informe, el señor Presidente expresa: "Señalan los
recurrentes que ha puesto entredicho la capacidad financiera de Grupo Nación
por el correcto proceder de un grupo de funcionarios de la CCSS de plantear una
consulta ante la Sugeval… dada la preocupación que les generó los estados
financieros reportados por Grupo Nación, y por movimientos de bienes inmuebles
a un fideicomiso constituido por esta compañía.
Nunca
dijimos semejante cosa, pero ni el proceder de los funcionarios de la Caja fue
correcto ni actuaron, sin más, por decisión propia La incorrección del
procedimiento queda en evidencia con la respuesta de Sugeval que los manda a
contactar directamente al emisor. La participación del Presidente en la gestión
está demostrada por la grabación de la conferencia de prensa donde confesó
haber sido él, personalmente, quien pidió al presidente ejecutivo de la Caja
formular las preguntas a Grupo Nación mediante la Sugeval. El Presidente parece
haberse dado cuenta del carácter inusitado de esa llamada y añadió que el
funcionario respondió que ya lo estaban haciendo. Lo que sí dijimos los recurrentes es que esas
actuaciones solo sirvieron para montar una conferencia de prensa donde, sin
esperar la respuesta a las preguntas, el Presidente dio a conocer la gestión y
cuestionó la solvencia de Grupo Nación con el evidente propósito de cumplir sus
amenazas de campaña de castigar nuestro periodismo destruyendo las estructuras
que lo posibilitan, Según dijo, con evidente intención de tocar la
emotividad, las preguntas fueron formuladas en defensa de la pensión de
"la abuelita". (Ver video en soporte de prueba electrónica). También dijimos que ninguna autoridad financiera ha
expresado las mismas dudas, Grupo Nación mantiene la
clasificación “A”, otorgada por la calificadora Fitch, y los activos
de la empresa duplican sus pasivos. Los estados financieros son públicos,
porque Grupo Nación está inscrito en bolsa, y en ellos consta la reserva de los
recursos necesarios para cancelar el próximo vencimiento, luego de haber pagado
puntualmente los dos anteriores y sus intereses. Como queda claro, dijimos, "el espectáculo no
tuvo otro fin que perjudicar al Grupo Nación, poniendo en duda sus finanzas,
para coartar nuestra libertad de expresión porque "la práctica habitual de
inversionistas institucionales" es consultar directamente al emisor y
valerse de la información publicada por mandato de ley"
"Magistradas
y magistrados, ¿Es una amenaza a la libertad de prensa preocuparse y plantear
consultas por el destino de los fondos de miles de costarricenses invertidos en
estos bonos?", pregunta el señor Presidente. Evidentemente no, pero cuando
el mandatario que juró destruir las estructuras de nuestro periodismo monta una
conferencia de prensa para publicitar, desde su alta tribuna, una consulta
planteada a su solicitud mediante el procedimiento errado, que además no había
tenido respuesta, lo cual no le impidió sembrar duda sobre las finanzas de la
empresa y decir que todo es
para defender la pensión de la abuelita, luego de calificar de
"diplomático" al presidente de la Caja por afirmar que el emisor
siempre ha pagado puntualmente, la respuesta es otra. Y cuando todas esas circunstancias se suman
al cierre del Parque Viva dos días después, además de lo dicho sobre
el tren y la posterior denegatoria sumarísima del remedio que Grupo Nación
tiene planteado para el tránsito en la zona (…) no puede caber duda
del cumplimiento de la amenaza anunciada desde la campaña. Vale señalar que al
día siguiente de la conferencia sobre los bonos, el director ejecutivo de Grupo
Nación, Pedro Abreu, dio amplias explicaciones públicas y mencionó el papel de
Parque Viva en el flujo de la empresa. un día después, el gobierno
cerró precipitadamente Parque Viva (…)”. Agrega que es una
falacia el supuesto objetivo de La Nación de pretender estar por encima de la
ley, según los términos señalados por el Presidente. Afirma que esto nunca fue
alegado y, tanto Grupo Nación como ellos como individuos, se encuentran
sometidos a las leyes. Indica que no pretenden que se realice una excepción
odiosa o antidemocrática. Señala que, en este caso, se dio una desviación de
poder para limitar indirectamente la libertad de expresión, cumpliéndose así
con la amenaza girada en campaña, a la cual, aclara, el informe presidencial no
hizo referencia en ningún momento. Agrega, respecto a la falacia de los
alegatos sobre el cumplimiento del deber de proteger intereses sociales con el
cierre de Parque Viva que “(…) NO
es que los recurrentes pretextamos la libertad de expresión para eximir a Grupo
Nación de cumplir la ley, es que el señor Presidente y la señora Ministra de
Salud pretextan el cumplimiento del deber para materializar el propósito de silenciarnos
expresado en la campaña electoral y debidamente documentado. Esa es,
precisamente, la definición de desviación de poder. Como es evidente a partir
de su arbitrariedad, precipitación, ensañamiento, carácter discriminatorio y
empleo propagandístico, las medidas adoptadas no persiguen la satisfacción de
intereses públicos, sino la de intereses espurios consistentes en represaliar a
un medio de información, amenazarlo e intimidarlo para que no ejerza libremente
su derecho a informar. Este el verdadero fin que tienen los actos
administrativos adoptados. Nada tienen que ver con defender la pensión de
la abuelita, impedir el ramal de 150.000 millones de colones del
'trencito", o mejorar el acceso de cuerpos de socorro a una zona donde el
colapso vial se produce todos los días, como en tantos otros lugares, al menos
dos veces al día, con concierto o sin él, según testimonio de los residentes y
experiencia de cualquiera que haya transitado por el sitio (…)”. Igualmente,
se refiere a la falacia del plan remedial. Indica al respecto que, tanto el
señor Presidente como la señora Ministra de Salud, insisten en sus informes en
el carácter temporal de la suspensión de permiso sanitario de funcionamiento de
Parque Viva y la exigencia de un plan remedial "que abarcara la solución a
la problemática con los accesos" y añaden que Grupo Nación no lo ha
presentado. Sostiene que la temeridad del argumento resulta obvia cuando se
constata que los informes de inspección no encuentran problema con los accesos
al parque (que son cuatro, no dos como dice el informe de la señora Ministra),
ni con las instalaciones. El problema son las calles fuera del parque y ya se
hizo referencia sobre la permisividad del Estado frente al desarrollo urbanístico
de la zona, sin proveer la infraestructura necesaria. Argumenta que buena parte
de ese desarrollo se produjo después de la instalación de Parque Viva y décadas
después del Autódromo La Guácima donde se celebraban, con todos los permisos,
actividades masivas, incluso mayores. Afirma que no le corresponde a Grupo
Nación construir la infraestructura necesaria para adecuar las vías al
desarrollo actual y futuro, pero tiene planteado un plan para hacerlo por su
cuenta. La iniciativa tiene las cartas de no objeción necesarias y está
pendiente de aprobación por las instancias que el mandatario ha criticado en
otros casos por lentitud. Reitera que, pese a lo anterior, el mandatario, en
conferencia de prensa del 13 de julio, sin ningún estudio y contra los
criterios ya externados por los expertos, anunció su oposición a la idea con la
absurda noción de que colapsaría la Ruta 27 "arriesgando todo el
Occidente, Grecia, Naranjo, Atenas, San Carlos, todo Guanacaste y todo
Puntarenas." Señala expresamente que “(…) Así
las cosas, el problema es externo a Parque Viva, pero la solución que
plantea Grupo Nación es, de pronto, inaceptable y el único plan remedial es
adentro de las instalaciones, donde el Ministerio de Salud no encontró ningún
problema, pero solo así puede exigir un plan remedial que haga
inviable la operación del parque mediante un drástica (sic) reducción
del aforo. Ese es el verdadero objetivo. La posición es tan
irracional, que el señor Presidente sostiene una distinta en su informe,
"Cabe recordar que, las autoridades han exigido a otros grupos
comerciales, la construcción de accesos de ingreso a centros comerciales de
gran envergadura, cuando se proyecta que la entrada en operación de estos
recintos representará un aumento en el flujo vehicular de la zona en que fueron
construidos, ejemplos de esto son los casos de EPA en Desamparados y City Mall
en Alajuela, quienes realizaron cuantiosas inversiones para ajustarse a los
requerimientos de entrada y salida de vehículos", dice el informe.
¡Estupendo! Obviemos señalar que los ejemplos son de establecimientos a los que
se les exigieron las obras de acceso para permitir la construcción. Ese no es
el caso de Parque Viva, construido hace más de ocho años con todos los
permisos necesarios. Obviemos, también, que la misma exigencia no se le hizo a
los establecimientos y proyectos habitacionales que llegaron a La Guácima
después. Grupo Nación, lejos de situarse por encima de la ley, pretende el
mismo trato, si bien extemporáneo y discriminatorio en relación con otros
establecimientos de la zona. Quiere la oportunidad de realizar "cuantiosas
inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de
vehículos", pero el Presidente lo considera, al mismo tiempo, necesario en
el informe a la Sala e imposible en el podio de sus conferencias de
prensa. Las contradicciones son tan evidentes que el señor Presidente presenta
como prueba una noticia de un medio afín a su administración con el
título "Parque Viva reconoció problemas de caos vial desde el 2017 y esperó
hasta el 2021 para buscar solución". La solución a la cual se refiere la
publicación es la construcción del moderno acceso a cuatro carriles que el
señor Presidente declara imposible en conferencia de prensa y, al mismo tiempo,
exige, según él, para aplicar la ley igual que se hizo con EPA en Desamparados
y City Mall en Alajuela. No obstante su declarada oposición al
acceso, cita una noticia que reprocha a Grupo Nación haber esperado cuatro
años para resolver el problema de infraestructura pública. La noticia es
imprecisa en lo relativo a fechas. Como se constata en el texto, La Nación
informó sobre el acceso el 27 de Abril del 2021. Eso no significa que
esperara hasta el 2021 para procurar una solución. Para esa fecha, los diseños
ya estaban listos y la compra de terrenos se había iniciado a inicios del 2020.
El "master plan" diseñado con ayuda de asesores estadounidenses, se
hizo en el 2019, pero no hay motivo para detenerse en la falsedad de la espera
hasta el 2021 "para buscar solución". Si lo damos por cierto, tenemos
que Grupo Nación planteó un "plan remedial" no solo para Parque Viva
sino para la comunidad entera, un año antes de la suspensión de los permisos de
funcionamiento. ¿Qué espera el gobierno para la supuesta aplicación de la ley
como se hizo "con EPA en Desamparados y City Mall en Alajuela"?
"¿Qué espera para actuar con la misma urgencia aplicada a "Evolution
Free Zone"? En ese caso, el presidente afirmó, en conferencia de prensa:
"Voy a contar una anécdota. una de las empresas más importantes del mundo,
literalmente: quiere construir en Costa Rica 80,000 metros cuadrados de planta
para contratar a 5.000 costarricenses en la zona occidental, en puestos de
altísimo valor agregado y salarios. ¡24 meses pegados para ver si les dejaban
hacer una salida de la ruta 1 hacia esa planta enorme!" (Ver noticia
titulada "Los mandos medios a cada rato se atraviesan", La Nación, 4
de junio 2022. Ya para el 18 de junio, La Nación titulaba: "Zona
franca en Grecia iniciará obras después de 24 meses varada por rechazo de
acceso a ruta 1". Luego de severas críticas públicas a la
Comisión de Carreteras de Acceso Restringido y de su intervención por el
Ministro de Obras Públicas y Transportes, el problema se resolvió. La zona
franca atraerá 5,000 personas diarias en su primera etapa, pero el plan es
crear 18.000 empleos. Ese es, por día, el número de personas que
excepcionalmente asiste, un par de veces al año, a un concierto en Parque
Viva. La noticia citada por el señor Presidente como prueba solo demuestra
que Grupo Nación está dispuesto a resolver por su cuenta un problema de la
comunidad que el Estado no ha querido solucionar, que la empresa ha sido
transparente en su valoración de la vía pública circundante y que el "plan
remedial" está planteado desde el 2021. Pero el verdadero propósito
del "plan remedial" exigido por el gobierno, como dijimos en el
recurso, es "remediar" el periodismo crítico mediante una desviación
de poder para ejercer presión sobre la empresa, consecuente con la
amenaza de campaña, y no enfrentar el problema de los embotellamientos (…)”. Reitera
que son un grupo de profesionales a quienes se les pretenden limitar la
libertad de expresión mediante acciones arbitrarias contra las “estructuras”
que sustentan su libre ejercicio del periodismo, tal y como lo prometió el
mandatario. Señala que se trata de un ataque indirecto, el cual prohíbe el
artículo 13.3 de la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Afirma que nunca se ha dicho que el pago de sus salarios depende de Parque
Viva, como se afirmó en el comunicado de prensa de la Presidencia. Menciona
que, para constatar todo lo dicho, basta leer el recurso, pero conviene señalar
la insistencia en la supuesta demostración de que "dependen de este lugar
para subsistir financieramente". Aduce que la infundada obsesión con las
finanzas de la empresa se extiende hasta la interpretación de lo que no han
dicho. Indica que “(…) si los deseos
transparentados por el pasaje resultaran ciertos, el cierre de Parque Viva
pondría fin al molesto periodismo que hacemos los recurrentes y que motivó la
amenaza proferida en campaña (…)”. Agrega que, como si se
tratara de una autoridad incontestable, el Presidente citó al presidente del
Colegio de Periodistas para rebatir que estemos ante un abuso contra la
libertad de expresión. Señala que lo único que demuestra este apartado del informe
es que el presidente del referido colegio, al cual no están afiliados gran
cantidad de periodistas y nunca ha condenado los conocidos ataques del señor
Presidente a la prensa "canalla", tampoco quiere contradecirlo en
esta materia o ignora las disposiciones de la Convención Americana y la
jurisprudencia de la corte hemisférica
Afirma que se debe tomar en
cuenta que seis expresidentes del ciado colegio se han manifestado con
posiciones contrarias a lo dicho por el actual presidente de esa corporación.
En resumen, señala expresamente que “(…) El
informe rendido a la sala por el señor Presidente carece de fundamentos
fácticos; se basa en una serie de informes que, lejos de haber servido como
base legítima para el cierre del Parque Viva, se utilizaron con
posterioridad para justificarlo; distorsiona con frivolidad incompatible con los
estrados judiciales una serie de hechos, y, por tanto, en ningún momento
justifica la acción ante la que nos hemos amparado los recurrentes. Lo anterior
demuestra sin asomo de duda razonable que estamos, simple y llanamente, ante un
uso ilegitimo de las potestades administrativas del Estado para vulnerar el
ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de expresión Esto, a
la vez, constituye una vulneración de normas elementales de la convivencia
democrática (…)”.
6.- Por resolución de las 12:55 hrs.
de 1° de septiembre de 2022, el Magistrado Instructor de este asunto le
solicitó a la Ministra de Salud aportar ante la Sala una copia física y legible
de la documentación enviada junto con el informe, a saber, 164 folios
relacionados con la denuncia formulada en contra de Parque Viva y la orden
sanitaria finalmente girada.
7.- El 5 de septiembre de 2022, la Ministra
recurrida cumplió lo requerido mediante resolución de 1° de septiembre de 2022.
8.- Por escrito aportado a la Sala el
13 de octubre de 2022, Joselyn María Chacón Madrigal, en su condición de
Ministra de Salud, señala expresamente lo siguiente: “(…) ADICIÓN A LAS CONCLUSIONES: Solicito se
tenga por demostrado que las autoridades del Área Rectora de Salud de Alajuela
2, en atención a denuncia realizada en fecha 05 de julio del 2022, al ser las
13:50 horas del 05 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección
físico-sanitaría al inmueble de cita “Parque Viva”, ubicado en La Guácima de Alajuela,
incluyendo la valoración correspondiente a sus vías de acceso, desprendiéndose
del informe N°MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 en lo que interesa, que se hicieran
traslado de la denuncia al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para que
estos valoraran las condiciones denunciadas, por ser competencia de esa
dependencia (calles en mal estado, un solo carril por sentido vial, dificultad
de acceso de cuerpos de emergencias por vía pública, entre
otros). Teniendo como efecto lógico la elaboración del oficio
N°MS-DM-5754-2022, por parte de este Despacho Ministerial y con carácter de
urgencia, se solicitó al Sr. Luis Esteban Amador Jiménez, en su condición de
Ministro de Obras Públicas y Transportes, y a la señora Laura Ulloa Albertazzi,
Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con
las vías de acceso y colindantes al recinto comercial privado, denominado
“Parque Viva”, con el fin de dilucidar aspectos estructurales y de seguridad
humana, específicamente en cuanto a los aspectos de capacidad que tienen sus
vías de acceso, entre otras. Como
resultado de lo anterior mediante memorial N°DVTSV-2022-0341 de fecha 06 de
julio del 2022, la Licda. Laura Ulloa Albertazzi, Viceministra de Obras
Públicas y Transportes, remite el oficio N°DVT-DGIT-2022-339, suscrito por el
Ing. Junior Araya Villalobos, funcionario de la Dirección General de Ingeniería
de Tránsito, el cual emite criterio indicando en lo que interesa, para la
atención de este asunto, lo siguiente: “…la calle Rincón Chiquito es una
calle urbana de dos carriles -un carril por sentido de circulación-, donde ese
tipo de vía podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200
vehículos por hora por sentido y, de acuerdo con las condiciones de la vía, un
estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada, siendo
que se puede asegurar que en el momento en que se realizan los eventos de
concentración masiva, la vía de acceso al Parque Viva no tiene la capacidad
suficiente para el manejo del tránsito generado. Refiere que, bajo un escenario
conservador, sin considerar los estacionamientos periféricos al parque, ni la
utilización de la pista de carreras, se tendría una generación de 4.900
vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía podría
soportar…” No está de más señalar que el Comité Asesor Técnico de
Concentraciones Masivas, mediante Acta N°28643-S-MOPT-SP del 07 de Julio de
2022, indica a esta representación Ministerial, lo que sigue: “…se acuerda
proponer a las autoridades correspondientes una Orden Sanitaria de Cierre para
eventos masivos, del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que
correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan
remedial para las condiciones denunciadas, el cual debe ser puesto en
conocimiento de este Comité Asesor técnico de Concentraciones
Masivas…” Siendo así, ante observaciones y recomendaciones de
especialistas en la materia, en fecha 08 de julio de 2022, según se mencionó
ampliamente en Informe N°MS-DM-AU-3985-2022, las autoridades del Área Rectora
de Salud de Alajuela 2, giraron la orden sanitaria
N°MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, todo bajo el principio precautorio y en
atención a los oficios: MS-DM-55814-2022, mediante el que se remite el Informe
Técnico DVT-DGIT-2022-339, emitido por la Dirección General de Ingeniería de
Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el oficio
MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del Comité
Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, donde se ordenó, en lo pertinente,
lo que sigue: “…la suspensión temporal del Permiso Sanitario de Funcionamiento
MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo, anfiteatro,
eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta tanto se cuente
para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los Criterios técnicos
emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita
Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la vía de acceso a
dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de esas
instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud…
Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la
solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la
Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración
Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades…”
Adicional a esto es preciso recordar que existió informe N°CRC-GG-SO-OF-074-2022
del 11 de julio de 2022, suscrito por el señor Jim Batres Rodríguez,
Sub-Gerente operativo de la Cruz Roja Costarricense; informe
N°CRC-GG-OF-012-2022 del 12 de Julio de 2022, suscrito por el señor José David
Ruiz Piedra, Gerente General de la Asociación Cruz Roja Costarricense; Informe
técnico N°CBCR-027150-2022-OPOB-00741 del 10 de Julio de 2022, suscrito por el
señor Alexander Araya Mico, de Operaciones de Bomberos; Informe
N°911-DI-2022-2202 del 11 de julio 2022, suscrito por la Señora María Elena Amuy
Jiménez del sistema de Emergencia 9-1-1, donde la Cruz Roja Costarricense,
donde en síntesis se afirma que: “…las vías públicas de la comunidad de La
Guácima y zonas aledañas resultan insuficientes para el rápido acceso de
unidades de emergencia, situación que se puede agravar ante eventos de
concentración masiva, los cuales pueden verse afectados por el alto
congestionamiento vial y que es ocasionado por la gran cantidad de vehículos
que se ubican en los costados de la vía, generando atrasos de hasta 30 minutos
para su llegada, donde atienden accidentes de tránsito, incendios estructurales
y casos médicos, donde en todos los casos está en riesgo la vida de las
personas, por lo que se requiere de un acceso rápido y oportuno de las unidades
de rescate especializadas…” explicado con detalle mediante informe
MS-DM-AU-3985-2022. Detalles importantes como los informes también
suministrados por parte del 9-1-1 donde efectivamente existen un sin número de
denuncias que son ingresadas al sistema, en mayor número cuando se están
llevando a cabo en el lugar eventos de concentración masiva, así como por
vehículos mal estacionados, aglomeración de personas, embotellamiento de
vehículos, riñas por no poder salir, colisiones, quejas por escándalos
ocasionados por actividades propias del “Parque Viva”. Por parte de esta
representación Ministerial se dio atención a todos y cada uno de los recursos
presentados contra la Orden Sanitaria aquí denunciada, siempre atendiendo en
tiempo y dentro del principio de legalidad exigido, no dejando duda que ante el
mandato Constitucional y los miramientos y recomendaciones de las Instituciones
involucradas, debiendo actuar de manera inmediata esta representación
Ministerial en aplicación al marco normativo que la regula, todo en apego a la
Misión y Visión de mejorar la calidad de vida y el desarrollo social de la
población. ADICIÓN A LA
PETITORIA: A la luz de los hechos manifestados y la prueba existente y
presentada mediante el Informe N°MS-DM-AU-3985-2022 y el presente,
respetuosamente solicito a la honorable Sala Constitucional, DECLARAR SIN LUGAR
el presente recurso de amparo, pues resulta evidente de lo informado, que la
suscrita en acatamiento con el mandato Constitucional y la aplicación del
principio precautorio, no puede ni debe obviar las recomendaciones técnicas
existentes y las denuncias presentadas ante este Ministerio, es por ello que al
no violar ninguno de los derechos constitucionales que tienen los actores, y se
actúa acorde a nuestra legislación, solicito de manera respetuosa se EXIMA DE TODA
RESPONSABILIDAD A LA SUSCRITA MINISTRA DE SALUD, COMO AL MINISTERIO DE SALUD Y
SE DECLARE SIN LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE AMPARO (…)”.
9.- En la substanciación del proceso
se han observado las prescripciones de ley.
Redacta el Magistrado Araya García; y,
CONSIDERANDO:
II.- HECHOS PROBADOS. De relevancia para dirimir el
presente recurso de amparo, se tienen por acreditados los siguientes:
A. HECHOS
RELACIONADOS CON LA ORDEN SANITARIA GIRADA A PARQUE VIVA:
1) El Parque Viva se ubica en La Guácima
de Alajuela. En dicho sitio funcionaba anteriormente –específicamente desde los
años setenta–, el denominado Autódromo La Guácima (ver prueba).
2) El referido sitio fue adquirido en
el año 2013 por el Grupo
Nación S.A. (corporación de la cual forma
parte también el Periódico La Nación), como medio para diversificar las fuentes
de ingreso de la empresa y compensar así la pérdida de ganancias sufrida debido
a la migración de la publicidad hacia sitios de internet (ver prueba).
3) Por oficio No. DGIT-ED-5935-2014 de 1° de septiembre de 2014, la ingeniera de la Unidad de
Permisos y el Jefe del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la
Dirección General de Ingeniería de Transito del MOPT, señalaron lo siguiente
respecto al entonces proyecto Parque Viva: “(…) SOBRE EL ESTUDIO DE IMPACTO VIAL Una vez realizada la revisión del estudio de impacto
vial presentado (para las condiciones de funcionamiento típico del Centro de Eventos La
Guácima), esta Unidad indica que desde el punto de vista funcional no tiene objeción alguna con el proyecto. Lo
anterior se debe a que esta Unidad comprobó que con la implementación de las
medidas de mitigación planteadas a partir del análisis de capacidad realizado, los niveles de servicio (NDS) y longitudes
de cola logran mantenerse en niveles adecuados. La aprobación del presente EIV tiene vigencia durante
un año si las condiciones del tránsito y la vialidad aledaña no cambian significativamente y el proyecto es
construido antes de finalizado este periodo, en caso contrario esta Dirección General se reserva el
derecho de solicitar la actualización del estudio. Además, se le recuerda que la autorización corresponde
exclusivamente para el proyecto presentado, por lo que cualquier modificación en tamaño, uso o de
cualquier otra índole debe ser analizada por la Dirección General de Ingeniería de Tránsito para
evaluar las nuevas condiciones, de lo contrario esta autorización pierde su validez (…)” (ver
prueba).
4) Por oficio No DVT-DGIT-ED-2015-4056
de 8 de octubre de 2015,
ingenieros de la Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de
Transito del MOPT, señalaron lo siguiente respecto al proyecto bajo
estudio: “(…) Se les comunica que, se
les recibe las ampliaciones y la señalización en la intersección # 3 con la
Ruta Nacional N° 124 para el Proyecto: Centro de Eventos La Guácima. ubicada en
el Distrito N° 05: la Guácima, Cantón NB 01: Alajuela, Provincia N° 02:
Alajuela, en la propiedad inscrita ante el Catastro Nacional con el numero
SJ-1244439- 2007, cuyo permiso fue tramitado por este Departamento bajo el
expediente ED-AC-13-0081, según el diseño que consta en las láminas 01/10,
02/10, 03/10, 04/10, 05/10. 06/10, 07/10, 08/10, 09/10, 10/10 firmadas por el
profesional responsable, la ingeniera Natalia Marín Villalobos, IC-16371. Lo
anterior debido a que en inspección se constató la realización por parte del
interesado de la respectiva señalización vertical y horizontal a satisfacción,
acorde con las directrices del Departamento de Señalización Vial de esta
Dirección General, y de conformidad con el Manual Centroamericano de
Dispositivos Uniformes para el Control del Tránsito, (SIECA). Con base en lo
anterior, esta Unidad Técnica no tiene objeción alguna, desde el punto de vista
funcional y de señalización (no incluye calidad de la demarcación horizontal y
vertical), en el uso del acceso en referencia (…)” (ver
prueba).
5) El Parque Viva obtuvo los permisos
requeridos, por lo que en el año 2015 le
fue otorgado el respectivo permiso sanitario de funcionamiento. En ese
mismo año 2015, se llevó a
cabo la reinauguración del mencionado sitio (ver prueba).
6) Las autoridades del Ministerio de Salud
renovaron al Parque Viva el permiso sanitario de funcionamiento No.
MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 con vigencia hasta febrero de 2024 (ver
prueba).
7) Desde aproximadamente el año 2019, Grupo Nación S.A. dio inicio a un
proyecto para construir, en los próximos años, un acceso de cuatro carriles que
comunica la Ruta No. 27 con el Parque Viva (o el proyecto a futuro denominado
Ciudad Viva) (ver prueba).
8) El 27 de abril de 2021, en la sección de entretenimiento del
medio periodístico La Nación, se publicó la siguiente nota: “Parque Viva por la pista: así será el acceso directo
previsto desde la Ruta 27”. Adicionalmente, dicha noticia
consignó expresamente lo siguiente: “(…)
Desde su inauguración, en el 2015, Parque Viva se ha consolidado como uno de
los espacios predilectos para la producción de actividades masivas en Costa
Rica, sean conciertos, competencias de motores, ferias y exposiciones y
más. Si bien Parque Viva cuenta con distintas rutas públicas de acceso,
las mismas presentan limitaciones para asimilar el fluido movimiento de una
gran cantidad de vehículos, como las que se producen cuando han presentado
espectáculos a lleno completo en el Anfiteatro Coca-Cola (…) Por esto Grupo
Nación, propietario de Parque Viva, se dio a la tarea de diseñar una vía
directa desde la cercana ruta 27 que comunica a San José con Caldera, así como
de adquirir los terrenos necesarios para poder concretar dicho acceso. Esa
etapa del proceso ya se completó y la empresa ahora se abocará a tramitar los
permisos correspondientes para echar a andar la obra (…) El diseño de la nueva
ruta, que será de uso público plantea una mejora sustancial en los accesos que
unen a la Ruta 27 con La Guácima. En dicha intersección se propone construir
dos rotondas, así como una moderna y amplía vía pública de cuatro carriles (dos
en cada sentido) que conducirá hasta Parque Viva, con una extensión de más de
1.2 kilómetros (…)” (ver prueba).
9) El citado proyecto vial, en el año 2021
y a inicios de 2022, contó preliminarmente con el visto bueno de una serie de instancias gubernamentales. Así,
mediante oficio No. DVT-DGIT-ED-2021-1845 de 21 de septiembre de 2021, un
ingeniero y el sub jefe del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección
General de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, consignaron lo siguiente: “(…) Esta
Dirección mantiene su criterio de no objeción con la propuesta realizada desde
el punto de vista funcional y de seguridad vial, emitida el 13 de julio del año
en curso mediante oficio DVT-DGIT-ED-2021-1347; por lo que razona pertinente la
aprobación del anteproyecto en mención (…)”. Por oficio
No. GCTT 34-2021-0340 de 28 de septiembre de 2021, el Gerente a.i. de
Contratación de Vías y Puentes del Consejo Nacional de Vialidad, señaló lo
siguiente “(…) En relación al
proyecto indicado en la referencia, una vez revisado por los ingenieros de las
diferentes áreas técnicas de la Dirección de Diseño de Vías y Puentes, se
determina que: Se cumplió con la información solicitada; sin embargo, se aclara
que, en la etapa de diseño se deben respetar los radios mínimos de rotondas,
radios de giro y ejes geométricos para el vehículo de diseño del proyecto. En
virtud de lo anterior indicado, se recomienda aprobar este Anteproyecto (…)”. Por
oficio No. CNC-APM-SJC-0608-2021 de 12 de octubre de 2021, la Gerente de
Proyecto del Concejo Nacional de Concesiones, entre otros aspectos, dispuso
otorgar la “No objeción” al anteproyecto de acceso desde la ruta nacional No.
27 a Ciudad Viva. Mediante oficio No. CCAR-2021-373 de 28 de octubre de 2021,
el Secretario de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido del Consejo
Nacional de Viabilidad indicó que dicha comisión había acordado “(…) aprobar el anteproyecto de conformidad con
los informes de las unidades técnicas (…)”. Por oficio No.
DVT-DGIT-ED-2022-0088 de 18 de enero de 2022, un ingeniero y el sub jefe del
Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes señalaron lo
siguiente: “(…) Esta Dirección no
tiene objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista funcional y
de seguridad vial, por lo que razona pertinente la aprobación del proyecto en
mención (…)” (ver prueba).
10) Por oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-4070-2021 de 16 de
diciembre de 2021, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2
del Ministerio de Salud otorgó a Parque Viva visto bueno a los aforos
declarados para las instalaciones de anfiteatro, salones y graderías del
autódromo. En ese particular, se permitieron 18203 ocupantes en el anfiteatro,
12450 ocupantes en salones y 2901 ocupantes en graderías (ver prueba).
11) Mediante oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-0163-2022 de 20 de
enero de 2022, autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2
dispusieron la ampliación del aforo de graderías de Parque Viva a 8841
ocupantes (ver prueba).
12) A una hora no precisa del 5 de julio de 2022, se presentó ante el
Despacho de la Ministra de Salud una denuncia anónima en contra del
funcionamiento del Parque Viva, a la cual se le asignó el número 243-2022. En
tal oportunidad, el denunciante marcó o completó, en el machote o formulario
establecido para presentar dicha gestión, los siguientes aspectos relacionados
con el motivo de su denuncia “2.1.
Denuncias por asuntos relacionados con condiciones estructurales de edificios:
a) Problemas estructurales (estado de paredes, techos, pisos, entre otros) (…)
c) Incumplimiento de plan de emergencias para prevención y protección contra
incendios (…) f) Condiciones de seguridad e higiene”. Adicionalmente,
el denunciante expuso expresamente lo siguiente: “(…) Este recinto es comúnmente utilizado para llevar
a cabo conciertos masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. El
problema con este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene
las carreteras, que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad
de vehículos al mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son
calzadas de un carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni
condiciones para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles de la
comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas en
desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación es
sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse
comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando
de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras,
tiroteos, entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos.
Las calles de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia masiva de
vehículos, pues sus vecinos también podrían ver menoscabados sus derechos por
este tipo de eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares o comunidades, la
respuesta de las autoridades de auxilio tardaría muchísimo más que lo normal,
por las enormes presas que genera este lugar. En vista de lo anterior, y ante
la gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura definitiva del
lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática. La solicitud
se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés común. PARQUE VIVA
NO REUNE LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro
indicando que es responsabilidad del Estado, de conformidad con el artículo 50
de la Constitución Política, velar porque se tutelen los derechos de los
habitantes de la República y otorgarles el mayor grado de bienestar. Como
prueba adjunto 8 fotografías de los únicos 2 accesos de lugar, que
demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además, adjunto 2
notas de medios de comunicación donde se expone la problemática con las
presas provocadas por los eventos masivos (…)” (ver informe y
prueba).
13) Por oficio No. MS-DM-5754-2022,
rubricado digitalmente a las 12:24:14
hrs. de 5 de julio de 2022, la Ministra de Salud, con carácter
de urgencia, solicitó al Ministro de Obras Públicas y Transportes y a la
Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con
las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado Parque Viva. En
tal ocasión, se indicó expresamente lo siguiente: “(…) El criterio técnico se requiere para dilucidar
aspectos estructurales y de seguridad humana. Por ello, deben considerarse los
aspectos de capacidad que tienen las carreteras en el escenario de la enorme
cantidad de vehículos y personas que al mismo tiempo asisten a los eventos
masivos de dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias,
respuestas de acceso de cuerpos de socorro, riesgos por situaciones de
conflictos, etc. (…)” (ver informe y prueba).
14) Por oficio No. MS-DM-5756-2022,
rubricado digitalmente el 5 de julio de
2022 a las 12:38:24 hrs, la Ministra de Salud trasladó dicha
denuncia para su atención a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría
de la Salud Central Norte de ese mismo Ministerio (oficina ubicada en Heredia)
(ver informe y prueba).
15) La mencionada denuncia fue recibida en
el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 a las 12:41 hrs. de 5 de julio de 2022, según consta en el
respectivo sello físico consignado en el documento (ver prueba).
16) Las autoridades del Área Rectora de
Salud de Alajuela 2, al ser las 13:50 hrs. de 5 de julio de 2022, llevaron a cabo una inspección
físico sanitaria en el Parque Viva (acta de inspección No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022). Producto de dicha inspección se elaboró el informe
No. MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 de fecha 5
de julio de 2022, donde se consignó lo siguiente “(…) Según consta en el acta de inspección ocular
MS-DRRSCN-DARSA2-IT-1639-2022 el día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50
horas se realizó la visita específica en sitio para valorar lo expuesto por la
parte denunciante. Respecto a la problemática denunciada, en cuanto al apartado
de problemas estructurales, a lo interno de las instalaciones del recinto
durante el recorrido realizado no se constataron problemas estructurales
visuales relacionados con aspectos físico-sanitario, el estado de las paredes,
pisos, servicios sanitarios y demás espacios de convivencia humana no
presentaba problemas observables. En el apartado de incumplimiento del plan de
emergencia, en sitio se evidenció la presencia de cuatro planes de emergencias,
correspondientes a la propia sectorización que la empresa implementa para sus
instalaciones, teniendo un plan específico para el Centro de Eventos, El
anfiteatro Coca Cola, el Circuito de Competencias y las Áreas Comunes, en sitio
se corroboró que las señalizaciones respectivas se encontraban instaladas, se
evidenció la presencia del equipo de combate contra incendios y de
los respectivos implementos (comida, botiquín, férulas, entre otros). Con
respecto a las condiciones de seguridad e higiene, durante el recorrido no se
evidencia presencia de riesgos o condiciones inseguras que puedan afectar la
integridad de los colaboradores de la empresa. En cuanto a lo señalado por el
denunciante sobre el problema vial, cabe resaltar que éste no es competencia
del Ministerio de Salud, sin embargo, se realizó el análisis de los puntos de
acceso y salida de las instalaciones, como se muestra en el anexo 1, las
instalaciones cuentan con cuatro puntos de acceso para ingreso y salida de
vehículos y se cuenta con una capacidad de 940 automóviles en el parqueo
cercano al acceso 2, además de contar con espacio para 3000 vehículos en
el sector del circuito de competición que se encuentra cerca del acceso 3 y 4
del Parque Viva, además de esto se muestra que los cuatro accesos se encuentran
interconectados a lo largo de las instalaciones (se realizó un recorrido para
comprobar esto), lo cual favorece la salida de los vehículos. 3. CONCLUSIÓN. Por
lo expuesto, se puede concluir que las instalaciones de Parque Viva
cumplen con condiciones físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo
interno de estas, se procederá a trasladar los planes de emergencia al
Encargado Regional de Salud Ocupacional para su valoración y revisión a
profundidad, además se recomienda realizar el traslado de la denuncia al
Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que estos valoren las
condiciones denunciadas que son competencia de esta dependencia (calles en mal
estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de
emergencias por vía pública, entre otros) (…)” (ver informe y
prueba).
17) Por oficio No.
DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 (enviado el 5 de julio de 2022) las autoridades del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes se refirieron a la solicitud formulada por la Ministra
de Salud mediante oficio No. MS-DM-5754-2022 (ver informe y prueba).
18) Mediante oficio No. DVTSV-2022-0341 de
fecha 6 de julio del 2022, la
Viceministra de Obras Públicas y Transportes remitió a la Ministra de Salud el
oficio No. DVT-DGIT-2022-339, suscrito ese mismo día por el Director General de
Ingeniería de Tránsito dando respuesta a lo solicitado por oficio No.
MS-DM-5754-2022. Asimismo, en este primer oficio se solicitó dejar sin efecto
el oficio No. DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 enviado por correo electrónico el
día anterior en la tarde (sea, el 5 de julio de 2022), con el objetivo de
incluir más información al análisis del acceso al Parque Viva. En el oficio No.
DVT-DGIT-2022-339 se indicó expresamente lo siguiente: “(…) 1. El Parque Viva es un recinto que abrió sus
puertas en el 2015 y se utiliza para realizar diversos tipos de eventos, como
por ejemplo: eventos deportivos de motores, congresos, ferias, así como eventos
de concentración masiva como conciertos y festivales. 2. De acuerdo a la
información brindada en la página Web del Parque Viva, la capacidad del recinto
es de hasta 20.000 mil personas. Además, cuenta con 4.900 espacios para
estacionamiento privado, que se puede ampliar hasta en 6.000 espacios
utilizando la pista de carreras. 3. En la actualidad, la Dirección General de
Ingeniería de Tránsito no tiene ninguna solicitud relacionada con el acceso
existente del Parque Viva. Tampoco ha realizado ningún estudio funcional en las
vías con el escenario de un evento masivo como los que se realizan en el lugar.
4. El Parque Viva de (sic) localiza frente a una ruta cantonal denominada Calle
Rincón Chiquito. Al ser una ruta cantonal, le corresponde a la Municipalidad de
Alajuela el otorgamiento de los permisos de acceso (…) 5. La Calle Rincón
Chiquito es una calle urbana de dos carriles, un carril por sentido de
circulación. Este tipo de vías podría alcanzar una capacidad máxima alrededor
de los 1.200 vehículos por hora por sentido. De acuerdo a las condiciones de la
vía, un estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada.
De acuerdo a los datos antes indicados, se puede asegurar que en el momento en
que se realizan eventos de concentración masiva, la vía que da acceso al Parque
Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado.
Bajo un escenario conservador, sin considerar estacionamientos periféricos al
parque ni la utilización de la pista de carreras, tendríamos una generación de
4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía
podría soportar (…)” (ver informe y prueba).
19) Los anteriores oficios Nos.
DVTSV-2022-0341 y DVT-DGIT-2022-339 fueron remitidos por parte de la Directora
de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte del Ministerio
de Salud al Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, mediante oficio No.
MS-DRRSCN-1831-2022 de fecha 6 de julio
de 2022 (ver prueba).
20) Por oficio No. MS-DM-5814-2022 de 7 de julio de 2022, la Ministra de Salud
remitió a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central
Norte, lo consignado en el citado oficio No. DVT-DGIT-2022-339 (ver prueba).
21) El Comité
Asesor Técnico de Concentraciones Masivas celebró una sesión extraordinaria
el 7 de julio de 2022 a
las 14:30 hrs. con la presencia de la Ministra de Salud en calidad de
coordinadora, del Ministro de Obras Públicas y Transportes, de funcionarios de
la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la
Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de Bomberos, del Sistema de
Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud. En el acta de
dicha sesión No. 28643-S-MOPT-SP, se consignó
lo siguiente: “(…) Con base en las
competencias que establece el artículo 4° del decreto ejecutivo 28643 se
procede a conocer el caso. El señor Keylor Castro Chacón del Ministerio de
Salud, a petición de la señora Ministra, lee el documento del Área Rectora de
Salud Alajuela número MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 y que se relaciona con el
oficio MS-DM-5756-2022 de la Ministra de Salud. El señor Luis Amador
interviene. Pone en perspectiva la situación de las calles de acceso. El señor
Keylor Castro lee el informe DVT-DGIT-2022-339 (dirigido a la Ministra de Salud
con la nota DVTS-2022-0341). La señora Ministra interviene. Don Alexander Araya
del Cuerpo de Bomberos interviene y apunta las dificultades que tiene el cuerpo
de bomberos para ingresar, por el tipo de unidades de emergencias que se
tienen, las cuales miden 11 metros de largo y 3 metros de ancho, por lo que se
nos dificulta el paso en las condiciones de tener vehículos a ambos lados.
Tiene que ampliarse las vías de acceso o que exista otro acceso donde haya espacio
para el tránsito y acceso de unidades de emergencia. El señor Luis Amador
interviene. Señala lo inadecuado del uso del suelo. Debe ser ampliada la ruta
para garantizar un flujo adecuado en los eventos y en las emergencias durante
los eventos. Debe mejorarse esa ruta cantonal terciaria. Hay riesgo para la
vida humana. Interviene don Jorge Rovira de la Comisión Nacional de
Emergencias. Hay un permiso de funcionamiento vigente. Hay que tener cautela y
ver la realidad del País. Interviene don Keylor Castro Chacón. Hay otros
lugares con situaciones similares. Interviene la señora Ministra de Salud,
haciendo una réplica de lo manifestado por don Keylor. Interviene don Felipe
Venegas. El recinto ha presentado problemas desde que era el autódromo la
Guácima. Solo tiene una calle de acceso y eso presenta un problema porque hay
que pasar por zonas residenciales. Aún no hay un reglamento de eventos masivos.
En este caso Parque Viva no es adecuado para eventos masivos. Johnny Hidalgo
González, Interviene he (sic) indica que desde el 01 de enero del 2022, hay 18
reportes en lo que va del año de problemas de tránsito, más de 30 colisiones, 4
reportes de vehículos mal estacionados, 5 riñas, 3 incidentes de eventos contra
el orden, entre otros reportes. Interviene don Jim Batres. Manifiesta
preocupación por la cantidad de ambulancias que atienen cada evento, donde a
veces no supera una sola unidad. ACUERDO: Vistos los oficios mencionados, y la
recomendación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre tomar
un curso de acción a raíz de la situación presentada con relación a la
capacidad de la vía de acceso del recinto denominado Parque Viva, se acuerda
proponer a las autoridades correspondientes una orden sanitaria de cierre para
eventos masivos del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que
correspondan con otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan
remedial para las condiciones denunciadas, el cual de ser puesto en
conocimiento de este Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas (…)”. Las
autoridades del Ministerio de Salud, del MOPT, del Cuerpo de Bomberos, de la
Comisión Nacional de Emergencias y de la Cruz Roja Costarricense, votaron a
favor de dicha propuesta (ver informe y prueba).
22) Lo dispuesto en el referido acuerdo fue
comunicado por la Ministra de Salud a la Directora Regional Rectoría de Salud
Central Norte a través del oficio No. MS-DM-5838-2022 de 8 de julio de 2022. En tal oficio se
indicó lo siguiente: “(…) Se remite tal
insumo para su valoración y atención, y para que se proceda conforme a la
normativa interna institucional, dentro del marco de la legalidad (…)” (ver
informe y prueba).
23) El 8 de julio de 2022, las autoridades del Área Rectora de Salud
Alajuela 2 del Ministerio de Salud, emitieron la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.
del mismo 8 de julio de 2022). En tal orden se consignó expresamente lo
siguiente: “(…) En atención a denuncia
anónima N° 243-2022, traslada (sic) mediante oficio MS-DM-5756-2022 desde el
Despacho de la Ministra de Salud, por aparentes problemas estructurales,
incumplimientos del plan de emergencia y condiciones de seguridad e higiene en
el Parque Viva, y según consta en el acta de
inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 del día 05 de julio del 2022 al
ser las 13:50 horas se realizó la respectiva visita en el sitio para valorar lo
señalado en la denuncia. Así mismo, en concordancia con el principio
precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se
remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de
Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el
oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del
Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el
siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de
Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo,
anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta
tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los
Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica
y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la
vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de
esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de
Salud. Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que
abarque la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a
la Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de
Concentración Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas
actividades (…)”. Adicionalmente, se hizo referencia a las
consecuencias de no cumplir lo señalado y se indicó que contra dicha orden
procedía la interposición de los recursos de revocatoria con apelación en
subsidio dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación. Esta
orden sanitaria fue notificada, vía correo electrónico, al representante de
Parque Viva el 8 de julio de 2022 a
las 12:40 hrs., indicándose que se adjuntaban “anexos
de importancia”. Igualmente, esa comunicación se realizó de forma
personal ese mismo día a las 14:15 hrs. (ver informe y prueba).
24) Por oficio No.
MS-DM-5870-2022 de 8 de julio de 2022,
rubricado digitalmente a las 17:05:24 hrs., la Ministra de Salud solicitó
al Director del Cuerpo de Bomberos y a la
Presidenta de la Cruz Roja Costarricense lo siguiente: “(…) informes detallados y amplios, desde sus
respectivos campos de competencias, con relación a la situación de Parque Viva
en La Guácima de Alajuela, en el marco de la realización de eventos masivos y
las situaciones de riesgo para la salud y la vida humana. Lo anterior como
complemento al tema tratado en la reunión del Comité Asesor Técnico en
Concentraciones Masivas del pasado jueves 7 de julio de 2022. Lo anterior a la
mayor brevedad posible (…)” Lo dispuesto en este oficio le fue
informado al Director del Área de Rectora de Salud Alajuela 2 por oficio No.
MS-DRRSCN-1858-2022 de 11 de julio de 2022, suscrito por parte de la Dirección
Regional de la Rectoría en la Salud Central Norte (ver prueba).
25) El 10 de julio de 2022, en la sección de política del medio periodístico
La Nación, se consignó la noticia titulada “Quieren
que desembarremos lo que ellos embarraron, dice dirigente comunal de la Guácima”.
Un extracto de dicha noticia se cita a continuación: “(…) Mediante una llamada telefónica completamente
inusual, el sábado 9 de julio, la dirigente comunal de la Guácima, Hellen
Espinoza, recibió la petición del Gobierno para que se pronunciara a favor del
cierre de Parque Viva, negocio propiedad de Grupo Nación. El hombre que la
llamó, a quien no pudo identificar, le indicó que se encontraban en una reunión
valorando el tema e, incluso, le facilitó el machote de una carta dirigida a la
ministra de salud, Josselyn Chacón, con el único propósito de que le estampara
la firma. La idea, le comentaron, es que la carta estuviera en manos de la
ministra este mismo sábado, Espinoza, presidenta de la Asociación de Desarrollo
Integral de la Guácima, negó esa solicitud (…) Por el contrario, convocó a una
sesión extraordinaria de la junta de vecinos para ver si se pronuncian o no. En
todo caso, advirtió, no replicarán el contenido del machote de la carta que les
pasó el funcionario de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad
(Dinadeco). La dirigente comunal reconoció que deben haber mejoras en las
cercanías del Parque Viva, debido a las presas que se generan. No obstante,
advirtió que, a su opinión, el Gobierno quiere “desembarrar” lo que ellos
“embarraron”, con el cierre del centro de eventos (…)” (ver
prueba).
26) Por oficio
No. MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de 10 de julio de 2022, el Subdirector
Regional de la Dirección de la Fuerza Pública de Alajuela le informó el
Viceministro de Seguridad Pública lo siguiente: “(…) La Dirección de la Fuerza Pública de Alajuela, ha venido
enfrentando una situación de entorpecimiento en la atención de incidentes de
carácter policial, en el perímetro externo inmediato del Parque Viva, situado
en Rincón Chiquito en el distrito de La Guácima de Alajuela, en momentos en que
se realizan actividades en ese lugar. Esta zona está catalogada por la
Fuerza Pública como un área sensible; ya que convergen diferentes acciones
delictivas, entre las que destacan delitos contra la vida (homicidios y
heridos), asaltos, riñas, accionamiento de armas, robo y tacha de vehículos.
Con relación al frecuente desarrollo de eventos masivos en el local comercial
Parque Viva, durante este año; le refiero lo siguiente: Estas actividades
tienen una capacidad dinámica de hasta un máximo de 27.000 personas, siendo el
promedio por evento, de aproximadamente 18.500 personas (capacidad máxima del
anfiteatro destinado a esos fines). Siendo que dichos eventos se realizan con
una frecuencia Semanal; tal cantidad de personas desplazándose al sitio, y
permaneciendo en él durante el desarrollo de las actividades, generan enormes
embotellamientos en el entorno inmediato y en la zona circundante; lo que
repercute en un aumento sustancial de los tiempos de respuesta policial, a las
emergencias reportadas al 911 y que son resorte de la Fuerza Pública;
resultando con el menoscabo del servicio policial. Como ejemplo concreto; en el concierto denominado
Karol G Tour, realizado el sábado 07 de mayo del año en curso; ante una
emergencia médica, la Cruz Roja Costarricense requirió el auxilio policial para
poder trasladar un paciente, dado que la cantidad de vehículos y personas en
Vía pública impedían el movimiento de la ambulancia, siendo necesaria la
intervención del Grupo de Apoyo Operativo, con aproximadamente doce oficiales
para lograr la extracción del paciente, abriendo camino a pie durante largos 40
minutos. Además de la tardanza en la atención de la emergencia ese recurso
policial debió haber estado abocado al servicio de seguridad Ciudadana. Asimismo, es importante agregar que estos eventos
masivos de alta frecuencia, provocan en las horas de su realización, un
incremento ostensible en los delitos contra la propiedad. La afectación que generan las aglomeraciones de
vehículos y personas, en las afueras del parque, durante el desarrollo de los
eventos como se indicó anteriormente, reduce la movilidad policial, y produce
un incremento de llamadas de vecinos al 911, por incidentes de alteración al
orden público, riñas, violencia contra las mujeres, menores de edad expuestos
al peligro, conducción temeraria, consumo de alcohol y drogas en vía pública. Es criterio de esta Dirección Regional, que la
afectación al servicio policial durante los eventos masivos en la zona
referida, es evidente, notoria, frecuente y repetitiva; dado que el impacto de
incidencia delictiva diversa, que se genera por el conglomerado enorme de
visitantes; afecta el normal desenvolvimiento de las actividades de la
población de la zona, y las acciones policiales de carácter diaria. Debido a la cantidad de participantes en los eventos,
debe destinarse recurso policial ordinario y extraordinario en diferentes
puntos del distrito, y normalmente cualquier incidente en
un día normal se responde en un término de 10 a 15 minutos, sin
embargo; cuando se llevan a cabo actividades en el Parque Viva el tiempo de
respuesta ante una emergencia es superior a los 40 minutos, aunque se activen
dispositivos de emergencia como luces y sirenas, ya que las calles de este
sector son sumamente estrechas, son de un carril por sentido, sin islas para
buses o espaldones. La
Situación se complica aún más, cuando hay accidentes de tránsito o
bien, los vehículos de las personas que asisten a las actividades, son
estacionados de manera irresponsable a la orilla de la calle, en entradas a
cocheras, e incluso en cruces o esquinas,
tornándose materialmente imposible transitar por las calles
principales o las secundarias que llevan a cualquier lugar no solo de
Rincón Chiquito sino al resto del distrito de la Guácima, ya que pese que los
conductores de vehículos que transitan en estas calles quieran ceder el espacio
para que pasen las radio patrullas los vehículos no tienen para donde maniobrar
y hacer espacio. Durante una
actividad a principio de año, un autobús que iba a recoger personas al lugar se
fue en un hueco a la orilla de la intersección de la calle principal y calle
Rincón Chiquito. Precisamente ese día habían ingresado alertas de pelea
dual, con armas blancas, siendo que se tardó más de dos horas en llegar al lugar
y cuando se llegó ya se habla concretado la riña. En este hecho, los vecinos
fueron parte de los hechos por la situación imperante de obstrucción de
las vías y entorpecimiento de la circulación de vehículos, lo que produce
además una mala interpretación a la hora de analizar la respuesta
policial. Por todo lo antes expuesto, se emite este criterio técnico
concluyendo que efectivamente existe afectación y menoscabo del servicio
policial, en el perímetro externo inmediato del Parque Viva cuando se realizan
actividades de carácter masivo. Asimismo, existe un impacto negativo en la
incidencia delictiva aumentando algunos fenómenos delictivos en ese lugar. Por
último, la afectación que sufren los vecinos de la zona son evidentes y los
tiempos de respuesta de las autoridades de emergencia, aumentan además
significativamente (…)” (ver prueba).
27) El 10 de julio de 2022, con ocasión de lo requerido en el oficio
No. MS-DM-5870-2022, se emitió el informe
técnico No. CBCR-027150-2022-OPB-00741, suscrito por un funcionario de
Operaciones de Bomberos y dirigido a la Ministra de Salud, mediante el cual se
consignó lo siguiente: “(…) Con relación
a la situación del Parque Viva, ubicado en La Guácima de Alajuela, en el marco
de la realización de eventos masivos y situaciones de riesgo para la salud y la
vida Humana, indicó (sic): Las unidades extintoras del Benemérito Cuerpo
de Bomberos de Costa Rica, tienen una longitud aproximada de 11 metros y
un ancho de 3 metros; esto hace que se requiera de suficiente espacio
para poder maniobrar, ya sea cerca de la escena de incendio o durante la trayectoria
hacia el lugar de la emergencia. La medida de ancho de la calle que se utiliza
de forma normal para llegar a Parque Viva en la mayoría de su trayectoria
mide aproximadamente seis metros, como se puede observar en esta fotografía, un
autobús y un vehículo liviano, no pueden transitar de forma normal, para
transitar, uno de ellos dos debe detenerse y dar paso (…) Igualmente
existen tramos donde las medidas se reducen casi a cuatro metros, es decir una
unidad de Bomberos requiere de todo el espacio para poder transitar, tomando
como referencia las siguientes fotografías (…) Debido al ancho de la calle,
existen tramos donde no se puede realizar las maniobras de adelantamiento (…)
Debido a las situaciones planteadas anteriormente, como consecuencia, existen
varias comunidades como Rincón Chiquito, Rincón Herrera, Guácima centro, al
igual que las propias instalaciones del Parque Viva, se podrían ver afectadas
debido a que el tiempo de respuesta de las unidades de Bomberos aumenta de
forma considerable, además, cuando se dan bloqueos en las carreteras, se
imposibilita el acceso a las comunidades, situación que pone en riesgo las
vidas y las propiedades (…)” (ver informe y prueba).
28) En el informe técnico No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 de 11 de julio de 2022, suscrito por el
Sub Gerente Operativo de la Cruz Roja Costarricense y dirigido a la Ministra de
Salud con motivo de lo requerido a través del oficio MS-DM-5870-2022, se señaló
lo siguiente: “(…) Como institución de
primera respuesta se cuenta con amplia experiencia en la atención de eventos
masivos en diferentes eventos y lugares, la Cruz Roja Costarricense ha tenido
que atender pacientes en función de las actividades realizadas en el mismo,
esto obedece a la cantidad de personas que asisten a las diferentes actividades
que dependiendo del mismo, pueden ser varios miles de personas. (…) En el caso
de los eventos que se desarrollan en el Parque Viva, es necesario aclarar que
la Cruz Roja Costarricense no cubre tales actividades, sino que las empresas organizadoras
del evento, contratan empresas privadas de ambulancias que brindan este tipo de
servicios, siendo necesario indicar que en el país existen cerca de 70 empresas
privadas que brindan servicio prehospitalario de traslado de pacientes, en
consecuencia se aclara los videos de varias ambulancias que circulan en redes
sociales, ligadas a la atención de casos de emergencia en Parque Viva no son de
Cruz Roja. Así las cosas, nuestra recomendación en este Comité Asesor Técnico
ha sido históricamente manifestar la importancia de que se genere una
regulación para el tema de eventos masivos, sabemos que el Ministerio de Salud
tiene el Reglamento General para Autorizaciones y Permisos Sanitarios de
Funcionamiento Otorgados por el Ministerio de Salud y que el Ministerio de
Seguridad Pública cuenta con el Manual de Tramitación para la Aprobación de los
Planes de Seguridad los Eventos Temporales con Asistencia Masiva de
Personas. Sin embargo, hace unos 6 años se sugirió trabajar con el
Algoritmo de Maurer que lo trabajan en Alemania. En términos generales, según
la experiencia de la Cruz Roja Costarricense, cualquier lugar en el que se
realizan eventos masivos debe tener una entrada y una salida para todos los
vehículos que asisten a los eventos, y que permitan una adecuada circulación
para los vehículos de emergencia, tanto para atender incidentes en el lugar del
evento, como en zonas circundantes, así como vías que permitan la evacuación
masiva de los participantes en caso de activarse alguna amenaza y contar con un
Plan de Emergencias actualizado, que contemple una adecuada proporción de
ambulancias en función de la cantidad de asistencias al evento (…)” (ver
informe y prueba).
29) Mediante el
oficio No. 911-DI-2022-2202 de 11 de
julio de 2022, la Directora del Sistema de Emergencias 9-1-1 remitió
a la Ministra de Salud un informe sobre eventos acaecidos en zonas circundantes
al Parque Viva durante unas fechas específicas, sea, 7, 14 y 21 de mayo y 17 y
18 de junio de 2022 (v. gr. situaciones relacionadas con problemas de tránsito,
vehículos mal estacionados, riñas de personas, una persona inconsciente y otra
extraviada, etc.) (ver informe y prueba).
30) Por oficio
No. DM-2022-3121 de 11 de julio de 2022,
el Ministro de Obras Públicas y Transportes le indicó a la Ministra de Salud lo
siguiente: “(…) En relación con la
situación que se ha presentado con el cierre temporal sujeto a acciones
remediales del Parque Viva, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes emite
el siguiente criterio considerando que: El Parque Viva contiene múltiples usos
de suelo que pueden producir concentración masiva, entendida como eventos
temporales que reúnen extraordinariamente a una cantidad de personas bajo
condiciones de aglomeración en espacios físicos abiertos y/o cerrados, que por
sus características de sitio suponen un escenario de riesgo o de amenaza que
obligan a medidas preventivas de control de uso del espacio. El Parque Viva
tiene 9000 m2 de nave industrial, lo cual tiene una atracción estimada de 6593
vehículos basado en referencia de 3 eventos similares en Reino Unido (…) El
Parque Viva tiene una capacidad de 20.000 personas y usando una tasa de
ocupación de 3 personas por vehículo (…) nos da 6667 vehículos por hora. Se
estima que la calle adyacente tiene capacidad máxima de 800 vehículos por hora
para un nivel de servicio E, pues es una vía de 4 m a 6 m de ancho en doble
sentido de circulación. SE RECOMIENDA: Una concentración máxima de 2400
personas en evento (sic) masivos de acuerdo a situación actual de
accesos y vías aledañas para poder garantizar un flujo adecuado de vehículos de
acceso y salida al sitio (…)” (ver prueba).
31) El 12 de julio de 2022 se emitió el
informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022, suscrito por el Gerente General de la
Asociación Cruz Roja Costarricense –en seguimiento a lo señalado en el anterior
informe No. CRC-GG-SO-OF-074-2022–, mediante el cual se le informó a la Ministra
de Salud lo siguiente:“(…) En el caso
específico objeto de la presente consulta, se conoce que las vías públicas de
la comunidad de La Guácima de Alajuela y zonas aledañas son insuficientes para
el rápido acceso de nuestras unidades de emergencia en la atención ordinaria de
incidentes, que se puede agravar cuando se realizan eventos masivos, puesto que
hemos conocido de situaciones en las cuales el simple desperfecto mecánico de
un vehículo particular atrasa sustancialmente el ingreso de nuestras
ambulancias. Históricamente los tiempos de respuesta para atender emergencias
por parte de las diferentes instituciones se han visto afectados por la
congestión vial en diversos puntos del territorio nacional, situación que
sucede también en La Guácima de Alajuela, experimentando un incremento en el
tiempo de traslado de los vehículos de emergencia de forma variable,
generándose atrasos que van desde 10 minutos hasta los 30 minutos. En algunos
casos específicos, el tiempo de llegada o salida de nuestros vehículos se ha
extendido hasta más tiempo, ocasionado por la cantidad de vehículos que se
ubican en los costados de las vías públicas aledañas al sitio del evento, e
incluso por personas que transitan en las vías públicas, lo cual hace que se tenga
que circular con mayor cautela. Para el caso concreto la estructura operativa
de la Benemérita Cruz Roja Costarricense ha trabajado en tres escenarios que se
atienden para un análisis de la situación que le permite a las autoridades
tomar las decisiones según sus competencias. 1. Accidentes de tránsito: en la
atención de un accidente de tránsito dependiendo de la gravedad del mismo, se
hace necesario la llegada de diferentes recursos, ambulancias, camiones de
rescate, e incluso la presencia del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. Cabe
destacar que se pueden presentar casos en lo que los pacientes se encuentran
prensados consecuencia del incidente, requiriéndose que a la escena se sume el
equipo de rescate especializado según las necesidades. En cualquiera de los
casos los pacientes requieren ser atendidos de forma inmediata, ya que en
algunos casos la vida puede estar en riesgo inminente. 2. Incendios
estructurales: en la atención de incendios estructurales generalmente responde
el Cuerpo de Bomberos para extinguir el fuego y la Cruz Roja Costarricense
acude a la escena para la atención de pacientes, por lo que dependiendo del
tamaño del incidente, la cantidad de recurso que se hace presente se podría ver
afectado por la dificultad de acceso a las instalaciones en riesgo y la
evacuación de pacientes. Casos médicos: Dependiendo de la gravedad del caso, se
requiere que el paciente reciba atención de forma expedita dado que el retraso
en los tiempos de respuesta genera un impacto negativo en el pronóstico de la persona,
afectando potencialmente la vida. Por ejemplo, en el caso de un paro
cardiorespiratorio se requiere acceso al paciente idealmente en menos de 10
minutos. Por otro lado, dependiendo de las circunstancias, existe la
posibilidad de que la Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), en sitio,
requiera del apoyo de una Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), dado que
esta segunda ambulancia cuenta con personal de mayor nivel de capacitación, más
equipamiento y por ende, mayor nivel resolutivo, ofreciéndole así una mejor
oportunidad a la salud del paciente. Caba destacar que al haber dos unidades o
más en el lugar del siniestro se requerirá un espacio amplio y seguro para que
los socorristas puedan brindar su atención (…)” (ver informe y
prueba).
32) Por oficio No. MS-DM-5902-2022 de 12 de julio de 2022, la Ministra de Salud
dio acuse de recibido a los informes técnicos No. CBCR-027150-2022-OPB-00741
del Cuerpo de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 de la Cruz Roja
Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No.
DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y los remitió a la
Dirección Regional Rectoría de Salud Central Norte, como complemento a lo
dispuesto en el oficio No. MS-DM-5838-2022 de 8 de julio de 2022 (ver prueba).
33) Por oficio No. MS-DM-5945-2022 de 13 de julio de 2022, la Ministra de Salud
remitió a la Dirección Regional Rectoría de Salud Central Norte el informe
técnico No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense (ver prueba).
34) En conferencia de prensa de 13 de julio de 2022, el Presidente de la
República, respecto al proyecto vial propuesto por Grupo Nación, señaló lo
siguiente: “(…) ¿Oyeron la mentira descarada
que publicó La Nación que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la
ruta 27 para arreglar el Parque Viva? Ah no, diay si metemos un gol metamos
cuatro goles más porque es cuatro veces el volumen de área lo que querían
conseguir el permiso., ¿No les da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando
todo el Occidente, Grecia, Naranjo, Atenas, San Carlos, todo Guanacaste y todo
Puntarenas? (…)” (ver
prueba).
35) El 13 de julio de 2022, en la sección de política del medio
periodístico La Nación, se consignó la noticia titulada “Alcalde de Alajuela: Parque Viva recibió permiso
antes de expansión urbanística en la Guácima”. El contenido de
esta noticia es el siguiente: “(…)
Humberto Soto, alcalde de Alajuela, aseguró que el congestionamiento vial que
se genera en la Guácima, Alajuela, no es causado únicamente por el Parque Viva,
sino que se debe también al gran crecimiento habitacional del distrito y a los
nuevos condominios que se levantaron en la zona. “Ha habido un crecimiento muy
importante en el distrito de la Guácima que, sumado a las actividades a la gran
cantidad de personas que ingresan al distrito, pues sí, es evidente que genera
un congestionamiento vial. “Estoy abierto a negociar y poner el tema sobre la
mesa; que hay que generar soluciones viables para el distrito, no hay que
achacarlos a X o Y, ni generalizarlo”, explicó Soto. “Hay que ver la realidad.
El parque tiene casi diez años de construido y, en estos diez años, ha habido
un cambio sustancial en el desarrollo urbanístico del distrito de La Guácima,
es decir, hay más población y más condominios”, agregó. Desde el 2014, se han
aprobado 44 condominios en el distrito, por ejemplo. Asimismo, el jerarca
municipal dijo que, aunque el ayuntamiento ha invertido en ese distrito casi
1000 millones y pronto se iniciará la construcción de un puente que conduce a
la comunidad de San Antonio de Alajuela, eso no es suficiente y necesitan más
recursos para todo el cantón. “El municipio ha hecho unas inversiones, pero tal
vez no las suficientes. ¿Por qué? Porque como gobierno local tenemos recursos
limitados y 14 distritos, con una red de más de 421 kilómetros a nivel cantonal
que atender. Para esa red, en un municipio como el de Alajuela, no hay recursos
suficientes y hay que atender los 14 distritos del cantón, no sólo uno. Hay que
hacer mejoras; de eso como alcalde estoy consciente”, informó Soto. En
setiembre del 2014, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) aprobó
el estudio de planificación vial del Parque Viva y solicitó que se construyeran
accesos al sitio desde las distintas rutas que llevan al lugar y se instalara
señalización vertical y horizontal, las cuales debían estar listas un año
después. En una inspección realizada por el Ministerio en el 2015, se constató
que el inmueble había cumplido lo solicitado. Este miércoles, el presidente
Rodrigo Chaves, aseguró en conferencia de prensa en Casa Presidencial, que el
permiso nunca debió darse y que solicitará el expediente a la Municipalidad de
Alajuela, al tiempo que solicitará la intervención de la defensora de los
Habitantes, Catalina Crespo. En aquella época, el hoy alcalde era regidor y
dijo al respecto: “El permiso se dio por competencia de la administración
municipal que era el órgano competente de la aprobación del mismo; en el
expediente hay permiso de Salud y de muchas instituciones (…)” (ver
prueba).
36) En sesión de concejo de distrito
ampliada celebrada el 13 de julio de
2022, el regidor y residente de La Guácima de Alajuela, Alonso Castillo,
se refirió al problema relacionado con el crecimiento urbanístico en dicha
zona. Apuntó que, de 2010 a fecha, en la Guácima se han aprobado 48 proyectos
urbanísticos “(…) sin contar Parque Viva, sin
contar desarrollos comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros
comerciales (…)”, lo cual refleja una realidad vehicular que no es
acorde con las carreteras diseñadas hace treinta años. Expresamente, dicho
regidor, en tal oportunidad, señaló: “(…)
Aquí hay presas todos los días, a las siete de la mañana y a las cinco de la
tarde, con concierto, o sin concierto. Si aquí pasa un accidente en Guácima
centro hoy, colapsa La Guácima porque no hay para dónde coger. Si hoy pasa un
accidente o se cae un poste como pasó hace unos meses (…) tenemos que ir a dar
la vuelta por San Miguel, con el riesgo de que el carro que tengamos no tenga
las condiciones para poder ir a dar esa vuelta (…) Esa es la realidad del
distrito, que tiene serias limitaciones viales. Cuando yo llegué al Concejo
Municipal de Alajuela, prometí que no iba a votar un solo proyecto urbanísticos
más en el Concejo Municipal hasta que se aprobaran las rutas alternas (…) Al día de hoy (…) La municipalidad me dice que no
tiene presupuesto para rutas alternas, entonces ¿qué quiere decir esto? La
realidad continúa en las mismas condiciones que estamos hoy, con Parque Viva o
sin Parque Viva, porque no hay presupuesto, no hay dinero para estas rutas
alternas (…) Yo sinceramente me siento muy contento de que haya pasado lo de
Parque Viva (…) porque hoy toda la prensa nacional está hablando de un problema
que La Guácima tiene todos los días. Porque fue Parque Viva, porque si (…) se
hubiera volcado un bus o hubiera pasado lo que sea, a nadie le interesa, el
problema sigue. Y por dicha fue Parque Viva, porque Parque Viva tiene la voz
para poder decir aquí hay un problema, pero hay problema real, que cuando hay
un evento también colapsamos (…)” (ver prueba).
37) Mediante oficio No. MS-
DRRSCN-1897-2022 de fecha 14 de julio de
2022, la Directora Regional de la Rectoría de Salud Central Norte
remitió los informes técnicos señalados por la Ministra recurrida en el oficio
No. MS-DM-5902-2022, al Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 (ver
prueba).
38) El 14 de julio de 2022, representantes del Grupo Nación S.A.
formularon ante el Área Rectora de Salud Alajuela 2, un recurso de revocatoria
y de apelación en subsidio en contra de lo dispuesto en la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022 (ver prueba).
39) El 14 de julio de 2022, la Contraloría General de la República
emitió el denominado Informe de Auditoría Operativa Sobre la Eficacia y la
Eficiencia en el Uso de los Recursos de la Red Vial Cantonal en la
Municipalidad de Alajuela (informe No. DFOE-LOC-IF-00014-2022). En el apartado
de conclusiones, se consignó lo siguiente: “(…) 3.1. Se determinó a partir de los indicadores y criterios
establecidos, que no es posible garantizar que la gestión del servicio de red
vial cantonal a cargo de la Municipalidad de Alajuela sea eficaz en el
cumplimiento de sus fines y objetivos relacionados con la movilidad, la
seguridad vial y la resiliencia de esta red, y que el uso de los recursos
asignados se realice en apego al principio de eficiencia. 3.2. En este sentido,
si bien se han realizado intervenciones de conservación vial principalmente en
la superficie de ruedo y actividades de seguridad vial, aún persisten
importantes limitaciones en la cobertura y mejora de la superficie de ruedo, en
la atención de otras estructuras esenciales en la infraestructura vial (puentes
y aceras) y en el abordaje de la seguridad vial y la resiliencia de la red vial
cantonal, sustentado en elementos técnicos que garanticen razonablemente la
eficacia de las acciones municipales en estas materias. 3.3. En cuanto a la
eficiencia, se evidenció que la Municipalidad de Alajuela carece de elementos
mínimos fundamentales y de sanas prácticas necesarias para implementar una
gestión orientada al cumplimiento de este principio; situación que refleja la
necesidad de generar una cultura organizacional que considere el uso de datos e
indicadores de gestión como un mecanismo indispensable para la mejora de la
gestión en aras de satisfacer el interés público. 3.4. Finalmente, para cumplir
con los retos que enfrenta nuestro país como el Objetivo del Desarrollo
Sostenible n.° 11 (Ciudades y Comunidades Sostenibles) y avanzar en el
propósito de no dejar a nadie atrás, se hace necesario ampliar la visión con la
que se gestiona la red vial cantonal, de manera que esta gestión tenga una
perspectiva integral de las problemáticas y una visión inclusiva y
participativa de todas las poblaciones que habitan en el territorio, con
especial énfasis en aquellas poblaciones con mayores rezagos y más vulnerables
(…)” (ver prueba).
40) Para este
año 2022 se estaban organizando al menos cuatro eventos en el Parque Viva
(conciertos con Jesús Adrián Romero, Danny Ocean y Ana Gabriel en el mes de
septiembre y concierto con Sebastián Yatra el 2 de diciembre). Por oficios No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1713-2022 de 14 de julio de 2022 y MS-DRRSCN-DARSA2-1728-2022
de 15 de julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2
informó a los representantes legales de las productoras organizadoras de tales
eventos, la medida sanitaria de cierre girada al Parque Viva y, por ende, la
imposibilidad de otorgar las certificaciones de aforos solicitados (ver
prueba).
41) Por oficio No. MS-DRRSCN-1904-2022
de 15 de julio de 2022, la
Directora Regional de la Rectoría de Salud Central Norte remitió al Director
del Área Rectora de Salud Alajuela 2, el informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022
de la Cruz Roja Costarricense (ver prueba).
42) Por oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 de 15 de
julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2, le
indicó al representante legal del Parque Viva que, como seguimiento a lo
dispuesto en la supra citada
orden sanitaria, se remitían los informes técnicos No.
CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 y
No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del
Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No. DM-2022-3121 del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes. Adicionalmente, en este oficio se indicó expresamente
lo siguiente: “(…) Una vez conocidos y
analizados dichos documentos de acuerdo con lo indicado en la orden de cita,
queda demostrado que los mismos señalan que existe un evidente problema para la
atención de emergencias (accidentes de tránsito, incendios estructurales, casos
médicos, entre otros), por parte de las Instancias de Primera
Respuesta tanto en las comunidades aledañas,
como para los mismos asistentes a los eventos de concentración masiva que se
realizan en el Parque Viva, debido a problemas de tránsito y acceso al lugar,
por lo tanto, en concordancia con el principio precautorio y en aras de
garantizar el cumplimiento de los artículos 21 y 50 de la Constitución
Política, el artículo 11, 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración
Pública y los artículos 1, 2, 3, 37, 38, 39, 322, 325, 348, 355, 356, 357 y 364
de la Ley General de Salud, se confirma en todos sus extremos y alcances la
Orden Sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0386-2022 (sic) (…)” (ver
prueba).
43) El citado oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 y varios anexos fueron notificados al representante
de Parque Viva el 15 de julio de
2022, a las 11:48 hrs., vía correo electrónico (ver prueba).
44) Por oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1755-2022 de 20 de
julio de 2022, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2
corrigió el número de la orden sanitaria señalada en el oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022. Este oficio le fue notificado al representante
legal del Parque Viva el 20 de julio de 2022 (ver prueba).
45) En fecha no precisa, las autoridades del Ministerio de
Salud resolvieron los citados recursos de revocatoria y apelación,
desestimándolos (ver informe).
46) El 29 de julio de 2022, los recurrentes formularon el presente
amparo (ver escrito de interposición).
47) Por oficio No. PE-243-07-2022 de 29 de julio de 2022, la Presidenta
Ejecutiva del INVU le informó al Presidente Rodrigo Chaves, los siguientes
hallazgos, luego de haberse realizado una revisión al expediente del llamado
“Proyecto Viva” (Parque Viva), que se encontraba en poder de la Municipalidad
de Alajuela: “(…) 1. Los usos de suelo
otorgados para el campo ferial, anfiteatro, hotel, servicios de comidas, no son
conformes según el Plan Regulador aprobado en la Gaceta No. 182 del 19 de
setiembre de 2004. 2. La finca plano de catastro A-2995065-2005, se ubica
en una zona denominada "Zona Verde" y no en una "Subzona
Residencial de Mediana Densidad", tal y como se indicó en la constancia
del uso de suelo, emitida por la Municipalidad y base para la emisión de los
permisos de Construcción. Lo anterior, de acuerdo con el Mapa de Zonificación
vigente en el momento en el cual se solicitaron los usos de suelo, misma
que no presenta modificaciones a la fecha, dado que el Plan Regulador no ha
sido actualizado desde su publicación en el año 2004. 3. La viabilidad
ambiental otorgada mediante resolución 3083-2013, fue dada para mejoras en el
AUTÓDROMO LA GUÁCIMA En ningún momento se desprende del trámite realizado ante
la SETENA, que la actividad a desarrollar se enmarcada dentro de la dinámica de
un campo ferial, dado precisamente que la gestión de los diferentes
permisos fue realizada de manera separada, lo que en alguna medida permitió
obviar los requerimientos mínimos que debieron ser solicitados para mitigar las
externalidades y efectos derivados de la operación de una actividad de las
características conocidas. 4. NO
hay registro de presentación de ningún Estudio de Impacto Vial al
MOPT o a la Municipalidad que mida el impacto del flujo vehicular
asociado a las actividades que se desarrollan en el sitio (construcción de la
sala de eventos y anfiteatro según
trámite APC 626867). Dicho estudio debió haber sido solicitado de acuerdo con
lo indicado en el artículo 12.7 del Plan Regulador del Cantón de Alajuela, que
indica textualmente: Artículo 12.7. Los edificios mayores o iguales a cinco
pisos de altura o su equivalente en metros, así como los centros comerciales,
industrias, terminales de autobuses u otros que generen concentración masiva
deberán presentar adicionalmente para su aprobación final lo siguiente: 1.
Estudio de impacto vial. Estudio de acceso, congestión vehicular, soporte de
las vías adyacentes a la propiedad, flujos promedios diario y mensual.
2. Infraestructura:estudio de la demanda oferta de la infraestructura
existente y la propuesta y la conexión con la existente. Mediante Oficio
PE-221-07-2022 se consultó a la Dirección General de Ingeniería de Tránsito
(DGIT) y a la Secretaria de Planificación Sectorial (SPS) del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes (MOPT), respectivamente, dependencias que
indican que no se ha recibido ningún estudio para valoración sobre este
proyecto. 5. No se solicitó
ninguna mejora a la vialidad cantonal que da acceso al complejo tramitado en
los diferentes permisos de construcción, ni siguiera mejoras a media vía. En
este sentido, se extraña la aplicación por parte de la Municipalidad de
Alajuela del artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana. en referencia a la
posibilidad que tenia de solicitar contribuciones especiales dado el impacto
evidente en la vialidad pública cantonal del proyecto. El fundamento técnico de
esta solicitud debió estar basada en un estudio técnico de impacto vial que
considerara las características específicas del proyecto. 6. En lo
que respecta a los permisos de construcción, el registro del APC indica que se
aprobaron 3 permisos: A. Obras de infraestructura del complejo del Campo Ferial
(área de construcción 12608 ma.) APC655432, oficio MA-ACC-3B33-2014
con fecha 07 de mayo de 2014
B. Construcción de planta de tratamiento (área de construcción 144m2) APC
634113, oficio MA-ACC-3835-2014 con fecha 07 de mayo de 2014. C. Construcción
de estructura, envolventes, cerramiento del Complejo Ferial (área de
construcción 22.164m2) APC62ô867, oficio MA-ACC-5032-2014 con fecha 12 de Junio
de 2014. Las obras de infraestructura del complejo del Campo Ferial (área
de construcción 12608 m2) tramitado mediante el APC 655432. aprobado con el
oficio MA-ACC-3833-2014 el 07 de mayo de 2014, fueron aprobadas sin contar con
la disponibilidad de agua, como se evidencia en el Oficio CCP-2013-304 del AYA.
Si bien es cierto, se cuenta con un pozo, su concesión fue otorgada hasta el 18
de diciembre de 2014. Otro aspecto importante, de acuerdo con la
documentación aportada, es que el proyecto tramitado bajo el código APC-625432,
no contaba con la autorización de Bomberos al momento de ser aprobado. De
acuerdo con el informe de cumplimiento correspondiente a la primera
revisión, habían observaciones de varias instituciones, sin embargo, no se
ubica la segunda revisión con las respectivas correcciones. Esta afirmación se
respalda con el informe de Bomberos oficio CBCR-0018379-2014-lNB-00736 de fecha
16 de junio de 2014 y el reporte de cumplimiento del proyecto descargado el 7
de Julio de 2022 como consta en el expediente digital aportado. Aún con esta
inconsistencia, la Municipalidad de Alajuela, aprobó la solicitud de permiso.
Bomberos exonera al proyecto APC-655432, de la colocación de hidrantes. Lo
anterior mediante oficio CBCR-0018379-2014-lNB-00736 de fecha 16 de junio de
2014, indicando en los interesa: "se acepta la propuesta de
presentada (sic) en planos de eliminar la colocación de hidrantes
dado que la capacidad de los 5.251,6 no es suficiente para cubrir el
cauda/ de los hidrantes". Según se desprende del oficio referido hubo
correcciones indicadas por Bomberos, de las cuales no se tiene registro dado
que no se incluyeron en el expediente. Adicionalmente, se hace de su
conocimiento algunas observaciones generales de forma identificadas en este
proceso: El expediente aportado no está foliado ni cuenta con consecutivos de
ningún tipo que permitan llevar un orden cronológico, secuencial y una
trazabilidad en los trámites realizados. El expediente se aportó fraccionado,
lo que dificultó su revisión, dada la falta de trazabilidad sobre el desarrollo
de los distintos permisos y/o etapas del Proyecto. A pesar de que la
certificación emitida por la Secretaria de Actas del Concejo Municipal, indica
por una parte 70 folios y por otra 178, la realidad es que el total de documentos
aportados asciende a un total de 2172. Por otra parte, los planos
correspondientes a los 3 trámites realizados mediante la plataforma APC,
presentan fecha de descarga: 13/17/2022, lo que hace pensar que dicha
documentación no formaba parte del expediente que debe custodiar la
Municipalidad, pues de lo contrario. la fecha de descarga, debió coincidir con
el momento en que dichos permisos fueron tramitados, es decir, 21 de Diciembre
de 2013. Finalmente, al momento de recibir la información digital, se encontraron
carpetas vacías e información incompleta, lo cual fue consignado en el oficio
de recibido devuelto a la Municipalidad (…)” (ver prueba).
48) El 3 de agosto de 2022, en la página oficial de Facebook de la
Municipalidad de Alajuela, se publicó lo siguiente: “(…) CON RELACIÓN A LAS PUBLICACIONES DEL CRITERIO
EMITIDO POR EL INVU SOBRE PARQUE VIVA, QUE HAN CIRCULADO EN DIVERSOS
MEDIOS DE COMUNICACIÓN EL DÍA DE HOY. Sobre la información que ha
circulado en diversos medios de comunicación sobre el proyecto PARQUE VIVA
basado en un informe emitido por Instituto de Vivienda y Urbanismo, INVU, como
primero de los aspectos, debe indicarse que la Municipalidad de Alajuela no ha
sido notificada de dicho informe, de manera que nuestro conocimiento se limita
a las publicaciones realizadas por esos medios de comunicación, asimismo, se
trata de apreciaciones de dicha institución sin consultas a este municipio. Es
de importancia aclarar algunos puntos. 1. USO DE SUELO. La zonificación de la
finca 2-198873, no fue modificada, pues según el Plan Regulador Urbano vigente
que aplica a la especie, la mencionada finca se encuentra en una zona
denominada zona verde, Regulada en el Art 56, Plan Regulador Urbano. Pasa por
alto en el análisis el INVU, lo establecido en el artículo 60 del Plan
Regulador Urbano, que señala que, si pasados 5 años desde la publicación del
Plan Regulador la Municipalidad no adquiere estos terrenos destinados a zonas
verdes, estos adquieren la zonificación cercana que menos afecte al usuario, lo
que fue aplicado en este caso, tal como y se indicó en los usos de suelo, se
trata de zona residencial de media densidad. Por lo tanto, los usos de suelo
del proyecto son correctos. 2. SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de
aprobación de la viabilidad ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela
para la tramitación del permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es
correcta, y describe las obras de manera general, mismas que coinciden con los
planos presentados y debidamente aprobados por las otras instituciones de
manera previa y por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según
consta en la plataforma APC. El título del proyecto, es decir, el nombre con el
que se conoce el mismo en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que
no efecto la naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las
obras (nombre de fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del
proyecto, cambia la naturaleza de las obras. 3. SOBRE “LA FALTA DE
UNIFORMIDAD EN LOS USOS DE SUELO” El análisis se realizó de forma coincidente y
consistente en todos los casos, bajo el principio de legalidad y de
inderogabilidad singular de las leyes. Lo único que varió desde el año 2014 y
en los sucesivos usos de suelo fue la forma en que se presentó la información.
Al expediente se adjuntó una minuta de los usos de suelo que puede corroborarse
para confirmar lo indicado. 4. IMPACTO VIAL, El Plan regulador urbano de
Alajuela en su articulo (sic) 12.7 solicita la presentación de un
estudio de impacto vial para LA APROBACION (sic) FINAL del proyecto,
no para el otorgamiento de usos de suelo, es decir, aplica para el permiso de
construcción. Sobre el tema puede observarse los requisitos que solicita la
Municipalidad para este proyecto o cualquiera otro, y con base en la normativa
que regula la materia. Para la aprobación del final del
permiso (sic) de construcción este gobierno local revisa la
Viabilidad ambiental otorgada por SETENA, siendo que dicha entidad en su
análisis, siempre verifica el impacto vial de los nuevos proyectos. Según la
revisión del expediente de SETENA, esta entidad consideró que con lo presentado
en planos fue suficiente, y con ello dieron la respectiva aprobación, por lo
que se respeta lo indicado en la Ley 8220 y sus reformas, y su Reglamento, de
manera que, en apego al principio de respeto de competencias, se respetó el
criterio de SETENA. Además, es importante recordar que el proyecto contó
con la debida aprobación del Estudio de Impacto Vial por parte de la Dirección
de Ingeniería de Tránsito del MOPT, mediante resolución N°
DGIT-ED-5935-2014. 5. ACTAS SOBRE PROCESO CONSTRUCTIVO, Si se otorgó el
permiso final, implica la corrección de cualquiera situación que pudo haberse
notificado. 6. SOBRE LAS ANOTACIONES DE OTRAS INSTITUCIONES, La Municipalidad
de Alajuela no sustituye en sus labores a otras instituciones las cuales pueden
revisar el expediente y realizar las inspecciones respectivas en campo para el
cumplimiento de estas. Es importante indicar en todo caso que, según se observa
en el expediente cada anotación fue subsanada por la institución respectiva lo
que genero (sic) la aprobación por parte del CFIA. Según el
expediente el contrato OC626867, con fecha del 13-11-2013, se determina que “el
proyecto se aprueba con las observaciones institucionales subsanadas por el
profesional”. En definitiva, este gobierno local a través de la Actividad
Control Constructivo está en la mejor disposición de aclarar cualquier duda que
se genere al respecto de este proyecto, ratificamos que todas nuestras
actuaciones han sido consecuentes y ajustadas a la normativa que regula la
materia (…)” (ver prueba).
49) El proyecto vial propuesto por Parque
Viva (construcción de cuatro carriles que comunican dicho recinto con la Ruta
27), no ha sido aprobado a la fecha (los autos).
B. OTROS HECHOS
DE INTERÉS:
1) El Diario La Nación realizó varias
publicaciones respecto al entonces candidato a la Presidencia de la República
Rodrigo Chaves Robles, relacionadas, entre otras, con las sanciones que le
fueron impuestas en el Banco Mundial por acoso sexual, la crítica a la práctica
de gobernar mediante referendos por este propuesta y las estructuras paralelas
de financiamiento de la campaña política de su partido. La noticia respecto al
tema de acoso sexual se publicó el 30 de agosto de 2021 y, posteriormente, se
emitieron algunas otras relacionadas con esta los días 31 de agosto de 2021, 4
y 7 de septiembre de 2021, 18 y 19 de octubre de 2021, 4 de febrero de 2022, 8
y 28 de marzo de 2022, 1° y 25 de abril de 2022. Una noticia referente a la
improcedencia de gobernar mediante referendos fue publicada el día 13 de
febrero de 2022. Las noticias tocantes al financiamiento de la campaña política
del hoy Presidente fueron publicadas por dicho medio, entre otros, los días 5
de marzo y 29 de marzo de 2022 (consulta realizada al medio digital La Nación
www.nación.com).
2) El 29 de enero de 2022, el entonces candidato a la Presidencia
Rodrigo Chaves Robles, manifestó ante un grupo de seguidores lo siguiente: “(…) Somos un tsunami y sí, vamos a causar destrucción.
Vamos a causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de
Canal 7. Óigame Ignacio Santos, óigame el otro (...) René Picado,
óigame Armando González. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo, en
lo bueno y acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen
presidentes en Costa Rica (…)” (ver prueba).
3) El 30 de enero de 2022, en cierre de campaña (correspondiente a
la primera ronda electoral), el candidato presidencial Rodrigo Chaves,
manifestó públicamente lo siguiente: “(…)
pasamos de la sociedad más igualitaria de América Latina a una de las más
desiguales del mundo (…) para ser más millonarios a (…) quienes controlan
a esos medios de desinformación de difamación y de mentira (…) lo
dijimos, dijimos que había que limpiar la casa y se asustaron porque al
principio ¿a quién le importaba Rodrigo Chaves? a nadie (…) el mismo día
que Pilar Cisneros anunció su candidatura empezaron a soltar el veneno, el
odio, la mentira y la calumnia, ahí fue donde (…) empezaron a
temblar, por eso lo hacen (…) por este tsunami que los va a barrer como la
basura de la casa (…) tinta y no sangre, pero que no va a tener menos
relevancia histórica (…) porque aquí le estamos diciendo a los mismos de
siempre: se les acabó la fiesta se les acabó la fiesta (…)” (consulta
realizada al medio digital La Nación www.nación.com).
4) El 6 de febrero de 2022, el entonces candidato Chaves Robles, al
momento de emitir su voto, manifestó expresamente al medio AM Prensa lo
siguiente: “(…) Yo no dije que la
prensa fuera canalla. En Costa Rica hay prensa canalla (…) porque hay prensa
que miente (…) que está al servicio de los grupos poderosos, que han estado
dedicados a quitar y poner presidentes y eso se les acabó (…)”. Además,
ante una consulta planteada al efecto por el periodista, aclaró concretamente
que se refería a “(…) La Nación, Canal
7, CRhoy (…)” y sostuvo que esto lo decía “(…) transparente y claramente (…)” (ver
prueba).
5) El 7 de febrero de 2022, el medio de comunicación Columbia
publicó en su plataforma digital la noticia titulada “Rodrigo Chaves: Hay tres medios importantes que están
al servicio de intereses afectados con mi Gobierno”. En esta noticia, se consignaron las siguientes
manifestaciones realizadas por Rodrigo Chaves: “(…) En Costa Rica, óigame claro y duro, hay prensa canalla
comprada y vendida, no toda la prensa es así, aquí hay gente honesta en este
país, la enorme mayoría, pero hay gente que no es honesta, lo mismo con la
prensa (…) en Costa Rica (…) existen dos o tres medios muy importantes que
están al servicio de intereses que se van a ver muy afectados en un gobierno de
Rodrigo Chaves y que nos han hecho lo imposible por un fusilamiento y un
linchamiento político (…)” (consulta realizada al medio digital
Columbia www.columbia.co.cr).
6) El 6 de julio de 2022, en conferencia de prensa, un periodista
del medio El Guardián CR, consultó al Presidente de la República su criterio
respecto al tema de la Caja Costarricense de Seguro Social y la solicitud que
se hizo a la SUGEVAL respecto a los bonos emitidos por Grupo Nación. Al
respecto, el mandatario manifestó que efectivamente existe un tema muy serio
con bonos que gobiernos anteriores compraron emitidos por La Nación. También
indicó que se encuentra preocupado respecto a la capacidad de pago que tendría
ese medio (la cual, en su criterio, “parece
muy muy leve”), en virtud de algunas acciones contables y de
desviación de activos que debilitan la probabilidad que el pueblo de Costa Rica
pueda recuperar esos recursos que son sustanciosos. Luego de emitir criterio al
respecto Álvaro Ramos, Presidente Ejecutivo de la CCSS, el Presidente de la
República señaló expresamente lo siguiente: “(…) La rentabilidad de la Nación va en caída libre y eso significa que
está incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes. Y entonces uno
se pregunta si esa tendencia de pérdidas continúa, yo no sé, tal vez tengan una
varita mágica y logren levantar el flujo de caja (…) ¿qué pasa si a la Nación
se le ahorca el flujo de caja y no está la propiedad porque está en otra parte?
Esa es la pregunta y yo creo que don Álvaro lo expresó en términos técnicos muy
bien pero diay, él tiene la obligación de hacer eso. Y yo le pedí, además, de
que ya lo estaba haciendo cuando yo lo llamé para preguntarle, me dice no, ya
lo estamos haciendo y está la consulta (…)” (ver prueba).
7) El 7 de julio de 2022, en la sección de política del Diario La
Nación, se publicó la siguiente nota: “Chaves
ataca a La Nación con datos distorsionados”, en la cual, a su
vez, se consignó lo siguiente: “(…) Presidente
confirma que ordenó al jerarca de la CCSS solicitar información a la Sugeval
sobre bonos de la empresa (…) El
presidente Rodrigo Chaves atacó el miércoles al diario La
Nación utilizando datos distorsionados sobre los bonos emitidos
por La Nación S. A. en el mercado bursátil entre el 2013 y el 2014.
La Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y su operadora de pensiones
adquirieron parte de la colocación. Esas entidades invirtieron por decisión
propia con el fin de ganar intereses. Los rendimientos siempre los han recibido
puntualmente, admitió el mismo Álvaro Ramos, presidente ejecutivo de la
CCSS. La tasa actualmente es de un 8%. La CCSS invirtió ¢2.950 millones del régimen
de pensiones de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), mientras que la operadora de
pensiones complementarias adquirió otros ¢750 millones. En el momento de la
colocación, La Nación S. A. desconocía quiénes adquirieron los valores, pues la
operación se realiza mediante un puesto de bolsa, porque así lo establecen las
reglas bursátiles. Sin embargo, Chaves usó la conferencia de prensa del
miércoles, posterior a la sesión del Consejo de Gobierno, para poner en duda,
públicamente, si la empresa podría devolver el capital de los bonos que no han
expirado, lo cual está previsto, desde un principio, para los años 2024 y 2025.
Horas antes de la conferencia de prensa, fuentes confiables informaron
a La Nación de que el mandatario llevaba en agenda el ataque a este
medio. Lo abordaría ante una consulta que formularía uno de los periodistas.
Finalmente, la pregunta la realizó Richard Molina, del sitio El Guardián.
Entonces, Chaves asintió: “Sí, tenemos un tema muy serio con los bonos que
gobiernos anteriores compraron, emitidos por La Nación, y que financiaron con
dos fuentes: la pensión de su mamá, de su abuelita, de su tío, del IVM; y las
pensiones de los empleados de la Caja, en el Fondo de Retiro de Empleados
(FRE)”, comenzó el mandatario. Al respecto, Pedro Abreu, director
ejecutivo de Grupo Nación, dijo no entender la preocupación, pues los intereses
se han pagado puntualmente: ya se pagaron dos emisiones de bonos en su
totalidad, se tienen los recursos para saldar una tercera y se trabaja en los
de la última, que vence en tres años. Además, declaró que el patrimonio de la
empresa supera por mucho el valor de los bonos. Abreu explicó que, en este
momento, la relación de deuda patrimonio de la empresa es de 1 (deuda) a 2
(patrimonio) y que, para el 2024, será de 1 a 4 luego de cancelarse el
vencimiento de bonos de ese año. Chaves dio la orden a Álvaro
Ramos. Chaves
confirmó que él mismo fue quien pidió al presidente de la CCSS plantear
preguntas a la Sugeval para revisar las condiciones financieras de la compañía
de medios de comunicación. “Yo le pedí la obligación de hacer eso (...) y
bueno, él me dijo que ya lo estaba haciendo”, expresó el mandatario. Durante
lapsos de su discurso, el presidente miraba fijamente al periodista de este
medio que se encarga de la cobertura de Casa Presidencial. Los bonos de ‘La Nación’. Entre el 2013 y el 2014, La Nación
S.A. hizo cuatro emisiones de bonos, mediante operaciones reguladas por la
Superintendencia General de Valores (Sugeval), por un total de ¢39.000
millones, principalmente, para financiar el proyecto Parque Viva, en La Guácima
de Alajuela. Diversos inversionistas decidieron aceptar la oferta. Dos
emisiones, la del 2013 y una del 2014, ya fueron canceladas del todo por
un total de ¢18.000 millones. En cuanto a las otras dos emisiones, la
compañía ya dispone de los ¢10.000 millones para pagar la que vence en el 2024.
La verificación puede hacerla con facilidad la CCSS o cualquiera capaz de leer
unos estados financieros porque la información es pública dada la participación
de la empresa en la Bolsa Nacional de Valores. Para encontrarla, basta entrar
al sitio de La Nación, luego a “información de accionistas”, después a
“información financiera” y, por último, escoger el estado de situación
financiera. Para pagar la última emisión, que vence en el 2025, faltan ¢9.015
millones. Según Abreu, la compañía ya tiene, entonces, recursos líquidos
para cubrir un 72% de la obligación pendiente, a falta de tres años. No
obstante, Rodrigo Chaves prosiguió con su respuesta: “Tenemos mucha preocupación
de la capacidad de pago que tendría ese medio, que parece muy, muy leve, y,
segundo, de algunas acciones contables y desviación de activos o contribución
de activos a otros, que debilitan la probabilidad de que el pueblo de Costa
Rica, desde nuestro punto de vista, pueda recuperar los recursos que son
sustanciosos”. Las infundadas insinuaciones de Chaves, que durante la campaña
electoral prometió hacer daño a la empresa por sus informaciones, se refieren a
la decisión del grupo empresarial de impulsar un proyecto inmobiliario en una
propiedad ubicada en Llorente de Tibás, tal como lo había hecho público la
empresa en el 2020 mediante un hecho relevante comunicado a la Sugeval. Abreu
relató que el negocio se prepara mediante un codesarrollo utilizando el modelo
de fideicomiso junto a la empresa Portafolio Inmobiliario, que ha ejecutado
enormes y exitosos proyectos como Avenida Escazú o Escazú Village. En ese
modelo de negocio, La Nación S. A. aporta la tierra y la desarrolladora su
experiencia en desarrollo inmobiliario. “Venimos valorando el proyecto desde
hace muchísimos años y ya, en el 2020, logramos firmar el fideicomiso, que es
como marcar la cancha o poner las reglas del juego. En realidad, nosotros no
hemos traspasado nuestras propiedades al fideicomiso. El acuerdo que tenemos
con Portafolio Inmobiliario es que eso se va a hacer hasta que tengamos todos
los permisos y estemos listos para desarrollar”, afirmó Abreu. “Ahora, si la
preocupación está por ahí, tenemos muchísimas propiedades. Estamos hablando de
cinco hectáreas en Tibás, pero tenemos 35 hectáreas en La Guácima y, en esas 35
hectáreas, tenemos edificios por $30 millones. Estamos hablando de que la deuda
restante, ese 28%, podría andar ahorita entre $8 millones y $9 millones,
depende del tipo de cambio; entonces, en garantías, tenemos más que
suficientes”, acotó el director ejecutivo. Pagos están al día. En la conferencia de prensa, luego de dar su primera
respuesta sobre este tema, el presidente Chaves cedió el podio a Álvaro
Ramos, presidente ejecutivo de la CCSS, para que ampliara sobre el tema. El
funcionario afirmó que plantearon una consulta a la Sugeval para conocer la
realidad financiera de Grupo Nación para afrontar los pagos de las inversiones,
programados para 2024 y 2025. A diferencia del mandatario, Ramos afirmó: “De
ninguna manera estamos indicando que, a priori, no van a poder repagar;
simplemente queremos saber cómo lo van a hacer”. Además, insistió en que los
pagos de los intereses están al día. Años atrás, en el 2008, La Nación S. A.
colocó otras dos emisiones por ¢5.700 millones que fueron canceladas en su
totalidad en el 2015 y el 2017. Solo por intereses, la empresa pagó a los
inversionistas ¢13.130 millones por las colocaciones ya canceladas, y ha pagado
¢14.050 millones por las que vencen en 2024 y 2025. Chaves a presidente de la Caja: Usted es muy
diplomático Apenas Ramos finalizó su
intervención, Chaves retomó el podio e indicó: “Vamos a ver, don Álvaro es muy
diplomático”. Enseguida, continuó haciendo su exposición sobre cómo, según él,
los repagos de las inversiones están en peligro. Cada vez que el mandatario
daba un dato, consultaba al jerarca de la CCSS si este era de acceso público.
Durante su intervención, Ramos indicó que “nosotros en la Caja no estamos trabajando
con información privada, estamos trabajando con información pública y, a partir
de la información pública, no podemos determinar el efecto de este
fideicomiso”. Chaves prosiguió: “¿La rentabilidad de La Nación es pública,
verdad? Sí, la rentabilidad de La Nación es pública, va en caída libre y eso
significa que está incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes.
“Y entonces uno se pregunta, yo no sé, tal vez tengan una varita mágica y
logren levantar el flujo de caja. ¿Qué pasa? Es el deber de cuidar la pensión
de su abuelita, qué pasa si a La Nación se le ahorca el flujo de caja, y no
está la propiedad, porque está en otra parte… esa es la pregunta”. Las
propiedades que eventualmente pasarán al fideicomiso para desarrollar el
proyecto no se desvanecerán en el aire. La participación de la empresa el
fideicomiso estará incorporada a su patrimonio y contribuirá a responder por
sus obligaciones. Por otra parte, 1.5 valiosas hectáreas no pasarán al
fideicomiso porque en ellas seguirán operando la redacción y el área de
producción industrial. Todo eso sin mencionar las 35 hectáreas en La Guácima
con sus edificios valorados en $30 millones que, por sí solos, representan
varias veces el vencimiento total del 2025 y no solo de la fracción de ese vencimiento
que corresponde a los bonos comprados por la Caja. En cuanto a los resultados,
Abreu manifestó: “Se habla de que La Nación solo arrastra pérdidas. Es muy
importante hacer la distinción entre pérdida contable y generación de flujo de
caja. Nosotros estamos arrastrando pérdidas contables, cierto, pero estamos
generando flujo de caja. Esto quiere decir que, entre la operación y las
inversiones financieras, estamos generando flujo de caja suficiente para pagar
la deuda, para pagar todos los intereses, para pagar todas las inversiones y,
además, estamos ahorrando para hacerle frente a vencimientos del futuro. Eso se
puede ver en nuestros estados financieros que son públicos” El director
ejecutivo de Grupo Nación recordó que Parque Viva volvió a tener actividad, a
partir de marzo de 2022, después de estar dos años sin eventos producto de la
pandemia de coronavirus. Asimismo, recordó que la crisis sanitaria provocó una
afectación generalizada en el mundo. Pese a ello, enfatizó, la compañía logró
generar flujo de caja. “Los números de este año van a ser mucho mejores que los
del año pasado y esa va a ser la tendencia de aquí al 2025″, afirmó.
Abreu concluyó invitando a la CCSS a revisar directamente todos los datos y
hacer cuantas preguntas estime convenientes a los personeros de la empresa. La
Nación recibe regularmente a otros inversionistas y estaría encantada de
conversar con los funcionarios de la Caja (…)” (consulta
realizada al medio digital La Nación www.nación.com).
8) El 20 de julio de 2022, en conferencia de
prensa, el mandatario señaló, entre los motivos para cancelar el plan del tren
eléctrico, la existencia de un ramal que pasa por Parque Viva. Expresamente, en
dicha ocasión, indicó lo siguiente: “(…)
Entendemos que el gran área metropolitana necesita una solución al transporte.
Cuando uno ve que a este trencito le tenían un ramal de 150.000 millones de
colones al Parque Viva, uno todavía se preocupa más. Entonces todo junto nos
dice “esto no va” (…)” (ver prueba).
9) El 3 de agosto de 2022, en conferencia de
prensa, el Presidente de la República comparó a los medios de la prensa con
ratas y “otras especies de la fauna”. Expresamente,
en tal ocasión, dicha autoridad, dirigiéndose a la Ministra de Salud, señaló lo
siguiente: “(…) La veo afectada con los
medios y la entiendo, pero le voy a ser muy franco, yo a esos medios y a los de
su especie, porque son una especie (…) la gente habla de la prensa, eso es
como hablar de la fauna, hay rinocerontes, hay mapaches, hay ratas, hay aves (…) A
la especie de prensa que usted está hablando yo no les creo (…) no se
moleste con ellos, déjelos que sigan hundiéndose (…)” (consulta realizada al medio de
prensa digital CRhoy www.crhoy.com).
III.- HECHOS NO
PROBADOS. De relevancia para dirimir
el presente recurso de amparo, se tienen por indemostrados los siguientes:
1) Que de previo a entrar en
funcionamiento Parque Viva se les haya exigido a sus representantes presentar e
implementar un plan que solventara los problemas de índole vial hoy imputados
(v.gr. construir –fuera del recinto–, accesos de ingreso o alguno otro de mayor
importancia) (los autos).
2) Que se les haya notificado a los
representantes de Parque Viva lo dispuesto en los oficios No.
MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de la Dirección de la Fuerza
Pública de Alajuela y No. PE- 243-07-2022 de la Presidencia Ejecutiva del INVU
(los autos).
IV.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. La libertad de expresión es uno de los
pilares sobre los cuales está fundado el Estado de Derecho y comprende, tanto
la garantía fundamental y universal de manifestar los pensamientos o las
opiniones propias, como conocer los de otros. En otros términos, refiere a la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, ya sea oralmente
o por escrito. Por esto se dice que la libertad de expresión se caracteriza por
ser un derecho con una doble dimensión: una
dimensión individual, consistente en el derecho de cada persona a buscar información y expresar los propios
pensamientos, ideas e informaciones; y una dimensión colectiva o social,
consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier
información, a conocer los
pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada. Sobre
esta doble dimensión de la libertad bajo estudio, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), en el caso Herrera Ulloa vs. el Estado de Costa Rica (sentencia de 2 de
julio de 2004), sostuvo lo siguiente:
“(…) 109. Al respecto, la Corte ha indicado que la primera dimensión de
la libertad de expresión “no se agota en el reconocimiento teórico del derecho
a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios”. En este sentido, la expresión y la
difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción
de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma
medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
110. Con respecto a la segunda dimensión del derecho a la libertad de
expresión esto es, la social, es menester señalar que la libertad de expresión
es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;
comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero
implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias
vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia.
111. Este Tribunal ha afirmado que ambas dimensiones poseen igual
importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresión en los términos
previstos por el artículo 13 de la Convención (…)”.
Por su parte, la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Marco jurídico interamericano sobre el derecho
a la libertad de expresión, diciembre 2009), se refirió a este derecho
conforme los siguientes términos:
“(…) se trata de uno de los derechos individuales que de manera más
clara refleja la virtud que acompaña –y caracteriza– a los seres humanos: la
virtud única y preciosa de pensar al mundo desde nuestra propia perspectiva y
de comunicarnos con los otros para construir a través de un proceso
deliberativo, no solo el modelo de vida que cada uno tiene derecho a adoptar,
sino el modelo de sociedad en el cual queremos vivir. Todo el potencial
creativo en el arte, en la ciencia, en la tecnología, en la política, en fin,
toda nuestra capacidad creadora individual y colectiva, depende,
fundamentalmente, de que se respete y promueva el derecho a la libertad de
expresión en todas sus dimensiones. Se trata entonces de un derecho individual
sin el cual se estaría negando la primera y más importante de nuestras
libertades: el derecho a pensar por cuenta propia y a compartir con otros
nuestro pensamiento (…)”.
Nuestra Constitución Política garantiza
la libertad de expresión y pensamiento en los artículos 28 y 29, los cuales
señalan lo siguiente:
“ARTÍCULO 28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la
manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que
no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.
No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por
clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de
creencias religiosas”.
“ARTÍCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por
escrito, y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los
abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que
la ley establezca”.
En el ámbito internacional, la libertad
de expresión ha sido consagrada en diversos instrumentos. En lo que respecta al
sistema interamericano, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone en su artículo 19 lo siguiente:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar
sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”.
La
Declaración Universal de Derechos Humanos en su ordinal 19 señala también:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Por su
parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, consigna
lo siguiente:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura
previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el
inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En el artículo IV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se señala lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación,
de opinión y de expresión y de difusión del
pensamiento por cualquier medio”.
Asimismo, instrumentos internacionales
de soft law han
resguardado esta libertad. Así, la Declaración de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisférica sobre
libertad de expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994), en su primer principio refiere que:
“1. No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresión y de
prensa. El ejercicio de ésta no es una concesión de las autoridades; es un
derecho inalienable del pueblo”.
Por su
parte, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en octubre de 2000, en el 108 período ordinario), dispone
lo siguiente:
“1. La libertad de expresión, en todas sus formas y
manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a
todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la
existencia misma de una sociedad democrática”.
En otro contexto, dentro del
ordenamiento jurídico europeo, se destaca la Convención Europea sobre Derechos
Humanos, que en su ordinal 10 precisa la titularidad universal de este derecho,
conforme los siguientes términos:
“Libertad de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y
sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados
sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un
régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección
de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial”.
Igualmente, la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, en su ordinal 11, cita lo siguiente:
“Artículo 11 Libertad de expresión y de información
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pœblicas y
sin consideración de fronteras.
2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su
pluralismo”.
El derecho a la libertad de expresión
ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional
costarricense. Así, en la Sentencia No. 8196-2000 de las 15:08 hrs. de 13 de
septiembre de 2000, el Tribunal Constitucional hizo referencia a las distintas
formas en que se puede manifestar la libertad de expresión, conforme los
siguientes términos:
“(…) IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión
como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como
legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus
instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La
vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición
previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En
ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las
respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la
conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y,
comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura
previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues
comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión,
ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión,
entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos
(ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación
artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión
cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa
escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de
ideas. Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de
dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea
económico, político, recreativo, profesional, etc., sin que se impongan medidas
restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo
protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad
y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la
formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad
de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión
derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos
dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy
día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de
comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa
escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el
derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al
fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia
en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y
mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad
privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo,
existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente
en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de
ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos,
para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que
unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de
opinión, estimulando así la integración social (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
Asimismo, en
ese mismo voto, la Sala Constitucional se pronunció sobre la prohibición de la
censura previa, así como a los límites a los que está sometida la libertad bajo
estudio:
“(…) V.- Una de las principales garantías que protegen la
libertad de expresión es la prohibición de censura previa, ocurriendo así, que
cualquier control debe darse a posteriori. Como censura previa entiende esta Sala aquel control, examen o
permiso a que se somete una publicación, texto u opinión, con anterioridad a su
comunicación al público, mediante el cual se pretende realizar un control
preventivo de las manifestaciones hechas por un medio de comunicación
colectiva, ya bien sea radiofónico, televisivo o impreso. Este concepto no sólo
está plasmado en nuestra Constitución Política en el artículo 29, sino que
también se incorporó en el Pacto de San José, cuyo artículo 13 inciso 2,
dispone que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por ley y ser necesarias para asegurar ya sea el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral pública. El artículo 29 de la
Constitución Política consagra lo que parte de la doctrina califica como
libertad de prensa, mientras que otra señala como libertad de información, y
dispone:
"Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito y
publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que
cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley
establezca."
La Sala se refirió a este tema en la sentencia No. 1292-90 de las horas
del de mil novecientos noventa y dijo:
"La libertad de expresión contenida en el artículo 29 de nuestra
Constitución, permite la comunicación de pensamientos de palabra o por escrito
y su publicación sin previa censura, garantía que refuerza el artículo 28 del
mismo cuerpo normativo al prohibir la persecución por el ejercicio de esa
libertad. No obstante, como todo derecho, esa libertad no es absoluta, y tiene
su límite, de tal forma que el abuso que se haga de ella hará incurrir en
responsabilidad a su autor, según la legislación que rige la
materia." (…)
Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para
formar opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con
toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene
límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de
las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el
mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N°
3173-93, al indicar que “II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben
coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por
lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en
el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida
precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales
condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades
públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer
limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el
conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad,
cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y
"orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones
de los derechos fundamentales. VI- No escapa a esta Sala la dificultad de
precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto
puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al
poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses
colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden
material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico
y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una
vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de
las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.” Asimismo,
en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre
de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los
límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de
reserva de ley enfatizando que " solamente mediante ley formal, emanada
del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la
emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos
y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la
naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones
constitucionales aplicables (…)”. El destacado
no forma parte del original).
Asimismo, más recientemente, en el Voto
No. 9512-2020 de las 13:02 hrs. de 22 de mayo de 2022, este Tribunal dispuso lo
siguiente:
“(…) V.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LOS LÍMITES IMPONIBLES.- Este
Tribunal ha entendido la libertad de expresión e información tal y como se
dispuso en la sentencia No. 8109-98 de las 14:21 horas del 13 de noviembre
de 1998, en la que se indicó lo siguiente: “...IV.- El Derecho de Información
es aquel que permite a todas las personas recibir información suficientemente
amplia sobre determinados hechos y sobre las corrientes de pensamiento y a
partir de ellos escoger y formarse sus propias opiniones. Ello se logra a
partir de dos vías diferentes: mediante la exposición objetiva de los hechos y
por el pluralismo de las corrientes ideológicas. Asimismo, la Libertad de
Expresión y de Pensamiento constituye un derecho fundamental que le permite al
individuo dentro de un amplio ámbito de libertad, formular criterios personales
de lo que éste considere adecuado o no, para responder a determinadas
situaciones; permitiendo a la vez, poder comunicar sin censura previa, el
resultado de su planteamiento ideológico. Este derecho tiene una gran
trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública, mediante
los aportes intelectuales del individuo que ejerce opiniones o conceptos ya
establecidos, o bien criticándolos. El ámbito de libertad es muy amplio, pues
en él se comprenden todas las manifestaciones que realizan los individuos sobre
política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc, por lo que de
lo anterior se desprende que el ejercicio de la Libertad de Expresión y la
Libertad de Pensamiento excluye la censura previa, ocurriendo que el
control existente se da a posteriori y sobre los excesos sujetos al abuso de
tales libertades, excluyéndose de tal prohibición los considerados espectáculos
públicos.” Aunado a ello, en
la misma sentencia se señaló que: “... La libertad de expresión forma parte de
la libertad de información y en un Estado de Derecho, implica una ausencia de
control por parte de los poderes públicos, y de órganos administrativos al momento
de ejercitar ese derecho, lo que quiere decir que no es necesaria autorización
alguna para hacer publicaciones, y que no se puede ejercer la censura previa,
salvo que este de por medio la salud, la seguridad nacional, la moral y las
buenas costumbres, como es el caso de los espectáculos públicos. El ejercicio
de la libertad de expresión no puede ser ilimitado, ya que de ser así, los
medios de comunicación ó cualquier sujeto de derecho, se podría prestar para
propagar falsedades, difamar o promover cualquier tipo de desordenes y escándalos. Es
por ello que la libertad de información trae implícito un límite, que funciona
como una especie de autocontrol para el ciudadano que ejercita ese derecho, en
el sentido de que si comete un abuso será responsable de él, en los casos y del
modo en que la ley lo establezca. De allí que existan, en nuestro ordenamiento,
figuras penales como la injuria, la calumnia o la difamación, que pueden ser la
consecuencia de un abuso en el ejercicio del derecho de información. (…)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Mauricio
Herrera Ulloa contra el Estado de Costa Rica, en su sentencia del 2 de julio de
2004, sobre la libertad de expresión, indicó que la libertad de expresión es un
medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas;
comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero
implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias
vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el
conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros,
como el derecho a difundir la propia. (…)
Ahora bien, la libertad de pensamiento y de expresión en una sociedad
democrática, es un tema que como ya se ha mencionado supra, ha sido
desarrollado en la Convención Americana, específicamente, en su artículo 13.2,
que prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de
expresión.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
señalado que, a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el
ejercicio abusivo del derecho de libertad de pensamiento y de expresión, no se
debe de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance
pleno de dichos derechos.
Se ha mencionado que la legalidad de las restricciones a la
libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención
Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo, por lo que se debe escoger aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido.
Además, para que deban justificarse, es necesaria su ponderación sobre
la necesidad social del pleno goce del derecho y no limitar el derecho tutelado
más allá, de lo estrictamente necesario. Es decir, que la restricción debe ser
proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio
del derecho a la libertad de expresión e información (ver en este sentido la
Opinión Consultiva OC-5/85). (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
Por su parte, la Corte IDH en el
caso Moya Chacón y otros vs. Costa Rica (sentencia
de 23 de mayo de 2022), indicó lo siguiente:
“(…) b.3 Restricciones permitidas a la libertad de expresión y la
aplicación de responsabilidades ulteriores en casos que haya afectación de la
honra y de la dignidad en asuntos de interés público
71. El Tribunal recuerda que, con carácter general, el derecho a la
libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino, en todo
caso, a responsabilidades ulteriores en casos muy excepcionales y bajo el
cumplimiento de una serie de estrictos requisitos. Así, el artículo 13.2 de la
Convención Americana establece que las responsabilidades ulteriores por el
ejercicio de la libertad de expresión, deben cumplir con los siguientes
requisitos de forma concurrente: (i) estar previamente fijadas por ley, en
sentido formal y material; (ii) responder a un objetivo permitido por la
Convención Americana y (iii) ser necesarias en una sociedad democrática (para
lo cual deben cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad).
72. Respecto a la estricta legalidad, la Corte ha establecido que las
restricciones deben estar previamente fijadas en la ley como medio para
asegurar que las mismas no queden al arbitrio del poder público. Para esto, la
tipificación de la conducta debe ser clara y precisa, más aún si se trata de
condenas del orden penal y no del orden civil. Sobre los fines permitidos o
legítimos, los mismos están indicados en el referido artículo 13.2 y son (a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
Asimismo, las restricciones a la libertad de expresión deben ser idóneas, esto
es, efectivamente conducentes para alcanzar la finalidad legítimamente
permitida. En lo que respecta al análisis de necesidad, el Tribunal ha
sostenido que, para que una restricción a la libre expresión sea compatible con
la Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad
democrática, entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social
imperiosa que justifique la restricción. En este sentido, la Corte deberá
examinar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo perseguido y
precisar la mayor o menor lesividad de aquéllas. Finalmente, en relación con la
proporcionalidad de la medida, la Corte ha entendido que las restricciones
impuestas sobre el derecho a la libertad de expresión deben ser proporcionales
al interés que las justifican y ajustarse estrechamente al logro de ese
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo goce del
derecho. En ese sentido, no es suficiente que tenga una finalidad legítima,
sino que la medida en cuestión debe respetar la proporcionalidad al momento de
afectar la libertad de expresión. En otras palabras, “en este último paso del
análisis se considera si la restricción resulta estrictamente proporcional, de
tal forma que el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación”. El Tribunal
recuerda que estas restricciones tienen carácter excepcional y no deben
limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de la
libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de
censura previa.
73. En este sentido, la Corte ha establecido que se pueden imponer tales
responsabilidades ulteriores en tanto se pudiera haber afectado el derecho a la
honra y la reputación. Así, el artículo 11 de la Convención establece, en
efecto, que toda persona tiene derecho a la protección de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. La Corte ha señalado que el derecho a la honra
“reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de esta, prohíbe todo
ataque ilegal contra la honra o reputación e impone a los Estados el deber de
brindar la protección de la ley contra tales ataques”. En términos generales,
este Tribunal ha indicado que “el derecho a la honra se relaciona con la estima
y valía propia, mientras que la reputación se refiere a la opinión que otros tienen
de una persona”. En este sentido, este Tribunal ha sostenido que, “tanto la
libertad de expresión como el derecho a la honra, derechos ambos protegidos por
la Convención, revisten suma importancia, por lo cual es necesario garantizar
ambos derechos, de forma que coexistan de manera armoniosa”. El ejercicio de
cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los
demás derechos fundamentales. Por ende, la Corte ha señalado que “la solución
del conflicto que se presenta entre ambos derechos requiere de una ponderación
entre los mismos, para lo cual deberá examinarse cada caso, conforme a sus
características y circunstancias, a fin de apreciar la existencia e intensidad
de los elementos en que se sustenta dicho juicio”.
74. El Tribunal recuerda a este respecto que, para determinar la
convencionalidad de una restricción a la libertad de expresión cuando este
colisione con el derecho a la honra, es de vital importancia analizar si las
declaraciones efectuadas poseen interés público, toda vez que en estos casos el
juzgador debe evaluar con especial cautela la necesidad de limitar la libertad
de expresión. En su jurisprudencia, la Corte ha considerado de interés público
aquellas opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad
tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide
sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o
le acarrea consecuencias importantes. Determinar lo anterior tiene
consecuencias en el análisis de la convencionalidad de la restricción al
derecho a la libertad de expresión, toda vez que las expresiones que versan
sobre cuestiones de interés público -como, por ejemplo, las concernientes a la
idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos
realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores- gozan de
mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático.
75. Así, la Corte ha señalado que, en una sociedad democrática, aquellas
personas que influyen en cuestiones de interés público están más expuestas al
escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se
explica porque sus actividades salen del dominio de la esfera privada para
insertarse en la esfera del debate público y, por tanto, se han expuesto
voluntariamente a este escrutinio más exigente. Esto no significa, de modo
alguno, que el honor de las personas participantes en asuntos de interés
público no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera
acorde con los principios del pluralismo democrático.
76. Por otro lado, en relación con el carácter necesario y el riguroso
análisis de proporcionalidad que debe regir entre la limitación al derecho a la
libertad de expresión y la protección del derecho a la honra, se deberá buscar
aquella intervención que, siendo la más idónea para restablecer la reputación
dañada, contenga, además, un grado mínimo de afectación en el ámbito de la
libertad de expresión. A este respecto, en el marco de la libertad de
información, el Tribunal considera que existe un deber del periodista de
constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos
que divulga. Ahora bien, esto no significa una exigencia estricta de veracidad,
por lo menos en lo que hace referencia a cuestiones de interés público,
reconociendo como descargo el que la publicación se haga de buena fe o
justificadamente y siempre de conformidad con unos estándares mínimos de ética
y profesionalidad en la búsqueda de la verdad. Asimismo, el Tribunal advierte
que, para que exista el periodismo de investigación en una sociedad
democrática, es necesario dejar a los periodistas “espacio para el error”, toda
vez que sin ese margen de error no puede existir un periodismo independiente ni
la posibilidad, por tanto, del necesario escrutinio democrático que dimana de
este.
77. Adicionalmente, la Corte también considera que nadie podrá ser
sometido a responsabilidades ulteriores por la difusión de información
relacionada con un asunto público y que tenga como base material que es
accesible al público o que proviene de fuentes oficiales.
78. Por último, también se debe destacar la necesidad de que, en caso de
estimarse adecuado otorgar una reparación a la persona agraviada en su honra,
la finalidad de esta no debe ser la de castigar al emisor de la información,
sino la de restaurar a la persona afectada. A este respecto, los Estados deben
ejercer la máxima cautela al imponer reparaciones, de tal manera que no
disuadan a la prensa de participar en la discusión de asuntos de legítimo
interés público (…)”.
Aunado a lo anterior cabe destacar que
la libertad de expresión, conforme lo dispone el artículo 13.3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, no puede ser restringida o coartada a través
del uso de medidas o vías indirectas. Sin embargo, este aspecto en particular,
será desarrollado más adelante.
V.- EN CUANTO A
LA LIBERTAD DE PRENSA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN. La libertad de prensa se fundamenta en la libertad de expresión y, al
mismo tiempo, es uno de sus vehículos naturales. Es una de las
principales y más importantes manifestaciones de la libertad de
expresión. La ya citada Declaración de Chapultepec ha sido contundente en
el resguardo que merece particularmente la libertad de prensa, por
lo que, en su primer principio dispone que “1. No hay personas ni sociedades
libres sin libertad de expresión y de prensa. El ejercicio de ésta no es una
concesión de las autoridades; es un derecho inalienable del pueblo”.
Se trata de un derecho
fundamental que defiende que cualquier persona pueda, de una parte, acceder a
información y, de otra, difundir esta a través de cualquier medio de expresión,
sea medios impresos (publicaciones periodísticas, revistas, folletos, etc.),
radio, televisión e, incluso, más modernamente, haciendo uso del
internet y de las plataformas digitales, entre
otros. Particularmente, esta Sala ha definido este derecho como aquel que
tienen los administrados “(…) de buscar y difundir las
informaciones y las ideas a un número indeterminado de personas sobre hechos
que por su naturaleza son de interés de la generalidad por considerarse
noticiosos (...)” (Sentencias Nos. 5977-2006 de las 15:16 hrs. de 3 de
mayo de 2006 y 8396-2018 de las 12:40
hrs. de 25 de mayo de 2018).
En virtud de lo
anterior, esta libertad permite a las personas la posibilidad de
organizarse y crear medios de comunicación independientes del poder
gubernamental, en los cuales tienen el derecho de expresarse
libremente, sin censura. Todo esto, además, sin temor a las represalias del
Estado o de otras entidades o individuos. La finalidad de este este
derecho, es garantizar a la población recibir y difundir una información que no
está manipulada ni, tampoco, al servicio de una persona, entidad o interés particular.
Desde sus primeros
pronunciamientos, la Corte IDH, al resolver la opinión
consultiva No. OC-5/85 sobre la colegiatura obligatoria de
periodistas mediante sentencia de 13 de noviembre de 1985, aludió
a esta libertad desde el ejercicio periodístico e indicó que:
“(…) 72. (...) La profesión de periodista -lo que hacen los
periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El
ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en
actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión
garantizada en la Convención (...)
74. (...) El ejercicio del periodismo profesional no puede ser
diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario ambas cosas están
evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es ni puede ser,
otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de
modo continuo, estable y remunerado (...)”.
Asimismo, en el
caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (sentencia de 2 de julio
de 2004), la Corte IDH sostuvo, sobre el rol de los medios
de comunicación y el periodismo en relación con la libertad de expresión, lo
siguiente:
“(…) 117. Los medios de comunicación social juegan un rol esencial
como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de
expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que
recojan las más diversas informaciones y opiniones. Los referidos medios, como
instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, deben
ejercer con responsabilidad la función social que desarrollan.
118. Dentro de este contexto, el periodismo es la manifestación primaria
y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente
como la prestación de un servicio al público a través de la aplicación de los
conocimientos o la capacitación adquiridos en la universidad. Al contrario, los
periodistas, en razón de la actividad que ejercen, se dedican profesionalmente
a la comunicación social. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que
una persona se involucre responsablemente en actividades que están definidas o
encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.
119. En este sentido, la Corte ha indicado que es fundamental
que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la
protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a
cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad,
requisito indispensable para que ésta goce de una plena libertad y el debate
público se fortalezca. (…)”.(El
destacado no forma parte del original).
Más recientemente, en
el caso Moya Chacón y otros vs. Costa Rica (sentencia de 23 de mayo de 2022),
la Corte IDH reiteró parte de lo anteriormente citado y sostuvo,
sobre este mismo tema, lo siguiente:
“(…) b.2 Importancia del rol del periodista en una sociedad
democrática
66. La Corte ha destacado que el ejercicio profesional del periodismo “no
puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas
cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni
puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de
expresión de modo continuo, estable y remunerado”. El Tribunal ha afirmado que
los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el
ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad
democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas
informaciones y opiniones. En efecto, la Corte ha caracterizado los medios de
comunicación social como verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y,
además, ha señalado que “[s]on los medios de comunicación social los que sirven
para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo
que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de
esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios,
la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que
pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de
los periodistas”.
67. El Tribunal recuerda que, para que la prensa pueda desarrollar su
rol de control periodístico, debe no solo ser libre de impartir informaciones e
ideas de interés público, sino que también debe ser libre para reunir,
recolectar y evaluar esas informaciones e ideas. En su informe de 2012 al
Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Relator especial sobre
la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de
las Naciones Unidas se refirió a que las personas que desarrollan una actividad
periodística “observan, describen, documentan y analizan los acontecimientos y
documentan y analizan declaraciones, políticas y cualquier propuesta que pueda
afectar a la sociedad, con el propósito de sistematizar esa información y reunir
hechos y análisis para informar a los sectores de la sociedad o a esta en su
conjunto”. Lo anterior implica que cualquier medida que interfiera con
las actividades periodísticas de personas que están cumpliendo con su función
obstruirá inevitablemente con el derecho a la libertad de expresión en sus
dimensiones individual y colectiva.
68. Adicionalmente, en el marco de la libertad de información, esta
Corte considera que existe un deber del periodista de constatar en forma
razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos que divulga. Es
decir, resulta válido reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las
fuentes y la búsqueda de información. Esto implica el derecho de las personas a
no recibir una versión manipulada de los hechos. En consecuencia, los
periodistas tienen el deber de tomar alguna distancia crítica respecto a sus
fuentes y contrastarlas con otros datos relevantes. Por su lado, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la libertad de expresión no
garantiza una protección ilimitada a los periodistas, inclusive en asuntos de
interés público. En efecto, dicho Tribunal ha indicado que, aun cuando están
amparados bajo la protección de la libertad de expresión, los periodistas deben
ejercer sus labores obedeciendo a los principios de un “periodismo responsable”
y ético, lo cual resulta de particular relevancia en una sociedad contemporánea
donde los medios no sólo informan sino también pueden sugerir, a través de la
manera cómo presentan la información, la forma en que dicha información debe
ser entendida.
69. Además, dada la importancia de la libertad de expresión en una
sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes
ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe
minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también
equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas
informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. Por
último, la Corte ha indicado que es fundamental que los periodistas que laboran
en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia
necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes
mantienen informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce
de una plena libertad y el debate público se fortalezca.
70. En el marco de esta protección que deben otorgar los Estados,
resulta fundamental la protección de fuentes periodísticas, piedra angular de
la libertad de prensa y, en general, de una sociedad democrática, toda vez que
permiten a las sociedades beneficiarse del periodismo de investigación con el
fin de reforzar la buena gobernanza y el Estado de Derecho. La confidencialidad
de las fuentes periodísticas es, por lo tanto, esencial para el trabajo de los
periodistas y para el rol que cumplen de informar a la sociedad sobre asuntos
de interés público (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
Así las cosas, la
libertad de prensa en relación con la libertad de expresión, hacen referencia
al derecho de toda persona, y de los medios de comunicación en
particular, a través de sus periodistas, de investigar e informar,
sin limitaciones irrazonables o coacciones.
La Corte Constitucional Colombiana, ha
hecho alusión también a esta libertad destacando tres de sus más importantes
características. Particularmente, en la Sentencia No. C-135/21 de 13 de mayo de
2021, sostuvo que la prensa cumple un rol educador, es un mecanismo que
contribuye a la construcción del diálogo social pacífico y, a su vez, es un
guardián de la democracia. Además, explicó expresamente lo siguiente sobre
estas características:
“(…) 57.1. Rol de educador. Los medios de comunicación y la
prensa actúan como difusores del conocimiento. Esto permite que el público en
general pueda acceder a información sobre hechos, conocimiento científico, las
leyes que los regulan e información pública en sentido amplio, que de otro modo
no podrían conocer. Es una fuente que centraliza y luego difunde el
conocimiento, lo que permite que la ciudadanía se eduque y la democracia se
fortalezca.
57.2. Mecanismo de contribución al diálogo social. El acceso al
conocimiento que la prensa y los medios masivos de comunicación permiten, junto
con el análisis investigativo adoptado por la misma, llevan a un mayor diálogo
y debate pacífico de la ciudadanía en torno a los asuntos de interés público.
57.3. Guardián de la democracia. La prensa y los medios
masivos de comunicación han sido denominados “el cuarto poder” o el “guardián
de la democracia”, en alusión a la función que ejercen de control a la
Administración Pública, y su designación como instrumento de rendición de
cuentas a aquellos que detentan el poder (…)”.
Este órgano constitucional igualmente
se ha pronunciado sobre esta libertad. Así, en el Voto No. 5977-2006 de las
15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006 señaló:
“(…) La libertad de prensa engloba de manera genérica todos
los tipos de impresos, impresión, edición, circulación de periódicos, folletos,
revistas y publicaciones de toda clase. Es por su naturaleza vehículo natural
de la libertad de expresión de los ciudadanos. Se traduce en el derecho para
los administrados de buscar y difundir las informaciones y las ideas a un
número indeterminado de personas sobre hechos que por su naturaleza son de
interés de la generalidad por considerarse noticiosos. Por su naturaleza, está
sujeta a las mismas limitaciones que la libertad de expresión. Tiene como
funciones en la democracia: informar (hechos, acontecimientos noticiosos),
integrar la opinión (estimulando la integración social) y controlar el poder
político, en cuanto es permanente guardián de la honestidad y correcto manejo
de los asuntos públicos. Dado su vínculo simbiótico con la ideología
democrática, un sin fin de instrumentos internacionales y prácticamente todas
las Constituciones del mundo libre, desde la Declaración Francesa de 1789
(art.11) la han reconocido.
Nuestra Constitución Política por su parte, la tutela por medio de
diversas normas: “Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por
escrito y publicarlos sin previa censura; pero serán responsables de los abusos
que cometan en el ejercicio de este derecho, en las condiciones y modos que
establezca la ley” (artículo 29) “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por
la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.
Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley. No se podrá, sin
embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares
invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias
religiosas” (artículo 28). Otras normas constitucionales relacionada con este
derecho son: “Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o
colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho a
obtener pronta resolución (artículo 27). “Se garantiza el libre acceso a los
departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de
interés público. Quedan a salvo los secretos de Estado” (artículo 30).
La libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda
forma de censura, en un doble sentido: no se puede censurar a los
interlocutores, por una parte; y no se puede, en general, tampoco censurar en
forma previa los contenidos posibles de la discusión: en principio, en una
democracia, todos los temas son discutibles. La no censurabilidad de
los sujetos tienen un carácter prácticamente universal, como lo establece
nuestra Constitución, nadie puede ser privado de la libertad de hablar y expresarse
como mejor le parezca; la no censurabilidad de los contenidos, si
bien no se da en forma previa, encuentra algunas limitaciones, sin embargo,
éstas deben ser tales que la libertad siga teniendo sentido o no sea vaciada de
su contenido, básicamente, como toda libertad, debe ejercerse con
responsabilidad, en fin para perseguir fines legítimos dentro del sistema (…)”.
Asimismo, en el Voto No. 10961-2020 de
las 10:05 hrs. de 16 de junio de 2020, esta jurisdicción hizo referencia a la
libertad de prensa y a su relación intrínseca con la libertad de información,
señalando lo siguiente:
“(…) IV.- Por su parte, en cuanto a la libertad de información y de
prensa existe también un profuso desarrollo que refiere este derecho como un
derecho preferente, que no sólo es un derecho fundamental, sino que funge como
garantía esencial del funcionamiento del sistema democrático. Como referencia
pueden citarse las sentencias 2004-08229 y 2007-017324 que lo definen como:
"(...) El Derecho a la Información, que guarda una estrecha
relación con la Libertad de Expresión y el Derecho de Prensa, consiste en la
facultad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, y
puede ejercitarse mediante la palabra impresa, las emisiones de radio y de
televisión. Sobre este particular, en sentencia número 2001–09250 de las 10:22
horas del 14 de setiembre de 2001, la Sala dijo lo siguiente:
“...la libertad de información es un medio de formación de opinión
pública en asuntos de interés general. Este valor preferente alcanza su máximo
nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información
a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública,
que es la prensa, entendida en su más amplia acepción. Esto, sin embargo, no
significa que la misma libertad pueda ser entendida de manera absoluta, sino
más bien debe de analizarse cada caso concreto para ponderar si la información
se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente, o por el
contrario si ha transgredido ese ámbito, afectando el derecho al honor, a la
intimidad o a la imagen, entre otros derechos también constitucionalmente protegidos.”
En efecto, la doctrina sobre el tema señala que la Libertad de Prensa
ampara la posibilidad de publicar noticias con veracidad, buenos motivos y
fines justificables. No obstante, si bien la misión de la prensa en una
sociedad abierta y democrática es informar a la opinión pública en forma
objetiva y veraz, esto no debe entenderse como una exigencia de carácter
absoluto, pues, en la práctica, claramente existen dificultades de todo tipo
que harían totalmente irracional el exigirle semejante logro a los medios de
comunicación. Por esta razón, se ha aceptado que éstos solamente están
obligados a buscar leal y honradamente la verdad, en la forma más imparcial que
les sea posible. En otras palabras, el deber de veracidad únicamente les impone
la obligación de procurar razonablemente la verdad, y no la de realizar ese
cometido en forma absoluta. Por consiguiente, el deber de veracidad entraña una
obligación de medios, no de resultados (…)
El orden democrático exige, la defensa de la libertad de expresión, como
instrumento básico e indispensable para la formación de la opinión pública. Y
esa defensa, lleva a la posibilidad de expresar el pensamiento usando los
medios que elija el emisor y también en la facultad de difundirlo a través de
ellos. (…) el valor de esta defensa, alcanza su máximo nivel
cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a
través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que
es la prensa. En ese sentido, se entiende que si bien, el derecho a la
expresión, contemplado en el artículo 13 de la Convención Americana, no tiene
carácter absoluto, los límites para su ejercicio y controles de su adecuado
desempeño no deben de modo alguno limitar su ejercicio, más allá de lo
estrictamente necesario, al punto que puedan convertirse en un mecanismo
directo o indirecto que afecten la libertad de expresión, información y prensa
y constituyan una violación al derecho (…)”. (El destacado
no forma parte del original).
Igualmente, en la Sentencia No.
9512-2020 de las 13:02 hrs. de 22 de mayo de 2022, este Tribunal Constitucional
dispuso lo siguiente:
“(…) es claro que el ejercicio de las libertades de
expresión e información adquiere características distintivas, cuando se realiza
a través de un medio de comunicación, características que variarán dependiendo
de cada tipo de medio. Estas variaciones repercuten, a su vez, sobre el alcance
de los derechos que se ejercen, su contenido, y las posibles limitaciones de
las que eventualmente son susceptibles. Es claro que, el objeto
jurídico de la protección de la libertad de expresión, en el marco de la
libertad de prensa, es la posibilidad de obtener información, como insumo
necesario para informarse y poder informar a una colectividad. Es decir que, en stricto senso, la libertad de
expresión protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas
e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de
información permite a las personas recibir y poseer información sobre
hechos, eventos, acontecimientos, personas, grupos y en general situaciones, en
aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo. La libertad de información abarca actividades como la
búsqueda de información e investigación, a través de fuentes, donde puede
hallarse, procesarse y transmitirse a través de un medio determinado. Por
eso, el derecho a informar ocupa un lugar especial dentro del ordenamiento
constitucional costarricense, particularmente cuando su ejercicio se apareja
con el de la libertad de prensa, es decir, cuando se ejerce a través de los
medios de comunicación. Los diferentes tribunales internacionales de
derechos humanos, han reconocido que los medios de comunicación ostentan
una función social importante, en la construcción y sostenibilidad de los
sistemas democráticos, por lo que en numerosas oportunidades se ha reconocido
que los medios de comunicación colectiva, como personas jurídicas, pueden ser
titulares de derechos fundamentales, según su naturaleza particular; en
consecuencia, es claro que la libertad de expresión sí cobija a los medios de
comunicación en tanto personas jurídicas, así como a quienes se expresan, a
través de ellos. Es igualmente pertinente destacar, en este ámbito, la
relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación como “persona
jurídica”, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman
parte de la estructura organizacional de tales personas jurídicas, por ejemplo,
los editores, redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores
sociales, que contribuyen a la transmisión de expresiones de terceros, a la vez
que ejercen su propia libertad de expresión. La relación existente entre ambas
libertades, y a su vez entre dichas libertades y la libertad de expresión de
quien efectivamente está comunicando un mensaje a través de tales medios o
personas, ha de dilucidarse en cada caso concreto con especial atención a los
distintos intereses en juego, para llegar a una solución que logre el máximo
nivel de armonización concreta entre todos ellos, y a su vez con los intereses
del receptor y, en especial, del público en general. La difusión masiva que alcanzan las informaciones
transmitidas a través de los medios y su poder de penetración, el impacto
profundo que pueden tener sobre las personas en general, garantiza el
desarrollo democrático de un estado constitucional y a su vez, propicia el
fortalecimiento de la libertad de expresión.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado
que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de
comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen
informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una
plena libertad y el debate público se fortalezca, pues los medios de
comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de
la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática,
razón por la cual, es indispensable que recojan las más diversas informaciones
y opiniones (Caso Ivcher Bronstein vs Panamá- Corte I.D.H.-).
A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar el
artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin
ser sinónimo de "indispensables", implica la" existencia de una
‘necesidad social imperiosa’ y que para que una restricción sea
"necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil",
"razonable" u "oportuna" (21). Este concepto de “necesidad
social imperiosa” fue hecho suyo por la Corte en su opinión consultiva OC-5/85,
La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos). (…)
Ha destacarse que es a través de los medios de comunicación, que la
libertad de expresión contribuye a la consolidación de la sociedad democrática.
Por lo tanto, las condiciones de su uso, deben conformarse con los requisitos
de esta libertad, lo que significa que debe garantizarse la libertad e
independencia de los periodistas y los medios de comunicaciones (opinión
consultiva OC-5/85 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas).
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la libertad
de expresión no está completa en el reconocimiento teórico del derecho a hablar
o escribir, sino cuando también incluye, en forma inseparable, el derecho a
usar todo medio adecuado para divulgar información y garantizar que llegue a la
audiencia más amplia posible (…) (Caso Ivcher Bronstein vs Panamá- Corte I.D.H.-). No obstante, como cualquier otro derecho humano, la
libertad de expresión no es un derecho absoluto, y puede estar sujeta a
limitaciones por parte de cualquiera autoridad estatal o eventualmente de
particulares, previamente adoptadas por el legislador bajo estrictas
condiciones. (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
VI.- TOCANTE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Y DE
PRENSA) COMO GARANTES DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO. La libertad de expresión y,
concomitantemente, el ejercicio de la libertad de prensa, devienen en pilares
fundamentales sobre los que se erige una sociedad democrática. Resulta
prácticamente incuestionable la intrínseca relación que existe entre tales
libertades y la democracia; de ahí que, esta última se debilita y erosiona
arbitrariamente cuando dichas libertades no se pueden ejercer plenamente ni,
tampoco, se respetan y garantizan en los ordenamientos jurídicos.
La Carta Democrática Interamericana (aprobada por los Estados Miembros de la OEA durante
una sesión extraordinaria de la Asamblea General que se llevó a cabo el 11 de
septiembre de 2001 en Lima, Perú), sobre este particular, dispone en
su artículo 4 que: “Son componentes fundamentales del ejercicio de la
democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los
derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”. Además,
hay que recordar que la ya dictada Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión establece en su primer principio que la libertad de expresión
es “(…) un requisito indispensable
para la existencia misma de una sociedad democrática”.
La libertad de prensa (o lo que algunos
denominan una prensa libre), como manifestación de la libertad de expresión,
constituye un elemento esencial para fiscalizar –sin represiones–, las
actuaciones de los terceros, sean de índole privada o funcionarios públicos,
principalmente de los que ocupan altos cargos o aspiran a este, permitiendo
así, consecuentemente, la rendición de cuentas, combatir la corrupción, la
transparencia en el manejo de fondos públicos, entre otros muchos aspectos que
resultan fundamentales para mantener vigente un sistema democrático. Parte de
ese deber, reside en el investigar a las personas en el poder, principalmente
al gobierno, formulando los cuestionamientos difíciles e intentar así revelarle
a la ciudadanía lo que realmente está sucediendo, como medio, a su vez, para
que tomen las decisiones correctas, principalmente, a la hora de votar y,
también posteriormente, cuando se está en ejercicio del poder. Tal y como lo ha manifestado la llamada Unión por las
Libertades Civiles de Europa (organización no
gubernamental que promueve las libertades civiles para todas las personas en la
Unión Europea) “(…) Una prensa libre ayuda en cada paso de este
proceso. Proporciona información a los votantes antes de votar; fomenta el
diálogo y el debate para enriquecer la comprensión de esta información; y luego
informa a la ciudadanía sobre la labor del gobierno y si realmente están
llevando a cabo sus promesas. En democracia, la ciudadanía delega el poder de
decisión en sus cargos electos, y la prensa es una forma de
controlarlos (…)”. En esencia, es factible afirmar,
entonces, que la libertad de prensa resulta fundamental en los sistemas
democráticos, pues permite a los ciudadanos formarse opiniones y criterios en
relación con la realidad en que viven. Por este motivo, lamentablemente los
medios de comunicación independientes son precisamente uno de los objetivos
principales de los sistemas políticos antidemocráticos o, al menos, de aquellos
que quieren perfilarse y van encaminados hacia ello.
Esta Sala Constitucional se ha
manifestado específicamente sobre la libertad de expresión y su función como
garante de la democracia. Así, en el emblemático Voto No. 5977-2006 de las
15:16 hrs. de 3 de mayo de 2006, señaló lo siguiente:
“(…) VIII.- La libertad de expresión como requisito
indispensable de la democracia. La libertad de expresión sin duda alguna es una
de las condiciones -aunque no la única-, para que funcione la democracia. Esta
libertad es la que permite la creación de la opinión pública, esencial para
darle contenido a varios principios del Estado constitucional, como lo son por
ejemplo el derecho a la información, el derecho de petición o los derechos en
materia de participación política; la existencia de una opinión pública
libre y consolidada también es una condición para el funcionamiento de la
democracia representativa. La posibilidad de que todas las personas
participen en las discusiones públicas constituye el presupuesto necesario para
la construcción de una dinámica social de intercambio de conocimientos ideas e
información, que permita la generación de consensos y la toma de decisiones
entre los componentes de los diversos grupos sociales, pero que también
constituya un cauce para la expresión de los disensos, que en la democracia son
tan necesarios como los acuerdos. Por su parte, el intercambio de opiniones e
informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la
opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose
por medio de los canales de la democracia representativa. Como lo ha señalado
el propio Tribunal Constitucional español, quedarían vaciados de contenido real
otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas huecas las
instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de
legitimidad democrática... que es la base de toda nuestra ordenación
jurídico-política (Sentencia 6/1981), si no existieran unas libertades capaces
de permitir ese intercambio, que… presupone el derecho de los ciudadanos a
contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les
permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los
asuntos públicos (Sentencia 159/1986) (…)”. (El destacado
no forma parte del original).
Aunado a ello, respecto estrictamente a
los medios de comunicación y su responsabilidad a la hora de informar y
contribuir así con los procesos democráticos, en ese mismo voto se sostuvo lo
siguiente:
“(…) XI .- La responsabilidad social de los medios de
comunicación como detentadores de poder frente al ciudadano. La lucha por la
defensa de los derechos fundamentales de los habitantes, tradicionalmente surge
contra el poder político, no obstante, posteriormente evoluciona para proteger
a la persona de otros sujetos particulares que tienen una relación de poder con
respecto al ciudadano, en aquellos casos que lesionen algún derecho
fundamental. Hay que tener claro que en las democracias, los medios de
comunicación no tienen un papel simplemente pasivo en el tema de la libertad de
expresión; no se limitan a ser víctimas de los atentados contra tan
importante libertad. Tienen por el contrario una gran responsabilidad y
poder al ser los vehículos naturales para que las libertades comunicativas
(expresión, imprenta, información, etcétera) sean una realidad, que puedan
servir al desarrollo de los procesos democráticos formando una
ciudadanía bien informada, que conozca sus derechos y sus obligaciones, que
tenga las herramientas necesarias para poder elegir bien a sus gobernantes. La
responsabilidad social de los medios y el lugar de la libertad de expresión en
el desarrollo democrático es lo que justifica que el estatuto jurídico de los
medios y de los profesionales que en ellos trabajan sea distinto al del resto
de las personas. Pero ese estatus, como se indicó no
es invocable frente a fines ilegítimos, que incluyen el atentar
contra libertades fundamentales de mala fe o con negligencia evidente. A
tenor de estas razones y fundamentos, es que cabe concluir que el Estado, y
concretamente el legislador, tiene derecho y el deber de proteger a los
individuos, frente al uso ilegítimo de este derecho, el cual, mal utilizado, es
tan dañino para la democracia como la censura misma, no sólo porque su
ejercicio de mala fe, puede lesionar el honor de la persona afectada, sino el
de la sociedad entera de recibir información adecuada capaz de ayudarla a
conformar la opinión pública en forma transparente. El peligro que
representa un mal uso de este derecho para la democracia es tan grave como su
no ejercicio, y ese mal uso no está determinado sólo por la
negligencia evidente o mala fe que afecte otras libertades, sino también frente
a otros factores, como la posibilidad que la falta de un pluralismo mediático
afecte la capacidad de la prensa de generar una opinión pública libre e
informada. Naturalmente que la exigencia de ese pluralismo, no se reduce a una
vertiente puramente cuantitativa, sino que también conlleva algún factor
cualitativo que se concreta en la "presencia de diversidad de opiniones y
de fuentes de información”. Sin duda alguna que por su rol en la democracia, su
posibilidad de difusión, los medios de comunicación están en una relación de
poder con respecto al ciudadano y a la sociedad, y aunque su existencia es
fundamental para fines legítimos y esenciales de la democracia, tienen el
potencial, como cualquier poder, de desviarse ocasionalmente, frente a
actuaciones individuales, en cuyo caso el Estado tiene la obligación de
establecer las previsiones necesarias para la protección del sistema y del
individuo. Evidentemente que como se indicó, la protección del Estado no puede
darse como lo ha señalado la Corte de Derechos Humanos, con el derecho a
censurar previamente las informaciones, lo cual será a todas luces
inconstitucional (art. 28), sino que se refiere a su control a posteriori, en
el caso que haya existido intención de infligir daño o actuado con pleno
conocimiento de que se estaban difundiendo noticias falsas o se condujo con
manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas y
con ella resultó afectado el honor y reputación de alguna persona. La Sala
comparte la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (opinión
consultiva 5/85) en el sentido de que:
33. ...No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar
informada verazmente para fundamentar un régimen de censura
previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían
falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base
del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios
públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la
opinión pública según un solo punto de vista.
De igual forma reconoce la jurisprudencia sentada en el
caso New York Times vs. Sullivan de 1964 en la que se
señala que la protección que la Constitución ofrece a la libertad de expresión
no depende de la verdad, popularidad o utilidad social de las ideas y creencias
manifestadas, y reconoce que un cierto grado de abuso es inseparable del uso
adecuado de esa libertad, a partir de la cual el gobierno y los tribunales
deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto y
abierto", lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a veces
ataques severos desagradables hacia el gobierno y los funcionarios públicos.
Los enunciados erróneos son inevitables en un debate libre, y deben ser
protegidos para dejar a la libertad de expresión aire para que pueda respirar y
sobrevivir. Las normas deben impedir que un funcionario público pueda demandar
a un medio de comunicación o a un particular por daños causados por una
difamación falsa relativa a su comportamiento oficial, a menos que se pruebe con
claridad convincente que la expresión se hizo con malicia real, es decir, con
conocimiento de que era falsa o con indiferente desconsideración de si era o
no falsa. Esta salvedad que se hace es indispensable frente a la
obligación del Estado de proteger la reputación y honra de las personas y más
aún, dentro de la obligación que tiene de velar porque el mal uso o desvío de
esta libertad no se utilice para violar fines igualmente esenciales del sistema
democrático, entre los que se incluye el sistema de derechos fundamentales. Es
reconocida en doctrina la interdependencia que existe entre los derechos
fundamentales y su valor sistémico, en ese sentido, la protección de una
libertad en demérito de otras por falta de una visión hermenéutica tiene un
efecto negativo sobre todo el sistema de libertad (ver sentencia 2771-03 de
esta Sala)". (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Asimismo, en la Sentencia No.
15220-2016 de las 16:00 hrs de 18 de octubre de 2016, este órgano
constitucional señaló muy atinadamente lo siguiente:
“(…) La libertad de expresión es un pilar fundamental del Estado
democrático, ya que permite la circulación de ideas e información –aun aquellas
de oposición al gobierno de turno-, la formación de la opinión pública, la
transparencia, la fiscalización y denuncia de las acciones del gobierno, entre
otras. No en vano señala Bobbio que la democracia es el ejercicio de poder en
público (…) tratándose de funcionarios públicos, y en particular
aquellos de alta jerarquía, el umbral de la libertad de expresión y el deber de
tolerancia a la crítica aumentan. Esto es así porque un elemento fundamental
del sistema democrático, que lo distingue de las dictaduras, consiste en la
amplia libertad de que gozan tanto la ciudadanía en general como la prensa en
particular, con respecto de exteriorizar sus críticas y cuestionar la idoneidad
(técnica o moral) de los funcionarios públicos y sus decisiones, sin temor a
censura ni represalias, lo que evidentemente no obsta que la persona que se
sienta afectada, acuda al derecho de rectificación o a otras vías judiciales
ordinarias en defensa de su imagen y buen nombre. En el caso concreto de los
funcionarios públicos, se encuentran más expuestos al escrutinio público, toda vez que el ejercicio de sus funciones
trasciende el ámbito privado y, por su impacto en el desarrollo y acontecer
político y nacional, se incorpora a la esfera pública, esto es tiene
consecuencias de interés para la ciudadanía en general. Asimismo, el
control ciudadano sobre la Administración Pública y el deber de rendición de
cuentas de los funcionarios públicos (artículo 11 de la Constitución Política),
solo pueden darse en un sistema democrático de amplia libertad de expresión e
información. Esa es la relevancia de la dimensión social del derecho de
información, íntimamente ligado al de expresión. En tal sentido, precisamente,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expresó en el caso Tristán
Donoso:
“115. Por último, respecto del derecho a la honra, la Corte recuerda que
las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño
de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el
desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se
propicie el debate democrático. La Corte ha señalado que en una
sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al
escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se
explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente.
Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la
esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto,
sino en el interés público de las actividades que realiza (…)
122. Como ya se ha indicado, el derecho internacional establece que el
umbral de protección al honor de un funcionario público debe permitir el más
amplio control ciudadano sobre el ejercicio de sus funciones (supra párr. 115).
Esta protección al honor de manera diferenciada se explica porque el
funcionario público se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo
que lo lleva a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su honor, así como
también por la posibilidad, asociada a su condición, de tener una mayor
influencia social y facilidad de acceso a los medios de comunicación para dar
explicaciones o responder sobre hechos que los involucren.”
De igual forma, en el caso Ricardo Canese, la Corte
indicó:“ 97. El control democrático, por parte de la sociedad a través de
la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y
promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón
por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y
apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones
de interés público.
98. El Tribunal ha establecido que es lógico y apropiado que las
expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que
ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del
artículo 13.2 de la Convención, de un margen de apertura a un debate amplio
respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el
funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
A mayor abundamiento, esta Sala, en la
Sentencia No. 12926-2017 de las 09:30 hrs. de 18 de agosto de 2017, indicó,
sobre tema en particular, que:
"(…) la libertad de prensa es un pilar fundamental del Estado
democrático al punto de que no puede existir el segundo sin la garantía
efectiva a favor de todos los habitantes de la República del ejercicio del
derecho de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección, sin que dicho
derecho pueda ser sometido a la previa censura (...)”.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha hecho también alusión a la estrecha relación que existe entre
democracia y libertad de expresión, y ha referido que se trata de un elemento
fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. En
ese particular, en la opinión consultiva
No. OC-5/85 sobre la colegiatura obligatoria de
periodistas (sentencia de 13 de noviembre de 1985), dispuso que
es conditio sine qua non para
que quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente, razón por la cual afirma que una sociedad que no está bien
informada no es plenamente libre. Es decir, que dentro de los sistemas
democráticos el ejercicio de la libertad de expresión permite el desarrollo y
proyección del ser humano, contribuye al funcionamiento de la democracia y es
un medio o instrumento para el ejercicio de los otros derechos humanos. Por su
parte, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, la Corte sostuvo lo siguiente:
“(…) 113. En iguales términos a los indicados por la Corte
Interamericana, la Corte Europea de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la
importancia que reviste en la sociedad democrática la libertad de expresión, al
señalar que “(…) la libertad de expresión constituye uno de
los pilares esenciales de una sociedad democrática y una condición fundamental
para su progreso y para el desarrollo personal de cada individuo. Dicha
libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de
información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden,
resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población. Tales
son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin
las cuales no existe una sociedad democrática. (…) Esto significa
que (…) toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en
la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue (…)”. (Es destacado no forma parte del original).
De igual
manera, en esta última ocasión, la Corte IDH señaló
que la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y el Comité
de Derechos Humanos también se
han pronunciado en ese mismo sentido; de ahí que haya concluido que existe
una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los
derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la
libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad
democrática. Además, indicó expresamente que:
“(…) 116. (…) Sin una efectiva libertad de expresión,
materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo
y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia
ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear
el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad
(…)”.
En el caso Ivcher Bronstein vs. Perú
(sentencia de 6 de febrero de 2001), la Corte IDH mencionó que, a su vez, la
Corte Europea ha puesto énfasis en que el artículo 10.2 de la Convención
Europea, referente a la libertad de expresión, deja un margen muy reducido a
cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de
interés público y explicó que, según dicho Tribunal: “(…) 155. (…) los límites de críticas
aceptables son más amplios con respecto al gobierno que en relación a un
ciudadano privado o inclusive a un político. En un sistema democrático las
acciones u omisiones del gobierno deben estar sujetas a exámenes rigurosos, no
sólo por las autoridades legislativas y judiciales, sino también por la opinión
pública (…)”.
Asimismo, en
la sentencia Moya Chacón y otro vs. Costa Rica (sentencia de 23 de mayo de
2022), la Corte IDH confirmó lo anteriormente citado, de la siguiente manera:
“(…) b.1 Importancia de la libertad de expresión en una sociedad
democrática (…)
63. (…) la Corte ha establecido que la libertad de expresión,
particularmente en asuntos de interés público, “es una piedra angular en la
existencia misma de una sociedad democrática”63. La Corte Interamericana, en su
Opinión Consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación existente
entre democracia y libertad de expresión, al establecer que este derecho es
indispensable para la formación de la opinión pública, así como también es
conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las
sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre
la colectividad puedan desarrollarse plenamente, y para que, en suma, la
comunidad esté suficientemente informada a la hora de ejercer sus opciones. Y
es que el control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión
pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual
debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o
del debate sobre cuestiones de interés público.
64. El Tribunal recuerda que, en una sociedad democrática, los derechos
y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho
constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y
adquiere sentido en función de los otros. En ese sentido, el Tribunal advierte
que los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana resaltan la
importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, al
establecer que “[s]on elementos esenciales de la democracia representativa,
entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho; la
celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio
universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen
plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia
de los poderes públicos”. Asimismo, indica que “[s]on componentes fundamentales
del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades
gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión
pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de
prensa”.
65. Así, sin una efectiva garantía de la libertad de expresión se
debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la
tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse
inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen
sistemas autoritarios. En consecuencia, una sociedad que no está bien informada
no es plenamente libre (…)”.
Por su
parte, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Marco
jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de
expresión, diciembre 2009), señaló lo siguiente:
“(…) la CIDH y la Corte Interamericana han subrayado en su
jurisprudencia que la importancia de la libertad de expresión dentro del
catálogo de los derechos humanos se deriva también de su relación estructural
con la democracia. Esta relación, que ha sido calificada por los
órganos del sistema interamericano de derechos humanos como “estrecha”,
“indisoluble”, “esencial” y “fundamental”, entre otras, explica gran parte
de los desarrollos interpretativos que se han otorgado a la libertad de
expresión por parte de la CIDH y la Corte Interamericana en sus distintas
decisiones sobre el particular. Es tan importante el vínculo entre la
libertad de expresión y la democracia que, según ha explicado la CIDH, el
objetivo mismo del artículo 13 de la Convención Americana es el de fortalecer
el funcionamiento de sistemas democráticos pluralistas y deliberativos mediante
la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y
expresiones de toda índole (…) si el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión no solo tiende a la realización personal de quien se
expresa, sino a la consolidación de sociedades verdaderamente democráticas, el
Estado tiene la obligación de generar las condiciones para que el debate
público no solo satisfaga las legítimas necesidades de todos como consumidores
de determinada información (de entretenimiento, por ejemplo), sino como
ciudadanos. Es decir, tienen que existir condiciones suficientes para que pueda
producirse una deliberación pública, plural y abierta, sobre los asuntos que
nos conciernen a todos en tanto ciudadanos de un determinado
Estado (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
También,
dicha Relatoría expuso lo siguiente:
“(…) en una sociedad democrática, la prensa tiene derecho a
informar libremente y criticar al gobierno, y el pueblo tiene derecho a ser
informado sobre distintas visiones de lo que ocurre en la comunidad (…)”.
En la misma línea de pensamiento, la
Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso Lingens vs. Austria (sentencia de
8 de julio de 1986), resaltó que "(…) la libertad
de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para
conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos
más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón
mismo del concepto de sociedad democrática (…)”.
Asimismo, la Corte Constitucional
Colombiana, ha hecho referencia al tema bajo estudio en varias oportunidades.
Así, en la Sentencia No. T-256/13 30 de
abril de 2013, sostuvo que: “(…) el derecho a la libertad de expresión, es un principio
del ejercicio de la democracia pues es en el marco de un estado democrático
donde la participación de la ciudadanía adquiere especial relevancia, y en
desarrollo de ella, se garantiza la libertad de expresar las distintas
opiniones y de manifestar los pensamientos minoritarios sin miedo a ser
reprimido por poderes estatales (…)” y explicó que:
“(…) Por ello, los pronunciamientos de la Comisión
Interamericana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han resaltado que la libertad de expresión cumple una triple función en
el sistema democrático: a) asegura el derecho individual de toda persona a
pensar por cuenta propia y a compartir con otros el pensamiento y la opinión
personal, b) tiene una relación estrecha, indisoluble, esencial, fundamental
y estructural con la democracia, y en esa medida, el objetivo mismo del artículo
13 de la Convención Americana es el de fortalecer el funcionamiento de sistemas
democráticos, pluralistas y deliberativos, mediante la protección y fomento de
la libre circulación de ideas y opiniones, y c) finalmente, es una herramienta
clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, toda vez
que “se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la
participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o
cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la
no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos derechos sociales
básicos (…)”.
Igualmente, este
órgano constitucional agregó que:
“(…) Esta Corporación desde muy temprano en su jurisprudencia
reconoció el valor de este derecho en el marco de una democracia con las
siguientes palabras: “Aunque la libertad de expresar y difundir el propio
pensamiento y opiniones es un derecho de toda persona, no es sólo un derecho
individual, sino también garantía de una institución política
fundamental: "la opinión pública libre". Una
opinión pública libre está indisolublemente ligada con el pluralismo político,
que es un valor fundamental y un requisito de funcionamiento del estado
democrático. Sin una comunicación pública libre quedarían
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra,
reducidos a formas hueras las institucionales representativas y participativas
y absolutamente falseado el principio de la legitimidad democrática (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
En la Sentencia No. T-543 de 2017 de 25
de agosto de 2017, la Corte Constitucional Colombiana señaló que la libertad de
expresión cumple las siguientes funciones en una sociedad democrática: “(…) (i) permite buscar la verdad y desarrollar
el conocimiento; (ii) hace posible el principio de autogobierno; (iii) promueve
la autonomía personal; (iv) previene abusos de poder; y (v) es una “válvula de
escape” que estimula la confrontación pacífica de las decisiones estatales o
sociales que no se compartan (…)”. Por su parte, en la
Sentencia No. C-135/21 de 13 de mayo de 2021, dicha Corte mencionó que algunos
de los aportes del derecho fundamental a la libertad de expresión al
funcionamiento democrático, son los siguientes: “(…) i) permite buscar la verdad y desarrollar el
conocimiento; ii) crea un espacio de sano diálogo y protesta para la
ciudadanía, que consolida
sociedades pluralistas y deliberativas; iii) permite establecer mecanismos
de control y rendición de cuentas ante los gobernantes; iv) promueve el
autogobierno ciudadano; y v) contribuye a mejores elecciones populares
(…)”.
También, en la Sentencia No. T-145/19 de 2 de abril de 2019, la Corte
Colombiana sostuvo que la libertad de expresión “(…) es un pilar del Estado Social de Derecho y un
principio fundamental de los regímenes democráticos, donde se respeta la
dignidad humana y se valora la participación de la ciudadanía y de todos los
sectores, lo que permite consolidar sociedades pluralistas y deliberativas
(…)”. Asimismo, en esta última ocasión, dicho órgano señaló
que “(…) El fundamento principal del
amparo jurídico de la libertad de expresión encuentra sustento en la dignidad
humana, en la autonomía de la persona y en su carácter instrumental para el
ejercicio de múltiples derechos, y en las distintas funciones que cumple en los
sistemas democráticos (…)”.
VII.- SOBRE LA PROHIBICIÓN DE IMPONER RESTRICCIONES POR VÍAS
INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN (Y A LA LIBERTAD DE PRENSA). La libertad de expresión y, por ende,
la libertad de prensa, no son considerados derechos irrestrictos y absolutos,
sino que –tal y como se analizó supra–,
se encuentran sujetos a ciertos límites o controles ulteriores. Al respecto, el
ordinal 29 de nuestra Carta Política estatuye que las personas serán
responsables de los abusos que cometan en el ejercicio del derecho a la
libertad de expresión y, por su parte, el artículo 13.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos dispone que el referido derecho está sujeto a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de
los demás o proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la
moral pública.
Sin embargo, igualmente, estas
limitaciones, ha dicho este Tribunal Constitucional, gozan de carácter
excepcional y no pueden restringir tales derechos más allá de lo estrictamente
necesario, vaciándolos de contenido y convirtiéndose así en un mecanismo directo
o indirecto de censura, el cual no tiene cabida en nuestro medio. Estas
libertades, en consecuencia, no pueden ser objeto de restricciones ilegítimas
directas (como sería, por ejemplo, la censura previa, el asesinato de
periodistas en virtud del ejercicio de sus funciones, etc.) ni, tampoco, de
restricciones de índole indirecto (también llamada soft censorship, censura sutil, velada).
Estas últimas medidas –de índole indirecto–, se caracterizan por ser menos
evidentes, pero que igualmente tienen como propósito reducir o coartar
arbitrariamente la libertad de expresión. Se podrían considerar formas más
sutiles en que las autoridades públicas o particulares buscan restringir final
y efectivamente la libertad de expresión. Los autores García Ramírez y Gonza
las definen muy acertadamente como aquellas “(…) acciones u omisiones que traen consigo la inhibición del sujeto,
como consecuencia de la intimidación, la obstrucción de canales de expresión o
la “siembra” de obstáculos que impiden o limitan severamente el ejercicio de
aquella libertad (…)” (GARCÍA RAMÍREZ (Sergio)
y GONZA (Alejandra). La
libertad de expresión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. México,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal, primera edición, 2007, p. 42). Por su parte, la
Relatoría para la Libertad de Expresión explica que “(…) Estas medidas (…) no han sido diseñadas
estrictamente para restringir la libertad de expresión. En efecto,
éstas per se no configuran una violación de este derecho. No obstante
ello, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas
que con frecuencia es poco investigado y, por ende, más difícil de descubrir
(…)” (Informe Anual de la
Relatoría para la Libertad de Expresión, 2004).
Como ejemplos de este
tipo de restricciones indirectas o censura velada se puede citar,
entre otros muchos, el uso de diversos medios para intimidar y, de este modo,
evitar una publicación, los controles de papel para periódicos o de frecuencias
radioeléctricas, la restricción a la libertad de circulación, la concesión o supresión de publicidad
estatal, las limitaciones de ingresos
económicos a medios de comunicación, la imposición de altas e injustificadas
cargas tributarias. Sobre este tipo de restricciones indirectas, los citados
autores García Ramírez y Gonza explican que estas puede ocurrir
cuando“(…) se vulnera un derecho diferente de
la libertad de expresión misma, en forma que ésta resulta afectada –por
ejemplo, en un caso, la privación de la nacionalidad del sujeto–, se practican
investigaciones indebidas o excesivas, se prohíbe el acceso a determinados
medios de los que regularmente se ha valido el titular del derecho, se
restringe la libertad de circulación, se desconocen los efectos de un contrato
o se impide a los titulares de ciertos bienes la disposición de éstos
(…)” (GARCÍA
RAMÍREZ (Sergio) y GONZA (Alejandra). La libertad de
expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal, primera edición, 2007, p. 42). Por su
parte, el Magistrado Rueda Leal, en las razones adicionales consignadas en la
Sentencia No. 15220-2016 de las 16:00 hrs. de 18 de octubre de 2016, hizo
también referencia a algunas modalidades de este tipo de censura indirecta o
velada, enumerando las siguientes: “(…) a)
La negativa de acceso a las instituciones y a la información pública como
represalia por una cobertura crítica, lo que obliga al medio a acudir a
instancias jurisdiccionales. De esta forma, aunque finalmente se obligue a una
entidad a entregar determinada información si se demuestra su carácter público,
no menos cierto es que la Administración “gana” tiempo, logrando así una
divulgación en un “timing” político más favorable. b) La asignación
inequitativa de frecuencias de radio y televisión. c) La obstaculización del
acceso a recursos elementales para la producción de un medio (como el papel o
el servicio telefónico) vía fijación de requerimientos arbitrarios o
imposiciones tributarias irrazonables. d) La amenaza de entablar procesos judiciales,
condicionada a la divulgación o no de reportajes críticos (…)”.
En cuanto a
estas restricciones de índole propiamente indirecto, el artículo 13.3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala expresamente lo siguiente:
“3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”. (El destacado no forma parte del original).
La Declaración de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisférica sobre libertad
de expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994), estatuye que no
debe existir ninguna ley o acto de poder que coarte la libertad de expresión o
de prensa, cualquiera sea el medio de comunicación. Asimismo, en el elenco de
principios menciona lo siguiente:
“4. El asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la
intimidación, la prisión injusta de los periodistas, la destrucción material de
los medios de comunicación, la violencia de cualquier tipo y la impunidad de
los agresores, coartan severamente la libertad de expresión y de prensa. Estos
actos deben ser investigados con prontitud y sancionados con severidad”.
“5. La censura previa, las restricciones a la circulación de los medios
o a la divulgación de sus mensajes, la imposición arbitraria de información, la
creación de obstáculos al libre flujo informativo y las limitaciones al libre
ejercicio y movilización de los periodistas, se oponen directamente a la
libertad de prensa”.
“6. Los medios de comunicación y los periodistas no deben ser objeto de
discriminaciones o favores en razón de lo que escriban o digan.”
“7. Las políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para
la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de frecuencias
de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no
deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas”.
“10. Ningún medio de comunicación o periodista debe ser sancionado por
difundir la verdad o formular críticas o denuncias contra el poder público”. (El
destacado no forma parte del original).
Igualmente, la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión (aprobada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 2000, en el
108 período ordinario), dispone, sobre este mismo tema, lo
siguiente:
“5. La censura previa, interferencia o presión directa o
indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a
través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o
electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición
arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”.
“9. El asesinato, secuestro, intimidación, amenaza a los
comunicadores sociales, así como la destrucción material de los medios de
comunicación, viola los derechos fundamentales de las personas y coarta
severamente la libertad de expresión. Es deber de los Estados prevenir e
investigar estos hechos, sancionar a sus autores y asegurar a las víctimas una
reparación adecuada”.
“13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la
hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo
de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y
a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta
contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la
ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor
en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas
a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión”. (El destacado no forma parte del
original).
Como se puede observar con meridiana
claridad, existen múltiples formas en que se puede manipular a los medios de
forma indirecta. Incluso, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es
clara al indicar que los ejemplos citados en el ordinal 13.3 no son taxativos,
al señalar que este tipo de restricciones indirectas se pueden configurar
también “por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Ahora, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha pronunciando en distintas ocasiones respecto a la
censura velada o restricciones propiamente indirectas, condenándolas
contundentemente. Así, en la Sentencia Ivcher Bronstein vs. Perú (sentencia de
6 de febrero de 2001), la Corte IDH conoció un caso planteado por Baruch Ivcher
Bronstein, ciudadano naturalizado del Perú y accionista mayoritario de la
empresa que operaba entonces el canal 2 de la televisión de ese país. Ivcher
Bronstein, en esa condición, ejercía control editorial sobre los programas,
particularmente, uno llamado Contrapunto (mediante el cual se difundieron
varios informes periodísticos sobre torturas, un supuesto asesinato y casos de
corrupción cometidos por los Servicios de Inteligencia del Gobierno Peruano) y
se demostró que, en virtud de lo anterior, este fue sometido a varios actos
intimidatorios que concluyeron con la emisión de un decreto que revocó su
ciudadanía peruana. En tal oportunidad, la Corte IDH dispuso que la resolución
que dejó sin efecto legal la nacionalidad otorgada a Ivcher Bronstein constituyó precisamente un medio indirecto para
restringir su liberad de expresión, así como la de los periodistas
que laboraban en dicho programa. En tal ocasión, la Corte IDH
vertió los siguientes argumentos de interés:
“(…) 158. De igual manera se ha demostrado que, como consecuencia de la
línea editorial asumida por el Canal 2, el señor Ivcher fue objeto de acciones
intimidatorias de diverso tipo. Por ejemplo, luego de la emisión de uno de los
reportajes mencionados en el párrafo anterior, el Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas emitió un comunicado oficial en el que denunciaba al señor
Ivcher por llevar a cabo una campaña difamatoria tendiente a desprestigiar a
las Fuerzas Armadas (supra párr. 76.k). Además, el mismo día en que
el Ejército emitió dicho comunicado, el Poder Ejecutivo del Perú expidió un
decreto supremo que reglamentó la Ley de Nacionalidad, estableciendo la
posibilidad de cancelar ésta a los peruanos naturalizados (supra párr.
76.l).
159. Ha sido probado también que días después de que el Canal 2
anunciara la presentación de un reportaje sobre grabaciones ilegales de
conversaciones telefónicas sostenidas por candidatos de la oposición, el
Director General de la Policía Nacional informó que no se había localizado el
expediente en el que se tramitó el título de nacionalidad del señor Ivcher, y
que no se había acreditado que éste hubiera renunciado a su nacionalidad
israelí, razón por la cual, mediante una “resolución directoral”, se dispuso
dejar sin efecto el mencionado título de nacionalidad.
160. Como consecuencia de lo anterior, el 1 de agosto de 1997 el Juez
Percy Escobar ordenó que se suspendiera el ejercicio de los derechos del señor
Ivcher como accionista mayoritario y Presidente de la Compañía y se revocara su
nombramiento como Director de la misma, se convocara judicialmente a una Junta
General Extraordinaria de Accionistas para elegir un nuevo Directorio y se
prohibiera la transferencia de las acciones de aquél. Además,
otorgó la administración provisional de la Empresa a los accionistas
minoritarios, hasta que se nombrase un nuevo Directorio, retirando así al señor
Ivcher Bronstein del control del Canal 2.
161. La Corte ha constatado que, después de que los accionistas
minoritarios de la Compañía asumieron la administración de ésta, se prohibió el
ingreso al Canal 2 de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto y se
modificó la línea informativa de dicho programa (supra párr.
76.v).
162. En el contexto de los hechos señalados, esta Corte observa
que la resolución que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor
Ivcher constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión,
así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa
Contrapunto del Canal 2 de la televisión peruana.
163. Al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los
periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho
de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el
derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así su libertad
para ejercer opciones políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad
democrática.
164. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el
derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.3 de la
Convención, en perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Otro claro ejemplo de este tipo de
restricciones indirectas se consigna en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay
(sentencia de 31 de agosto de 2004). El señor Ricardo Canese, quien era
candidato presidencial durante la contienda electoral para las elecciones del
Paraguay del año 1993, relacionó a Juan Carlos Wasmosy (también candidato), con
acciones ilícitas presuntamente cometidas por este último cuando ejercía como
presidente de un consorcio, las cuales, a su vez, fueron publicadas en dos
diarios paraguayos. Esto originó que Canese (quien trabajaba en un medio de
comunicación), fuera procesado penalmente por la comisión de los delitos de
difamación e injuria, siendo condenado en primera instancia en 1994 y en
segunda instancia en 1997; oportunidad en la cual, a su vez, se le impuso dos
meses de prisión y una multa. Además, como consecuencia de este proceso, Canese
fue sometido a una restricción permanente para salir del país (y, también,
paralelamente, fue despedido del medio donde laboraba). Estas sentencias,
posteriormente, fueron anuladas en diciembre de 2002 por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia de Paraguay. La Corte IDH, hizo referencia a la
importancia de garantizar la libertad de expresión durante una campaña
electoral y, luego de analizar el caso bajo estudio, sostuvo que la sanción
penal a la cual fue sometida Canese era considerada como un método indirecto de
restricción a dicho derecho. Expresamente, en dicha ocasión, se indicó lo
siguiente:
“(…) 3) La importancia de la libertad de pensamiento y
de expresión en el marco de una campaña electoral.
88. La Corte considera importante resaltar que,
en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento
y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión
fundamental para el debate durante el proceso electoral,
debido a que se transforma en una herramienta esencial para la
formación de la opinión pública de los electores, fortalece la
contienda política entre los distintos candidatos y partidos que
participan en los comicios y se transforma en un
auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas
planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite
una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su
gestión. (…)
90. El Tribunal considera indispensable que se proteja
y garantice el ejercicio de la libertad de expresión
en el debate político que precede a las elecciones de las
autoridades estatales que gobernarán un Estado. La formación de la
voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan. El debate democrático implica que se permita la
circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos
políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios
candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o
brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre
la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y
confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los
electores puedan formar su criterio para votar. En este
sentido, el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de
pensamiento y de
expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí.
Al respecto, la Corte Europea ha establecido que:
Las elecciones libres y la libertad de expresión, particularmente la
libertad de debate político, forman juntas el cimiento de cualquier
sistema democrático (Cfr. Sentencia del caso Mathieu-Mohin y
Clerfayt c. Belgica, de 2 de marzo de 1987, Serie A no.
113, p.22, párr. 47, y sentencia del caso
Lingens c. Austria de 8 de julio 1986, Serie A no. 103, p. 26,
párrs. 41-42). Los dos derechos están interrelacionados y se refuerzan
el uno al otro: por ejemplo, como ha indicado la Corte
en el pasado, la libertad de expresión es una de las
“condiciones” necesarias para “asegurar la libre expresión de
opinión del pueblo en la elección del
cuerpo legislativo” (ver la sentencia
mencionada más arriba del caso Mathieu-Mohin y Clerfayt, p. 24, párr. 54). Por
esta razón[,] es particularmente importante
que las opiniones y la información de toda clase puedan
circular libremente en el período que antecede a las elecciones.
91. La Corte observa que, en sus declaraciones, la presunta víctima hizo
referencia a que la empresa CONEMPA, cuyo presidente era el señor
Juan Carlos Wasmosy, en ese entonces candidato presidencial, le
“pasaba” “dividendos” al ex dictador Stroessner. Ha quedado
demostrado, así como también
es un hecho público, que dicho consorcio era una de las dos
empresas encargadas de ejecutar las obras de construcción de la
central hidroeléctrica de Itaipú, una de las mayores represas
hidroeléctricas del mundo y la principal obra pública
del Paraguay.
92. La Corte estima que no queda duda de que las
declaraciones que hiciera el señor Canese en relación con la
empresa CONEMPA atañen a asuntos de interés público, pues en el contexto de la época
en que las
rindió dicha empresa se encargaba de la construcción de la
mencionada central hidroeléctrica. Conforme fluye del acervo probatorio del presente
caso (supra párr. 69.4), el propio
Congreso Nacional, a través de su Comisión Bicameral de Investigación de Ilícitos, se encargó de la investigación
sobre corrupción en Itaipú, en la cual se involucraba al señor
Juan Carlos Wasmosy y a la
referida empresa.
93. La Corte observa que la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia del Paraguay, al emitir la decisión por
la cual anuló las sentencias condenatorias dictadas en 1994 y 1997
(supra párr. 69.49), indicó que las
declaraciones que el señor Canese rindió en el marco
político de una campaña electoral a la Presidencia de la
República, “necesariamente importan en una Sociedad Democrática, encaminada a
una construcción participativa y pluralista del Poder, una cuestión
de interés público”.
94. En el presente caso, al emitir las declaraciones por
las que fue querellado y condenado, el señor Canese estaba ejercitando su derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en
el marco de una contienda electoral, en relación con una figura
pública como es un candidato presidencial, sobre asuntos de interés
público, al cuestionar la capacidad e idoneidad de un candidato para asumir
la Presidencia de la República.
Durante la campaña electoral, el señor Canese fue
entrevistado sobre la candidatura del señor Wasmosy por
periodistas de dos diarios nacionales, en su carácter de candidato
presidencial. Al publicar las declaraciones del señor Canese, los diarios “ABC Color” y “Noticias” jugaron un papel esencial
como vehículos para
el ejercicio de la dimensión social de la libertad de pensamiento
y de expresión, pues recogieron y transmitieron a los electores
la opinión de uno de los candidatos presidenciales respecto
de otro de ellos, lo
cual contribuye a que el electorado cuente con mayor información
y diferentes criterios previo a la toma de decisiones.
4) Las restricciones permitidas a la libertad de pensamiento y de
expresión en una sociedad democrática (…)
98. El Tribunal ha establecido que es lógico y
apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a
otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben
gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un margen de
apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual
es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente
democrático. Este mismo criterio se aplica respecto de las opiniones o
declaraciones de interés público que se viertan en relación con
una persona que se postula como candidato a la Presidencia de la
República, la cual se somete voluntariamente al escrutinio
público, así como respecto de asuntos de interés público en los
cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse
informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del
Estado, afecta intereses o derechos generales, o le
acarrea consecuencias importantes. Como
ha quedado establecido, no hay duda de que las declaraciones
que hiciera el señor Canese en relación con la empresa
CONEMPA atañen a asuntos de
interés público (supra párr. 92).
99. En este sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia del Paraguay, al emitir el 11 de diciembre de 2002 (supra
párr. 69.49) la decisión por la cual anuló las sentencias
condenatorias dictadas en 1994 y 1997 y absolvió a la presunta víctima de culpa y pena,
se refirió al carácter y relevancia de las declaraciones de ésta, al señalar,
inter alia, que [l]as afirmaciones del Ing. Canese, -en el marco
político de una campaña electoral a la
primera magistratura-, necesariamente importan en una
Sociedad Democrática, encaminada a una construcción participativa y
pluralista del Poder, una cuestión de interés público. Nada
más importante y público que la discusión
y posterior elección popular del Primer Magistrado de la
República.
100. Las anteriores consideraciones no significan, de modo alguno, que
el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser
jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de
manera acorde con los principios del pluralismo democrático.
Asimismo, la protección de la reputación de particulares que
se encuentran inmiscuidos en actividades de interés público también se
deberá realizar de conformidad con los principios del pluralismo
democrático. (…)
103. Es así que tratándose de funcionarios públicos, de
personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de
políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no
se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones
de una persona determinada. Aquellas
personas que influyen en cuestiones de interés público se han
expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente
y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo
de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de
la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. En este
sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte
del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los
políticos e inclusive de los particulares que desarrollan
actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que
el de los particulares. En esta hipótesis se encuentran los
directivos de la empresa CONEMPA, consorcio al cual
le fue encargada la ejecución de gran parte de las obras de
construcción de la central hidroeléctrica de Itaipú
104. Con base en las anteriores
consideraciones, corresponde al Tribunal determinar si, en este caso,
la aplicación de responsabilidades penales ulteriores respecto del
supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión a través de declaraciones relativas a asuntos de interés
público, puede considerarse que cumple con el requisito de necesariedad en una sociedad democrática. Al respecto, es preciso recordar que
el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer
responsabilidades respecto de una conducta ilícita.
105. El Tribunal estima que en el proceso
seguido contra el señor Canese los órganos judiciales debieron tomar
en consideración que aquel rindió sus declaraciones en el
contexto de una campaña electoral a la Presidencia de la República y
respecto de asuntos de interés público, circunstancia en la cual
las opiniones y críticas se emiten de una manera más
abierta, intensa y dinámica acorde con los principios del
pluralismo democrático. En el presente caso, el juzgador debía ponderar
el respeto a los derechos o a la reputación de
los demás con el valor que tiene en una sociedad
democrática el debate abierto sobre temas de interés o
preocupación pública.
106. El proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor
Canese durante más de ocho años y la restricción para salir
del país aplicada durante ocho años y casi cuatro meses, hechos
que sustentan el presente caso, constituyeron una sanción innecesaria y excesiva por las declaraciones
que emitió la presunta víctima en el marco de la campaña electoral, respecto
de otro candidato a la Presidencia de la República y
sobre asuntos de interés público; así como
también limitaron el debate abierto sobre temas de interés o
preocupación pública y restringieron el ejercicio de la libertad de
pensamiento y de expresión del señor Canese de emitir sus opiniones
durante el resto de la campaña electoral. De acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existía un interés social
imperativo que justificara la sanción penal, pues se
limitó desproporcionadamente la libertad de pensamiento y de
expresión de la presunta víctima sin tomar en consideración que sus declaraciones
se referían a cuestiones de interés público. Lo anterior constituyó una
restricción o limitación excesiva en una sociedad democrática al
derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión del señor Ricardo Canese, incompatible con el
artículo 13 de la Convención Americana.
107. Asimismo, el Tribunal considera que, en este caso, el
proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor Canese
durante más de ocho años y las restricciones para salir del país durante ocho años y casi cuatro
meses constituyeron medios indirectos de restricción a la libertad de
pensamiento y de expresión del señor Canese. Al respecto, después de ser
condenado penalmente, el señor Canese fue despedido del medio
de comunicación en el cual trabajaba y durante un período
no publicó sus artículos en ningún otro diario.
108. Por todo lo expuesto, la Corte considera que el Estado
violó el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de
dicho tratado, en perjuicio del señor Ricardo Canese, dado que
las restricciones al ejercicio de este derecho
impuestas a éste durante aproximadamente ocho años
excedieron el marco contenido en dicho artículo (…)”.(El
destacado no forma parte del original).
Igualmente, de sumo y gran interés
resulta el caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela
(sentencia de 22 de junio de 2015). En este asunto, la Corte IDH tuvo por
probada la existencia de un ambiente conflictivo y de tensión en Venezuela,
producto del golpe de Estado sufrido, el cual, a su vez, originó una
polarización política (radicalización de las posturas de los sectores
involucrados) y coadyuvó a que el gobierno acusara a los medios de comunicación
privados, entre ellos a RCTV (Radio Caracas Televisión), de ser enemigos del
gobierno, golpistas y fascistas. La Corte tuvo por demostrado también que el
Estado de Venezuela buscó la forma de silenciar a dicho medio de comunicación
(habida cuenta que expresaba ideas diferentes a las políticas de gobierno
manteniendo una línea crítica a la Presidencia de Hugo Chávez), a través de la
no renovación, en el año 2007, de la concesión de uso del espectro
radioeléctrico (la cual poseía desde su fundación en el año 1953), lo cual,
evidentemente, coartó a este, de forma indirecta o velada, la posibilidad de
continuar funcionando y continuar difundiendo información disidente, en clara
violación a la libertad de expresión. En esta sentencia, de forma relevante, la
Corte IDH sostuvo que dicha decisión fue precedida por diversas declaraciones
públicas emitidas, tanto por el Presidente de la República como por otros
funcionarios, quienes generaron un ambiente de intimidación. Particularmente,
se indicó que el entonces Presidente Chávez, realizó, entre otras, las
siguientes manifestaciones:
“(…) 75. (…) a) la declaración del Presidente Chávez
de 9 de junio de 2002 en su Programa “Aló Presidente”,
en la que afirmó: “las televisoras y las radios,
las emisoras, aún cuando sean privadas sólo hacen uso de una
concesión, el Estado es el dueño [...], y el Estado le da permiso a
un grupo de empresarios que así lo piden para que operen, para
que lancen la imagen por esa tubería, pero el Estado se
reserva el permiso. Es como si alguien quisiera utilizar una tubería
de aguas para surtir agua a un pueblo que sea del Estado, y el
Estado le da el permiso. [...] Suponte tú que […] le demos el permiso
para que use la tubería de agua [y] comience a envenenar el
agua. […] [Hay que] inmediatamente no sólo quitarle el permiso,
meterlo preso. Está envenenando a
la gente, eso pasa, igualito es el caso [y] la misma lógica, la
misma explicación con un canal de televisión”;
b) la declaración del Presidente Chávez de 12 de enero de 2003 en
su programa “Aló Presidente”, en la que expresó:
“Igual pasa con estos dueños de canales de televisión y los
dueños de las emisoras de radio; ellos también tienen
una concesión del Estado, pero no les pertenece
la señal. La señal le pertenece al Estado. Eso quiero dejarlo
bien claro, quiero dejarlo bien claro porque si los dueños de estas
televisoras y emisoras de radio continúan en su empeño irracional
por desestabilizar nuestro país, por tratar de darle
pie a la subversión, porque es subversión, sin duda, […] es
subversión en este caso fascista y es alentada por los medios de comunicación,
por estos señores que he mencionado y otros más que no voy
a mencionar. Así lo adelanto a Venezuela. He
ordenado revisar todo el procedimiento jurídico a través de
los cuales se les dio la concesión a estos señores. La estamos
revisando y si ellos no recuperan la normalidad en la utilización de
la concesión, si ellos siguen utilizando la concesión para tratar de
quebrar el país, o derrocar el gobierno, pues yo estaría en
la obligación de revocarles la concesión que se les ha dado para que operen los canales de televisión”;
c) la declaración del Presidente Chávez de 9 de noviembre de
2003 en su programa “Aló Presidente”, a través de la cual manifestó:
“no voy a permitir que ustedes lo hagan de nuevo, […] ustedes: Globovisión,
Televén, Venevisión y RCTV mañana o pasado mañana [Ministro]
Jesse Chacón, le di una orden, usted debe tener un equipo de
analistas y de observadores 24 horas al día mirando todos los
canales simultáneamente y debemos tener claro, yo lo tengo claro,
cual es la raya de la cual ellos no deben pasarse, y
ellos deben saber, es la raya de la ley pues. En el momento en
que pasen la raya de la ley
serán cerrados indefectiblemente para asegurarle la paz a
Venezuela, para asegurarle a Venezuela la tranquilidad”, y
d) el 9 de mayo de 2004, el Presidente Chávez declaró en su
programa “Aló Presidente”: [a]quí los que violan el derecho
a la información, el derecho a la libertad de expresión, son los
dueños de los medios de comunicación privados, son algunas
excepciones, pero sobretodo los grandes canales de televisión
Venevisión, Globovisión, RCTV […] los dueños de estos medios de
comunicación están comprometidos con el golpismo, el terrorismo y la
desestabilización, y yo pudiera decir a estas alturas no
me queda ninguna duda, que los dueños de esos medios de
comunicación nosotros bien podemos declararlos enemigos del pueblo de
Venezuela (…)
80. (…) a) la declaración del Presidente Chávez de 28 de
diciembre de 2006, por ocasión de su saludo de fin de año
a las Fuerzas Armadas, en la cual expresó: “Hay un señor
por ahí de esos representantes de la oligarquía, que quería
ser presidente de la oligarquía, y que luego
esos Gobiernos adecos-copeyanos le dieron concesiones
para tener un canal de televisión y él ahora anda diciendo
que esa concesión es eterna, se le acaba en marzo la concesión de televisión, se le
acaba en marzo, así que
mejor que vaya preparando sus maletas y vaya viendo a ver qué va a hacer a partir de marzo, no habrá nueva concesión para ese
canal golpista de televisión que se llamó Radio Caracas
Televisión, se acaba la concesión, ya está redactada la medida,
así que vayan preparándose, apagando los equipos pues, no se va
tolerar aquí ningún medio de comunicación que esté al servicio del golpismo, contra
el pueblo, contra la nación, contra la independencia nacional,
contra la dignidad de la República,
Venezuela se respeta, lo anuncio antes que llegue
la fecha para, para que no sigan ellos con su cuentito de
que no que son 20 años más, 20 años más yo te
aviso chirulí, 20 años más si es bueno, se te
acabo, se te acabo (…)
d) el 8 de enero de 2007, en el acto de nombramiento de un nuevo
gabinete ministerial, el Presidente Chávez se pronunció una
vez más con respecto a la concesión de RCTV al indicar que: “Nada ni nadie
impedirá que se cumpla la decisión de no renovarle la concesión a ese canal de televisión,
que todos saben cuál es. Nada ni nadie podrá evitarlo (…)”.
Asimismo, en esta oportunidad y,
conforme los siguientes términos, la Corte explicó cómo, en este caso en
particular, se dio una violación al artículo 13.3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos:
“(…) 148. Al respecto, la Corte ha señalado anteriormente
que los medios de comunicación son verdaderos instrumentos de la
libertad de expresión, que sirven para materializar este derecho
y que juegan un papel esencial como vehículos para el ejercicio de
la dimensión social de esta libertad en una sociedad democrática,
razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas
informaciones y opiniones. En efecto, este Tribunal coincide con la
Comisión respecto a que los medios de comunicación son, generalmente,
asociaciones de personas que se han reunido para ejercer de
manera sostenida su libertad de expresión, por lo que es
inusual en la actualidad que un medio de comunicación
no esté a nombre de una persona jurídica, toda vez que la
producción y distribución del bien informativo requieren de una
estructura organizativa y financiera que responda a las
exigencias de la demanda informativa. De manera semejante,
así como los sindicatos constituyen instrumentos para el ejercicio del derecho de
asociación de los trabajadores y los partidos políticos son
vehículos para el ejercicio de los derechos políticos de
los ciudadanos, los medios de comunicación son mecanismos que sirven
al ejercicio del derecho a la libertad de expresión de quienes
los utilizan como medio de difusión de sus ideas
o informaciones. (…)
151. En consecuencia, la Corte
Interamericana considera que las restricciones a la libertad de
expresión frecuentemente se materializan a través de acciones estatales o de particulares que afectan, no solo
a la persona jurídica que constituye un medio
de comunicación, sino también a la pluralidad de personas naturales, tales como sus accionistas o los periodistas que
allí trabajan, que
realizan actos de comunicación a través de la misma y cuyos
derechos también pueden verse vulnerados (…)
152. Al respecto, debe advertirse que hoy en día una parte
importante del periodismo se ejerce a través de personas jurídicas y se reitera
que es fundamental que los periodistas que laboran en estos medios de
comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen
informada a la sociedad, requisito indispensable para que ésta goce de una
plena libertad. En especial, teniendo en cuenta que su actividad es la
manifestación primaria de la libertad de expresión del pensamiento y se
encuentra garantizada específicamente por la Convención Americana (…)
1.3. Restricciones indirectas – alcances del artículo 13.3
de la Convención
161. En el presente caso se ha argumentado que se estaría frente a una
posible restricción indirecta al derecho a la libertad de expresión, razón por
la cual la Corte resalta que el artículo 13.3 de la Convención hace referencia
expresa a tal situación al señalar que “[n]o se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”. Este Tribunal considera que el alcance del
artículo 13.3 de la Convención debe ser el resultado de una lectura conjunta
con el artículo 13.1 de la Convención, en el sentido que una interpretación
amplia de esta norma permite considerar que protege en forma específica la
comunicación, difusión y circulación de ideas y opiniones, de modo que queda
prohibido el empleo de “vías o medios indirectos” para restringirlas.
162. Al respecto, la Corte señala que lo que busca este inciso
es ejemplificar formas más sutiles de restricción al derecho a la libertad de
expresión por parte de autoridades estatales o particulares. En efecto,
este Tribunal ha tenido la oportunidad de declarar en casos anteriores la
restricción indirecta producida, por ejemplo, mediante una decisión que dejó
“sin efecto legal el título de nacionalidad” del accionista mayoritario de un
canal de televisión o por “el proceso penal, la consecuente condena impuesta
[…] durante más de ocho años y las restricciones para salir del país durante
ocho años” en contra de un candidato presidencial.
163 Por otra parte, la enunciación de medios restrictivos que hace
el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros
medios” o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías. En este sentido, el
artículo 13 de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión
indica otros ejemplos de medios o vías indirectas (…)
Igualmente, el perito García Belaunde durante la audiencia pública hizo
referencia a otras posibles formas de restricción indirecta relacionadas con:
i) “la publicidad, [ya que] los Estados son importantes agentes de publicidad y
[…] dar mucha publicidad o quitarla puede ser importante y, dado el caso, puede
haber una especie de asfixia para los medios que básicamente viven de la
publicidad”, o ii) “la tributación [cuando se dan] casos [en] que [las]
empresas […] han sido cargadas tributariamente” con el fin de generar molestias
o enviar mensajes al medio de comunicación.
164. Asimismo, la Corte recuerda que para que se configure una violación
al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan
efectivamente, en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones. Además, la Corte reitera que el artículo 13.3 de la Convención
impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones
entre particulares, pues no sólo abarca restricciones gubernamentales
indirectas, sino también controles particulares que produzcan el mismo
resultado. Al respecto, la Corte resalta que la restricción indirecta
puede llegar a generar un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre
todos los que ejercen el derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez,
impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad. (…)
170. (…) Este Tribunal estima que, dado que el espacio radioeléctrico
es un bien escaso, con un número determinado de frecuencias, esto limita el
número de medios que pueden acceder a ellas, por lo que es necesario asegurar
que en ese número de medios se halle representada una diversidad de visiones o
posturas informativas o de opinión. La Corte resalta que el pluralismo
de ideas en los medios no se puede medir a partir de la cantidad de medios de
comunicación, sino de que las ideas y la información transmitidas sean
efectivamente diversas y estén abordadas desde posturas divergentes sin que
exista una única visión o postura. Lo anterior debe tenerse en cuenta en los
procesos de otorgamiento, renovación de concesiones o licencias de
radiodifusión. En este sentido, el Tribunal considera que los límites o
restricciones que se deriven de la normatividad relacionada con la
radiodifusión deben tener en cuenta la garantía del pluralismo de
medios dada su importancia para el funcionamiento de una sociedad democrática
(…)
3. Alegada restricción indirecta a la libertad de expresión establecida en
el artículo 13.3 de la Convención Americana (…)
193. Ahora bien, para efectuar un análisis del recuento de declaraciones
reseñado anteriormente es imperioso realizar una lectura conjunta de
las declaraciones y señalamientos, por cuanto de manera aislada no
podrían configurar autónomamente hechos constitutivos de una vulneración a la
Convención Americana. Esto debido a que el hecho de que varios
funcionarios hayan realizado declaraciones en el mismo sentido durante un mismo
lapso, demuestra que no fueron declaraciones aisladas. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte procederá a efectuar una valoración de lo allí expuesto con
el fin de determinar si existieron razones o motivos por los cuales se arribó a
dicha decisión distintos a la finalidad declarada, por cuanto, como ya lo
señaló, tener en cuenta el motivo o propósito es relevante para el análisis
jurídico de un caso, en especial si se busca determinar si se configuró una
actuación arbitraria o una desviación de poder (supra párr. 189).
En primer lugar, la Corte resalta que desde el año 2002 se venía advirtiendo
que a los canales de televisión que no modificaran su línea editorial no se les
renovaría su concesión (supra párr. 75) y que este tipo de declaraciones
se acrecentaron cuando se acercó la fecha del vencimiento de las concesiones
(supra párrs. 76 a 78). A partir de 2006, en varias de dichas
declaraciones que fueron anteriores a la Comunicación Nº 0424 y la Resolución
Nº 002 se anunció que la decisión de no renovar la concesión a RCTV ya se
encontraba tomada y no sería revaluada o modificada (supra párr. 79 a 86).
Asimismo, vale la pena resaltar que no solamente fueron declaraciones de
funcionarios estatales en diversos medios de comunicación, sino que además se
hicieron publicaciones en diarios nacionales y hasta la divulgación de un libro
con el fin de anunciar y justificar la decisión de no renovar la concesión de
RCTV. Por lo anterior, el Tribunal puede concluir, en primer lugar, que la
decisión fue tomada con bastante anterioridad a la finalización del término de
la concesión y que la orden fue dada a CONATEL y al Ministerio para la
Telecomunicación desde el ejecutivo.
194. Respecto a las verdaderas razones que habrían motivado la decisión,
en las declaraciones y las publicaciones hechas por distintos miembros del
gobierno venezolano estas son: i) la no modificación de la línea editorial por
parte de RCTV después del golpe de estado de 2002 a pesar de las advertencias
realizadas desde ese año, y ii) las alegadas actuaciones irregulares en las
que habría incurrido RCTV y que le habrían acarreado sanciones. Sobre
la primera razón esgrimida, la Corte considera imperioso manifestar que no es
posible realizar una restricción al derecho a la libertad de expresión con base en la discrepancia política que pueda generar una determinada línea editorial a un
gobierno. Como fue señalado anteriormente, el derecho a la libertad de
expresión no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de
información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como
inofensivas o indiferentes, sino especialmente en lo que toca a las que
resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de la población (supra párr. 140). Con relación a las
alegadas actuaciones irregulares en las que habría incurrido RCTV y que le
habrían acarreado sanciones, el Tribunal resalta que resulta contradictorio que
se hicieran señalamientos y acusaciones sobre las alegadas sanciones y que en
la comunicación Nº 0424 se indicara expresamente que estas no eran la
justificación de la decisión. En especial, la Corte resalta que a pesar de la
gravedad de los hechos relacionados con el golpe de Estado no se probó ante
este Tribunal que a nivel interno se hubieran adoptado procedimientos
tendientes a sancionar dichas actuaciones irregulares, de forma que no es
posible que se utilizara como argumento para fundamentar la decisión lo
sucedido durante el golpe, cuando dichas actuaciones no fueron sancionadas en
su momento.
195. En este punto, el Tribunal considera necesario reiterar el
precedente establecido en otro caso relacionado con este mismo medio de
comunicación, según el cual en una sociedad democrática no sólo es legítimo,
sino que en ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales,
pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo
están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma
razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan
sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada
por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y
eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la
población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas
reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en
cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los
derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no
pueden desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta
o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la
deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber
de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor
conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o
política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para
determinadas personas o grupos en un momento dado.
196. Asimismo, el Tribunal denota que de las declaraciones aportadas en
el presente caso contencioso sólo una habría hecho mención a la finalidad
declarada en la Comunicación Nº 0424 y la Resolución Nº 002, es decir, la
protección a la pluralidad de medios, mientras que en su mayoría las restantes
declaraciones coinciden en invocar las otras declaraciones. Lo anterior, le
permite concluir a la Corte, en segundo lugar, que la finalidad declarada no
era la real y que sólo se dio con el objetivo de dar una apariencia de
legalidad a las decisiones.
4. Conclusión sobre el derecho a la libertad de expresión.
197. La Corte concluye entonces, como lo ha
hecho en otros casos, que los hechos del presente caso implicaron una
desviación de poder, ya que se hizo uso de una facultad permitida del Estado
con el objetivo de alinear editorialmente al medio de comunicación con el
gobierno. La anterior afirmación se deriva a partir de las dos
conclusiones principales a las cuales puede arribar este Tribunal a partir de
lo descrito anteriormente, a saber, que la decisión se encontraba tomada con
anterioridad y que se fundaba en las molestias generadas por la línea editorial
de RCTV, sumado al contexto sobre el “deterioro a la protección a la libertad
de expresión” que fue probado en el presente caso (supra párr. 61).
198. Asimismo, este Tribunal considera necesario resaltar que la
desviación de poder aquí declarada tuvo un impacto en el ejercicio de la
libertad de expresión, no sólo en los trabajadores y directivos de RCTV, sino
además en la dimensión social de dicho derecho (supra párr. 136), es
decir, en la ciudadanía que se vio privada de tener acceso a la línea editorial
que RCTV representaba. En efecto, la finalidad real buscaba acallar
voces críticas al gobierno, las cuales se constituyen junto con el pluralismo,
la tolerancia y el espíritu de apertura, en las demandas propias de un debate
democrático que, justamente, el derecho a la libertad de expresión busca
proteger.
199. Se encuentra probado, en consecuencia, que en el presente
caso se configuró una restricción indirecta al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión producida por la utilización de medios encaminados a
impedir la comunicación y circulación de la ideas y opiniones, al decidir el
Estado que se reservaría la porción del espectro y, por tanto, impedir la
participación en los procedimientos administrativos para la adjudicación de los
títulos o la renovación de la concesión a un medio que expresaba voces críticas
contra el gobierno, razón por la cual el Tribunal declara la vulneración
del artículo 13.1 y 13.3 en relación con el artículo 1.1 de la Convención
Americana en perjuicio Marcel Granier, Peter Bottome, Jaime Nestares, Inés
Bacalao, Eladio Lárez, Eduardo Sapene, Daniela Bergami, Miguel Ángel Rodríguez,
Soraya Castellano, María Arriaga y Larissa Patiño. (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Este
Tribunal Constitucional, por su parte, también ha tenido la oportunidad de
condenar este tipo de actuaciones. En la Sentencia No. 1782-2015 de las 11:36
hrs. de 6 de febrero de 2015, esta jurisdicción constitucional conoció un
recurso de amparo formulado por un productor de un programa radial de crítica,
opinión y denuncia, donde, a su vez, se estaba denunciando e investigando
aparentes actos de corrupción llevados a cabo por un diputado. El recurrente
acusó en tal ocasión que el referido diputado envió cartas membretadas y
selladas con su firma de la Asamblea Legislativa a las instituciones que
pautaban publicidad y que hacían posible la existencia del referido programa,
amenazándolas de demandarlas si no retiraban dicha publicidad de manera
inmediata, habida cuenta que lo consideraba una campaña de desprestigio en su
contra. Luego de analizarse el citado caso, esta Sala, en dicha oportunidad,
sostuvo que las notas enviadas por dicho diputado a diversas instituciones
públicas con el fin que se retirara la publicidad del programa de radio del
recurrente (la cual además, se constituía en el principal soporte financiero
que permitía la trasmisión de los programas radiales y, a su vez, el sustento
económico de las personas que trabajan en dicho programa), constituía una
censura indirecta o velada a la libertad de expresión. Lo anterior, conforme
los siguientes términos:
“(…) Ahora bien, en la especie, el recurrido dirigió una misiva a varias
instituciones públicas, usando papel con el membrete y el sello de la Asamblea
Legislativa, en la cual manifestaba:
“(…) 4.- En mi caso particular, en claro derecho de tutelar mi
integridad personal, profesional y moral, fundamentaré la querella contra el
productor de ese especio radial y solidariamente contra sus patrocinadores,
pues basta con que ustedes monitoreen puntualmente a las 8 pm la frecuencia 800
AM y escuchen, dentro de la misma parrilla de patrocinadores a la que esta
institución pertenece como auspiciador del programa en cuestión, junto a la
cuña que ustedes pagan con dinero público, otra cuña grabada con la voz del
propio señor [Nombre 001] en la que le pregunta a los ciudadanos si le creen a
un Diputado mentiroso, investigado por falsificador y estafador, aspirante a
graduarse de abogado en forma irregular, denunciado por el TSE por querer
sustraer millonarias sumas de dinero mediante el uso de documentos falsos y más
señalamientos infundados, aprovechando el productor radial al amparo de sus
patrocinadores, para presionar de forma temeraria al Señor Fiscal General a que
actúe contra el suscrito, evitando así la impunidad, como si el Jefe del
Ministerio Público estuviese encubriendo deliberadamente una serie de delitos
cometidos por este servidor.
5.- Por la consideración que se merecen, respetuosamente les prevengo de
este asunto y les insto a valorar como una responsable medida cautelar, la
posibilidad de sacar del aire la publicidad institucional que pagan en este
programa radial, mientras resolvemos en los tribunales la querella que estamos
por incoar, con el propósito de no empañar judicialmente ni perjudicar la sana
imagen que los costarricenses tienen de esta noble institución, la cual debe
ser protegida y no debería verse inmiscuida en asuntos tan deplorables y ajenos
al honroso quehacer de ustedes, con lo que mis abogados desestimarían de
inmediato a petición del suscrito, la eventual demanda solidaria extensiva
contra esta entidad pública. (…)” (Extracto de la nota dirigida a Correos de Costa
Rica S.A., aportada por el recurrente; lo destacado no corresponde al
original).
La excitativa enviada a las instituciones públicas con el fin de que
ellas retiraran la publicidad del programa de radio del amparado, se enmarca
dentro de los casos de censura indirecta a la libertad de expresión por varias
razones.
Primeramente, la publicidad provee el principal soporte financiero que
permite la transmisión de los programas radiales y, a la postre, el sustento
económico de las personas que trabajan en dicho programa. Es evidente que si se
limita el ingreso económico del programa, también se llega a perjudicarlo o
–inclusive- eliminarlo, todo en detrimento tanto de la libertad de expresión
como de la de información. La situación descrita resulta incluso más grave cuando se trata medios
de comunicación pequeños, como periódicos locales o pequeñas estaciones de
radio, cuya estabilidad financiera puede llegar a depender en gran medida de la
publicidad estatal. En el caso Tristán Donoso, la Corte Interamericana se
pronunció en cuanto a las amenazas económicas a la libertad de expresión:
“129. Finalmente, si bien la sanción penal de días-multa no aparece como
excesiva, la condena penal impuesta como forma de responsabilidad ulterior
establecida en el presente caso es innecesaria. Adicionalmente, los hechos bajo
el examen del Tribunal evidencian que el temor a la sanción civil, ante la
pretensión del ex Procurador de una reparación civil sumamente elevada, puede
ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la
libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de
comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia a un funcionario
público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el
afectado como para otros potenciales críticos de la actuación de un servidor
público”.
En segundo lugar, un diputado de la República no es un ciudadano
cualquiera, sino que ostenta un poder político particular debido a su
incidencia en la aprobación de proyectos de ley, respecto de los cuales existe
cantidad de intereses tanto privados como públicos. Ergo, una recomendación o
retiro de publicidad de un programa radial, emitido por un funcionario en una
particular posición de poder político y teniendo como leitmotiv su
disconformidad con las críticas contra él difundidas por determinado medio de
comunicación, constituye una forma velada de intimidación que no solo afecta al
programa radial directamente aludido, sino que además envía un mensaje
intimidante al resto de medios fomentando un ambiente hostil a las libertades
de expresión e información esenciales en un sistema democrático. En el sub iudice,
tal amenaza incluso pasó a tener efectos concretos, en la medida que, según la
prueba aportada por el accionante, la pauta publicitaria del ICAA, programada
para el periodo del 15 de octubre al 15 de noviembre de 2014, fue suspendida
mientras se respondía el oficio del recurrido. Si las demás entidades a
las que el recurrido dirigió su oficio, hubieran actuado de igual manera, eso
hubiera derivado en una grave afectación a la estabilidad financiera del citado
programa radial, todo ello teniendo como génesis la inconformidad de un
funcionario público con las críticas difundidas en el mismo.
Lo anterior no implica que sea de poca importancia la alegada violación
al honor del recurrido y de quienes podrían ser eventualmente responsables por
ello. Todo lo contrario, lo reclamado por el recurrido es tan relevante
que el ordenamiento jurídico ha establecido vías procesales apropiadas y
razonables tanto para defender el honor de la persona afectada (por ejemplo a
través de un proceso penal), como para velar por la exactitud de la información
divulgada (derecho de rectificación y respuesta).
Ahora bien, las notas aclaratorias enviadas por el accionado en octubre
pasado a las instituciones públicas, no afectan el razonamiento de esta Sala.
Por un lado, son actuaciones ocurridas con posterioridad a la notificación del
curso de este proceso –las notas fueron entregadas a dichas instituciones los
días 7 y 8 de octubre de 2014; mientras que la notificación acaeció el 6 de
octubre de 2014-. Por el otro, la Sala observa que, si bien se aclaró mediante
tales notas que la “…anterior carta enviada al respecto de este asunto, no
buscaba imponerles necesariamente la obligación de tener que retirar su
publicidad de ese programa…”, también se indicó un apercibimiento a las
instituciones motivado nuevamente en las críticas hechas al recurrido:
“5.- No omito señalarles respetuosamente su deber de cuidado, entendido
en ejercer un mayor control de los recursos que en materia de propaganda,
publicidad o información ustedes disponen pautar en medios de comunicación,
manteniendo al menos un monitoreo mínimo que les permita conocer como en el
caso del CD que les aporto [el cual contiene una edición del programa
“Rompiendo El Silencio”], la calidad de manifestaciones proferidas en los
espacios en los que ustedes pautan.” (Extracto de la nota dirigida al Instituto
Nacional de Aprendizaje, aportada por el recurrido).
Por último, debe acotarse que los funcionarios públicos sí pueden
manifestarse en torno a temas de interés público. Sin embargo, ellos son
garantes de los derechos fundamentales, de manera que las expresiones que
pronuncien deben evitar tornarse en una forma de censura directa o indirecta. Nuevamente, se
cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“139. En una sociedad democrática no sólo es legítimo, sino que en
ocasiones constituye un deber de las autoridades estatales, pronunciarse sobre
cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a
ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable, aunque no
necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y
deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los
particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y eventuales
efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población, y
para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión
manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto
funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos
fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden
desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o
presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la
deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este
deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de
mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización
social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar
para determinadas personas o grupos en un momento dado.” (Caso Ríos y otros)
En conclusión, la Sala estima el recurrido tiene todo el derecho a
defender su honor y reputación por medio de los mecanismos legales que prevé la
Constitución y la ley, entre ellos, el derecho de rectificación y respuesta y
la querella por los delitos de injurias calumnias y difamación regulada en el
Código Penal. En ese sentido, el envío de una nota a los patrocinadores
del programa indicando que consideren retirar su patrocinio por el contenido
negativo del mismo contra su imagen, constituyó una censura indirecta –en los
términos señalados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana supra
citada-, al programa radial “Rompiendo El Silencio”. En la valoración que
se hace tiene un peso específico el hecho de que el recurrido ostenta una
posición de poder político por su cargo de Diputado de la República, y que
efectivamente su misiva causó un efecto negativo más allá de un simple reclamo,
al haberse acreditado en autos que produjo efectos sobre uno de los
patrocinadores, quien suspendió temporalmente la publicidad (ICAA).
Consecuentemente, se declara con lugar dicho extremo (…)”. (El destacado no forma
parte del original).
El año siguiente, sea, durante el 2016,
la Sala Constitucional conoció otro recurso de amparo donde se hizo alusión a
una forma distinta e indirecta de atentar contra la libertad de expresión, el
cual, a su vez, fue resuelto mediante el Voto No. 15220-2016 de las 16:00 hrs.
de 18 de octubre de 2016. En esta ocasión, el recurrente, en su condición de
director de un período de circulación nacional, alegó que, en virtud de una
serie de noticias publicadas respecto a varias actuaciones irregulares llevadas
a cabo por una entidad bancaria, los directivos de esta última decidieron
manipular, presionar y tratar de callar al medio de comunicación a través de la
reducción paulatina de la pauta publicitaria en las páginas del diario. Una vez
analizadas y estudiadas las argumentaciones vertidas por ambas partes, así como
la prueba aportada, este órgano constitucional tuvo por acreditado que el
citado medio de comunicación fue efectivamente objeto de una censura velada o
indirecta por parte de un funcionario público “(…) como reacción a su línea editorial, con el único propósito de
"motivar" un cambio, es decir, manipular al medio para acercarlo a
sus propósitos, ya fuera conseguir una cita con uno de los dueños del medio, o
un mayor espacio sobre la versión del Banco frente a los cuestionamientos
hechos. Todo lo cual sin duda, resulta lesivo del artículo 13.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 28 y 29 de la Constitución
Política (…)”. Además, esta jurisdicción, en aquella ocasión,
enfatizó en el hecho que la publicidad se consideraba el soporte financiero
fundamental en el esquema de funcionamiento de los medios de comunicación, de
manera tal que esta era la que permitía la publicación o difusión de su
contenido y, por ende, también el sustento de las personas que trabajan en
este. De modo expreso, esta Sala, en la mencionada sentencia, expuso lo
siguiente:
“(…) VII.- Conviene profundizar en este tema de la censura
previa, a fin de dar solución al caso examinado, siguiendo la línea ya
establecida en la sentencia 2015-1782. Al respecto, el inciso tercero del
artículo 13 de la Convención Americana señala con claridad:
“ 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.”
En este sentido, la censura puede ser directa –por ejemplo, la
prohibición directa de cierta publicación- o indirecta (también denominada soft censorship, censura
sutil, velada) -por ejemplo, la utilización de diversos medios para
intimidar y de ese modo evitar una publicación-. La Convención prevé una lista
no taxativa de casos de censura por medios indirectos (controles de papel, de
frecuencias, etc.) y concluye con la regla general, que sería “…o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.”
Valga mencionar el caso Ivcher Bronstein a manera de ejemplo,
en el cual la Corte Interamericana estimó que una resolución para dejar sin
efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher Bronstein –entre otros
hechos- constituía un medio indirecto de restringir su libertad de expresión.
También, dentro del derecho comparado, resulta de interés el fallo
"Editorial Río Negro contra Provincia de Neuquén" (5/09/07), en el
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) dispuso, a raíz de
que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén privó temporalmente de
publicidad oficial a dicho medio sin demostrar la razonabilidad de tal medida,
y además se pronunció en contra de la violación indirecta de la libertad de
prensa por medios económicos: "La primera opción para un Estado es dar o
no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la
discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos
criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y
retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede
utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de
expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos,
pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima
general para evitar desnaturalizaciones."
VIII.- Ahora bien, es de suma importancia para el caso concreto
indicar que la publicidad provee un soporte financiero fundamental en el actual
esquema de funcionamiento de los medios de comunicación colectiva, pues permite
la publicación o difusión de su contenido y a la postre, el sustento económico
de las personas que trabajan en dicho medio. Es evidente que si se limita el
ingreso económico de un medio de comunicación (en este caso escrito), también
se llega a perjudicarlo o –inclusive- eliminarlo, todo en detrimento tanto de
la libertad de expresión como de la de información. (…)
Debe, sin embargo, hacerse una precisión para adaptar lo dicho a las
particularidades de este caso. El Gerente del Banco recurrido expone que
resultaría incorrecto que la Sala venga a señalar la manera en que debe
conducirse un aspecto vital para el negocio comercial que opera el Banco, cual
es la publicidad, y en este punto le asiste la razón. La Sala entiende que debe
tomarse en cuenta la condición jurídica del Banco Nacional de Costa Rica,
dentro del entramado administrativo estatal, pues se trata de una institución
con autonomía constitucionalmente reconocida y a la cual se ha encargado de
llevar a cabo una actividad incuestionablemente comercial y, además de ello, en
régimen de competencia con entidades privadas. En esa dinámica, la publicidad
comercial que puedan realizar las empresas estatales responde y debe responder
claramente a decisiones y valoraciones técnicas y objetivas y sobre tales
aspectos no cabe la injerencia de un órgano de protección de Derechos
Fundamentales como esta Sala.- No es allí donde se origina el conflicto
constitucional y de Derechos Humanos que aquí se analiza, como lo demuestra la
posición general expresada en el informe del año 2012 de Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
titulado “Principios sobre la regulación de la publicidad oficial y libertad de
expresión”. En dicho documento se deja bien establecida la necesidad de que las
distintas instituciones estatales cuenten con planes técnica y objetivamente
diseñados para sus finalidades de comunicación y ello se repite en expediente
legislativo de la investigación, donde las Diputadas y Diputados y el propio
recurrente dejan afirmado que la particular condición de las empresas públicas
debe tenerse en cuenta y respetarse las decisiones técnicas y objetivas sobre
publicidad. Al respecto, de manera precisa señala el propio recurrente
que:
“el criterio para distribuir la pauta publicitaria debe ser criterios de
mercado, deben ser planes de medios diseñados por profesionales en la materia y
se debe invertir el dinero que haga falta para cumplir ese plan de medios, de
manera que lo que la empresa estatal que compite en el mercado quiere
comunicar, sea eficientemente comunicado.” (p. 18-36 del Expediente Legislativo
20066)
El problema en este
caso surge más bien cuando las empresas públicas se separan de ese cauce para
gestionar su pauta publicitaria de acuerdo con finalidades ajenas a razones
objetivas y técnicas, e incompatibles con marco constitucional de derechos
fundamentales.- Es en ese punto donde la participación de esta Sala adquiere
plena justificación y ello es lo que se busca confirmar o descartar a través de
este recurso de amparo.
IX- El caso concreto.- El amparado manifiesta que el
recurrido ha hecho uso de sus influencias y funciones como Gerente General del
Banco Nacional de Costa Rica para intentar presionar al Diario La Nación a
modificar publicaciones y reportajes efectuados; afirma que esa presión se
concretó en la reducción paulatina de la pauta publicitaria y en su virtual
reducción a cero en los últimos meses. De los hechos probados y del
considerando sobre análisis de prueba, la Sala tiene por demostradas,
tanto la realidad de la reducción de la pauta del Banco Nacional al Periódico
la Nación, a partir de la publicación hecha a finales de febrero, y en
particular durante los meses de junio y julio, como las razones que motivaron
la misma.- En este último sentido, según se indicó supra, son suficientemente
claras las declaraciones del propio funcionario recurrido, emitidas ante los
diversos órganos que inquieron sobre su actuación.- En todas ellas el
funcionario expresó la existencia de una disconformidad con la forma en que el
medio de comunicación reportó durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo
de 2016, sobre temas referentes a la entidad bancaria accionada en relación con
el caso de la empresa LATCO; actuaciones de la Junta Directiva del banco, así
como la participación del BNCR, en el caso BICSA. Según narra el
recurrente y confirma el Gerente recurrido, la insatisfacción alcanzó su cima
con este último caso, al entenderse que el periódico estaba dejando de lado las
respuestas del Banco y omitiendo información importante, todo lo cual podría
redundar (como efecto ocurrió) en fuertes erogaciones económicas del Banco para
mantener niveles mínimos de confianza en su situación. Es por dicho caso y sus
supuestas graves consecuencias para el Banco, que el Gerente recurrido dispuso
publicar, el 13 de mayo de 2016, un campo pagado en otros dos medios escritos
nacionales, a fin de responder a las citadas publicaciones de La Nación y dar a
conocer lo que en su criterio era la situación real en torno al caso BICSA. Con
esto último la situación derivó para peor, sumando al conflicto, enconados
editoriales del medio de comunicación y respuestas del Banco en el mismo tono.
Es en este punto que el Gerente decidió “tener una conversación” con los
personeros del medio de comunicación, a raíz de lo cual, dispuso,
concomitantemente y mientras tanto, una pausa que denominó "impasse"
en la pauta publicitaria al periódico la Nación; esa pausa concluye, (según sus
propias palabras) luego de que es atendido por el Director del medio de
comunicación. Estos hechos narrados se repiten con consistencia tanto en el
escrito del recurrente como en todas las versiones que brindó el propio
recurrido ante la Junta Directiva del Banco, ante la Comisión Legislativa que
investigó el caso y ante la Sala en el informe rendido y sobre todo consta
claramente en el audio aportado por el recurrente.- Dicho lo anterior, la
valoración de tales hechos, frente al marco constitucional de la libertad de
expresión y el derecho a la información, por parte de este Tribunal no
puede ser positiva para el recurrido. Resulta constitucionalmente
reprochable que el Gerente General de un Banco púbico, es decir, un
funcionario público, haya emitido una orden de retiro de una pauta publicitaria
a un determinado diario escrito, sin un fundamento objetivo y técnico válido,
sino en razón de su disconformidad, con la forma en que se elaboraban las
noticias y reportajes emitidos respecto de las actividades y situación de la
entidad bancaria que representa. El Tribunal entiende que lo anterior
constituye una censura indirecta, una forma clara de intentar influir en los
contenidos informativos del medio de comunicación, y además envía un mensaje
intimidante al resto de medios que fomenta un ambiente hostíl a las libertades de
expresión e información esenciales en un sistema democrático. Lo
anterior, en tanto proviene de un servidor público, resulta totalmente
inadmisible frente al necesario respeto y apego a lo que una Diputada
apropiadamente definió como “la lógica democrática” a cuya realización deben
contribuir las instancias, incluyendo por supuesto las empresas públicas.- (p.
383 del Expendiente Legislativo 20.066) Ella impone la plasmación más amplia
posible de la libertad de expresión y el derecho a la información, sin que esto
signifique la renuncia a emplear los medios jurídicamente establecidos para
combatir las noticias u opiniones que puedan afectar injustamente la labor de
las instituciones.
X.- En efecto, si a juicio del recurrido, el medio de comunicación debía
darle el debido derecho de respuesta en los momentos en que solicitó reunirse
con los representantes de la empresa en razón de la relevancia de lo
publicado, podía y puede presentar las acciones judiciales que
considere pertinentes, con el fin de que se determine la eventual afectación de
su honor, o de perjuicio a la entidad bancaria que representa y la posible
responsabilidad de aquellos que hayan excedido los límites de la libertad de
expresión. Además, tenía la opción recogida en el ordenamiento jurídico de
acudir al proceso de rectificación o respuesta, en favor de las
personas que se vean afectadas por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio (artículos 14 de la Convención Americana y 66 y
siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). No obstante, el
recurrido optó primero por la publicación de notas aclaratorias en campos
pagados a otros medios de comunicación escrito y no lo hizo así con el Diario
La Nación. Con ello dejó de lado el mecanismo formal de rectificación y
respuesta ante el Diario La Nación, o algún otro medio de prensa del Grupo
Nación, y lo hizo de manera absolutamente deliberada, según lo expresa ante la
Comisión que “…(…) alguno de Ustedes, conversaba de que porqué no acudía a
la vía judicial. ¿Voy a ir a poner un recurso a la Sala Cuarta para decirles
que me den un derecho de respuesta? Estuviéramos en el proceso de admisión
todavía.” (p. 383 Expediente Legislativo 20.066). Se trata de
desafortunadas consideraciones, no solo porque no responden a la verdadera
realidad del proceso de rectificación y respuesta, -el cual contrario a lo que
afirma, tiene un proceso de admisión muy expedito-, sino porque con ellas se
pretende además justificar la realización de vías de hecho o actos de
presión por encima de las vías del derecho, para lograr una modificación en
contenido de los reportajes del periódico.- Sobre este tema, cabe recalcar, tal
y como se mencionó, que tales intentos de censura, directa o indirecta, no
encuentran cabida en nuestro medio, ni en el estado constitucional de derecho.
XI.- Conclusión.-Así las cosas, esta Sala comprueba un acto de
censura indirecta ejecutado por un servidor estatal, con el fin de limitar
la libertad de información que debe disfrutar el medio de comunicación
amparado, mediante una disminución de la pauta publicitaria, sin razones
técnicas u objetivas y más bien con la clara intención de incidir en el
contenido informativo del medio de prensa en relación con sus reportajes
referentes al Banco Nacional de Costa Rica y sus subsidiarias.
En el caso se comprueba lo que claramente la doctrina ha denominado
censura indirecta, una forma de acoso ilegítimo de un medio de comunicación de
parte de un ente público, que no sólo lesiona
la libertad de expresión según se dijo líneas atrás, sino el derecho de los
ciudadanos de contar con mecanismos de información veraz en la
democracia. Es una forma perversa y
antidemocrática de utilizar el poder del Estado para dirigir la opinión,
según un sistema de “premio o castigo“, a quienes ejercen la libertad de prensa
y libre expresión garantizada constitucional y convencionalmente. Sobre este tema la
Comisión de Derechos Humanos y la doctrina más autorizada han sido
enfáticas en señalar que “no se puede restringir el derecho de expresión
tampoco por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones”.
Los mecanismos de censura directa o “indirecta” están claramente
prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana fueron objeto de
atención por parte de distintos órganos del sistema interamericano.
Interpretando el artículo 13.3 citado, la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante, “CIDH”), establece en su principio 5 que “[l]a censura
previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión,
opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación
oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la
ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así
también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al
libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”. Y en su
principio 13 indica que “la utilización del poder del Estado y los recursos de
la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo
de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y
a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan
contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la
ley”.
Por su parte la Corte Interamericana ha señalado que “todo acto del
poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los
autorizados por la misma Convención, son ilegítimos.
Es reconocido ampliamente en la doctrina, que la censura indirecta
normalmente se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin
embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la
libertad de expresión de los individuos. Cuando eso sucede,
se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte
Interamericana” o “Corte”), resulta violatorio de la libertad de expresión”. (Corte
I.D.H. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55.)
Estos mecanismos de restricción fueron también objeto de análisis por
parte de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en
su Informe Anual 2003 llamó la atención sobre estas “obstrucciones
oscuras, impuestas silenciosamente [que] no dan lugar a investigaciones ni
merecen una censura generalizada”. La cuestión también fue abordada
por esta oficina en sus Informes de 2008 y 2009.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana por su parte, ha condenado
en distintas ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios
indirectos de restricción de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, ha
condenado la exigencia de la colegiatura obligatoria de periodistas, el uso
arbitrario de las facultades de regulación del Estado cuando éste ha sido
utilizado para iniciar acciones intimidatorias contra las directivas de un
medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del director de un medio
como consecuencia de la línea editorial de los programas que transmite (Caso
Ivcher Bronstein vs Perú).
Los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE
también han abordado el tema de las restricciones indirectas a la libertad de
expresión por parte de las autoridades. Por ejemplo, en su Declaración Conjunta
de 2002 afirmaron que, “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar
de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido
de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe
basarse en razones de mercado”.
El uso arbitrario de la publicidad oficial fue uno de los primeros
mecanismos de censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En
efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual
2003 dedicó un capítulo especial a estudiar el fenómeno y concluyó que “la
obstrucción indirecta a través de la publicidad estatal actúa como un fuerte
disuasivo de la libertad de expresión” (CIDH Informe Anual OEA/Ser.
L/VI.118. Doc 70, diciembre 2003). Según indicó en ese momento la Relatoría
Especial: “este tema merece especial atención en las Américas, donde la
concentración de los medios de comunicación ha fomentado, históricamente, el
abuso de poder por parte de los gobernantes en la
La (sic) distribución arbitraria de publicidad oficial, como otros
mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos
de necesidades que los medios de comunicación tienen para funcionar
e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa
como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la
línea editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la
presión. Según se dijo, los mecanismos de censura indirecta suelen
esconderse detrás del aparente ejercicio legítimo de facultades estatales,
muchas de las cuales se ejercen por los funcionarios en forma discrecional. En
el caso de la distribución de la publicidad oficial, se configura un caso de
censura indirecta cuando la misma es realizada con fines discriminatorios de
acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en ese reparto y
con el objeto de condicionar su posición editorial o línea informativa.
Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de expresión
con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el contexto.
Eso es precisamente lo que ha quedado demostrado en este amparo, que el
retiro de la publicidad durante el primer semestre del año 2016, pero en
particular de los meses posteriores a las publicaciones de finales de febrero,
se dio en un contexto de confrontación con el medio, donde se logra comprobar
que la estrategia no obedeció a criterios objetivos, sino que se dio, en
palabras del propio gerente, con el fin de “motivar” al diario a cambiar su
línea editorial y enfoque noticioso, en vez de utilizar los mecanismos legales,
existentes como el derecho de rectificación y respuesta si se estimaba que se
trataba de informaciones inexactas o agraviantes.
En los casos Baruch Ivcher Bronstein Vs. Perú.
Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 154. En sentido
similar, conf. Corte I.D.H, “Caso Perozo y otros Vs. Venezuela”. Sentencia de
28 de enero de 2009. Serie C No. 195, la Corte Interamericana, ha sostenido que
“[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión,
el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino
que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su
totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se
presentaron”. Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que “la enunciación
de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide
considerar 'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas
tecnologías (…). Para que se configure una violación al artículo 13.3
de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente,
aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”(OC-5/85 y caso Ríos y otros contra Venezuela). por su parte, la
Relatoría para la libertad de expresión ha venido denunciando que este tipo de
censuras indirectas se dan con frecuencia y ello se debe a la ausencia de
normas legales que regulen la distribución de la pauta publicitaria y reduzcan
la discrecionalidad de los funcionarios públicos. En el mismo sentido, fue
señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el
caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el
tribunal indicó que la Provincia de Neuquén había violado la libertad de
expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí tenía
contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló
que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que
limite la discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de
arbitrariedades.
Asimismo, la Corte Suprema de Chile resolvió un reclamo presentado por
la Revista Punto Final contra la distribución de publicidad oficial
realizada por algunos ministerios. Allí, el tribunal consideró que el orden
jurídico chileno otorga a los funcionarios “un amplio margen de
discrecionalidad” y recomendó que la inversión de publicidad estatal se haga
“bajo criterios transparentes y no discriminatorios”( caso 9148/09). También se
han dado casos en países como Estados Unidos (El Día Vs. Rossello, la Corte Federal
de Apelaciones del Primer Circuito), en el que se estableció que el retiro de
publicidad oficial por parte de la administración del gobernador de Puerto
Rico, Pedro Rossello al diario El Día, como consecuencia de críticas que
el periódico había hecho al gobernador, constituía una clara violación del
derecho a la libertad de expresión garantizado por la Primera Enmienda a la
Constitución de los Estados Unidos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones
entendió que “usar fondos del gobierno para castigar el discurso político de
miembros de la prensa y buscar coaccionar [a los medios de comunicación para
que emitan] expresiones favorables al gobierno es contrario a la Primera
Enmienda”. Además, la Corte entendió que “el derecho claramente establecido prohíbe
al gobierno condicionar la revocación de beneficios [en este caso, la
publicidad del Estado] sobre una base que infringe intereses
constitucionalmente protegidos (Corte de Apelaciones del Primer Circuito,
Puerto Rico, caso El Día vs. Rossello, decisión del 25 de enero de 1999, 165
F.3d 106, pág. 110).
Queda claro de lo expuesto y de los informes de la Relatoría de Libertad
de Expresión que el Estado tiene derecho a establecer y modificar su pauta
publicitaria, pero que debe hacerlo por medio de criterios objetivos y
transparentes, establecidos en forma planificada que aseguren que no se utiliza
el poder del Estado o sus fondos, para discriminar, manipular o censurar
directa o indirectamente la libertad de expresión y de prensa garantizados
convencional y constituiconalmente (sic). Por las razones
expuestas, se declara con lugar el recurso en contra del Banco Nacional de
Costa Rica, con los efectos que se dirán en la parte dispositiva (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
En la
Sentencia No. 8396-2018 de las 12:40 hrs., de 25 de mayo de 2018, esta Sala
expuso:
“(…) I.- Objeto del recurso. La parte recurrente relata que se
realizó la entrevista denominada ‘1.a violencia doméstica contra el
hombre" en el programa “Café Nacional1' de la empresa pública
Radio Nacional de Costa Rica. Acusa que, en reacción a este programa, el
Director de Radio Nacional publicó un artículo titulado “Amarga
vergüenza", donde advirtió que censuraría de previo el tema de la agresión
hacia los hombres e impediría que se volviere a hablar de eso en Radio
Nacional. Asimismo, reclama que la entrevista fue borrada por completo del
portal de Internet de SINART y de la página de Facebook, lo que vulnera el
derecho a la libertad de expresión y pensamiento. Por último, alega que la
autoridad recurrida ha realizado actos de represalia en contra del
tutelado [Nombre 006], ya que lo separaron del programa “Café Nacional” y
su plaza se trasladó al Departamento de Prensa, a pesar de que él pertenece al
Departamento de Producción de Radio Nacional. (…)
V.- Sobre el caso concreto. En el sub examine, la parte accionante
reclama que se ha visto afectada por la censura practicada por la empresa
pública SINART, toda vez que los recurridos manifestaron que se impedirían
programas radiales como el efectuado por ellos y, además, se borró dicho
programa de la página de Internet y de Facebook. Como parte de la alegada
censura, el tutelado Castro fue separado del programa “Café Nacional’' y
trasladado al Departamento de Prensa.
Al respecto, la Sala pudo tener por probado que el 13 de setiembre de
2016 se recibió en el programa radiofónico “Café Nacional" de Radio
Nacional a la presidenta de la Fundación Instituto de Apoyo al Hombre y al
director administrativo de la Fundación Instituto de Apoyo al Hombre. El
programa, producido por los tutelados [Nombre 005] y [Nombre
006], fue transmitido en la frecuencia de radio 101.5 FM y por medio de la
página oficial de Radio Nacional en la red social Facebook. Asimismo, se
corroboró que el Director de Radio Nacional publicó el documento
titulado "Amarga vergüenza" en su página personal de
Facebook el 14 de setiembre de 2016. En él expresó:
“Ayer martes 13 de setiembre en Radio Nacional de Costa Rica se trató
de manera muy lamentable el tema de la violencia intrafamiliar,
enfocándolo en la violencia que sufren los hombres en sus hogares. La
editorializacion (sic) del espacio no dejó lugar a dudas sobre la
posición personal de las personas invitadas y de
quienes condujeron (sic) el espacio. En el mismo se justificó de
manera increíble (sic) los femicidios, se puso a un mismo nivel la
violencia que sufren las mujeres a la que sufren los hombres. se pidió el
cierre del lNAMU y se habló de hacer este tipo de programas una
vez cada 15 días. cosa que por supuesto no va a suceder. Yo. como Director
de Radio Nacional de Costa Rica, no fui consultado para que este tema fuera
tratado, quienes me conocen saben que jamás hubiera permitido que esta
entrevista saliera al aire. Pero eso no me exime de responsabilidad.
Durante mi gestión me he dado cuenta que hay una gran falta de formación a lo
interno de la institución en relación con los Derechos Humanos y su tratamiento
en medios de comunicación, y lastimosamente los talleres que desde ayer estamos
planeando con instituciones como el INAMU', la Defensorio de los
Habitantes, el Frente por los Derechos Igualitarios y la asociación ACCEDER, se
darán como reacción al daño causado a la sociedad, con la salida al aire de esa
entrevista. Es mi culpa no haber actuado con anticipación, no haber
dejado clara la visión sobre Derechos Humanos que tenemos en la actual
gestión del SINART. y no me queda más que dar mi más sincera disculpa
y prometerles, sobretodo (sic) a las mujeres que sistemáticamente
sufren violencia por el hecho de ser mujeres, que una situación como esta
no volverá a pasar. En los medios de servicio público tenemos una
gran responsabilidad. Cada vez que uno de nosotros, trabajadores y trabajadoras
de la radio y la tv pública, abrimos micrófonos o nos paramos frente a una
cámara, no respondemos a una opinión personal basada en nuestras creencias,
principios y valores, sino que habíamos desde una institucionalidad que se rige
por principios superiores, políticas públicas y tratados internacionales. No se
trata si estoy de acuerdo o no, no se trata de qué pienso yo. Tenemos LA
RESPONSABILIDAD, así con mayúsculas, de informarnos y formamos sobre los temas
pilares de la construcción social de nuestra actualidad y que ni por acción ni
omisión, discursos anti derechos humanos o fomentadores del odio tengan espacio
en los medios públicos. Estamos gestionando lo pertinente para que el próximo
lunes a las 9 de la mañana especialistas en derechos igualitarios y violencia
de género nos acompañen en la emisora y puedan explicarle a nuestra audiencia
por qué todo lo que se dijo el pasado martes está equivocado en el
enfoque y podamos construir más bien espacios permanentes de promoción de
derechos humanos."(E\subrayado es agregado).
Ese mismo día y en la página de Facebook de Radio Nacional, el SINART
publicó su postura oficial respecto de lo acontecido:
"En relación con la entrevista realizada ayer martes 13 de
septiembre en el programa Café Nacional. referida a diferentes formas de
violencia intrafamiliar, la Dirección de Radio Nacional y Dirección General
del SINART aclaran: Las expresiones de las personas invitadas y
conductoras de dicho espacio que justificaron erróneamente la situación de
violencia que sufren miles de mujeres en nuestro país y cuestionaron la
pertinencia del Instituto Nacional de las Mujeres. INAMU. no
responden de ninguna manera a la posición de estas Direcciones. Reconocemos que
el tema de la violencia intrafamiliar debe abordarse desde diversos
enfoques, pero nunca desconociendo que la raíz de ese problema se
encuentra justamente en una estructura patriarcal machista. y que son por mucho
las mujeres y las niñas las principales víctimas de las
conductas violentas, sin que esto signifique que desconozcamos que algunos
hombres también sufren de violencia y que existen vados en el sistema o mala
gestión que les afecte. El SINART reconoce la necesidad de existencia
del Instituto Nacional de las Mujeres y respaldamos su pertinencia en la
construcción de una sociedad igualitaria y justa, y en la búsqueda de
erradicación de todas las formas de discriminación y violencia que sufren las
mujeres. Ofrecemos nuestra más sincera disculpa a las audiencias de
Radio Nacional, a las personas que con justa razón han reclamado por el
enfoque de la entrevista, y nos comprometemos a rectificar aportando
en el tratamiento adecuado del tema con información oportuna y veraz
desde los micrófonos v pantallas del SINART en su misión de servicio
público. Estamos gestionando lo pertinente para que el próximo lunes en el
mismo espacio, especialistas en derechos igualitarios y violencia de
género nos acompañen en la emisora para referirse al tema desde un enfoque de
Derechos Humanos. Como Estado, y más aún como medio de servicio público,
tenemos la obligación de hacer cumplir las Convenciones Internacionales en
contra de toda forma de discriminación y violencia contra las mujeres, que
nuestro país ha suscrito y se ha comprometido a cumplir, como la Convención de
Belem do Rara y la CEDA W." (El subrayado es agregado).
Atinente al sub lite, la Sala tuvo por probado que la entrevista a
los tutelados fue eliminada de la línea de tiempo del Facebook de la emisora y
también del portal web del SINART.
Es claro que la censura a la libertad de expresión se puede dar de
manera abierta, particularmente si se trata de una dictadura o una democracia
debilitada. Sin embargo, máxime cuando se actúa en el marco de un
régimen democrático, es frecuente que la censura se manifieste más bien de
forma sutil y velada, verbigracia, afectando los insumos o recursos que
permiten su ejercicio, por medio de la emisión de lineamientos restrictivos,
efectuando presiones indirectas, etc. Esta característica de la censura velada
-que es muy peligrosa, precisamente, por ser subrepticia o disimulada- obliga a
los Tribunales a recurrir a la denominada prueba indiciaría a fin de determinar
el acto de censura.
En aplicación de lo anterior al sub lite, la Sala advierte
suficientes elementos para concluir que las declaraciones de los amparados
fueron censurados y, con ello, se lesionaron sus derechos fundamentales. Tal
conclusión se desprende de las manifestaciones expresas del Director de Radio
Nacional al señalar, que la repetición de entrevistas como la de los
tutelados por supuesto no va a suceder", y que él jamás hubiera
permitido que esta entrevista saliera al aire... ", pero “...una
situación como esta no volverá a pasar...”. La Sala observa que la parte
recurrida advierte con absoluta claridad la censura que existirá ante futuras
entrevistas como la cuestionada y el arrepentimiento por no haber censurado la
efectuada. Para este Tribunal, no existe duda de que las
expresiones transcritas constituyen una censura, especialmente por
provenir del director del medio que sirvió para la transmisión de la entrevista
de marras.
Más sutil es decir que se debe dejar “... clara la visión sobre
Derechos Humanos que tenemos en la actual gestión
del SINART... “y que “...todo lo que se dijo el pasado
martes está equivocado en el enfoque... Igualmente subrepticio fue el
comunicado oficial de SINART: “Ofrecemos nuestra más sincera disculpa a las
audiencias de Radio Nacional, a las personas que con justa razón han reclamado
por el enfoque de la entrevista. y nos comprometemos a rectificar
aportando en el tratamiento adecuado del tema con información oportuna y veraz
desde los micrófonos y pantallas del SINART en su misión de servicio
público."
En estas citas se observa que el SINART pretende imponer su “visión” de
Derechos Humanos o “rectificar” la actuación de los tutelados “ con
información oportuna y veraz asumiendo que las opiniones de los amparados
son lo opuesto: inoportunas y falsas.
Finalmente, quedó acreditado que la grabación de la entrevista fue
eliminada de la línea de tiempo del Facebook de la emisora y del portal web del
SINART. La Sala considera que, con este hecho, la amenaza de censura se
concretó en una censura plena, toda vez que se impidió tanto la libertad de
expresión de los amparados como el derecho de terceros de informarse y tener
acceso a la entrevista.
Es necesario reiterar que los límites a la libertad de expresión deben
estar claramente establecidos en la ley, según establece la Convención
Americana sobre Derechos Humanos:
“Articulo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
3. No se
puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
Estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional (El subrayado es agregado).
Según se mencionó en las aclaraciones previas, el contenido del mensaje
puede tener un vínculo con las limitaciones a la libertad de expresión. Así,
este será de relevancia únicamente cuando esté prohibido por ley y constituya
"...propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional." Empero, esta situación no se presenta en el sub
examine. Además, si los accionados consideran que el accionar de los
tutelados se enmarca en uno de estos supuestos o de aquellos contemplados en el
inciso 2 de esa norma, lo procedente seria acudir a las instancias
jurisdiccionales a Un de reclamar la responsabilidad ulterior de los sujetos
(por aplicación de una ley, como establece la Convención), y no pretender
remediar la situación por la vía de la censura previa.
Por otro lado, la Sala recuerda que la labor del SINART, en su condición
de empresa pública creada por ley, tiene el deber legal de respetar el
pluralismo político, religioso, social y cultural así como de permitir la libre
expresión de las opiniones, como de modo explícito se encuentra estatuido en
los incisos b) y c) del numeral 4 de la Ley Orgánica del SINART:
“Artículo 4°-Principios. La actividad del SINART, S. A., como
sistema de comunicación, se inspirará en los siguientes principios: (...)
b. La
separación entre las informaciones y las opiniones, así como la identificación
de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión.
c. El
respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural."
Por eso, salvo que se trate de una excepción legal o
convencional expresa, el SINART debe respetar la discusión de todas las
opiniones, incluidas aquellas que la dirección del medio que esté de tuno,
considere impopulares, minoritarias, cuestionables, etc. Aparte del tema
tratado en la entrevista objeto de este amparo, obsérvese que existen
innumerables materias que generan opiniones y respuestas contrastantes,
apasionadas y terreas, unas con indignación o repudio, otras más bien con
apoyo y admiración, como por ejemplo respecto del uso de drogas para
efectos medicinales, el aborto, los derechos de la comunidad LGTB, la
secularización del Estado, la política salarial del sector público, los sistema
de pensiones, el establecimiento de planes fiscales, etc. Reiterando la
jurisprudencia transcrita, “..La libertad de expresión no depende de
la verdad popularidad o utilidad social de las ideas y creencias
manifestadas, y reconoce que un cierto grado de abuso es inseparable del uso
adecuado de esa libertad, a partir de la cual el gobierno y los tribunales
deben permitir que se desarrolle un debate "desinhibido, robusto
y abierto", lo que puede incluir expresiones cáusticas, vehementes y a
veces ataques severos desagradables hacia el gobierno y los funcionarios
públicos.
En abono a lo anterior, se aclara que la entrevista de los tutelados
tampoco puede ser censurada por el abordaje periodístico o la conducción
desarrollada, toda vez que ninguno de esos puntos constituye motivo legal para
limitar la libertad de expresión.
La Sala no duda en reiterar que la responsabilidad por el ejercicio de
la libertad de expresión es ulterior y debe estar prevista en una
ley. De esta manera, si alguna persona se considerare afectada por las
manifestaciones vertidas en la entrevista objeto de este recurso, ya sea por
los moderadores o por los entrevistados, podría hacer valer sus derechos ante
los tribunales ordinarios de justicia. Empero, es absolutamente improcedente
que la Administración se aleje del principio de legalidad y pretenda limitar el
ejercicio de la libertad de expresión pro la vía de la censura, como acaeció en
el sub examine.
VI.- Un segundo punto relacionado con la censura es el traslado del
tutelado Castro al equipo de Contrapunto. En el expediente quedó
acreditado que él fue trasladado a dicha instancia, tal como le fue comunicado
mediante oficio PE-DG- 052-2017 del 24 de febrero de 2017 y que existe una
notoria proximidad temporal con los demás hechos narrados en el punto anterior.
Además, se puso en evidencia la abierta disputa entre la Administración y el
tutelado Castro, quien comunicó su disconformidad con las actuaciones de
los recurridos mediante un correo del 20 de setiembre de 2016, donde manifestó:
Saludos Pablo. Permítame discrepar con respecto a lo que dice ya que yo
en lo particular considero que: CENSURA: es que nuestro director
Randall Vega afirmeen su Facebook: "quienes me conocen saben que
jamás hubiera permitido que esta entrevista saliera al
aire" (...) CENSURA: es que el Director de Radio Nacional
nos hubiera "sugerido'' que espaciáramos las invitaciones a la abogada
Alexandra Loria por su pensamiento con respecto a temas como el abono y las uniones
de la población sexualmente diversa aunque dichos tópicos no eran
abordados por ella en nuestro programa."
Así, existen suficientes indicios sobre la censura existente y el
distanciamiento entre la Administración y el tutelado. Al respecto, si bien la
parte accionada afirmó que se trataba de una reorganización completa del
recurso", lo cierto es que omitió adjuntar elementos probatorios que
permitieran a la Sala llegar a la misma conclusión. La prueba que allegó se
refería a las funciones reasignadas (que se encontraban dentro del perfil de un
periodista) y a la constancia del salario del amparado.
La Sala reitera que, en materia de control de constitucionalidad, una
vez que ab initio se establecen indicios claros de censura, recae en
la contraparte una carga probatoria que debe llevar a concluir que las acciones
no eran de tal naturaleza, máxime cuando la recurrida se encuentra en mejores
posibilidades de aportar prueba a la causa (carga dinámica de la prueba), toda
vez que la Administración dispone de caudales de información y recursos
públicos para descartar alguna discriminación o violación a un derecho
fundamental; pese a lo cual, en el sub examine, la recurrida no logra
desacreditar con prueba fehaciente el agravio de los recurrentes. De esta
manera, tomando en consideración lo dispuesto en los ya citados incisos b) y c)
del numeral 4 de la Ley Orgánica del SINART, que de forma expresa obligan
a esa empresa pública a respetar el pluralismo político, religioso, social y
cultural así como a permitir la libre expresión de las opiniones , resulta
claro que en la especie se ha dado una forma de censura velada a través de la
reubicación de un periodista en un puesto que viene a limitar o eliminar su
influencia en el contenido transmitido, todo ello luego o con motivo de las
referidas manifestaciones en el ejercicio de su quehacer periodístico.
Lo anterior resulta aún más relevante, puesto que por la vía de la
censura velada se ejerce una especie de intimidación o amedrentamiento
subrepticio al resto del personal periodístico de la empresa pública SINART. De este modo, la
libertad de prensa de aquel se ve amenazada ante la posibilidad de ser víctima
de represalias derivadas del ejercicio del periodismo en libertad, cuando se
formulen opiniones que no comparta la dirección del medio según el gobierno de tumo;
ambiente que propicia el flagelo de la autocensura en detrimento de los
periodistas, merced a que su estabilidad laboral podría compelerles a evitar
represalias. Ello viene a afectar igualmente al destinatario final de los
servicios de periodismo, el público, quien por esa vía ve menguada su capacidad
de formarse criterio propio de manera fundada a través del estar a la escucha
de una diversidad de contenidos informativo y puntos de vista.
VIL- En virtud de lo expuesto, se declara con lugar el recurso, con
los efectos que se dirán. Visto que los actos lesivos son imputables solo al
SINART, la condenatoria abarca únicamente a dicha instancia. (…)
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso únicamente contra el SINART. Se ordena a
Mario Alberto Al taro Rodríguez, en su condición de Presidente Ejecutivo del
Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A., o a quien en su lugar ocupe ese
cargo, abstenerse de incurrir nuevamente en los hechos que dieron fundamento a
la estimatoria de este recurso de amparo. Además, a dicho recurrido se le
ordena que dentro del plazo de VEINTICUATRO HORAS, contado a partir de la
notificación de esta sentencia, coloque la entrevista del 13 de setiembre de
2016 del programa "Café Nacional" de Radio Nacional de Costa Rica,
objeto de este recurso, así como la entrevista del 19 de setiembre de 2016 (la
hecha al INAMU y a ACCEDER), en la página de Facebook del SINART, donde quedará
fijada en el muro durante al menos un mes, y en la página principal del sitio
de Internet del mismo, donde deberá estar visible en la portada o "landing
page" por el mismo plazo. Por otro lado, se le ordena reinstalar de
inmediato al tutelado Castro en el puesto que ocupaba al momento de los hechos,
en caso de que dicho tutelado manifestare su voluntad en tal sentido; para lo
anterior, se le ordena al recurrido comunicar de inmediato al amparado Castro
lo resuelto por la Sala. Los Magistrados Cruz Castro y Castillo Víquez dan
razones diferentes. El Magistrado Cruz Castro pone nota. Lo anterior se dicta
con el apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el
artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se
impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a
quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un
recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el
delito no esté más gravemente penado. Se condena al Sistema Nacional de Radio y
Televisión S.A. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los
hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en
ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese de forma
personal a Mario Alberto Al faro Rodríguez, en su condición de Presidente
Ejecutivo del Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A., o a quien en su
lugar ocupe ese cargo. El Magistrado Hernández Gutiérrez salva el voto y
declara parcialmente con lugar el recurso. (…). (El destacado no forma
parte del original).
Por su
parte, en el Voto No. 10961-2020 de las 10:05 hrs. de 16 de junio de 2020, este
Tribunal señaló lo siguiente:
“(…) I.- Objeto del recurso.- La parte recurrente acude en tutela el
derecho a la libertad de prensa, pues considera que la entidad recurrida dictó
una resolución que restringe de manera ilícita la libertad de información y de prensa,
del medio periodístico amparado, al ordenarle retirar de sus bases
de datos, la imagen utilizada en una noticia de interés público. (…)
V.- Estima la Sala que cuando se produce una colisión entre estos derechos
como en el presente caso (imagen y libertad de prensa), partiendo del carácter
institucional del derecho a la información, y siempre que la utilización de la
imagen que complementa la noticia sea veraz y no afecte la dignidad de la
persona titular de ese derecho, debe decantarse por darle un valor preferencial
al derecho a la libertad de prensa. En el mismo sentido podemos encontrar
precedentes en la jurisprudencia española (STC 165/1988 y STC 59/1989) en los
que el Tribunal Constitucional español, en diversos casos ha ponderado a favor
la libertad de información ante el conflicto con otros derechos fundamentales,
utilizando como argumento central, el carácter institucional del derecho a la
información. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo Español, frente a la
ponderación de éstos dos derechos ha señalado:
“La técnica de ponderación exige valorar el peso abstracto de los
respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, y desde este punto
de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan
tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de
información por resultar esenciales como garantía para la formación de una
opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el
principio democrático. Además, ese juicio de ponderación en abstracto debe
atender a que el ejercicio de la libertad de expresión, según su propia
naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea
desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se
dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de
apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática". Sentencia
Tribunal Supremo 16 de febrero 2016.
En la misma línea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos
resaltó la importancia que "la libertad de prensa proporciona a la opinión
pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes
de los dirigentes políticos. En términos más generales, la libertad de las
controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad
democrática" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de
julio de 1986, serie A N° 103, párr. 42).
En efecto, partiendo del contexto jurisprudencial expuesto y de los
argumentos externados en los precedentes de cita, esta Sala analiza las
consideraciones de del caso y concluye que, lleva razón la parte recurrente en
su reclamo. El orden democrático exige, la defensa de la libertad de expresión,
como instrumento básico e indispensable para la formación de la opinión
pública. Y esa defensa, lleva a la posibilidad de expresar el pensamiento
usando los medios que elija el emisor y también en la facultad de difundirlo a
través de ellos. Tal y como se indicó en el precedente de cita, el valor de
esta defensa, alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por
los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación
de la opinión pública, que es la prensa. En ese sentido, se entiende que si
bien, el derecho a la expresión, contemplado en el artículo 13 de la Convención
Americana, no tiene carácter absoluto, los límites para su ejercicio y
controles de su adecuado desempeño no deben de modo alguno limitar su
ejercicio, más allá de lo estrictamente necesario, al punto que puedan
convertirse en un mecanismo directo o indirecto que afecten la libertad de
expresión, información y prensa y constituyan una violación al derecho.
Ahora, en el caso bajo estudio, esta Sala considera que la publicación emitida
por el periódico Diario Extra el 24 de junio del año 2015, donde se utilizó la
imagen del señor Calderón, el medio informativo se limitó a difundir
información relacionada con un hecho noticioso de interés para la colectividad,
por tratarse de la posible comisión de un delito, por ello la posibilidad de
usar la imagen de una persona para referirse a un acontecimiento, está
sustentada en su relevancia para el público, sin que el consentimiento del uso
de su imagen en ese contexto, sea necesario. La fotografía que se utiliza es
parte de un documento público, no una imagen obtenida en un contexto íntimo,
familiar o privado, y se utiliza como accesoria a la noticia, como parte de su
complemento. En el caso de la noticia en análisis, la fotografía utilizada es
parte de la contextualización de una noticia que, además es veraz (hecho no
disputado) y funge como su complemento accesorio, como se indicó, sin que se
utilice la imagen en una forma que afecte la dignidad de su titular, de tal
forma que en esos términos funciona como un límite válido a las excepciones que
admite el derecho a la imagen. Hoy en día, no se concibe un medio de
comunicación sin imágenes, de solo texto, sin ilustraciones, de tal forma que
el análisis de la Prohab, a juicio de este Tribunal, parte de un escenario de
descontextualización de la utilización de la imagen en cuestión, es decir, como
si ésta no fuera parte de un hecho noticioso de interés público que en ese momento
se comunica. Señala la recurrida que la noticia se pudo comunicar igual sin
utilizar la imagen aludida, lo cual es una forma ilegítima de interferir con la
libertad de prensa; es equivalente a decirle a un medio, qué y cómo comunicar o
difundir, lo cual es una flagrante violación al contenido esencial de la
libertad de prensa. Su efecto sería anulatorio del denominado Fotoperiodismo y
generaría una forma de autocensura de los medios de comunicación, que tendrían
que estarse autolimitando de ilustrar sus informaciones como parte del
contenido de la noticia, mediante el uso de imágenes de personas, para evitar
las demandas ante una oficina del Estado, -que en este contexto- pretende
operar como un especie de censor o editor de qué y cómo se puede publicar,
generando un efecto reflejo de autocensura permanente, como se indicó, a todas
luces, lesiva del derecho a la libertad de prensa, que incluye desde luego, la
libertad de escoger el contenido de lo que se publica. Siguiendo la línea ya
establecida en la sentencia 2015-1782, de conformidad con el artículo 13
de la Convención Americana:“3. No se puede restringir el derecho de expresión
por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.”
En este sentido, la censura de la libertad de prensa puede ser
directa –por ejemplo, la prohibición directa de cierta publicación- o indirecta
(también denominada soft censorship, censura sutil, velada) -por ejemplo,
la utilización de diversos medios para intimidar y de ese modo evitar
una publicación-. La Convención prevé una lista no taxativa de casos de censura
por medios indirectos (controles de papel, de frecuencias, etc.) y concluye con
la regla general, que sería “…o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.”( 2015-1782)
Considera la Sala que el ejercicio de las competencias de la Prohab para
fines de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus
datos personales, no puede ser utilizada como un censor del ejercicio legítimo
de la libertad de prensa, porque ello sería, una censura indirecta, en control
del Estado, de un derecho toral, esencial, para el sostenimiento del régimen
democrático.
En ese sentido, estima la Sala que si el uso de la imagen (fotografía de
la página del pasaporte) como en este caso, se da dentro de un contexto de un
hecho noticioso de interés público, insertada en un documento público,
relacionado directamente con el contenido de la noticia, -puesto que se trata
de un tema migratorio fronterizo-, cuya utilización, además, no denigra ni
afecta la imagen de su titular, no es válido, separar o descontextualizar esa
imagen de su noticia, ni mucho menos pretender eliminarla, porque forma parte
integral de ésta. Lo anterior implicaría una censura de la noticia en sí,
-lesiva del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-. En
el caso Kimel vs Argentina (FJ 54 y ss) la Corte
IDH declaró que las restricciones a la Libertad de Expresión "(...) tienen
carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente
necesario, el pleno ejercicio de lo libertad de expresión y convertirse en un
mecanismo directo o indirecto de censura previa (...)'; que "deben formularse
en forma expresa, precisa, taxativa y previa; y que “el marco legal debe
brindar seguridad jurídica al ciudadano, límites que claramente se violaron en
este caso, al pretender limitar el contenido de una información veraz de
interés público.
Partiendo de ese razonamiento, es que se estima que en el caso concreto,
la decisión del ente recurrido, de ordenar a la parte recurrente eliminar de su
base de datos, la fotografía del pasaporte del denunciante, contenida en la
noticia de repetida cita, resulta ser una acción que afecta el desempeño
periodístico, informativo y noticioso y con ello el contenido esencial de la
libertad de prensa del medio de comunicación amparado. En consecuencia, se
concluye que la orden dictada por la Agencia Protectora de Datos al declarar
CON LUGAR la denuncia presentada por Marco Tulio Calderón Quesada contra diario
Extra, y donde le ordena al Diario Extra, que proceda a eliminar de su base de
datos, la fotografía del pasaporte del denunciante, contenida en la noticia de
repetida cita, resulta violatoria a la libertad de información del medio
recurrente, por lo que procede acoger el amparo en estudio, como así se
dispone. (…)” (El
destacado no forma parte del original).
Esta
jurisdicción, en el Voto No. 16167-2020 de las 09:20 hrs. de 28 de agosto de
2020, señaló:
“(…) I.- OBJETO DEL RECURSO. El recurrente estima vulnerados sus
derechos fundamentales, toda vez que, ante la pandemia de la covid-19, el
gobierno ha dictado medidas que limitan la libertad de tránsito y de comercio.
Además, sostiene que las autoridades recurridas vulneran la libertad de prensa,
debido a sus actuaciones respecto al Diario Extra, toda vez que el MTSS canceló
la suscripción de tal medio y el ICAA ordenó a sus funcionarios no hablar con
periodistas del periódico en mención. (…)
IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el sub examine, el amparado reclama que
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social vulnera los derechos fundamentales,
dado que se canceló la suscripción del Diario Extra. Al respecto, en el informe
rendido bajo juramento por la Ministra de Trabajo y Seguridad Social se indicó,
respecto a la cancelación por parte del MTSS de la suscripción mantenida con el
Diario Extra, que: “(…) esa decisión obedeció a que producto del Estado de
Emergencia Sanitaria que enfrenta el país, que nos ha causado afectación
económica no solo a nivel nacional sino también mundial, el Poder Ejecutivo
gestionó días atrás, recorte en el gasto público. Siendo que ese recorte
presupuestario, nos obligó cómo Institución a liberar costos en algunas partidas
específicas, cuidando desde luego, no afectar el servicio que como Cartera
brindamos a la ciudadanía. Siendo entonces, que en virtud de ese recorte
presupuestario que realizamos, fue que se adoptó la decisión de eliminar la
suscripción que la Institución mantenía con algunos diarios de circulación
nacional, tales como: Diario Extra, La Nación, El Financiero y La República.
Pues el monto para el pago de las suscripciones invocadas, se acreditaba desde
la misma partida con la que se compraban suministros de papel y cartón y ello
representaba casi el 50% del presupuesto para esos efectos. Y siendo que a raíz
de la pandemia producida por el virus COVID 19, debemos tener disponibles
toallas de papel para los lavatorios que tenemos instalados para el lavado de manos
de personas funcionarias y usuarias de este Ministerio; fue que se prioriza la
compra de suministros citados, con la consecuencia de eliminar las
suscripciones mencionadas” (la negrita no es del original).
Así, el Tribunal verifica que, el 14 de julio de 2020, un funcionario
del MTSS remitió el oficio DGAF-OF-383-2020 a la representante legal de la
Sociedad Periodística Extra Limitada, en el que manifestó: “De la manera más
atenta y en marco de la contratación 2019CD-000045-0007000001; bajo la
modalidad según demanda para la adquisición ejemplares del periódico La Extra,
se informa que en atención a instrucciones superiores y en cumplimiento de las
nuevas directrices emitidas por el Gobierno de la República de Costa Rica, que
insta hacer recortes presupuestarios mandatorios a efecto de orientarse a la
atención de la pandemia COVID-19 nos vemos en la necesidad de solicitar
formalmente, la cancelación indefinida de entrega de dicho periódico a partir
del día 16 de julio de 2020”. En igual sentido, se observan los oficios
DGAD-OF-376-2020 dirigido al representante legal de Properiodicos Limitada y
DGAD-OF-382-2020 remitido al representante legal de Grupo Nación GN S.A.,
mediante los cuales se informó sobre la cancelación de la suscripción que
mantenía el MTSS con los periódicos La República, así como La Nación y El
Financiero, respectivamente.
De este modo, contrario a lo alegado por el tutelado, este Tribunal
estima que la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no
conculca los derechos fundamentales. Nótese que, en el sub iudice, el MTSS
canceló la suscripción no solo del Diario Extra, sino de otros medios de
comunicación como La República, La Nación y El Financiero. Además, no se
verifica que tal decisión haya sido arbitraria, sino que la misma obedece a un
recorte presupuestario derivado de la pandemia de la covid-19. Al respecto,
cabe reiterar que en el informe rendido bajo juramento por la ministra de
Trabajo y Seguridad Social se consignó que “(…) el monto para el pago de las
suscripciones invocadas, se acreditaba desde la misma partida con la que se
compraban suministros de papel y cartón y ello representaba casi el 50% del
presupuesto para esos efectos. Y siendo que a raíz de la pandemia producida por
el virus COVID 19, debemos tener disponibles toallas de papel para los
lavatorios que tenemos instalados para el lavado de manos de personas
funcionarias y usuarias de este Ministerio; fue que se prioriza la compra de
suministros citados, con la consecuencia de eliminar las suscripciones
mencionadas”. Ergo, dadas las condiciones provocadas por la referida pandemia,
tal institución priorizó la compra de toallas de papel, lo que conllevó que se
prescindiera de las suscripciones referidas. Por consiguiente, al no haberse
verificado la vulneración a los derechos fundamentales, lo procedente es
declarar sin lugar el recurso en cuanto a tal extremo.
V.- Por otra parte, en cuanto al reclamo formulado por el recurrente
respecto al accionar del ICAA, el Tribunal observa que el 29 de junio de 2020
se emitió la “MINUTA GG-2020-02784”, relativa a una reunión efectuada entre
funcionarios del ICAA y representantes del sindicato SITRAA, documento que
carece de firmas y en el que se consigna: “Objetivo: Temas variaos SITRAA
Lugar: Virtual Fecha:29-06-20 Hora de inicio: 11:00am Hora final: 12:40pm (…)
1. Campaña de refuerzo labor de AyA, acción, SITRAA- AyA. cuadrillas
operativas, lema héroes de la higiene. Mario Rodríguez explica la propuesta,
desde SITRAA se ha realizado una campaña de comunicación para levantar la
imagen del AyA. No están de acuerdo con la campaña y gastos que tiene
programado el AyA. Lema: “Héroes de la Higiene”, quieren iniciar con una
campaña con este lema y realizarlo con apoyo de los trabajadores operativos en
todo el país. Yamileth Astorga le consulta a Mario cuál es el objetivo de la
Contratación de Publicidad del AyA, al parecer no lo tiene claro, por ende ella
le realiza una explicación detallada, el objetivo es la conectividad de las
viviendas a las redes de alcantarillado de AyA. Aclara que la campaña no es
para levantar la imagen de AyA, sino para estimular a la población a que se conecte
a las redes de alcantarillado. Hace un llamado a no alimentar a los Diarios
Extra y CRHoy, ya que el objetivo de éstos es la privatización. Mario comenta
que ellos no dan información a la prensa, más bien indica que la prensa les
solicita a ellos aclaraciones de cosas que ellos no conocen. Aclara que SITRAA
lleva a la prensa las cosas que no reciben respuesta por parte de la
Administración. Maritza Alvarado realiza comentarios sobre la campaña, indica
que la propuesta de SITRAA le parece bien se puede hacer con recursos propios,
recomienda que exista unidad para levantar la imagen de AyA, señala algunas
labores que se han desarrollado desde la Dirección de Comunicación
Institucional. Se debe reforzar la base interna antes de proyectarnos a lo
externo. Marianela de SITRAA comenta que sería bueno que doña Yamileth lea
detenidamente los comunicados que salen en prensa, para que se de (sic) cuenta
que el SITRAA no está perjudicando la imagen, sino mas (sic) bien defienden la
institucionalidad del AyA, por su importancia en la gestión del recurso
hídrico. Yamileth indica que los medios solo publican cosas que debilitan la
imagen de AyA, solicita hacer una alianza con los sindicatos para levantar la
imagen de la Institución (…)” (el énfasis fue suplido).
Al respecto, la Presidenta Ejecutiva del ICAA indica en el informe
rendido bajo juramento ante este Tribunal Constitucional que: “En atención a la
formalidad establecida a nivel institucional, se levantó un borrador de minuta
de la reunión, con número GG-2020-02784, el cual está asociado al número de
oficio, dicho borrador no lleva ninguna firma o rúbrica de los participantes y
se aclara en este acto, que a pesar de que estaban convocados los funcionarios
de la lista contenida en el borrador de la minuta, los señores Annette Henchoz
Castro y Alejando Calderón Acuña, no se presentaron a la reunión que había sido
convocada de manera virtual, sin embargo; se realizó de forma presencial. El
borrador de minuta fue levantado por el funcionario Andrey Vila Abarca, quien
consigna en el formato que se acostumbra a estas reuniones, la agenda y una
sucinta referencia de los temas abordados. La minuta posteriormente fue
comunicada y compartida vía correo electrónico por el SDI con el Memorando
GG-2020-02784, suscrito por el funcionario Andrey Vila Abarca de la Gerencia
General, quien tiene bajo su responsabilidad dar seguimiento a los temas y
acuerdos de las reuniones con los diferentes sindicatos constituidos en el AYA.
Del documento denominado “minuta” se desprende claramente que en ningún momento
la suscrita manifestó el hecho que se recurre, por lo que es claro que el
recurrente descontextualiza una frase de una minuta, de una reunión sostenida
entre la Administración Superior y el Sindicato SITRAA, donde se analiza una
campaña motivacional interna al personal del AyA, especialmente, dirigida a los
trabajadores que están en primera línea de atención de la pandemia. En ese
contexto y en el ánimo de unir esfuerzos hice un llamado a las agrupaciones
sindicales para que si hay situaciones que les preocupen a lo interno de la
institución presenten sus denuncias a la Administración Superior para que sean
atendidas, antes de acudir a los medios de comunicación. A eso me referí
puntualmente cuando indiqué “no alimentar los medios” como lo cita la minuta.
Reitero, que ni de la minuta ni de ningún otro documento se desprende jamás que
se haya “ordenado no hablar con Diario Extra”, ignoro en qué se basa el
recurrente para realizar esa temeraria interpretación a la libertad de expresión.
De hecho, todas las consultas de prensa realizadas por Diario Extra han sido
atendidas en tiempo y forma; de mayo a la fecha, se han recibido y dado
respuesta a 9 solicitudes de información planteadas por correo. Diario Extra y
Extra TV 42, durante este año han publicado al menos 183 notas relacionadas a
la institución” (la negrita fue suplida).
La Sala también observa que, el 21 de julio de 2020, la presidenta
ejecutiva del ICAA dirigió el oficio PRE-2020-01101 a la gerente general de
Diario Extra, en el que manifestó: “En ejercicio del derecho de respuesta
consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 14 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, así como el 66 en adelante de la Ley
de Jurisdicción Constitucional, en mi calidad de Presidenta Ejecutiva del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, solicito el debido
espacio para rectificar la nota publicada por Diario Extra el día 21 de julio
del 2020 titulada “Presidenta AyA ordena no hablar con DIARIO EXTRA”. Agradezco
la publicación del siguiente texto: AyA jamás ha ordenado no hablar con Diario
Extra Con respecto a la nota publicada en Diario Extra el 21 de julio del 2020,
titulada “Presidenta AyA ordena no hablar con Diario Extra”, como Presidenta
Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA)
califico de absolutamente falso que se haya “ordenado” a algún funcionario o
funcionaria no hablar con el Diario Extra. El periodista descontextualiza una
frase de una minuta, de una reunión sostenida entre la Administración Superior
y el Sindicato SITRAA, donde se analiza una campaña motivacional interna al
personal del AyA, especialmente, dirigida a los trabajadores que están en
primera línea de atención de la pandemia. En ese contexto y en el ánimo de unir
esfuerzos hago un llamado a las agrupaciones sindicales para que si hay
situaciones que les preocupen a lo interno de la institución presenten sus
denuncias a la Administración Superior para que sean atendidas, antes de acudir
a los medios de comunicación. A eso se refiere puntualmente con “no alimentar
los medios..” como lo cita la minuta. Ni de la minuta ni de ninguna parte se
desprende jamás que se haya “ordenado no hablar con Diario Extra”, ignoro en
qué se basa el periodista para realizar esa temeraria interpretación a la
libertad de expresión. De hecho, todas las consultas de prensa realizadas por
Diario Extra han sido atendidas en tiempo y forma; de mayo a la fecha, se han
recibido y dado respuesta a 9 solicitudes de información planteadas por correo.
Diario Extra y Extra TV 42, durante este año han publicado al menos 183 notas
relacionadas a la institución. En el AyA somos respetuosos del derecho a la
información y la libertad de expresión, nunca estaríamos de acuerdo en lesionar
esos derechos. Durante este año a Diario Extra hemos enviado dos derechos de
respuesta, uno con respecto a una publicación del día 15 de enero que jamás se
publicó, y otro que si fue publicado en la edición del 27 de junio. Somos
conscientes del papel vital que juega la prensa para nuestra democracia.
Estamos claros de lo importante que es para el país el fortalecimiento de los
medios de comunicación, ya que como nación no nos podemos permitir la
interrupción de las operaciones de un medio de comunicación, eso sería
contrario al interés público de estar informados, máxime en medio de una
pandemia, que exige información veraz y oportuna a diario. Hemos confiado y
confiamos en el Grupo Extra para realizar nuestras campañas informativas y de
rendición de cuentas a la población y seguiremos en la medida de nuestras
posibilidades haciéndolo. Jamás podríamos permitir que se nos acuse de
asestarle golpe alguno a la libertad de expresión” (el resaltado fue suplido).
Así las cosas, se estima procedente traer a colación lo preceptuado en
la sentencia n.° 2014-011694 de las 9:05 horas del 18 de julio de 2014 dictada
por este Tribunal Constitucional, en la que se dispuso:
“III.- SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y RELACION ESTATUTARIA. Los
funcionarios o servidores públicos, por la circunstancia de estar sometidos a
una relación estatutaria, no pueden ver diezmada o limitada su libertad de
expresión y opinión y, en general, ninguno de los derechos fundamentales de los
que son titulares por intrínseca dignidad humana. Las organizaciones
administrativas no son compartimentos estancos o separados del conglomerado
social y la existencia de una carrera administrativa o de una relación
estatutaria no justifican el despojo transitorio o las limitaciones de los
derechos fundamentales de los funcionarios públicos de los cuales gozan en
todas las facetas de su vida. Ciertamente, la libertad de expresión en el
ámbito de una relación funcionarial o estatutaria puede sufrir leves
modulaciones por razón de la relación de jerarquía inherente a la organización
administrativa, la confianza que debe mediar entre el superior y el inferior,
los deberes de lealtad de ambos con los fines institucionales y de reserva
respecto de las materias que han sido declaradas secreto de Estado por una ley.
Sobre el particular, conviene agregar que tal matización ha de ser
proporcionada y razonable, y que ni siquiera un interés público podría limitar
o restringir los derechos fundamentales de un funcionario público por la
vinculación más fuerte, la eficacia directa e inmediata y la superioridad
jerárquica de éstos. Los conceptos de buena fe y lealtad no pueden enervar la
libertad de expresión de un funcionario público cuando a través de su ejercicio
no se causa una lesión antijurídica al ente u órgano público al cual pertenece
y representa o a terceros. Los jerarcas o superiores jerárquicos de un ente u
órgano público, por sus especiales y acusadas responsabilidades y exposición al
público, deben estar sujetos y tolerar la crítica no dañina o antijurídica
tanto de los usuarios de los servicios públicos, administrados en general como
de los propios funcionarios. Lo anterior es, también, predicable respecto de
las formas e instrumentos de gestión o administración de un ente u órgano
público. La crítica de los usuarios, administrados en general y de los
funcionarios públicos sobre el desempeño individual de algún servidor e
institucional del ente u órgano público constituye una poderosa herramienta
para el control y fiscalización de la gestión pública y, desde luego, para
obtener mayores niveles de rendimiento resultados-, rendición de cuentas y
transparencia administrativa. Ningún funcionario público puede ser inquietado,
perseguido, recriminado o sancionado por expresar sus opiniones, ideas,
pensamientos o juicios de valor acerca de la gestión del ente público o las
actuaciones de otro funcionario público.
IV.- SOBRE EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 13 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS El artículo 13 recoge lo siguiente:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección.
En el citado numeral se pretende maximizar las posibilidades de
participar en el debate público especialmente cuando además de proteger la
expresión de ideas, reconoce el derecho colectivo a ser debidamente informado y
el derecho a réplica. No obstante, como todo derecho, no es absoluto, sino que
admite restricciones para armonizar su ejercicio con los derechos de los demás,
la seguridad de todos y las exigencias del bien común en una sociedad
democrática (art.32 de la Convención). Pero estas limitaciones no pueden ser
más que lo establecido en el mismo numeral o bien las Constituciones Políticas
(art.30 de la Convención). Este derecho no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades posteriores. La Constitución Política en su artículo
29 recoge ese postulado al establecer que: “Todos pueden comunicar sus
pensamientos de palabra o por escrito y publicarlos sin previa censura; pero
serán responsables de los abusos que cometan en el ejrcicio de este derecho, en
los casos y del modo que la ley establezca”. La libertad de expresión en este
sentido no puede ser sometido a un control a priori. El Estado a tráves (sic)
de cualquiera de sus órganos está impedido constitucional y convencionalmente,
con las excepciones de protección de otros derechos que dispone el mismo
artículo 13 y 27. 1 de la Convención, a realizar censura previa. Ya la Comisión
Interamericana Sobre Derechos Humanos ha señalado reiteradamente el doble
aspecto de la libertad de expresión: el derecho de toda persona de difundir
ideas e informaciones; y el aspecto colectivo, constituido por el derecho de
toda la sociedad de recibir tales ideas e informaciones. Y al darse mediante la
censura previa la violación del derecho de expresión, se lesiona una gama de
derechos, como el que tiene toda la colectividad de recibir información veraz.
Así la Corte Interamericana, Opinión Consultiva OC-5/85 ha dicho, que:
"...cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un
individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado,
sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas.
V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el caso bajo estudio, la institución
recurrida dispuso mediante la circular número 211-2014, fechada 10 de marzo de
2014, del Director de Relaciones Públicas del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, dirigida a directores y jefes de Departamentos del Mopt, que se
coordine con la Dirección de Relaciones Públicas cuando los medios de
comunicación los contacten directamente, para una oportuna atención a los
medios y se traduzca en oportunidades de divulgación institucional; asimismo,
se defina conjuntamente el tema a consulta a tratar. El recurrente considera
que dicha disposición es contraria al derecho de expresión de los trabajadores
del Mopt, porque lo que pretende la Dirección de Relaciones Públicas es ejercer
una censura previa sobre las manifestaciones o expresiones que hagan los
funcionarios públicos. El Director recurrido dice que se trata de una puesta en
conocimiento de los funcionarios cuando la prensa los enlaza sin haber
coordinado con Relaciones Públicas; se trata de darles a los funcionarios un
manejo idóneo del tema para responder a los medios de información y no ejercer
una censura previa como dice el accionante. Pero lo cierto, es que el hecho de
que los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes tengan que
adecuar sus manifestaciones, según las reglas de la Dirección de Relaciones
Públicas de este ministerio, cada vez que estén de frente a los medios de
comunicación colectiva, es una injerencia, a manera de censura previa, que
amenaza o no les permite expresar libremente su opinión en temas propios de su
quehacer institucional, lo que afecta directamente a la colectividad que recibe
una información filtrada o con alguna censura. No puede admitirse que la
Circular 211-2014 de la Dirección de Relaciones Públicas – se ubique en uno de
los presupuestos contemplados por nuestra Constitución o por los instrumentos
internacionales que la complementan (gracias al efecto integrador del artículo
48 según la enmienda de 1989), para legitimar una restricción a la libertad de
expresión. Por estas razones el recurso debe estimarse con las consecuencias de
ley.” (el énfasis fue suplido).
Además, a los efectos de resolver este amparo resulta oportuno citar lo
dispuesto en la sentencia n.° 2015-01782 de las 11:36 horas del 6 de febrero de
2015: (…)
Este Tribunal considera que los precedentes transcritos resultan
aplicables al sub lite, toda vez que no encuentra motivos para variar los
criterios vertidos ni razones para valorar de manera distinta la situación
planteada.
De este modo, en el sub iudice, la Sala estima que se ha producido una
lesión de relevancia constitucional. Nótese que si bien la minuta aludida
carece de firmas, no menos cierto es que la presidenta ejecutiva del ICAA no
desmintió su contenido, sino que se limitó a alegar que se descontextualizó la
frase “Hace un llamado a no alimentar a los Diarios Extra y CRHoy, ya que el
objetivo de éstos es la privatización”, toda vez que lo que pretendió externar
fue “un llamado a las agrupaciones sindicales para que si hay situaciones que
les preocupen a lo interno de la institución presenten sus denuncias a la
Administración Superior para que sean atendidas, antes de acudir a los medios
de comunicación. A eso se refiere puntualmente con “no alimentar los medios”. En
cuanto al punto, el Tribunal estima que en el sub examine existen indicios
suficientes de que la presidenta ejecutiva del ICAA dijo la frase antes
transcrita, lo cual, a todas luces, constituye una afectación a los derechos
constitucionales a la libertad de pensamiento y
expresión, de prensa y a la igualdad, todo esto en relación con los principios
constitucionales democrático, de rendición de cuentas y de transparencia en la
gestión pública, en virtud de que se trata de una especie de censura velada,
dado que el resultado práctico de tal llamado es evitar que los medios de
comunicación perjudicados tuviesen acceso a información pública.
En efecto, contrario a lo sostenido por la autoridad recurrida, con la
frase en cuestión se exhortó a funcionarios del Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, a que se abstuvieren de remitir información de
relevancia pública a ciertos medios de comunicación. En primer término, tal
actuación implica una seria amenaza a la libertad de pensamiento y expresión de
tales servidores, dado que la iniciativa proviene, ni más ni menos, de la
propia presidenta ejecutiva de la institución en mención, a partir de lo cual
el “llamado a no alimentar a medios” reviste una particular gravedad merced al
rango jerárquico de quien lo externó. En segundo término, se vulnera la
libertad de prensa y el derecho a la igualdad, toda vez que se incita a que dos
medios de comunicación en particular, CR-Hoy y Diario Extra, no reciban
información por parte de los funcionarios del ICAA, al tiempo que de manera
absolutamente injustificada coloca a los afectados en una clara situación de
desventaja frente al resto de medios. En adición, la situación expuesta lesiona
a la población en general, dado que “el llamado a no alimentar a medios” le
impide al público acceder a información concerniente a la prestación de
servicios públicos esenciales, lo cual es inaceptable en una sociedad que se
rige por los principios democrático, de
rendición de cuentas, y de transparencia en la gestión pública.
En virtud de lo expuesto, lo procedente es declarar con lugar el
recurso, en los términos consignados en la parte dispositiva de esta
sentencia. (…)
Por tanto: Se declara parcialmente con lugar el recurso solo en
cuanto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por violación
a los derechos constitucionales a la libertad de pensamiento y expresión, de
prensa y a la igualdad, todo esto en relación con los principios
constitucionales de rendición de cuentas, democrático y de transparencia en la
gestión pública. Se ordena a Yamileth Astorga Espeleta, en su condición de
presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
o a quien en su lugar ocupa ese cargo, abstenerse de incurrir nuevamente en los
hechos que dieron fundamento a la estimatoria de este recurso de amparo. Se
advierte a la autoridad recurrida que de no acatar tal orden, incurrirá en el
delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos
años, o de veinte a sesenta días multa, a quienes recibieren una orden que
deban cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la
cumplieren o no la hicieren cumplir, siempre que el delito no esté más
gravemente penado. Se condena al Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados al pago de las costas, daños y perjuicios causados, los que se liquidarán
en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. En todo lo demás,
se declara sin lugar el recurso. Notifíquese. (…)”.
De forma más
reciente, este órgano constitucional, en la Sentencia No. 23107-2022 de las
09:30 hrs. de 4 de octubre de 2022, dispuso lo siguiente:
“(…) VI.- Caso concreto. En el sub lite, la recurrente
alega como primer agravio, que en su condición de periodista, ejerce la
dirección del programa de análisis, opinión y autocrítica llamado
"Hablando Claro", que se transmite desde el 1° de febrero de 2007,
por Radio Columbia y considera que en esa condición las autoridades recurridas
lesionaron sus derechos fundamentales, específicamente, los derechos a la libre
expresión y libertad de prensa, dado que entre el 8 y el 9 de julio pasado,
recibió llamadas de cinco personas funcionarias públicas, que se desempeñan en
puestos de jerarquía dentro del Gobierno de la República o en las oficinas de
comunicación de ministerios e instituciones descentralizadas, quienes le
manifestaron, en condición de fuentes periodísticas confidenciales, que se
encontraban alarmadas por un comunicado que la entonces Ministra de
Comunicación, Patricia Navarro Molina, les remitió por WhatsApp, a todos los
Ministros y Presidentes Ejecutivos del Gobierno. Aduce que, según le relataron sus
fuentes, en la referida comunicación, la Ministra instruía a todos los jerarcas
a suspender, con carácter de urgencia, todo tipo de publicidad estatal a los
medios "Amelia Rueda, La Nación, CRHoy y Canal 7". Asimismo, que en
ese comunicado se les instaba "con carácter de urgencia a no participar en
entrevistas en Hablando Claro y Amelia Rueda".
Al respecto, del informe rendido por las autoridades recurridas, -que se
tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales,
previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción- y la prueba
aportada para la resolución del asunto, esta Sala no pudo tener por demostrado
que se haya girado la orden o directriz que cuestiona la recurrente. Si bien,
puede considerarse que, sobre este punto en particular, los informes recibidos
resultan escuetos o lacónicos, lo cierto es que sí expresan claramente que no
se giró una orden o indicación en ese sentido. La Sala aprecia que tales
informes se enfocan en las competencias y potestades del Ministerio de
Comunicación y en aspectos procesales de la presentación de este recurso, pero
al negar la existencia de la orden, directriz o indicación referida por la
amparada, en este caso en particular se carece de toda posibilidad de tener por
demostrada su existencia, siendo así que lo procedente es declarar sin lugar el
recurso en cuanto a este extremo.
VII.- Sin embargo, por la trascendencia del tema y la gravedad que
podría implicar girar desde el poder público alguna orden en los términos
reclamados en este proceso, resulta menester recordar a las autoridades del
Ministerio de Comunicación y del Ministerio de la Presidencia, que tal y como
se expresó en el quinto considerando de esta sentencia, la libertad de
expresión e información conlleva una doble dimensión, que se refleja no sólo en
la posibilidad de los periodistas de informar sobre los temas de relevancia
para la opinión pública, sino también el derecho que tienen los habitantes del
país de enterarse de dicha información, por lo que los órganos y entes públicos
se encuentran en el deber de adoptar las medidas correspondientes para que
pueda informarse a los y las habitantes de la República sobre las acciones y
acontecimientos que se producen o desarrollan en el territorio nacional y que
son de interés para la colectividad. Máxime que los temas y decisiones que se
toman y tratan desde el gobierno central y toda institución, órgano y ente
administrativo, tienen una trascendencia y relevancia para el buen
funcionamiento del país y el ejercicio de los derechos reconocidos a la
población en general y a sus integrantes dentro de sus propios ámbitos de actuación,
por lo que, todos estos temas deben ser tratados con absoluta publicidad y
transparencia, sin posibilidad alguna de impedirle a la ciudadanía, a la
opinión pública y a cualesquier medio de comunicación colectiva, tener
conocimiento de estos. Ergo, las prácticas que obstaculizan el acceso a la
información, como lo es el impedir informar sobre determinados eventos o
decisiones, rehusarse a brindar entrevistas a diversos medios de comunicación,
no invitarlos a formar parte de conferencias o ruedas de prensa, limitarles la
publicidad, impedir el acceso a insumos necesarios para la divulgación, entre
otras variables relacionadas con la censura directa o indirecta, no pueden ni
deben ser avaladas por un Tribunal Constitucional, por la elemental razón de que
su acceso y entrega oportuna tiene que hacerse a través de un proceso fácil,
expedito y sin complicaciones, que garantice a la población y, en general a la
opinión pública, el derecho a la información y a la libertad de expresión.
Dicho lo anterior, se les reitera a las autoridades recurridas que “el
gobierno y los tribunales deben permitir que se desarrolle un debate
"desinhibido, robusto y abierto", lo que puede incluir expresiones
cáusticas, vehementes y a veces ataques severos desagradables hacia el gobierno
y los funcionarios públicos” (Cfr. sentencia No. 2006-5977 de las 15:16 horas
de 3 de mayo de 2006). En otras palabras, deben tener presente los recurridos
que, en el ejercicio de cargos públicos como los que ostentan, y en la era
actual, en donde por el avance tecnológico se tiene mayor facilidad de
cobertura y acceso a hechos noticiosos, es normal que alguna de las discusiones
que se generen al calor de la prensa, pueden resultarles infortunadas y
desagradables; no obstante, en un país democrático como Costa Rica, ese
ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de prensa es lo que nos
caracteriza como un Estado Social de Derecho y un pueblo libre. Por tales
razones, en aras de garantizar la libertad de prensa y de libre expresión que
tienen tanto los periodistas o medios de comunicación colectiva, como la
población de manera general, es que las autoridades recurridas deben velar
porque cualquier directriz, orden, acto o instrucción que se gire desde el
gobierno central se apegue siempre a la protección de estas libertades y de
cualquier derecho fundamental de los que se goza en un país democrático como el
nuestro, en los términos que han sido expuestos en esta sentencia (…)”.
Como se ha podido observar, resulta
claro que el uso o aplicación por parte de las autoridades estatales o de
particulares de las restricciones indirectas aludidas en este considerando,
atenta grave y flagrantemente contra la libertad de expresión y la libertad de
prensa. De ahí, la importancia del resguardo y protección que les provee
nuestra Constitución Política y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros instrumentos; de ahí también la responsabilidad que recae en esta
Sala Constitucional de velar porque esto así se cumpla.
VIII.- CONGLOMERADOS O ESTRUCTURAS FINANCIERAS CREADAS
PARA FINANCIAR O DIVERSIFICAR LAS FUENTES DE INGRESOS
DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y, CONSECUENTEMENTE, PERMITIR EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE
PRENSA. Los
medios de comunicación tradicionales, principalmente los medios impresos, han
sufrido en los últimos años un fuerte declive económico con la llegada del
internet, la caída de la inversión publicitaria y su migración a las grandes
plataformas digitales como lo son Google y Facebook y el consecuente cambio en
los hábitos de consumo de la información. Todo esto, sumado, ha generado que el
usuario prefiera mayormente acceder a la información vía digital (sea, a través
del uso de los teléfonos inteligentes, tabletas electrónicas, computadoras,
etc.) y no mediante la compra del periódico impreso o bien, accediendo a otras
plataformas (radio o televisión), tal y como regular y tradicionalmente lo
venía haciendo.
En virtud de lo anterior, los medios de
comunicación se han visto en la necesidad de innovar y buscar nuevos formatos,
propuestas o mecanismos para buscar nuevos ingresos (y audiencia) que permitan,
a su vez, financiar el periodismo y al medio como tal, sobre todo al periodismo
de investigación que resulta costoso. En otros términos, se han debido
implementar nuevas estrategias comerciales o poner en funcionamiento modelos
mixtos con el fin de “rentabilizar a los medios de comunicación”, tal y como
así ha sido llamado por algunos. Tanto es así que muchos medios de
comunicación, hoy en día, no generan el dinero con su actividad principal o
tradicional, sino con otras que le permiten subsistir. A modo de ejemplo, los
medios de comunicación modernamente han recurrido, entre otras, a las
siguientes fórmulas o estrategias: a) algunos medios impresos han creado su
propia plataforma digital y han instaurado los modelos por suscripción o lo que
se ha llamado “pagar por ver”; fórmula a la que han recurrido con éxito grandes
medios como The New York Times o The Guardian. b) Se ha recurrido a la
creación de contenidos de mayor calidad y exclusividad (sobre temas específicos
y de interés para ciertos sectores), que hacen atractiva la búsqueda y el
acceso a estos. c) Se ha hecho uso de los podcast (serie
de episodios sobre diversos temas grabados en audios y transmitidos online al
que ha recurrido por ejemplo el medio The
New York Times a través de su programa The Daily). d) Se ha promovido la
organización de eventos, foros o congresos sobre determinados temas de la mano
de expertos y personalidades, para lo cual, a su vez, se cobra por participar o
por ingresar (los medios Texas
Tribune o The Economist se
han caracterizado por organizar eventos de este tipo). e) Se recurre también a
la venta de piezas a terceros (los grandes medios, aprovechándose de la enorme
experiencia y el soporte estructural con el que cuentan, cubren cierta
información especializada, la procesan y la venden a otros, incluso a su propia
competencia). f) Se ha hecho uso del llamado Brand licenser, que permite a los medios de comunicación
licenciar su marca para que terceras empresas la utilicen en sus productos o
servicios (v.gr. National Geographic vende
productos relacionados con viajes y aventura, libros y hasta ha instalado
tiendas relacionadas con su línea de cobertura).
Igualmente, cabe destacar que, como
parte de esas fórmulas a las que han tenido que apelar los medios de
comunicación para diversificar sus fuentes de ingreso y sostenerse
financieramente, se ha recurrido también a la adquisición o a la adhesión con
otras empresas cuyas actividades principales se encuentran relacionadas o no
directamente con el periodismo (conformándose así lo que se ha denominado holdings o grupos de interés
económicos). Este tipo de fenómeno en particular se ha manifestado en otras
latitudes y también a nivel nacional.
Así, a modo de ejemplo, se tiene el
caso del diario The Boston Globe y
otros medios (propiedad, a su vez, del periódico estadounidense The New York Times), los cuales fueron
adquiridos en el 2013 por John Henry, dueño del equipo de beisbol Red Sox y del equipo de futbol
Liverpool FC, con el propósito de afrontar las cuantiosas pérdidas económicas
sufridas por el primero, originadas por la migración de lectores y de la
publicidad hacia el internet. Igualmente, se tiene que Warren Buffet, a través
de su holding Berkshire Hathaway (sociedad dueña
total o parcial de las acciones de varios grupos empresariales de textiles,
seguros, automóviles, bebidas, etc.) en el año 2012, compró sesenta y tres
periódicos del Grupo Media General del sureste de Estados Unidos, los cuales
sufrían también una baja rentabilidad. Entre los diarios adquiridos por Buffett
figuran el Richmond Times de
Virginia, el Winston-Salem Journal de
Carolina del Norte y el Morning News of
Florence de Carolina del Sur.
Asimismo, se cuenta con el caso de Jeff
Bezos (fundador y dueño de Amazon, gigante compañía de comercio electrónico),
quien en el año 2013 compró The
Washington Post, con el fin de lograr su supervivencia, luego que
este medio de comunicación sufriera igualmente los embates de la irrupción de
nuevas tecnologías, el descenso de las audiencias y de los ingresos por
publicidad. Nótese que, en este caso en particular, pese a que el medio de comunicación
–según lo ha anunciado, entre otros, el medio español El País–, no se integrará
o adherirá propiamente a Amazon, su adquisición forma parte de esa misma
estrategia comercial tendente a ayudar a que el mismo pueda mantenerse
funcionando(https://elpais.com/sociedad/2013/08/05/actualidad/1375736883_735938.html).
En Costa Rica, el uso de este tipo de
mecanismos o fórmulas se ejemplifican a través de Grupo Nación S.A.
(corporación de la cual forma parte el Periódico La Nación), el que dispuso
comprar las instalaciones de lo que solía ser el Autódromo La Guácima y las
convirtió en el centro de eventos llamado Parque Viva, como medio para
diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar así la pérdida
de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia sitios de
internet.
Es entendible que dentro de la
coyuntura actual donde los medios de comunicación escritos requieren apoyo
financiero ante la pérdida de alguna de sus fuentes tradicionales de ingresos,
se creen o establezcan –al amparo del ordenamiento jurídico–, otro tipo de
empresas o sociedades que les brinden recursos y sostenibilidad económica o
financiera para mantener a los primeros. El caso del Grupo Nación S.A., y la
adquisición del hoy llamado Parque Viva arriba referido, representa un claro
ejemplo de lo dicho.
Este tipo de estructuras financieras,
al igual que el resto de ejemplos supra citados,
se convierten en una fuente de ingresos o recursos que coadyuva o hacen posible
que la labor periodística pueda ser ejercida, habida cuenta que los ingresos
que las primeras generan permiten sufragar o sopesar muchos de los gastos que
demanda un medio de comunicación. Por ende, es una realidad que, si este tipo
de mecanismos o propuestas se ven afectadas de forma ilegítima o arbitraria, se
perjudica, a su vez, el ejercicio del periodismo; en esencia, la libertad de
prensa, como manifestación de la libertad de expresión.
Ahora bien, la afectación refleja
(indirecta o velada) que pueda concretarse a la libertad de prensa, merced de
las medidas adoptadas en contra de dichas estructuras de financiamiento, es un
aspecto que ha de ser ponderado en cada caso concreto, siendo claro que no todo
acto o conducta administrativa que imponga un gravamen o establezca un
contenido de efecto negativo en torno a esas entidades, supone una lesión
refleja como la que se ha indicado. En efecto, cabe advertir que como toda
persona administrada, estas estructuras se encuentran afectas y sujetas a las
normas jurídicas que regulan, precisan y delimitan el ejercicio de sus
respectivas actividades económicas. En ese sentido, su funcionamiento debe
satisfacer y cumplir con las regulaciones propias de su actividad, lo que
incluye, contar con las respectivas habilitaciones administrativas para el
despliegue de la materia comercial. De ahí que deben contar con los respectivos
títulos que permitan comprobar el cumplimiento de las normas urbanísticas, edilicias
(dentro de estas, las atinentes a la Ley No. 7600), sanitarias, seguridad, así
como las licencias y patentes comerciales que son debidos en cada caso.
Adicionalmente, cumplir con la normativa fiscal atinente. De igual manera, en
el curso de su actividad, como toda persona, se encuentran sujetas a la
fiscalización y control del ejercicio de la actividad, a fin de verificar que
mantienen el nivel de cumplimiento en virtud del cual, les fue habilitada la
actividad comercial. En esa dinámica, la desatención de las condiciones de
ejercicio que imponen esas regulaciones sectoriales, bien podrían llevar a la
imposición de medidas administrativas de restricción o de sanción. Lo anterior,
siempre que el ejercicio concreto de esa manifestación del poder de policía
administrativa, pueda estimarse legítimo, a partir de la acreditación debida y
oportuna de los presupuestos de incumplimiento que darían cabida a cada
consecuencia jurídica, y que esa decisión se encuentre acorde al mérito de los
antecedentes del caso y al Ordenamiento Jurídico aplicable (relación entre los
elementos materiales objetivos motivo-contenido) y que sea congruente con el
interés público tutelado. En esos supuestos, en que la función administrativa
se establece como el ejercicio legítimo de potestades administrativas que
procuran el resguardo del interés público, no podría postularse una suerte de
infracción refleja a la libertad de prensa, sino, en la consecuencia lícita y
previsible de la desatención de normas de orden público a las que se encuentra
expuesta toda persona administrada. Por contraste, cuando esas medidas no
encuentren respaldo en los diversos presupuestos de hecho o de derecho que, en
cada supuesto, el plexo normativo define como antecedente necesario
(presupuesto condicionante) para adoptar determinada decisión sancionatoria o
de contenido negativo, o bien, cuando el contenido del acto adoptado a partir
de la verificación de aquellas condiciones, sea desbordado, desproporcional,
irrazonable en relación con esos antecedentes, antagónico con el interés
público o en general, contrario a legalidad (en sentido amplio), se estaría
frente a un comportamiento administrativo que puede implicar una desviación de
poder (art. 113 LGAP) y supone, como se ha indicado, una lesión indirecta o refleja
a la libertad de prensa. Se trata de un cuidadoso análisis de las
particularidades de cada caso, como parámetro de una valoración neutral,
equitativa y objetiva entre libertades y derechos fundamentales en un esquema
de un Estado de Derecho y el ejercicio de las potestades administrativas que
tienen, por principio y finalidad, la tutela y satisfacción del interés
público. Ergo, no todo acto que incida de manera negativa en la esfera de una
estructura financiera supone una alteración a la libertad bajo examen, como
tampoco, puede entenderse como legítima, sin más, toda función administrativa
de control respecto de aquellas. De esa manera, en casos como el presente, en
que se aduce una violación indirecta a la libertad de expresión y de prensa,
producto de actividades de control de la Administración Sanitaria, corresponde
a esta instancia jurisdiccional, ponderar los matices particulares, para
definir si se trata de un ejercicio debido o indebido, como condición sine qua non de un juicio de valor en
torno a la existencia o no del deber de tolerar válidamente esas imposiciones
administrativas.
IX.- CASO CONCRETO. El estudio de este asunto se
encuentra estructurado, para una mejor comprensión, en los siguientes cuatro
apartados, a saber: a) aclaraciones previas; b) cierre de Parque Viva a través
de una actuación arbitraria, infundada y desproporcionada; c) cierre de Parque
Viva y vulneración indirecta a la libertad de expresión y d) aclaraciones
finales de interés.
A. ACLARACIONES
PREVIAS. En este proceso de amparo se
discute medularmente lo tocante a la orden sanitaria de cierre girada en contra
de Parque Viva el 8 de julio de 2022, así como los efectos que esta generó o
trajo consigo en el medio de comunicación Diario La Nación, particularmente, en
cuanto a la libertad de expresión.
Al respecto, es importante aclarar
primeramente que este Tribunal Constitucional ha sido del criterio que no le
corresponde, por tratarse de un tema de mera legalidad, pronunciarse en
relación a los aspectos técnicos (requisitos) que se le exigen cumplir a un
determinado local comercial, a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, a efecto que les sea otorgado un permiso sanitario y entrar así en
funcionamiento. También, esta Sala ha dicho que escapa del ámbito de su
competencia entrar a valorar y cuestionar los criterios técnicos emitidos para
dejar sin efecto eventualmente ese permiso, a través, por ejemplo, del giro de
una orden sanitaria.
No obstante, es importante señalar que
la anterior postura no obsta para que este órgano constitucional pueda llevar a
cabo un análisis de una orden sanitaria y de las circunstancias en que esta fue
emitida, desde una perspectiva
constitucional, a la luz de aspectos que esta jurisdicción
tradicionalmente sí ha abordado, analizado y garantizado desde su creación, tal
y como se verá en los apartados siguientes. En ese particular, cabe destacar
que esta Sala ha sostenido también que las órdenes sanitarias dictadas por las
autoridades del Ministerio de Salud pueden ser revisables ante esta
jurisdicción, en casos excepcionales, determinados de forma concreta por su
ineludible directa relación con las libertades o derechos fundamentales
esenciales en el sostenimiento del sistema democrático. Así, en Sentencia No.
21103-2022 de las 09:20 hrs. de 9 de septiembre de 2022, esta jurisdicción
indicó:
“(…) este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que,
bajo tesis de principio y salvo determinadas excepciones particulares, determinadas
de manera concreta por su ineludible directa relación con libertades o derechos
fundamentales esenciales para el sostenimiento del sistema democrático, las
órdenes sanitarias dictadas por las autoridades del Ministerio de Salud no son
cuestionables en esta jurisdicción. (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Cabe destacar que mediante el Voto No.
1515-2021 de las 10:00 hrs. de 26 de enero de 2021, este Tribunal dispuso
anular una medida sanitaria girada por el Ministerio de Salud en contra de un
recurrente en detrimento de su derecho a la libertad de expresión, al estimarse
que dicho acto administrativo carecía de fundamentos técnicos. En esta ocasión,
esta Sala dispuso expresamente lo siguiente:
“(…) III.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes alegan
que el amparado, en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de
expresión, ha creado un movimiento en las redes sociales sirviéndose de su
perfil público https://www.facebook.com/rolandoarayamonge y su programa radial
"Cubaces Tiernos", que se transmite por radio en la frecuencia 89.1
FM y, de forma simultánea, en la plataforma de Facebook Live denominada
"streaming", haciendo referencia a la supuesta eficacia del dióxido
de cloro (clorito de sodio), para combatir covid-19. Sin embargo, el Ministerio
de Salud emitió una orden sanitaria en su contra, por considerar que incita a
la población a consumir una sustancia que no ha sido autorizada y, por el
contrario, está contraindicada. (…)
V.- Sobre el caso concreto. En su jurisprudencia, este Tribunal no ha
escatimado en posicionar la libertad de expresión como un elemento clave del
sistema democrático:
“VIII.- La libertad de expresión como requisito indispensable de la
democracia. La libertad de expresión sin duda alguna es una de las condiciones
-aunque no la única-, para que funcione la democracia. Esta libertad es la que
permite la creación de la opinión pública, esencial para darle contenido a
varios principios del Estado constitucional, como lo son por ejemplo el derecho
a la información, el derecho de petición o los derechos en materia de
participación política; la existencia de una opinión pública libre y
consolidada también es una condición para el funcionamiento de la democracia
representativa. La posibilidad de que todas las personas participen en las
discusiones públicas constituye el presupuesto necesario para la construcción
de una dinámica social de intercambio de conocimientos ideas e información, que
permita la generación de consensos y la toma de decisiones entre los
componentes de los diversos grupos sociales, pero que también constituya un
cauce para la expresión de los disensos, que en la democracia son tan
necesarios como los acuerdos. Por su parte, el intercambio de opiniones e
informaciones que se origina con la discusión pública contribuye a formar la
opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba manifestándose
por medio de los canales de la democracia representativa. Como lo ha señalado
el propio Tribunal Constitucional español, quedarían vaciados de contenido real
otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas huecas las
instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de
legitimidad democrática... que es la base de toda nuestra ordenación
jurídico-política (Sentencia 6/1981), si no existieran unas libertades capaces
de permitir ese intercambio, que… presupone el derecho de los ciudadanos a
contar con una amplia y adecuada información respecto de los hechos, que les
permita formar sus convicciones y participar en la discusión relativa a los
asuntos públicos (Sentencia 159/1986). (…)
Al igual que los demás derechos fundamentales, la libertad de expresión
también está sujeta a limitaciones, como serían aquellas derivadas de la
protección de la salud pública, entre otras.
La pregunta que la partes buscan dilucidar en este proceso se refiere a
la posibilidad de que el Ministerio de Salud limite la libertad de expresión
del amparado Araya. Para contestar tal pregunta, sin embargo, es necesario
analizar las manifestaciones de las partes y la orden sanitaria en sí, toda vez
que ella fue el medio utilizado para limitar los derechos del tutelado.
Como primer punto, la Sala nota una discrepancia entre lo manifestado
por la autoridad recurrida en este proceso y la prueba material. En efecto, el
informe señala que la orden sanitaria indica:
“En videos publicado en sus páginas de Facebook:
https://www.facebook.com/arayamonge y
https://www.facebook.com/rolandoarayamonge, en diferentes fechas. se refiere a
la eficacia del producto clorito de sodio e insta a sus seguidores a que lo
ingieran ya que elimina los virus y muchas otras cosas. Además, afirma que el
producto es inocuo. Trasfiero parte de lo que manifiesta en su video:
“…descubrimiento o hallazgo que hicieron algunas personas en torno a la
eficacia de un producto llamado clorito de sodio, bueno particularmente el
producto activo dióxido de cloro que según resultados que han obtenido, elimina
toda clase de gérmenes, probado científicamente porque lo usan en superficies,
se usa generalmente para limpieza y purificación de agua…” “ … Resulta que si
una persona se toma un poquito de eso, unas gotitas de eso, pues le quita los
virus, las bacterias y muchas cosas de estas…” “…pero no estamos pidiendo que
lo usen y lo acepten, lo que me parece decente, lógico, aceptable, razonable,
para una crisis como la que está viviendo el mundo, es que lo prueben, si nada
le pasa a las personas, hay una inocuidad total…”
Se le informa: (…)” (El subrayado es agregado).
Empero, la orden sanitaria que fue aportada carece de tales
transcripciones, pues textualmente reza en lo conducente:
“En videos publicado en sus páginas de Facebook:
https://www.facebook.com/arayamonge y
https://www.facebook.com/rolandoarayamonge, en diferentes fechas. se refiere a
la eficacia del producto clorito de sodio e insta a sus seguidores a que lo
ingieran ya que elimina los virus y muchas otras cosas. Además, afirma que el
producto es inocuo y en otras publicaciones compartidas se afirma que el
clorito de sodio o dióxido de cloro en organismos, reacciona contra gérmenes
patógenos, oxida inmediatamente a los virus a las bacterias, hongos, parásitos
y sirve inclusive para cáncer, diabetes y otras enfermedades.
Se le informa: (…)”
Este Tribunal observa una clara incongruencia entre ambos textos con
respecto a un punto medular para el proceso: cuáles son las expresiones
achacadas al tutelado.
Como era debido, la Magistrada Instructora previno a las partes que
aportaran los videos relacionados con el sub iudice (resolución de las 16:27
horas del 18 de setiembre de 2020). No obstante, tal prevención fue incumplida
por la parte accionada. Al respecto, esta última indicó:
“…En atención a la solicitud de aportar las publicaciones eliminadas por
parte del Equipo Legal de Facebook ante el caso del Sr. Rolando Araya Monge, se
le indica que debido a que este contenido fue subido a únicamente a sus páginas
personales y el Equipo Legal de Facebook procedió a analizarlas y
posteriormente eliminarlas, no se cuenta con el detalle de las mismas. Lo que
sí se aporta es el oficio MS-DRPIS-UNC-2056-2020 dirigido al Departamento Legal
de Facebook, donde se indican los url's de los enlaces de las publicaciones que
hacían mención al dióxido de cloro, en este se tomaba como referencia la alerta
sanitaria denominada Productos que contienen Clorito de Sodio o Dióxido de
Cloro, la Ley General de Salud en sus artículos 107, 111 y 112; y el reglamento
para la autorización y control sanitario de la publicidad de productos de
interés sanitario N° 36868-S. En este documento se observa lo publicado en
dichas páginas de Facebook respaldado por el url de cada publicación, sin
embargo, debido a la eliminación por parte del equipo legal de esta empresa no
se cuenta con el detalle de las mismas más que lo que en el documento se
indica…”
Ahora bien, las consecuencias de tal incumplimiento son distintas para
la parte recurrente y la recurrida, debido al principio de carga dinámica de la
prueba y a la posición procesal de cada una de ellas.
En sede constitucional, dado que la parte recurrente ha acreditado una
limitación a los derechos del tutelado (por escrito del 10 de agosto de 2020
cumplió la prevención de la Sala y aportó copia de la orden sanitaria), la
carga dinámica de la prueba obliga a la autoridad accionada a justificar tal
restricción. En el sub lite, la justificación del accionar de la Administración
y la orden administrativa dictada está en los supuestos videos del
procedimiento administrativo, por lo que la recurrida debió resguardarlos y
aportarlos.
Justamente, desde el punto de vista procesal, la obligación citada recae
en la Administración, dado que ella tiene el deber de recabar y asegurar en el
expediente administrativo la prueba que sirve de fundamento a sus decisiones en
los procedimientos, de manera que el afectado pueda acudir al expediente
administrativo seguido en su contra y conocer a cabalidad las circunstancias
del caso, requisito sine qua non para el efectivo ejercicio de su derecho
constitucional a la defensa.
Empero, los videos que sirvieron de base a la orden sanitaria dictada,
objeto de este asunto, no se encuentran en el expediente administrativo, lo que
solo le resulta imputable a la Administración. Tal situación impide que el
amparado pueda cuestionar cuáles expresiones pudieron generar la reacción
estatal y así defenderse. Ahora bien, como cualquier carga procesal, la parte
que incumpla con ella en el sub examine, el Estado debe
afrontar las consecuencias procesales de su omisión.
La Sala explica a la autoridad recurrida que, cuando se le reprocha a
una persona el uso inadecuado de la libertad de expresión y se le imponen
limitaciones a tal derecho, de modo inexorable debe existir certeza en cuanto a
las razones de tales medidas excepcionales, que solo se pueden imponer en el
marco de los casos permitidos por el orden constitucional y el convencional. Se
reitera que la libertad de expresión resulta esencial para el sostenimiento de
la democracia y, por ende, configura un aspecto cardinal de nuestro sistema
político, por lo que toda restricción a ella no solo debe tener un adecuado
fundamento jurídico-positivo, sea en la normativa interna o en el marco del
derecho internacional de los derechos humanos, sino que, además, la autoridad competente
se encuentra obligada a acreditar plenamente el sustento fáctico sobre el cual
se basa.
Por el carácter sumario del proceso de amparo, tampoco podría la Sala
asumir una posición inquisitoria e investigar cuáles videos pudieron
eventualmente servir de fundamento al accionar estatal, en especial porque tal
actividad tendría la finalidad de suplir las omisiones de las autoridades
estatales, lo que roza con la naturaleza de Tribunal que defiende al individuo
frente al Estado.
Finalmente, la Sala advierte que lo anterior no habría obstado para una
valoración distinta, si se hubiese comprobado que las manifestaciones del
amparado ponían en riesgo la salud de las personas y la actuación de la
Administración se hubiese basado en un razonamiento jurídico positivo preciso y
bien fundado. La Sala reafirma que el Ministerio accionado puede y debe
salvaguardar la salud pública. (…)
POR TANTO: Se declara con lugar el recurso y, en
consecuencia, se anula la orden sanitaria No. MS-DRPIS-UNC-2001-2020 del 30 de
julio de 2020, dictada por el Ministerio de Salud. (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Así las cosas, se evidencia que la
línea de esta Sala es brindar tutela cuando una orden sanitaria violenta otras
libertades públicas que se encuentren directamente relacionadas con el
sostenimiento del sistema democrático, como lo es, por ejemplo, la libertad de
expresión.
A partir de lo anterior, es de suma
relevancia tomar en consideración que en este amparo nos encontramos ante una situación absolutamente
excepcional, ya que se encuentra de por medio uno de los
derechos fundamentales de mayor importancia y trascendencia para el pueblo de
Costa Rica y su preciado sistema democrático, como lo es la libertad de
expresión. De ahí; la plena justificación para que este Tribunal Constitucional
conozca por el fondo este asunto vía amparo, y se pronuncie respecto a los
hechos acusados.
B. CIERRE DE PARQUE
VIVA A TRAVÉS DE UNA ACTUACIÓN ARBITRARIA, INFUNDADA Y DESPROPORCIONADA. El
Director del Diario La Nación, Armando González Rodicio, junto con otros
periodistas de ese medio de comunicación, acudieron a este Tribunal y
formularon el presente amparo en contra del Presidente de la
República, así como de la Ministra de Salud, por habérsele girado a Parque Viva
(sitio propiedad de Grupo Nación S.A. al cual pertenece también el referido
periódico), una orden sanitaria de cierre total de sus actividades en virtud de
existir presuntos problemas relacionados con los accesos viales a dicho sitio.
Concretamente, argumentan que dicha orden se ejecutó, de manera arbitraria,
pese a que aún no se contaban con criterios técnicos de la Cruz Roja y del
Cuerpo de Bomberos respecto a la capacidad de la vía de acceso al
establecimiento, los cuales fueron aportados y comunicados días después y
resultan cuestionables. Además, señalan que se les exigió presentar un plan
remedial que abarque la solución a la problemática de los accesos al parque,
pese a que los inspectores del Ministerio recurrido, durante la inspección
realizada, no encontraron problema alguno con estos y pese a que las
autoridades del MOPT emitieron un informe exclusivamente sobre las vías
públicas ubicadas afuera de dicho sitio. Mencionan que, tanto el Alcalde de
Alajuela como líderes comunales, han coincidido en que los congestionamientos
viales no se pueden atribuir solamente a las actividades realizadas en Parque
Viva, habida cuenta que se debe tomar en cuenta concomitantemente el rápido
desarrollo habitacional y comercial que se ha producido en la misma zona, sea,
La Guácima de Alajuela. Indican que fue el Estado el que creó el problema con
su anuencia a la expansión urbanística de la zona, sin proveer la
infraestructura pública necesaria. Sostienen que Parque Viva, al momento del
cierre, contaba con todos los permisos exigidos en su momento (entre estos, el
estudio de planificación vial aprobado en el año 2014), y que, incluso,
recientemente, se afirmó que las instalaciones son idóneas para llevar a cabo
las actividades que se organizan. Agregan que existe un proyecto vial para
remediar el problema (construcción de un
acceso a la Ruta Nacional No. 27 de cuatro carriles), para el cual se
tramitaron la mayoría de los permisos; empero, a la fecha, no ha sido
finalmente aprobado por el MOPT e, incluso, el Presidente de la República lo ha
descalificado públicamente, refiriéndose a su intención de no permitirlo, pese
a que este sería financiado por Grupo Nación. Señalan que como no se logró
hallar una deficiencia en el Parque Viva, se decidió que los defectos se
encontraban en la vía pública, donde no corresponde a los particulares, sino al
Estado, proveer el remedio. Cuestionan que el problema no es Parque Viva, sino
la infraestructura pública que poco ha avanzado en estos años para adaptarse a
la densidad habitacional desarrollada después de su puesta en funcionamiento.
Afirman que todo lo anterior les imposibilita, además, ejercer un adecuado
derecho a la defensa. En virtud de lo anterior, solicitan que se acoja este
recurso de amparo, y se anule la suspensión temporal del permiso sanitario de
funcionamiento del Parque Viva, así como los actos administrativos que la
sustentan.
En su descargo, la Ministra de Salud hizo referencia
en su informe a la denuncia planteada el 5 de julio de 2022 en contra del
funcionamiento de Parque Viva y al trámite realizado con ocasión de esta. Grosso modo, señaló que, en virtud de esa
denuncia se realizó una inspección por parte de las autoridades del Área
Rectora de Salud de Alajuela 2, en la cual concluyeron que dicho
establecimiento cumple con condiciones físico-sanitarias y estructurales a lo
interno de estas, por lo que se recomendó trasladar la denuncia al MOPT para
que este realizara una valoración de la situación (estado de calles, dificultad
de acceso, etc.). Afirma la Ministra que, “así las cosas”, por oficio No.
MS-DM-5754-2022, solicitó a las autoridades del MOPT criterio técnico respecto
a las calles de acceso al recinto comercial. Menciona dicha autoridad que este
último informe fue entregado por las autoridades del MOPT y que en este se
indicó que correspondía a la Municipalidad de Alajuela otorgar los permisos de
acceso y que la vía de ingreso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente
para el manejo del tránsito generado. Asimismo, la Ministra señala que,
posteriormente, el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas acordó proponer
el giro de una orden sanitaria de cierre a Parque Viva para eventos masivos,
así como solicitarse un plan remedial. Indica dicha autoridad que,
efectivamente, el 8 de julio de 2022, se le notificó al representante de Parque
Viva la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, en la cual se indicó
que, en virtud de lo señalado por el MOPT y el citado Comité de Concentraciones
Masivas, se ordenaba la suspensión temporal del permiso sanitario de
funcionamiento hasta contarse con criterios técnicos requeridos al Cuerpo de
Bomberos y a la Cruz Roja respecto a la capacidad de la vía de acceso al
establecimiento por las unidades de primera respuesta, los cuales estaban
siendo gestionados por el Ministerio de Salud. También, señala que se les
solicitó presentar un plan remedial que solvente el problema de accesos al
parque. Afirma la Ministra que, posteriormente, fueron emitidos informes
técnicos por parte del Cuerpo de Bomberos, de la Cruz Roja y del Sistema de
Emergencias 9-1-1, de los cuales se desprende lo siguiente: Que deben existir
medidas preventivas para reducir los riesgos como planes de emergencia que
definan rutas de acceso suficiente con la amplitud necesaria que permita una
respuesta eficaz en caso de una emergencia. Que las vías públicas de la comunidad
de La Guácima resultan insuficientes para el rápido acceso de unidades de
emergencia, lo cual se puede agravar ante eventos de concentración masiva. Que
se requiere un acceso rápido y oportuno de las unidades de rescate
especializadas, lo cual se dificulta por la longitud de las unidades
extintoras. Adicionalmente, la Ministra de Salud señala que, según lo informado
por el Sistema de Emergencias 9-1-1, cuando hay eventos de concentración masiva
ingresa un número mayor de denuncias (por vehículos mal estacionados,
embotellamientos, riñas por no poder salir, colisiones, etc.. Afirma que, en
consecuencia, sí existe una situación de riesgo potencial en el lugar, por
falta de un acceso seguro y fluido al sitio y que el acto administrativo en
cuestión lo que busca es evitar poner en riesgo la salud, la seguridad y la
vida de los que asisten a los eventos, así como la de aquellos que viven en los
alrededores de Parque Viva, quienes, a su vez, requieren un acceso fluido a sus
comunidades y, de ser necesario, un adecuado acceso de los medios de socorro.
Por esto, afirma que es indispensable presentar el plan remedial
solicitado “el cual debe abarcar en su
contenido la solución a la problemática de acceso en las comunidades de La
Guácima de Alajuela, ante la realización de actividades de concentración
masiva”. Agrega la
Ministra que los actos administrativos fueron recurridos y desestimados en
respeto al derecho a la defensa y que la medida de suspensión temporal de
actividades se mantendrá hasta que se presente, se apruebe e implemente un plan
remedial que garantice que las actividades de concentración masiva de personas
en Parque Viva no conlleve el colapso de las vías de acceso, no genere
molestias a las comunidades vecinas y permita el ingreso de vehículos y personal
de primera respuesta de forma pronta y segura. Menciona también que si existen
otras actividades que no colapsan las vías, los representantes legales del
establecimiento deben indicar en el plan remedial solicitado cuáles son estas,
así como la cantidad de personas por actividad, a efecto que no superen lo
señalado en el criterio técnico emitido por el MOPT. Sostiene la Ministra de
Salud que lo actuado se ha llevado a cabo para proteger y preservar el medio
ambiente, la salud y la vida de las personas, por lo que no es posible alegar
la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.
Además, afirma que su actuación se encuentra ajustada a derecho y no puede
brindar un trato diferenciado o privilegiado al medio de comunicación, tal y
como se pretende. Finalmente, indica que en este caso se ha aplicado el
principio precautorio en materia sanitaria y que la denuncia se atendió y
resolvió apegados a lo dispuesto en el ordinal 41 constitucional.
Por su parte, el Presidente de la República, sobre este
tema particular, señaló en el informe rendido a esta jurisdicción
constitucional que la denuncia planteada en contra de Parque Viva se atendió
con la mayor rapidez y disposición posible en aras de proteger a la ciudadanía.
Expone que vecinos de La Guácima de Alajuela plantearon ante el Ministerio de
Salud una denuncia anónima donde explicaron lo que han sufrido por años con
este lugar y las consecuencias que podrían ocurrir en caso que no se tomen las medidas
necesarias de forma urgente. Refiere a algunas noticias publicadas sobre el
particular, mediante las cuales se refleja el malestar de algunos vecinos con
el funcionamiento de dicho establecimiento. Afirma que, una vez recibida la
denuncia, el Ministerio de Salud convocó a sesión al Comité Asesor Técnico en
Concentraciones Masivas para analizar el caso y este, luego de examinar, a su
vez, el informe técnico rendido por la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito (donde se concluye que cuando se realizan las concentraciones masivas
en el Parque Viva, la vía que da acceso no tiene capacidad suficiente para el
manejo del tránsito generado), acordó proponerle a las autoridades sanitarias
una orden de cierre para eventos masivos y solicitar concomitantemente un plan
remedial para las condiciones denunciadas. Por ende, siguiendo dicha
recomendación, menciona que el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 emitió la
orden sanitaria en cuestión, mediante la cual se suspendió de forma temporal el
permiso sanitario de funcionamiento para eventos de carácter masivo hasta que
se aporte el referido plan remedial, el cual no ha sido presentado. Apunta que
las autoridades han exigido a otros grupos comerciales la construcción de
accesos de ingreso a centros comerciales de gran envergadura cuando se proyecta
que la entrada en operación de estos recintos representará un aumento en el
flujo vehicular de la zona en que fueron construidos, tal es el ejemplo de EPA
en Desamparados o de City Mall en Alajuela, los que realizaron cuantiosas
inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida de
vehículos. Agrega el mandatario que se cuenta con el criterio de la Dirección
Regional de la Fuerza Pública de Alajuela, donde se señala que La Guácima está
catalogada como sensible ya que convergen diferentes acciones delictivas y que
las aglomeraciones de vehículos y de personas en las afueras de Parque Viva,
reduce la movilidad policial y produce un incremento en las llamadas de vecinos
al 911, debido a incidentes de alteración al orden público. Expone que la Fuerza Pública hizo
alusión a un incidente ocurrido el 7 de mayo de 2022, donde se debió brindar
asistencia a los cuerpos de socorro para trasladar a un paciente, ya que la
cantidad de personas impedía el movimiento de la ambulancia con rapidez. Agrega
que el Cuerpo de Bomberos, por su parte, sostuvo que las comunidades aledañas a
Parque Viva, al igual que el mismo sitio, se ven afectadas, ya que el tiempo de
respuesta de las unidades de bomberos aumenta de forma considerable debido a
las condiciones de las vías circundantes al recinto. También, aduce que ante la
incredulidad que generó el hecho que el gobierno local le otorgara permisos de
funcionamiento a Parque Viva, el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo solicitó
a la Municipalidad de Alajuela el expediente del proyecto. Afirma que producto
del análisis realizado a dicho expediente se hallaron una serie de situaciones
muy preocupantes relacionadas con el permiso de uso de suelo y la viabilidad
ambiental otorgada. Igualmente, indica que se demostró la falta de presentación
de un estudio de impacto vial (que midiera el impacto de flujo vehicular
asociado a las actividades que se desarrollan en Parque Viva), la falta de
autorización del Cuerpo de Bomberos, así como que no se exigió o solicitó
alguna mejora a la vialidad cantonal que da acceso al parque. Sostiene que no
se trata de gestiones antojadizas, sino de acciones tendentes a proteger la
vida de los costarricenses. Menciona que el propio Colegio de Periodistas de
Costa Rica sostuvo que la situación del Parque Viva debe ser abordada desde el
principio de legalidad, para lo cual existe la vía recursiva de impugnación del
acto administrativo que ordenó la suspensión del permiso sanitario de
funcionamiento, lo cual, además, se resuelve con la presentación de un plan
remedial. Refiere que en nota publicada el 27 de abril de 2021, el Grupo Nación
aceptó que las condiciones de acceso a las instalaciones del Parque Viva no son
las mejores. Sostiene que al Grupo Nación se le otorgó la posibilidad de
presentar un plan remedial y, también, ha tenido la posibilidad de recurrir la
resolución administrativa. Menciona que no es cierto que la Administración haya
clausurado definitivamente el recinto. Afirma que el diario La Nación sigue
operando, pero esto no significa que no se les vaya a exigir ajustarse a
derecho cuando sea evidente y manifiesto que lo hacen de forma ilegítima y en
detrimento de los derechos de los costarricenses. Además, sostiene que todas
las decisiones se han tomado de acuerdo con parámetros técnicos, conforme una
denuncia presentada por la misma ciudadanía.
Ahora, una vez señalados los argumentos
expuestos por ambas partes (recurrentes y autoridades recurridas del Ministerio
de Salud y Presidencia de la República), conviene hacer un repaso general por
los hechos que se tienen por acreditados
en este proceso de amparo, respecto a este reclamo en particular.
Así, conviene destacar primeramente que
se tiene por acreditado que Grupo Nación (del cual forma parte el Diario La
Nación y, que es precisamente el medio para el cual trabajan los recurrentes),
adquirió las instalaciones donde operaba anteriormente el llamado Autódromo La
Guácima y creó Parque Viva.
Consta también que el Parque Viva
obtuvo los permisos requeridos, por lo que en el año 2015 le fue otorgado el
respectivo permiso sanitario de funcionamiento. Ese mismo año, dicho
establecimiento fue entonces reinaugurado por el Grupo Nación. Como parte del
cumplimiento de estos requisitos, se tiene por demostrado que por oficio No.
DGIT-ED-5935-2014 de 1° de septiembre de 2014, una ingeniera de la Unidad de
Permisos y el Jefe del Departamento de Estudios y Diseños, ambos de la
Dirección General de Ingeniería de Tránsito del MOPT, señalaron lo siguiente:
“(…) SOBRE EL ESTUDIO DE IMPACTO VIAL Una
vez realizada la revisión del estudio de impacto vial presentado (para las
condiciones de funcionamiento
típico del Centro de Eventos La Guácima), esta Unidad indica que desde el punto
de vista funcional no tiene
objeción alguna con el proyecto. Lo anterior se debe a que esta Unidad comprobó
que con la implementación de las medidas de mitigación planteadas a partir del
análisis de capacidad realizado,
los niveles de servicio (NDS) y longitudes de cola logran mantenerse en niveles
adecuados. La aprobación del
presente EIV tiene vigencia durante un año si las condiciones del tránsito y la
vialidad aledaña no cambian
significativamente y el proyecto es construido antes de finalizado este
periodo, en caso contrario
esta Dirección General se reserva el derecho de solicitar la actualización del
estudio. Además, se le
recuerda que la autorización corresponde exclusivamente para el proyecto
presentado, por lo que
cualquier modificación en tamaño, uso o de cualquier otra índole debe ser
analizada por la Dirección
General de Ingeniería de Tránsito para evaluar las nuevas condiciones, de lo
contrario esta autorización
pierde su validez (…)”.
Asimismo, se tiene que, por oficio No
DVT-DGIT-ED-2015-4056 de 8 de octubre de 2015, ingenieros de la Unidad de
Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Transito del MOPT, indicaron
lo siguiente:
“(…) Se les comunica que, se les recibe las ampliaciones y la
señalización en la intersección # 3 con la Ruta Nacional N° 124 para el
Proyecto: Centro de Eventos La Guácima. ubicada en el Distrito N° 05: la
Guácima, Cantón NB 01: Alajuela, Provincia N° 02: Alajuela, en la propiedad
inscrita ante el Catastro Nacional con el numero SJ-1244439- 2007, cuyo permiso
fue tramitado por este Departamento bajo el expediente ED-AC-13-0081, según el
diseño que consta en las láminas 01/10, 02/10, 03/10, 04/10, 05/10. 06/10,
07/10, 08/10, 09/10, 10/10 firmadas por el profesional responsable, la
ingeniera Natalia Marín Villalobos, IC-16371. Lo anterior debido a que en
inspección se constató la realización por parte del interesado de la respectiva
señalización vertical y horizontal a satisfacción, acorde con las directrices
del Departamento de Señalización Vial de esta Dirección General, y de
conformidad con el Manual Centroamericano de Dispositivos Uniformes para el
Control del Tránsito, (SIECA). Con base en lo anterior, esta Unidad Técnica no
tiene objeción alguna, desde el punto de vista funcional y de señalización (no
incluye calidad de la demarcación horizontal y vertical), en el uso del acceso
en referencia (…)”.
También, consta que las autoridades del Ministerio de Salud renovaron al
Parque Viva el permiso sanitario de funcionamiento No.
MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 con vigencia hasta febrero de 2024.
Esta Sala tiene igualmente por
demostrado que el 16 de diciembre de 2021, por oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-4070-2021, el Director del Área Rectora de Salud Alajuela 2
del Ministerio de Salud otorgó al Parque Viva visto bueno a los aforos
declarados para las instalaciones de anfiteatro, salones y graderías del
autódromo. En ese particular, se permitieron 18203 ocupantes en el anfiteatro,
12450 ocupantes en salones y 2901 ocupantes en graderías. Aunado a ello, consta
que por oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-0163-2022 de 20 de enero del año en curso,
esas mismas autoridades dispusieron la ampliación del aforo de graderías de
Parque Viva a 8841 ocupantes.
Se tiene también por acreditado que a
una hora no precisa del día 5 de julio de 2022, se presentó ante el Despacho de
la Ministra de Salud una denuncia anónima en contra del funcionamiento del
Parque Viva, a la cual se le asignó el número 243-2022. En tal oportunidad, el
denunciante completó, en el machote o formulario establecido para presentar
dicha gestión, los siguientes aspectos relacionados con el motivo de su
denuncia “2.1. Denuncias por asuntos
relacionados con condiciones estructurales de edificios: a) Problemas
estructurales (estado de paredes, techos, pisos, entre otros) (…) c)
Incumplimiento de plan de emergencias para prevención y protección contra
incendios (…) f) Condiciones de seguridad e higiene”. Adicionalmente,
el denunciante expuso expresamente su inconformidad respecto al acceso al
Parque Viva y los problemas que se suscitan en las calles que conllevan a este
sitio cuando se realizan conciertos masivos. Concretamente, manifestó:
“(…) Este recinto es comúnmente utilizado para llevar a cabo conciertos
masivos, donde se reúne una gran cantidad de personas. El problema con
este lugar son sus puntos de acceso y la poca capacidad que tiene las carreteras,
que son de una comunidad rural para recibir una enorme cantidad de vehículos al
mismo tiempo. Todas las calles que dan al Parque Viva, son calzadas de un
carril por sentido, muy angostas, sin bahías para autobuses, ni condiciones
para alto tránsito. Cada vez que hay un concierto, las calles
de la comunidad colapsan absolutamente, al punto que las personas tardan horas
en desplazarse en distancias cortas o salir del parqueo del lugar. La situación
es sumamente grave, pues durante una eventual emergencia, podría verse
comprometida la respuesta de los cuerpos de socorro. Y es que estamos hablando
de situaciones tan riesgosas como incendios, terremotos, caídas de estructuras,
tiroteos, entre otros eventos trágicos que podrían ocurrir en eventos masivos.
Las calles de la Guácima de Alajuela no pueden soportar la afluencia
masiva de vehículos, pues sus vecinos también podrían ver menoscabados
sus derechos por este tipo de eventos, ya que, ante emergencias en sus hogares
o comunidades, la respuesta de las autoridades de auxilio tardaría muchísimo
más que lo normal, por las enormes presas que genera este lugar. En vista de lo
anterior, y ante la gravedad de los hechos denunciados se solicita la clausura
definitiva del lugar, hasta tanto no encuentren una solución a la problemática.
La solicitud se realiza en aras de proteger la salud pública y el interés
común. PARQUE VIVA NO REUNE (sic) LAS CONDICIONES PARA ALBERGAR EVENTOS
DE CONVOCATORIA MASIVA. Cierro indicando que es responsabilidad del Estado,
de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política, velar porque se
tutelen los derechos de los habitantes de la República y otorgarles el mayor
grado de bienestar. Como prueba adjunto 8 fotografías de los únicos 2 accesos
de lugar, que demuestran las condiciones de las calles circundantes. Además,
adjunto 2 notas de medios de comunicación donde se expone la problemática con
las presas provocadas por los eventos masivos (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Consta
que por oficio No. MS-DM-5754-2022, rubricado
digitalmente a las 12:24:14 hrs. de 5 de julio de 2022, la Ministra de Salud, con carácter
de urgencia, solicitó al Ministro de Obras Públicas y Transportes y a la
Viceministra de Transportes y Seguridad Vial, criterio técnico en relación con
las calles de acceso al recinto comercial privado, denominado Parque Viva. En
tal ocasión, se indicó expresamente lo siguiente: “(…) El criterio técnico se requiere para dilucidar
aspectos estructurales y de seguridad humana. Por ello, deben considerarse los
aspectos de capacidad que tienen las carreteras en el escenario de la enorme
cantidad de vehículos y personas que al mismo tiempo asisten a los eventos
masivos de dicho lugar, en relación con aspectos de eventuales emergencias,
respuestas de acceso de cuerpos de socorro, riesgos por situaciones de
conflictos, etc. (…)”. Se determinó también que, dicha
Ministra, mediante oficio No. MS-DM-5756-2022, rubricado digitalmente el 5 de
julio de 2022 a las 12:38:24 hrs, trasladó dicha denuncia para su atención a la
Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud Central Norte de ese
mismo Ministerio (oficina ubicada en Heredia). Además, –según el respectivo
sello físico–, consta que la mencionada denuncia fue recibida en el Área
Rectora de Salud de Alajuela 2 a las 12:41 hrs. de ese mismo día 5 de julio.
Se tiene por
acreditado que al ser las 13:50 hrs. de 5 de julio de 2022, autoridades
del Área Rectora de Salud de Alajuela 2
llevaron a cabo una inspección físico sanitaria en el Parque Viva, producto de
la cual se elaboró el informe No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 de fecha 5 de julio de 2022, donde se consignó lo
siguiente:
“(…) Según consta en el acta de inspección ocular
MS-DRRSCN-DARSA2-IT-1639-2022 el día 05 de julio del 2022 al ser las 13:50
horas se realizó la visita específica en sitio para valorar lo expuesto por la
parte denunciante. Respecto a la problemática denunciada, en cuanto al
apartado de problemas estructurales, a lo interno de las instalaciones del
recinto durante el recorrido realizado no se constataron problemas
estructurales visuales relacionados con aspectos físico-sanitario, el
estado de las paredes, pisos, servicios sanitarios y demás espacios de
convivencia humana no presentaba problemas observables. En el apartado
de incumplimiento del plan de emergencia, en sitio se evidenció la presencia de
cuatro planes de emergencias, correspondientes a la propia sectorización que la
empresa implementa para sus instalaciones, teniendo un plan específico para el Centro
de Eventos, El anfiteatro Coca Cola, el Circuito de Competencias y las Áreas
Comunes, en sitio se corroboró que las señalizaciones respectivas se encontraban
instaladas, se evidenció la presencia del equipo de combate contra incendios y
de los respectivos implementos (comida, botiquín, férulas, entre otros). Con
respecto a las condiciones de seguridad e higiene, durante el recorrido no se
evidencia presencia de riesgos o condiciones inseguras que puedan afectar la
integridad de los colaboradores de la empresa.
En cuanto a lo señalado por el denunciante sobre el problema vial, cabe
resaltar que éste no es competencia del Ministerio de Salud, sin embargo, se
realizó el análisis de los puntos de acceso y salida de las instalaciones, como
se muestra en el anexo 1, las instalaciones cuentan con cuatro puntos
de acceso para ingreso y salida de vehículos y se cuenta con una
capacidad de 940 automóviles en el parqueo cercano al acceso 2, además de
contar con espacio para 3000 vehículos en el sector del circuito de competición
que se encuentra cerca del acceso 3 y 4 del Parque Viva, además de esto se
muestra que los cuatro accesos se encuentran interconectados a lo largo de las
instalaciones (se realizó un recorrido para comprobar esto), lo cual favorece
la salida de los vehículos. 3. CONCLUSIÓN. Por lo expuesto, se puede
concluir que las instalaciones de Parque Viva
cumplen con condiciones físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo
interno de estas, se procederá a trasladar los planes de emergencia al
Encargado Regional de Salud Ocupacional para su valoración y revisión a
profundidad, además se recomienda realizar el traslado de la denuncia
al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que estos valoren las
condiciones denunciadas que son competencia de esta dependencia (calles en mal
estado, un solo carril por sentido vial, dificultad de acceso de cuerpos de
emergencias por vía pública, entre otros) (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Este Tribunal tiene por demostrado que,
en virtud de la gestión planteada el 5 de julio de 2022 a 12:24:14 hrs. por la
Ministra de Salud, la Viceministra de Obras Públicas y Transportes le remitió a
esta última el oficio No. DVTSV-2022-0341 de fecha 6 de julio del 2022,
mediante el cual se solicitó dejar sin efecto el oficio No.
DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334 enviado por correo electrónico el día anterior
en la tarde (sea, el 5 de julio de 2022), con el objetivo de incluir más
información al análisis del acceso al Parque Viva. Asimismo, en dicha ocasión,
se adjuntó el oficio No. DVT-DGIT-2022-339,
suscrito ese mismo 6 de julio de 2022 por el Director General de Ingeniería de
Tránsito, donde se indicó expresamente lo siguiente:
“(…) 1. El Parque Viva es un recinto que abrió sus puertas en el 2015 y
se utiliza para realizar diversos tipos de eventos, como por ejemplo: eventos
deportivos de motores, congresos, ferias, así como eventos de concentración
masiva como conciertos y festivales. 2. De acuerdo a la información brindada en
la página Web del Parque Viva, la capacidad del recinto es de hasta 20.000 mil
personas. Además, cuenta con 4.900 espacios para estacionamiento privado, que
se puede ampliar hasta en 6.000 espacios utilizando la pista de carreras. 3.
En la actualidad, la Dirección General de Ingeniería de Tránsito no tiene
ninguna solicitud relacionada con el acceso existente del Parque Viva. Tampoco
ha realizado ningún estudio funcional en las vías con el escenario de un evento
masivo como los que se realizan en el lugar. 4. El Parque Viva de (sic)
localiza frente a una ruta cantonal denominada Calle Rincón Chiquito. Al ser
una ruta cantonal, le corresponde a la Municipalidad de Alajuela el
otorgamiento de los permisos de acceso (…) 5. La Calle Rincón Chiquito
es una calle urbana de dos carriles, un carril por sentido de circulación. Este
tipo de vías podría alcanzar una capacidad máxima alrededor de los 1.200
vehículos por hora por sentido. De acuerdo a las condiciones de la vía, un
estudio detallado podría arrojar una capacidad menor a la mencionada. De
acuerdo a los datos antes indicados, se puede asegurar que en el momento en que
se realizan eventos de concentración masiva, la vía que da acceso al Parque
Viva no tiene la capacidad suficiente para el manejo del tránsito generado.
Bajo un escenario conservador, sin considerar estacionamientos periféricos al
parque ni la utilización de la pista de carreras, tendríamos una generación de
4.900 vehículos por hora, lo cual representa más del doble de lo que la vía
podría soportar (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
Consta que en virtud de todo lo
anterior, el Comité Asesor Técnico de
Concentraciones Masivas celebró una sesión extraordinaria el 7 de julio de 2022
a las 14:30 hrs. con la presencia de la Ministra de Salud en calidad de
coordinadora, del Ministro de Obras Públicas y Transportes, de funcionarios de
la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la
Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de Bomberos, del Sistema de
Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud. En el acta de
dicha sesión No. 28643-S-MOPT-SP, se consignó lo siguiente:
“(…) Con base en las competencias que establece el artículo 4° del
decreto ejecutivo 28643 se procede a conocer el caso. El señor Keylor Castro
Chacón del Ministerio de Salud, a petición de la señora Ministra, lee el
documento del Área Rectora de Salud Alajuela número MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022
y que se relaciona con el oficio MS-DM-5756-2022 de la Ministra de Salud. El
señor Luis Amador interviene. Pone en perspectiva la situación de las calles de
acceso. El señor Keylor Castro lee el informe DVT-DGIT-2022-339 (dirigido a la
Ministra de Salud con la nota DVTS-2022-0341). La señora Ministra interviene.
Don Alexander Araya del Cuerpo de Bomberos interviene y apunta las dificultades
que tiene el cuerpo de bomberos para ingresar, por el tipo de unidades de emergencias
que se tienen, las cuales miden 11 metros de largo y 3 metros de ancho, por lo
que se nos dificulta el paso en las condiciones de tener vehículos a ambos
lados. Tiene que ampliarse las vías de acceso o que exista otro acceso donde
haya espacio para el tránsito y acceso de unidades de emergencia. El señor Luis
Amador interviene. Señala lo inadecuado del uso del suelo. Debe ser ampliada la
ruta para garantizar un flujo adecuado en los eventos y en las emergencias
durante los eventos. Debe mejorarse esa ruta cantonal terciaria. Hay riesgo
para la vida humana. Interviene don Jorge Rovira de la Comisión
Nacional de Emergencias. Hay un permiso de funcionamiento vigente. Hay que
tener cautela y ver la realidad del País. Interviene don Keylor Castro Chacón. Hay
otros lugares con situaciones similares. Interviene la señora Ministra de
Salud, haciendo una réplica de lo manifestado por don Keylor. Interviene
don Felipe Venegas. El recinto ha presentado problemas desde que era el
autódromo la Guácima. Solo tiene una calle de acceso y eso presenta un problema
porque hay que pasar por zonas residenciales. Aún no hay un reglamento de
eventos masivos. En este caso Parque Viva no es adecuado para eventos
masivos. Johnny Hidalgo González, Interviene he (sic) indica que desde el
01 de enero del 2022, hay 18 reportes en lo que va del año de problemas de
tránsito, más de 30 colisiones, 4 reportes de vehículos mal estacionados, 5
riñas, 3 incidentes de eventos contra el orden, entre otros reportes.
Interviene don Jim Batres. Manifiesta preocupación por la cantidad de
ambulancias que atienen cada evento, donde a veces no supera una sola unidad.
ACUERDO: Vistos los oficios mencionados, y la recomendación del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre tomar un curso de acción a
raíz de la situación presentada con relación a la capacidad de la vía de acceso
del recinto denominado Parque Viva, se acuerda proponer a las
autoridades correspondientes una orden sanitaria de cierre para eventos masivos
del establecimiento denominado Parque Viva, y las medidas que correspondan con
otras autoridades pertinentes. Debe solicitarse un plan remedial para las
condiciones denunciadas, el cual de ser puesto en conocimiento de este Comité
Asesor Técnico de Concentraciones Masivas (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Las autoridades del Ministerio de
Salud, del MOPT, del Cuerpo de Bomberos, de la Comisión Nacional de Emergencias
y de la Cruz Roja Costarricense, a través de sus representantes ante dicho
Comité, votaron a favor de dicha propuesta.
Consta también que, con fundamento en
lo anterior, las autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del
Ministerio de Salud, el 8 de julio de 2022 emitieron la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.),
mediante la cual se dispuso el cierre de Parque Viva, conforme los siguientes
términos:
“(…) En atención a denuncia anónima N° 243-2022, traslada (sic) mediante
oficio MS-DM-5756-2022 desde el Despacho de la Ministra de Salud, por aparentes
problemas estructurales, incumplimientos del plan de emergencia y condiciones
de seguridad e higiene en el Parque Viva, y según consta en el acta de
inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 del día 05 de julio del 2022 al
ser las 13:50 horas se realizó la respectiva visita en el sitio para valorar lo
señalado en la denuncia. Así mismo, en concordancia con el principio
precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se
remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de
Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el
oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del
Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el
siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de
Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo,
anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta
tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los
Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica
y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la
vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de
esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de Salud. Así
mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque la
solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la
Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración
Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Adicionalmente, se tiene por demostrado
que en dicho acto administrativo se hizo referencia a las consecuencias de no
cumplir lo ordenado y se indicó que contra este procedía la interposición de
los recursos de revocatoria con apelación en subsidio dentro de los cinco días hábiles posteriores a su
notificación. Esta orden sanitaria fue notificada al representante de Parque
Viva el día 8 de julio de 2022 a las 12:40 hrs. (vía correo electrónico),
indicándose que se adjuntaban “anexos de
importancia”. Además, la notificación personal se llevó a cabo ese
mismo día a las 14:15 hrs..
Ahora, se tiene por acreditado en autos
que el mismo 8 de julio de 2022, la Ministra de Salud, por oficio No. MS-DM-5870-2022 firmado digitalmente a
las 17:05:24 hrs, solicitó al Director del Cuerpo de Bomberos y a la Presidenta
de la Cruz Roja Costarricense “(…)
informes detallados y amplios, desde sus respectivos campos de competencias,
con relación a la situación de Parque Viva en La Guácima de Alajuela, en el
marco de la realización de eventos masivos y las situaciones de riesgo para la
salud y la vida humana. Lo anterior como complemento al tema tratado en la
reunión del Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas del pasado jueves
7 de julio de 2022. Lo anterior a la mayor brevedad posible (…)”.
Consta que, en atención a la anterior
solicitud, se presentaron ante el Ministerio recurrido los siguientes informes
técnicos:
a) El informe técnico No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 de fecha 10 de julio de
2022, suscrito por un funcionario de Operaciones de Bomberos, mediante el cual
se consignó lo siguiente:
“(…) Con relación a la situación del Parque Viva, ubicado en La Guácima
de Alajuela, en el marco de la realización de eventos masivos y situaciones de
riesgo para la salud y la vida Humana, indicó (sic): Las unidades extintoras
del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica, tienen una longitud aproximada
de 11 metros y un ancho de 3 metros; esto hace que se requiera de suficiente
espacio para poder maniobrar, ya sea cerca de la escena de incendio o durante
la trayectoria hacia el lugar de la emergencia. La medida de ancho de la calle
que se utiliza de forma normal para llegar a Parque Viva en la mayoría de su
trayectoria mide aproximadamente seis metros, como se puede observar en esta
fotografía, un autobús y un vehículo liviano, no pueden transitar de forma
normal, para transitar, uno de ellos dos debe detenerse y dar paso (…)
Igualmente existen tramos donde las medidas se reducen casi a cuatro metros, es
decir una unidad de Bomberos requiere de todo el espacio para poder transitar,
tomando como referencia las siguientes fotografías (…) Debido al ancho de la
calle, existen tramos donde no se puede realizar las maniobras de
adelantamiento (…) Debido a las situaciones planteadas anteriormente, como
consecuencia, existen varias comunidades como Rincón Chiquito, Rincón Herrera,
Guácima centro, al igual que las propias instalaciones del Parque Viva, se
podrían ver afectadas debido a que el tiempo de respuesta de las unidades de
Bomberos aumenta de forma considerable, además, cuando se dan bloqueos en las
carreteras, se imposibilita el acceso a las comunidades, situación que pone en
riesgo las vidas y las propiedades (…)”.
b) El informe técnico No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 de 11 de julio de 2022, suscrito
por el Sub Gerente Operativo de la Cruz Roja Costarricense, donde se señaló lo
siguiente:
“(…) Como institución de primera respuesta se cuenta con amplia
experiencia en la atención de eventos masivos en diferentes eventos y lugares,
la Cruz Roja Costarricense ha tenido que atender pacientes en función de las
actividades realizadas en el mismo, esto obedece a la cantidad de personas que
asisten a las diferentes actividades que dependiendo del mismo, pueden ser
varios miles de personas. (…) En el caso de los eventos que se desarrollan en
el Parque Viva, es necesario aclarar que la Cruz Roja Costarricense no cubre
tales actividades, sino que las empresas organizadoras del evento, contratan
empresas privadas de ambulancias que brindan este tipo de servicios, siendo
necesario indicar que en el país existen cerca de 70 empresas privadas que
brindan servicio prehospitalario de traslado de pacientes, en consecuencia se
aclara los videos de varias ambulancias que circulan en redes sociales, ligadas
a la atención de casos de emergencia en Parque Viva no son de Cruz Roja. Así
las cosas, nuestra recomendación en este Comité Asesor Técnico ha sido
históricamente manifestar la importancia de que se genere una regulación para
el tema de eventos masivos, sabemos que el Ministerio de Salud tiene el
Reglamento General para Autorizaciones y Permisos Sanitarios de Funcionamiento
Otorgados por el Ministerio de Salud y que el Ministerio de Seguridad Pública
cuenta con el Manual de Tramitación para la Aprobación de los Planes de
Seguridad los Eventos Temporales con Asistencia Masiva de Personas. Sin
embargo, hace unos 6 años se sugirió trabajar con el Algoritmo de Maurer que lo
trabajan en Alemania. En términos generales, según la experiencia de la Cruz
Roja Costarricense, cualquier lugar en el que se realizan eventos masivos debe
tener una entrada y una salida para todos los vehículos que asisten a los
eventos, y que permitan una adecuada circulación para los vehículos de
emergencia, tanto para atender incidentes en el lugar del evento, como en zonas
circundantes, así como vías que permitan la evacuación masiva de los participantes
en caso de activarse alguna amenaza y contar con un Plan de Emergencias
actualizado, que contemple una adecuada proporción de ambulancias en función de
la cantidad de asistencias al evento (…)”.
c) El informe técnico No. CRC-GG-OF-012-2022
de fecha 12 de julio de 2022, suscrito por el Gerente General de la Asociación
Cruz Roja Costarricense –en seguimiento a lo señalado en el anterior informe
No. CRC-GG-SO-OF-074-2022–, mediante el cual se informó lo siguiente:
“(…) En el caso específico objeto de la presente consulta, se conoce que
las vías públicas de la comunidad de La Guácima de Alajuela y zonas aledañas
son insuficientes para el rápido acceso de nuestras unidades de emergencia en
la atención ordinaria de incidentes, que se puede agravar cuando se realizan
eventos masivos, puesto que hemos conocido de situaciones en las cuales el
simple desperfecto mecánico de un vehículo particular atrasa sustancialmente el
ingreso de nuestras ambulancias. Históricamente los tiempos de respuesta para
atender emergencias por parte de las diferentes instituciones se han visto
afectados por la congestión vial en diversos puntos del territorio nacional,
situación que sucede también en La Guácima de Alajuela, experimentando un incremento
en el tiempo de traslado de los vehículos de emergencia de forma variable,
generándose atrasos que van desde 10 minutos hasta los 30 minutos. En algunos
casos específicos, el tiempo de llegada o salida de nuestros vehículos se ha
extendido hasta más tiempo, ocasionado por la cantidad de vehículos que se
ubican en los costados de las vías públicas aledañas al sitio del evento, e
incluso por personas que transitan en las vías públicas, lo cual hace que se
tenga que circular con mayor cautela. Para el caso concreto la estructura
operativa de la Benemérita Cruz Roja Costarricense ha trabajado en tres
escenarios que se atienden para un análisis de la situación que le permite a
las autoridades tomar las decisiones según sus competencias. 1. Accidentes de
tránsito: en la atención de un accidente de tránsito dependiendo de la gravedad
del mismo, se hace necesario la llegada de diferentes recursos, ambulancias,
camiones de rescate, e incluso la presencia del Cuerpo de Bomberos de Costa
Rica. Cabe destacar que se pueden presentar casos en lo que los pacientes se
encuentran prensados consecuencia del incidente, requiriéndose que a la escena
se sume el equipo de rescate especializado según las necesidades. En cualquiera
de los casos los pacientes requieren ser atendidos de forma inmediata, ya que
en algunos casos la vida puede estar en riesgo inminente. 2. Incendios
estructurales: en la atención de incendios estructurales generalmente responde
el Cuerpo de Bomberos para extinguir el fuego y la Cruz Roja Costarricense
acude a la escena para la atención de pacientes, por lo que dependiendo del
tamaño del incidente, la cantidad de recurso que se hace presente se podría ver
afectado por la dificultad de acceso a las instalaciones en riesgo y la
evacuación de pacientes. 3. Casos médicos: Dependiendo de la gravedad del caso,
se requiere que el paciente reciba atención de forma expedita dado que el
retraso en los tiempos de respuesta genera un impacto negativo en el pronóstico
de la persona, afectando potencialmente la vida. Por ejemplo, en el caso de un
paro cardiorespiratorio se requiere acceso al paciente idealmente en menos de
10 minutos. Por otro lado, dependiendo de las circunstancias, existe la
posibilidad de que la Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), en sitio, requiera
del apoyo de una Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), dado que esta
segunda ambulancia cuenta con personal de mayor nivel de capacitación, más
equipamiento y por ende, mayor nivel resolutivo, ofreciéndole así una mejor
oportunidad a la salud del paciente. Caba destacar que al haber dos unidades o
más en el lugar del siniestro se requerirá un espacio amplio y seguro para que
los socorristas puedan brindar su atención (…)”.
También, consta que se aportaron ante
la Ministra de Salud otros informes
relacionados con este mismo tema, sea, los siguientes:
El informe técnico No. 911-DI-2022-2202 de 11 de julio de 2022, a través
del cual la Directora del Sistema de
Emergencias 9-1-1 se refirió a eventos acaecidos en zonas circundantes al
Parque Viva durante unas fechas específicas, sea, 7, 14 y 21 de mayo y 17 y 18
de junio de 2022 (v. gr. situaciones relacionadas con problemas de tránsito,
vehículos mal estacionados, riñas de personas, una persona inconsciente y otra
extraviada, etc.).
Y también, el oficio No. DM-2022-3121 de 11 de
julio de 2022, a través del cual el Ministro
de Obras Públicas y Transportes señaló lo siguiente:
“(…) En relación con la situación que se ha presentado con el cierre
temporal sujeto a acciones remediales del Parque Viva, el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes emite el siguiente criterio considerando que: El Parque
Viva contiene múltiples usos de suelo que pueden producir concentración masiva,
entendida como eventos temporales que reúnen extraordinariamente a una cantidad
de personas bajo condiciones de aglomeración en espacios físicos abiertos y/o
cerrados, que por sus características de sitio suponen un escenario de riesgo o
de amenaza que obligan a medidas preventivas de control de uso del espacio. El
Parque Viva tiene 9000 m2 de nave industrial, lo cual tiene una atracción
estimada de 6593 vehículos basado en referencia de 3 eventos similares en Reino
Unido (…) El Parque Viva tiene una capacidad de 20.000 personas y usando una
tasa de ocupación de 3 personas por vehículo (…) nos da 6667 vehículos por
hora. Se estima que la calle adyacente tiene capacidad máxima de 800 vehículos
por hora para un nivel de servicio E, pues es una vía de 4 m a 6 m de ancho en
doble sentido de circulación. SE RECOMIENDA: Una concentración máxima de 2400
personas en evento (sic) masivos de acuerdo a situación actual de
accesos y vías aledañas para poder garantizar un flujo adecuado de vehículos de
acceso y salida al sitio (…)”.
Ahora, se demostró igualmente que los
anteriores cinco informes técnicos (No. CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo
de Bomberos, No. CRC-GG-SO-OF-074-2022 y No. CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja
Costarricense, No. 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el No.
DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes), fueron puestos en
conocimiento del representante legal de Parque Viva hasta el día 15 de julio de
2022, mediante oficio No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022. En este último oficio se confirmó también lo
dispuesto en la citada orden sanitaria y se consignó expresamente lo siguiente:
“(…) Una vez conocidos y analizados dichos documentos de acuerdo con lo
indicado en la orden de cita, queda demostrado que los mismos señalan que
existe un evidente problema para la atención de emergencias (accidentes de
tránsito, incendios estructurales, casos médicos, entre otros), por parte de
las Instancias de Primera Respuesta tanto en las comunidades aledañas, como
para los mismos asistentes a los eventos de concentración masiva que se
realizan en el Parque Viva, debido a problemas de tránsito y acceso al lugar,
por lo tanto, en concordancia con el principio precautorio y en aras de
garantizar el cumplimiento de los artículos 21 y 50 de la Constitución
Política, el artículo 11, 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración
Pública y los artículos 1, 2, 3, 37, 38, 39, 322, 325, 348, 355, 356, 357 y 364
de la Ley General de Salud, se confirma en todos sus extremos y alcances la
Orden Sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0386-2022 (sic) (…)”.
Asimismo, se ha tenido por demostrado
que un día antes de notificarse este último oficio, sea, el 14 de julio de
2022, los representantes del Grupo Nación formularon un recurso de revocatoria
y de apelación en subsidio en contra de lo dispuesto en la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022. Recursos que, según
informó la Ministra de Salud, ya fueron resueltos y desestimados.
Adicionalmente, es importante tomar en
cuenta otros hechos que
se han tenido por demostrado en este amparo, los cuales guardan relación con
los anteriormente expuestos.
Así, nótese que consta en autos que a
manos del Presidente de la República llegó el oficio No.
MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de 10 de julio de 2022,
mediante el cual el Subdirector Regional de la Dirección de la Fuerza Pública
de Alajuela le informó el Viceministro de Seguridad Pública sobre el
entorpecimiento que se presenta en la atención de incidentes de carácter
policial en el perímetro externo a Parque Viva cuando se realizan actividades
en dicho establecimiento. En este oficio se afirmó que las actividades
referidas generan enormes embotellamientos, lo cual representa un aumento
sustancial en los tiempos de respuesta policial ante las emergencias reportadas
vía 911 y que son resorte de la Fuerza Pública. Además, se indicó que las actividades
masivas provocan un incremento de los delitos contra la propiedad y se recurre
más a la Fuerza Pública por alteración al orden público, riñas, violencia
contra mujeres, conducción temeraria, consumo de alcohol y drogas en vía
pública, etc.. Por ende, se sostuvo que “(…)
la afectación al servicio policial durante los eventos masivos en la zona
referida, es evidente, notoria, frecuente y repetitiva; dado que el impacto de
incidencia delictiva diversa, que se genera por el conglomerado enorme de
visitantes; afecta el normal desenvolvimiento de las actividades de la
población de la zona, y las acciones policiales de carácter diaria (…)”. Asimismo,
consta que por oficio No. PE-243-07-2022 de 29 de julio de 2022, la Presidenta
Ejecutiva del INVU le informó al Presidente Rodrigo Chaves, una serie de
aspectos relacionados con el llamado Parque Viva, luego de haberse realizado
una revisión del expediente que consta en la Municipalidad de Alajuela. Grosso modo, en dicha ocasión, se indicó
que los usos de suelo otorgados no son conformes con el plan regulador aprobado
en el 2004; que la viabilidad ambiental fue otorgada solo para mejoras en el
autódromo; que no existe registro de la presentación de un estudio de impacto
vial al MOPT o al municipio que midiera el impacto del flujo vehicular, pues no
fue solicitado y que, tampoco, fue requerida alguna mejora a la viabilidad
cantonal que da acceso al complejo. Se demostró también que el Municipio de
Alajuela, el 3 de agosto de 2022, a través de su página oficial de Facebook, se
pronunció y refutó lo consignado por el INVU. Esto, conforme los siguientes
términos:
“(…) CON RELACIÓN A LAS PUBLICACIONES DEL CRITERIO EMITIDO POR EL
INVU SOBRE PARQUE VIVA, QUE HAN CIRCULADO EN DIVERSOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EL
DÍA DE HOY. Sobre la información que ha circulado en diversos medios de
comunicación sobre el proyecto PARQUE VIVA basado en un informe emitido por
Instituto de Vivienda y Urbanismo, INVU, como primero de los aspectos, debe
indicarse que la Municipalidad de Alajuela no ha sido notificada de dicho
informe, de manera que nuestro conocimiento se limita a las publicaciones
realizadas por esos medios de comunicación, asimismo, se trata de apreciaciones
de dicha institución sin consultas a este municipio. Es de importancia aclarar
algunos puntos. 1. USO DE SUELO. La zonificación de la finca 2-198873, no fue
modificada, pues según el Plan Regulador Urbano vigente que aplica a la
especie, la mencionada finca se encuentra en una zona denominada zona verde,
Regulada en el Art 56, Plan Regulador Urbano. Pasa por alto en el análisis el
INVU, lo establecido en el artículo 60 del Plan Regulador Urbano, que señala
que, si pasados 5 años desde la publicación del Plan Regulador la Municipalidad
no adquiere estos terrenos destinados a zonas verdes, estos adquieren la
zonificación cercana que menos afecte al usuario, lo que fue aplicado en este
caso, tal como y se indicó en los usos de suelo, se trata de zona residencial
de media densidad. Por lo tanto, los usos de suelo del proyecto son correctos.
2. SOBRE LA VIABILIDAD AMBIENTAL, la resolución de aprobación de la viabilidad
ambiental revisada por la Municipalidad de Alajuela para la tramitación del
permiso de construcción del Proyecto Parque Viva, es correcta, y describe las
obras de manera general, mismas que coinciden con los planos presentados y
debidamente aprobados por las otras instituciones de manera previa y por el
Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, según consta en la plataforma
APC. El título del proyecto, es decir, el nombre con el que se conoce el mismo
en el expediente, fue el que varió con el tiempo, lo que no efecto la
naturaleza de lo analizado, y mucho menos la naturaleza de las obras (nombre de
fantasía). No porque la empresa cambiara el nombre del proyecto, cambia la
naturaleza de las obras. 3. SOBRE “LA FALTA DE UNIFORMIDAD EN LOS USOS DE
SUELO” El análisis se realizó de forma coincidente y consistente en todos los
casos, bajo el principio de legalidad y de inderogabilidad singular de las
leyes. Lo único que varió desde el año 2014 y en los sucesivos usos de suelo
fue la forma en que se presentó la información. Al expediente se adjuntó una
minuta de los usos de suelo que puede corroborarse para confirmar lo
indicado. 4. IMPACTO VIAL, El Plan regulador urbano de Alajuela en su
articulo (sic) 12.7 solicita la presentación de un estudio de impacto vial para
LA APROBACION (sic) FINAL del proyecto, no para el otorgamiento de usos de
suelo, es decir, aplica para el permiso de construcción. Sobre el tema puede
observarse los requisitos que solicita la Municipalidad para este proyecto o
cualquiera otro, y con base en la normativa que regula la materia. Para la
aprobación del final del permiso (sic) de construcción este gobierno local
revisa la Viabilidad ambiental otorgada por SETENA, siendo que dicha entidad en
su análisis, siempre verifica el impacto vial de los nuevos proyectos. Según la
revisión del expediente de SETENA, esta entidad consideró que con lo presentado
en planos fue suficiente, y con ello dieron la respectiva aprobación, por lo
que se respeta lo indicado en la Ley 8220 y sus reformas, y su Reglamento, de
manera que, en apego al principio de respeto de competencias, se respetó el
criterio de SETENA. Además, es importante recordar que el proyecto contó
con la debida aprobación del Estudio de Impacto Vial por parte de la Dirección
de Ingeniería de Tránsito del MOPT, mediante resolución N°
DGIT-ED-5935-2014. 5. ACTAS SOBRE PROCESO CONSTRUCTIVO, Si se otorgó el
permiso final, implica la corrección de cualquiera situación que pudo haberse
notificado. 6. SOBRE LAS ANOTACIONES DE OTRAS INSTITUCIONES, La Municipalidad
de Alajuela no sustituye en sus labores a otras instituciones las cuales pueden
revisar el expediente y realizar las inspecciones respectivas en campo para el
cumplimiento de estas. Es importante indicar en todo caso que, según se observa
en el expediente cada anotación fue subsanada por la institución respectiva lo
que genero (sic) la aprobación por parte del CFIA. Según el expediente el
contrato OC626867, con fecha del 13-11-2013, se determina que “el proyecto se
aprueba con las observaciones institucionales subsanadas por el profesional”.
En definitiva, este gobierno local a través de la Actividad Control
Constructivo está en la mejor disposición de aclarar cualquier duda que se
genere al respecto de este proyecto, ratificamos que todas nuestras actuaciones
han sido consecuentes y ajustadas a la normativa que regula la materia (…)”.
Asimismo, es importante tomar en
consideración que en este asunto se ha demostrado que Grupo Nación (desde al
menos el año 2019, muchos meses previos a que le fuera notificada la orden
sanitaria bajo estudio), dio inicio a un proyecto para construir en los
próximos años un acceso de cuatro carriles que comunica la Ruta No. 27 con el
Parque Viva (o con el proyecto a futuro denominado Ciudad Viva). Este proyecto
en el año 2021 y a inicios de 2022, contó preliminarmente con el visto bueno de
una serie de instancias gubernamentales. Así, consta que mediante oficio No.
DVT-DGIT-ED-2021-1845 de 21 de septiembre de 2021, un ingeniero y el sub jefe
del Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, consignaron lo
siguiente: “(…) Esta Dirección mantiene
su criterio de no objeción con la propuesta realizada desde el punto de vista
funcional y de seguridad vial, emitida el 13 de julio del año en curso mediante
oficio DVT-DGIT-ED-2021-1347; por lo que razona pertinente la aprobación del
anteproyecto en mención (…)”. Por oficio No. GCTT 34-2021-0340
de 28 de septiembre de 2021, el Gerente a.i. de Contratación de Vías y Puentes
del Consejo Nacional de Vialidad señaló lo siguiente “(…) En relación al proyecto indicado en la
referencia, una vez revisado por los ingenieros de las diferentes áreas
técnicas de la Dirección de Diseño de Vías y Puentes, se determina que: Se
cumplió con la información solicitada; sin embargo, se aclara que, en la etapa
de diseño se deben respetar los radios mínimos de rotondas, radios de giro y
ejes geométricos para el vehículo de diseño del proyecto. En virtud de lo
anterior indicado, se recomienda aprobar este Anteproyecto (…)”. Por
oficio No. CNC-APM-SJC-0608-2021 de 12 de octubre de 2021, la Gerente de
Proyecto del Concejo Nacional de Concesiones, entre otros aspectos, dispuso
otorgar la “No objeción” al anteproyecto de acceso desde la ruta nacional No.
27 a Ciudad Viva. Mediante oficio No. CCAR-2021-373 de 28 de octubre de 2021 el
Secretario de la Comisión de Carreteras de Acceso Restringido del Consejo
Nacional de Vialidad indicó que dicha comisión había acordado “(…) aprobar el anteproyecto de conformidad con los
informes de las unidades técnicas (…)”. Por oficio No.
DVT-DGIT-ED-2022-0088 de 18 de enero de 2022, un ingeniero y el sub jefe del
Departamento de Estudios y Diseños de la Dirección General de Ingeniería de
Tránsito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, señalaron lo siguiente “(…) Esta Dirección no tiene objeción con la propuesta
realizada desde el punto de vista funcional y de seguridad vial, por lo que
razona pertinente la aprobación del proyecto en mención (…)”. Este
proyecto, según se desprende de los autos, a la fecha no se ha aprobado.
Consta también que, respecto a este
proyecto vial, el Presidente, en conferencia de prensa celebrada el 13 de julio
de 2022, manifestó lo siguiente:
“(…) ¿Oyeron la mentira descarada que publicó La Nación
que tiene desde hace dos años de pedir un acceso a la ruta 27 para arreglar el
Parque Viva? Ah no, idiay si metemos un gol metamos cuatro goles más porque es
cuatro veces el volumen de área lo que querían conseguir el permiso., ¿No les
da vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando todo el Occidente, Grecia,
Naranjo, Atenas, San Carlos, todo Guanacaste y todo Puntarenas? (…)”.
Para efectos de resolver este extremo
del recurso, igualmente, es importante tomar en cuenta lo consignado en la
noticia publicada el 13 de julio del presente año, titulada “Alcalde de Alajuela: Parque Viva recibió permiso
antes de expansión urbanística en la Guácima”, cuyo contenido
es el siguiente:
“(…) Humberto Soto, alcalde de Alajuela, aseguró que el
congestionamiento vial que se genera en la Guácima, Alajuela, no es
causado únicamente por el Parque Viva, sino que se debe también al gran
crecimiento habitacional del distrito y a los nuevos condominios que se
levantaron en la zona. “Ha habido un crecimiento muy importante en el
distrito de la Guácima que, sumado a las actividades a la gran cantidad de
personas que ingresan al distrito, pues sí, es evidente que genera un
congestionamiento vial. “Estoy abierto a negociar y poner el tema sobre la
mesa; que hay que generar soluciones viables para el distrito, no hay
que achacarlos a X o Y, ni generalizarlo”, explicó Soto. “Hay que ver la realidad. El parque tiene casi diez
años de construido y, en estos diez años, ha habido un cambio sustancial en el
desarrollo urbanístico del distrito de La Guácima, es decir, hay más población
y más condominios”, agregó. Desde el 2014, se han aprobado 44 condominios en el
distrito, por ejemplo. Asimismo, el jerarca municipal dijo que, aunque el
ayuntamiento ha invertido en ese distrito casi 1000 millones y pronto se
iniciará la construcción de un puente que conduce a la comunidad de San Antonio
de Alajuela, eso no es suficiente y necesitan más recursos para todo el cantón.
“El municipio ha hecho unas inversiones, pero tal vez no las suficientes. ¿Por
qué? Porque como gobierno local tenemos recursos limitados y 14 distritos, con
una red de más de 421 kilómetros a nivel cantonal que atender. Para esa red, en
un municipio como el de Alajuela, no hay recursos suficientes y hay que atender
los 14 distritos del cantón, no sólo uno. Hay que hacer mejoras; de eso como
alcalde estoy consciente”, informó Soto. En setiembre del 2014, el Ministerio
de Obras Públicas y Transportes (MOPT) aprobó el estudio de planificación vial
del Parque Viva y solicitó que se construyeran accesos al sitio desde las
distintas rutas que llevan al lugar y se instalara señalización vertical y
horizontal, las cuales debían estar listas un año después. En una inspección
realizada por el Ministerio en el 2015, se constató que el inmueble había
cumplido lo solicitado. Este miércoles, el presidente Rodrigo Chaves, aseguró
en conferencia de prensa en Casa Presidencial, que el permiso nunca debió darse
y que solicitará el expediente a la Municipalidad de Alajuela, al tiempo que
solicitará la intervención de la defensora de los Habitantes, Catalina Crespo.
En aquella época, el hoy alcalde era regidor y dijo al respecto: “El permiso
se dio por competencia de la administración municipal que era el órgano
competente de la aprobación del mismo; en el expediente hay permiso de Salud y
de muchas instituciones (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
En ese mismo orden de consideraciones,
consta que en sesión de concejo de distrito ampliada celebrada el 13 de julio
de 2022, el regidor y residente de La Guácima
de Alajuela, Alonso Castillo, se refirió al
problema relacionado con el crecimiento urbanístico en dicha zona. Se demostró
que, en tal ocasión, dicho regidor manifestó que, de
2010 a fecha, en la Guácima se han aprobado 48 proyectos urbanísticos “(…) sin contar Parque Viva, sin contar desarrollos
comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros comerciales (…)”,
lo cual, según su criterio, refleja una realidad vehicular que no es acorde con
las carreteras diseñadas hace treinta años. Expresamente, dicho regidor, en
aquella oportunidad, señaló además lo siguiente:
“(…) Aquí hay presas todos los días, a las
siete de la mañana y a las cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto.
Si aquí pasa un accidente en Guácima centro hoy, colapsa La Guácima porque no
hay para dónde coger. Si hoy pasa un accidente o se cae un poste como pasó hace
unos meses (…) tenemos que ir a dar la vuelta por San Miguel, con el riesgo de
que el carro que tengamos no tenga las condiciones para poder ir a dar esa
vuelta (…) Esa es la realidad del distrito, que tiene serias limitaciones viales.
Cuando yo llegué al Concejo Municipal de Alajuela, prometí que no iba a votar
un solo proyecto urbanísticos más en el Concejo Municipal hasta que se
aprobaran las rutas alternas (…) Al día de hoy (…) La municipalidad me dice que no
tiene presupuesto para rutas alternas, entonces ¿qué quiere decir esto? La
realidad continúa en las mismas condiciones que estamos hoy, con Parque Viva o
sin Parque Viva, porque no hay presupuesto, no hay dinero para estas rutas
alternas (…) Yo sinceramente me
siento muy contento de que haya pasado lo de Parque Viva (…) porque hoy toda la
prensa nacional está hablando de un problema que La Guácima tiene todos los
días. Porque fue Parque Viva, porque si (…) se hubiera volcado un bus o hubiera
pasado lo que sea, a nadie le interesa, el problema sigue. Y por dicha fue
Parque Viva, porque Parque Viva tiene la voz para poder decir aquí hay un
problema, pero hay problema real, que cuando hay un evento también colapsamos
(…)”. (El destacado no forma parte del original).
Finalmente, en lo que al elenco
probatorio se refiere, es de relevancia observar lo señalado por la
Contraloría General de la República en el
denominado Informe de Auditoría Operativa Sobre la Eficacia y la Eficiencia en
el Uso de los Recursos de la Red Vial Cantonal en la Municipalidad de Alajuela
de fecha 14 de julio de 2022 (informe No. DFOE-LOC-IF-00014-2022).
Concretamente, en el aparatado de conclusiones, se señaló lo siguiente:
“(…) 3.1. Se determinó a partir de los indicadores y criterios
establecidos, que no es posible garantizar que la gestión del servicio de red
vial cantonal a cargo de la Municipalidad de Alajuela sea eficaz en el
cumplimiento de sus fines y objetivos relacionados con la movilidad, la
seguridad vial y la resiliencia de esta red, y que el uso de los recursos
asignados se realice en apego al principio de eficiencia. 3.2. En este sentido,
si bien se han realizado intervenciones de conservación vial principalmente en
la superficie de ruedo y actividades de seguridad vial, aún persisten
importantes limitaciones en la cobertura y mejora de la superficie de ruedo, en
la atención de otras estructuras esenciales en la infraestructura vial (puentes
y aceras) y en el abordaje de la seguridad vial y la resiliencia de la red vial
cantonal, sustentado en elementos técnicos que garanticen razonablemente la
eficacia de las acciones municipales en estas materias. 3.3. En cuanto a la
eficiencia, se evidenció que la Municipalidad de Alajuela carece de elementos
mínimos fundamentales y de sanas prácticas necesarias para implementar una
gestión orientada al cumplimiento de este principio; situación que refleja la
necesidad de generar una cultura organizacional que considere el uso de datos e
indicadores de gestión como un mecanismo indispensable para la mejora de la
gestión en aras de satisfacer el interés público. 3.4. Finalmente, para cumplir
con los retos que enfrenta nuestro país como el Objetivo del Desarrollo
Sostenible n.° 11 (Ciudades y Comunidades Sostenibles) y avanzar en el
propósito de no dejar a nadie atrás, se hace necesario ampliar la visión con la
que se gestiona la red vial cantonal, de manera que esta gestión tenga una
perspectiva integral de las problemáticas y una visión inclusiva y
participativa de todas las poblaciones que habitan en el territorio, con
especial énfasis en aquellas poblaciones con mayores rezagos y más vulnerables
(…)”.
Aunado a lo anterior, es importante
señalar que en este asunto no se ha tenido por demostrado que, de previo a
entrar en funcionamiento Parque Viva, se les haya exigido a sus representantes
construir –fuera del recinto–, accesos de ingreso o bien, presentar un plan que
solventara los problemas de índole vial. Tampoco, que le haya sido notificado a
los representantes de Parque Viva lo dispuesto en los oficios No.
MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de la Dirección de la Fuerza
Pública de Alajuela y No. PE-243-07-2022 suscrito por la Presidencia Ejecutiva
del INVU.
Ahora bien, analizados los argumentos
expuestos por los promoventes, los informes rendidos bajo juramento por las
autoridades recurridas y las pruebas aportadas por ambas partes, esta Sala
Constitucional estima que, efectivamente, tal y como se alega, la emisión de la
orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022
(rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.), se traduce en un acto
administrativo abiertamente arbitrario, carente de fundamento certero,
atropellado y absolutamente desproporcionado. A esta conclusión, se arriba, a
partir de las siguientes consideraciones de interés:
1) Advierte
esta Sala que el cierre de Parque Viva se llevó a cabo a través de un acto administrativo
(orden sanitaria), carente de motivación
o fundamento certero, lo
cual, a su vez, representa un quebranto al debido proceso y al derecho a la
defensa, tal y como este Tribunal Constitucional así lo ha sostenido a través
de copiosa jurisprudencia (ver, entre otras, lo dispuesto en las Sentencia Nos.
7924-1999 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999, 6535-2006 de las 11:34
hrs. de 12 de mayo de 2006 y 14362-2022 de las 09:20 hrs. de 24 de junio de
2022). Esta aseveración se sustenta en lo siguiente: a) En la orden sanitaria
no se hizo alusión a las razones de derecho que motivaron su dictado, es decir,
a aquellas normas de nuestro ordenamiento jurídico que sirvieron de sustento
para su emisión. b) Se indica que el acto de cierre temporal se emite
preliminarmente en atención a lo dispuesto en el acta de inspección ocular No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 confeccionada por funcionarios del Área Rectora de
Salud de Alajuela 2, el informe técnico No. DVT-DGIT-2022-339 suscrito por el
Director General de Ingeniería de Tránsito y lo consignado en el acta No.
28643-S-MOPT-SP por parte del Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas.
Sin embargo, por los motivos que infra se
explicarán con mayor detalle, lo consignado en tales actos no resultan de
recibo ni sirven de fundamento para este Tribunal para sustentar dicha medida,
en el tanto, el aspecto imputado a Parque Viva guarda relación exclusivamente
con el tema de las vías de acceso al recinto (ubicadas fuera de este), y no con
alguna irregularidad hallada propiamente en el referido sitio. c) El acto en
cuestión dispuso el cierre de las instalaciones de Parque Viva cuando, para
entonces, no se contaba aún con los criterios técnicos que, según la orden, se
requerían recopilar y se estaban apenas gestionando por el Ministerio de Salud
ante el Cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja Costarricense. Nótese que lo anterior
pone de manifiesto que la gravosa orden de cierre –para cualquier tipo de
actividad–, del Parque Viva, se emitió y
ejecutó sin contarse con
criterios técnicos válidos y contundentes que respaldaran
dicho proceder. Eso, es lo que da a entender lo dispuesto en la
orden sanitaria y esto, claramente, no deviene en otra cosa más que en una
arbitrariedad cometida por la administración pública. Debe destacarse que fue
hasta el mismo 8 de julio de 2022 (horas después de haber sido notificada la
orden sanitaria bajo estudio al representante del recinto), que la Ministra de
Salud –por oficio No. MS-DM-5870-2022 rubricado a las 17:05:24 hrs.–, dispuso
solicitarles exclusivamente a las referidas autoridades del Cuerpo de Bomberos
y de la Cruz Roja Costarricense, informes “detallados y amplios”, respecto al
Parque Viva “en el marco de la realización de eventos masivos”, y que no fue
sino hasta los días 10, 11 y 12 de julio de 2022, que estos fueron emitidos
(informes Nos. CBCR-027150-2022-OPB-00741, CRC-GG-SO-OF-074-2022 y CRC-GG-OF-012-2022).
Incluso, consta que el 11 de julio del
año en curso se confeccionaron otros informes por la Directora del Sistema de
Emergencias 9-1-1 (informe No. 911-DI-2022-2202) y por el Ministro de Obras
Públicas y Transportes (informe No. DM-2022-3121). Estos cinco informes, según
se demostró, fueron puestos en conocimiento del representante legal de Parque
Viva mediante oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 hasta el 15 de julio de 2022, es decir,
siete días luego de emitida
la orden de cierre total del referido sitio; oportunidad
en la cual, además, se dispuso confirmar lo ordenado en este último acto
administrativo al estimarse la existencia de problemas de tránsito y de acceso
al lugar que dificultan la atención de emergencias (en el parque y en
comunidades aledañas) y en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 21 y
50 de la Constitución Política, así como en otras normas de la Ley General de
la Administración Pública y la Ley General de Salud. Asimismo, debe observarse
que todo esto sucedió cuando los representantes de Grupo Nación ya habían
formulado el recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la
orden sanitaria (lo cual se llevó a cabo el día antes, sea, el 14 de julio de
2022). Nótese que si bien en el oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 se hizo
alusión a los mencionados criterios técnicos e, incluso, en esta oportunidad,
se citaron varias normas de nuestro ordenamiento jurídico, esto, de modo
alguno, subsana las graves omisiones y deficiencias con las que fue dictada la
orden sanitaria originalmente, las cuales, como ya se dijo, se traducen en una
violación a los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.
Además, por las razones que se indicarán de seguido, los criterios citados por
los recurridos no pueden servir de instrumento para cerrar Parque Viva.
2) Tal y como
se ha podido acreditar en este proceso de amparo, Parque Viva no fue cerrado por las
autoridades del Ministerio de Salud, a través de
la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022, en virtud de algún
problema relacionado directamente con sus instalaciones. Según se
puede acreditar de lo dispuesto en el informe No. MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022
(confeccionado por el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 en virtud de la
inspección realizada en el sitio el 5 de julio de 2022 con motivo de la
denuncia anónima formulada), “las
instalaciones de Parque Viva cumplen con condiciones
físico-sanitarias y estructurales adecuadas a lo interno de
estas” e, incluso, se aseveró que los cuatro puntos de accesos
y salidas de vehículos con los que cuenta el propio sitio (a lo interno),
resultan adecuados y favorecen el flujo de estos. Tanto es así que consta en
autos que las autoridades del Ministerio de Salud renovaron al Parque Viva el
permiso sanitario de funcionamiento No. MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 con
vigencia hasta febrero de 2024 y que, en diciembre de 2021 y enero de 2022, se
otorgó el visto bueno a sus aforos. El único aspecto que se le imputa a Parque
Viva y por el cual se dispuso el cierre de sus instalaciones para todo tipo de
evento (siguiendo, a su vez, lo acusado en la denuncia de 5 de julio de
2022), guarda relación intrínseca,
única y exclusivamente,
con las condiciones de las calles de acceso al
recinto ubicadas afuera de este y los problemas de
tránsito vehicular que en estas se generan. Particularmente, se aduce que
la gran cantidad de vehículos que transitan por estas calles, principalmente,
cuando se realizan eventos masivos en Parque Viva, aunado a su poca longitud y
deplorable estado, no permiten una circulación expedita de los cuerpos de
socorro ante alguna situación de emergencia que se presente en este sitio o
bien, en las comunidades aledañas, lo cual, a su vez, según se ha afirmado,
representa un riesgo para la salud y la vida humana. En esto coinciden las
autoridades a las cuales se les solicitó emitir un criterio técnico sobre el
particular, lo cual es fácilmente constatable realizándose una lectura de lo
allí dispuesto. Por esto, además precisamente, es que, a través del dictado de
la orden sanitaria, se le haya requerido al representante de Parque Viva, la
presentación de un plan remedial “que abarque la solución a la problemática de
los accesos”. No obstante, en criterio de este Tribunal Constitucional, resulta
improcedente haberse llevado a cabo el cierre de este sitio imputándosele esa
exclusiva circunstancia y, además, exigiéndosele una solución al problema, por
los siguientes puntuales motivos:
a) En primer término, debe tomarse en
cuenta que el meollo del asunto gira
sobre un problema generado “afuera” del Parque Viva y, por
ende, no es a este al que se le debe imputar la responsabilidad en cuanto a su
atención. El tema atribuido a las calles que conducen a Parque Viva ubicado en
La Guácima, sea aquello referente al soporte vehicular y su condición o estado
(y la consecuente atención y solución que a este debe prestársele), no es
competencia de los recintos comerciales aledaños. Si bien estos últimos podrían
contribuir con algunas mejoras (v.gr. la construcción de aceras o el
levantamiento de algunas obras menores que faciliten el ingreso fluido al
sitio), lo cierto es que sobre estos no puede caer la absoluta y total
responsabilidad de brindar a las calles el requerido mantenimiento, ampliarlas
y, además, resolver el problema del congestionamiento vehicular, el cual, cabe
añadir, persiste no sólo en dicha zona de Alajuela, sino en otras muchas partes
del país. Incluso, las propias autoridades del Área Rectora de Salud de
Alajuela 2, en el informe No. MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022, reconocen que lo
tocante al problema vial no es competencia, ni siquiera, del Ministerio de
Salud. En este caso, al tratarse de calles cantonales –tal y como se ha
comprobado–, es a la Municipalidad de Alajuela a la que le corresponde su
atención e intervención; sin embargo, no se observa que las autoridades del
Ministerio de Salud –durante la tramitación de la denuncia bajo estudio–, le
hayan solicitado siquiera un pronunciamiento a esta corporación. Por el
contrario, se denota de la prueba aportada que los criterios han sido
requeridos a las autoridades del MOPT, quienes, en el informe No. DVT-DGIT-2022-339,
sostuvieron que “(…) 4. El Parque Viva de (sic) localiza frente a
una ruta cantonal denominada Calle Rincón Chiquito. Al ser una ruta
cantonal, le corresponde a la Municipalidad de Alajuela el otorgamiento de
los permisos de acceso (…)”. Además, es importante
señalar, en este punto, que la Contraloría General de la República, en el
denominado Informe de Auditoría Operativa Sobre la Eficacia y la Eficiencia en
el Uso de los Recursos de la Red Vial Cantonal en la Municipalidad de Alajuela de
reciente data, sea, de 14 de julio de 2022, hizo referencia a la inoperancia de
esta corporación en solventar los problemas viales de la zona; lo cual explica
la falta de atención que, a la fecha, se le han brindado a las calles aledañas
a Parque Viva y que son, precisamente, objeto de discusión producto de la
denuncia formulada el 5 de julio de 2022. Así las cosas, esta Sala observa que
el cierre de Parque Viva se origina o sustenta en un problema cuya atención, en
realidad, le corresponde a las autoridades municipales, pues son estas las
responsables de brindarle atención a las vías cantonales, en concreto, a
aquellas de La Guácima de Alajuela, lo que, a todas luces, no han hecho.
b) Independientemente
de lo dicho en el apartado anterior, no consta en este asunto que, de previo a
otorgarse los permisos a Parque Viva para su puesta en funcionamiento en el año
2015, se le haya exigido presentar
un proyecto para paliar los problemas viales que hoy en día
se le imputan (v.gr. construcción de accesos de ingreso fuera
del recinto o bien, algún otro proyecto de mayor envergadura). Al menos, esto
no ha sido señalado así por las partes recurridas ante este Tribunal. De todas
formas, es importante apuntar que, en caso de haberse requerido dicho proyecto
en aquel momento, pero obviado su exigencia y, por ende, su presentación, lo
que procede actualmente es interponer el proceso que corresponda ante las
respectivas instancias jurisdiccionales. No, emitir una orden sanitaria y solicitar
un plan remedial, en los términos acá expuestos, como medio para subsanar una
eventual omisión. En todo caso, es importante observar que de la prueba
aportada por los recurrentes se logra colegir que el estudio de impacto vial
requerido y presentado en su oportunidad por los representantes de Parque Viva,
fue aprobado en septiembre de 2014 por las autoridades de la Dirección General
de Ingeniería de Tránsito del MOPT. Concretamente, consta que en el ya citado
oficio No. DGIT-ED-5935-2014, tales autoridades indicaron que “(…) Una vez realizada la revisión del
estudio de impacto vial presentado (para las condiciones de funcionamiento típico del Centro de Eventos
La Guácima), esta Unidad indica que desde el punto de vista funcional no tiene objeción alguna con el
proyecto. Lo anterior se debe a que esta Unidad comprobó que con la
implementación de las medidas de mitigación planteadas
a partir del análisis de capacidad realizado, los niveles de servicio (NDS)
y longitudes de cola logran mantenerse en niveles adecuados (…)”. Aunado
a esto, resulta menester señalar que un proyecto como el que se exige
actualmente a Parque Viva, no tendría razón de haber sido requerido años atrás,
al tramitarse el permiso de funcionamiento, ya que, tal y como se explicará en
las líneas de seguido, para ese entonces la situación vehicular en La Guácima
de Alajuela era otra.
c) Hoy en día
se le ha exigido a Parque Viva (como requisito para permitir su reapertura), la
presentación, aprobación pero, también, la implementación o ejecución (según
los términos utilizados por la Ministra de Salud en el informe rendido a este
Tribunal), de un plan que solvente un problema
vial existente en la zona de La Guácima que no
puede serle imputado únicamente al primero. Nótese
que del estudio de este asunto se ha logrado comprobar que los
congestionamientos viales en dicha zona no guardan relación exclusivamente con
las actividades que se organizan en Parque Viva (las cuales, además,
generalmente se agendan los fines de semana y por las noches). Por el
contrario, se ha demostrado que, desde el año 2010 aproximadamente, se dio un
vertiginoso desarrollo urbanístico en la comunidad de La Guácima (pues se han
construido más de 40 condominios), lo cual evidentemente, se traduce en una
mayor afluencia de vehículos en las calles en cuestión. Esta situación ha sido
confirmada por el Alcalde de Alajuela (a quien, como se dijo líneas arriba, no
se le ha dado participación en la tramitación y resolución de la denuncia
planteada en contra de Parque Viva) y también por un regidor y dirigente
comunal. El referido Alcalde, recientemente, aseguró que el congestionamiento
vial que se genera en La Guácima de Alajuela no es causado únicamente por
Parque Viva, sino que se debe también al gran crecimiento habitacional del
distrito, específicamente, a los nuevos condominios que se construyeron en la
zona. Concretamente, dicha autoridad sostuvo que “(…) Hay que ver la realidad. El parque
tiene casi diez años de construido y, en estos diez años, ha habido un cambio
sustancial en el desarrollo urbanístico del distrito de La
Guácima, es decir, hay más población y más condominios (…) Desde
el 2014, se han aprobado 44 condominios en el distrito, por
ejemplo (…)” y, además, aclaró que, pese a los esfuerzos
realizados, el municipio no cuenta con suficientes recursos para solventar todo
el problema vial en la zona. Por su parte, Alonso Castillo, regidor y residente
de La Guácima de Alajuela, en sesión de concejo de distrito ampliada celebrada
el pasado 13 de julio del año en curso, sostuvo que, de 2010 a la fecha, en La
Guácima se han aprobado 48 proyectos urbanísticos “(…) sin contar Parque Viva, sin contar desarrollos
comerciales, sin contar Automercado, sin contar centros comerciales (…)”,
lo cual, según su criterio, refleja una realidad vehicular que no es acorde con
las carreteras diseñadas hace treinta años. Además, este regidor fue
contundente al señalar que “(…)
Aquí hay presas todos los días, a las siete de la mañana y a las
cinco de la tarde, con concierto, o sin concierto (…)”. De
este modo, se observa que las autoridades del Ministerio de Salud le han
exigido a Parque Viva resolver un problema de enorme importancia, cuya causa no
está relacionada o ligada únicamente a las actividades organizadas en dicho
sitio (sino también con el vertiginoso desarrollo urbanístico y comercial
experimentado en la zona durante los últimos años), cuya atención le compete a
las autoridades públicas y que, además, es de muy difícil cumplimiento, según
las circunstancias supra expuestas.
Por ende, resulta evidente que, de forma
infundada y arbitrariamente, se está atacando solamente a un
establecimiento, cuando el problema es de mayores dimensiones,
involucra a otros actores, tanto públicos y
privados, y tiene múltiples causas, más allá de los eventos
organizados en Parque Viva. Además,
es importante hacer notar que el Ministerio de Salud, según se desprende del
informe rendido por su jerarca, no solo pretende la presentación, por parte de
Parque Viva, de un plan remedial, sino, además, su implementación o ejecución,
lo cual, sin duda alguna, vuelve aún más complicado, lento y engorroso cumplir
con dicha exigencia, como medio para autorizarse la reapertura del sitio de
forma expedita. Bajo dicho panorama, estamos hablando de una medida que podría
mantenerse así por años, de forma casi indefinida.
d) Es de suma importancia tomar en cuenta
que en este asunto se ha demostrado que, precisamente, con el fin de coadyuvar o contribuir en la solución a los problemas viales
que se presentan en los alrededores de Parque Viva (los cuales,
no son negados por los representantes de ese recinto e, incluso, así se
demuestra a partir de la noticia publicada al efecto el 27 de abril de 2021, en
la sección de entretenimiento del medio periodístico La Nación y del propio
escrito de interposición de este amparo), se gestionó (aproximadamente desde el
2019 y por parte de Grupo Nación), un
proyecto vial dirigido a construir en los próximos años un acceso
directo de cuatro carriles que comunica la Ruta No. 27 con dicho
establecimiento (o con el proyecto a futuro denominado Ciudad
Viva). Los costos de este proyecto, según explicaron los recurrentes, serían
asumidos por Grupo Nación. Además, según se ha demostrado fehacientemente,
durante el año 2021 y a inicios de este año 2022, este proyecto contó con el
visto bueno de varias instancias gubernamentales, a saber, por parte del
Departamento de Estudios y Diseños del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes (oficio No. DVT-DGIT-ED-2021-1845), del Consejo Nacional de
Vialidad (oficios No. GCTT 34-2021-0340 y No. CCAR-2021-373), del Concejo
Nacional de Concesiones (oficio No. CNC-APM-SJC-0608-2021) y por parte del
Departamento de Estudios y Diseños del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes (oficio No. DVT-DGIT-ED-2022-0088). Sin embargo, tal y como se
aduce, dicho proyecto, a la fecha, no ha avanzado en sede administrativa y, por
ende, no se cuenta aún con su aprobación. Además, cabe señalar que el
Presidente de la República, recientemente, en conferencia de prensa llevada a
cabo el 13 de julio de 2022, se pronunció abierta y públicamente en su contra.
De este modo, esta Sala observa que Parque Viva y sus representantes, sí
tomaron las previsiones necesarias (incluso, muchos meses antes del giro de la
orden sanitaria), a efecto de solventar la situación acaecida a nivel vehicular
en sus alrededores, cuya causa, se reitera, no se le puede atribuir en su
totalidad a este sitio y a las actividades que se llevan a cabo en el mismo y,
además, es responsabilidad del municipio citado atenderla. Por ende, no resulta
plausible para este Tribunal que, en este momento, se exija la presentación,
aprobación e implementación (según los términos utilizados por la Ministra de
Salud en este amparo), de un plan remedial tendente a solventar la referida
problemática, cuando, como se dijo, un proyecto pensado y dirigido a cumplir
ese fin había sido presentado desde mucho tiempo atrás por iniciativa propia
del Grupo Nación ante las instancias gubernamentales correspondientes (el cual,
incluso, tal y como se dijo, se encontraba encaminado y contaba con algunos
vistos buenos otorgados por las instancias competentes). Cabe deparar acá en
una singular situación –la cual, sin duda alguna, se traduce igualmente en una
arbitrariedad–, y es el hecho que, de una parte, el Ministerio de Salud le ha
exigido a Parque Viva (como condición para permitirle operar nuevamente),
presentar y poner en marcha un plan remedial para solventar los problemas de
congestionamiento vial a los que hemos hecho referencia pero, por otro,
curiosamente y, justo en la misma época, es desacreditado públicamente por
parte del mandatario el proyecto que, años atrás, se ha venido gestionando
precisamente para atender lo hoy requerido. Siendo así, es claro que el
gobierno ha colocado a Parque Viva en una situación difícil, casi sin salida,
cerrándole y desacreditándole uno de los más potables portillos con los que
contaba para solventar lo hoy exigido. Llama la atención de esta jurisdicción
que el señor mandatario, en el informe rendido, sostiene que no es cierto que
se haya clausurado definitivamente el recinto; sin embargo, ante las
circunstancias supra descritas,
es claro que ese sería el efecto de la decisión que ahora se cuestiona. Ahora,
cabe aclarar que este Tribunal Constitucional no está diciendo que el referido
proyecto en específico es el que procede o el que debe ser aprobado indefectiblemente;
pero, sí es importante destacar que se trata de una propuesta de interés,
dirigida a atender la problemática en cuestión, la que, además, según se ha
acreditado, ha superado recientemente varias etapas ante las instancias
gubernamentales correspondientes y que al menos desde el plano formal,
constituye la exigencia de un plan remedial que la Administración recurrida
previno y que, se insiste, no ha sido analizada, bien para disponer su
aprobación o denegatoria conforme a las consideraciones técnicas que son de
rigor y de mérito en este tipo de acciones. Nótese que al margen de supeditar
la reapertura a una condición que, en el fondo, pretende trasladar a los
recurrentes toda la responsabilidad de solucionar un problema de
infraestructura vial (cantonal), de génesis y agravamiento multicausal, la
opción técnica ya fue ofertada por la empresa afectada, misma que fue
"rechazada" sin el mayor fundamento técnico o jurídico, pese a contar
con la venía y anuencia de varias instancias administrativas de competencia
técnica.
e) El
Presidente de la República, en el informe rendido a este órgano constitucional,
argumenta que las autoridades públicas han exigido a otros grupos comerciales
la construcción de accesos de ingreso a centros comerciales de gran
envergadura, cuando se proyecta que
la entrada en operación de estos recintos representará un aumento en el flujo
vehicular de la zona en que fueron construidos, tal y como es el caso de EPA en
Desamparados y el City Mall en Alajuela, los que, según su dicho, realizaron
cuantiosas inversiones para ajustarse a los requerimientos de entrada y salida
de los automóviles. No obstante, es importante aclarar que este argumento no puede servir de sustento para
exigirle a Parque Viva la ejecución del
plan remedial bajo estudio, habida cuenta que este
último recinto se encuentra bajo circunstancias claramente distintas. Nótese
que, tal y como se desprende de lo informado por el mandatario, la exigencia de
construir dichos accesos viales se emitió cuando tales establecimientos (EPA y
City Mall), no habían entrado en
funcionamiento aún; sino que, se solicitaron o exigieron como
requisito previo para permitir y autorizar su operación. Caso contrario a lo
que ocurre actualmente con Parque Viva, lugar que tiene más de siete años de
estar funcionando y no consta que, de previo a ello, se le haya exigido
construir este tipo de accesos de ingreso –fuera del recinto– o bien, como ya
se ha dicho, presentar un plan de mayor envergadura que solventara los
problemas de índole vial hoy atribuidos. Además, cabe destacar que es distinto
solicitar la construcción de accesos de ingreso (lo cual, si bien representa un
costo, no deviene en una obra de gran magnitud), a requerirse solventar los
problemas de congestionamiento vial que se presentan en La Guácima de Alajuela.
Lo que ahora se le impone realizar a Parque Viva no solo no tiene sustento y es
de muy difícil cumplimiento (tal y como se ha explicado supra), sino que, además, se la ha exigido,
de forma sobrevenida y arbitrariamente.
En ese mismo orden de consideraciones,
es importante hacer notar que la clausura de Parque Viva tampoco podría
compararse con cierres que se han llevado a cabo recientemente de otros
establecimientos que albergan o reúnen grandes cantidades de asistentes (v.gr.
el Gimnasio Nacional o el Estadio Ricardo Saprissa). Nótese que si bien esta
Sala entiende muy bien la atención que el Ministerio de Salud y otras
instituciones competentes en la materia deben mantener y mantienen sobre
recintos dispuestos para la realización de actividades que aglutinan una buena
cantidad de público, lo cierto es que en esos casos se tienen circunstancias
particulares de abordaje y atención que lo distinguen plenamente del caso que
ahora se conoce. Esto, en el tanto estos últimos cierres –de índole total o
parcial–, se han
sustentado en presuntas irregularidades o deficiencias halladas
en tales instalaciones o inmuebles propiamente, sea, dentro de
cada uno de estos sitios, por motivos relacionados, entre otros, con los
sistemas eléctricos, las salidas de emergencia, los sistemas de iluminación,
etc., los que, en ningún momento, se mencionan en el caso de Parque Viva.
3) El
Presidente de la República, en el informe rendido a este Tribunal, hace
referencia adicionalmente a dos informes para justificar el cierre de Parque
Viva; informes de los cuales se desconoce cuándo, cómo, porqué y por quién
fueron solicitados, y en virtud de qué llegaron a manos del primero, quien los
aporta a este proceso. En particular, alude al oficio No.
MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 de 10 de julio de 2022
(mediante el cual el Subdirector Regional de la Dirección de la Fuerza Pública
de Alajuela menciona los problemas que se presentan para atender incidentes de
carácter policial en el perímetro externo a Parque Viva cuando se realizan
actividades en dicho establecimiento) y al Oficio No. PE-243-07-2022 de 29 de
julio de 2022 (donde la Presidenta Ejecutiva del INVU expone una serie de
presuntas irregularidades halladas en el expediente municipal del llamado
Proyecto Viva respecto al otorgamiento de los permisos de funcionamiento, y
relacionadas, por ejemplo, con los usos de suelo, la viabilidad ambiental, la
falta de solicitud de un específico estudio de impacto vial, etc.). No
obstante, es importante señalar que, en criterio de esta Sala, el contenido de tales oficios no puede ser
presentado actualmente como medio para desviar la atención de lo realmente
ocurrido en este caso y, por ende, tratar de justificar la gravosa medida
tomada respecto a Parque Viva. Esto, en primer término, habida
cuenta que tales oficios no sirvieron de fundamento para emitir la orden
sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de fecha 8 de julio de 2022
(rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.). Incluso, consta que el
informe del INVU fue emitido hasta el día 29 de julio de 2022, luego, de
comunicado a la parte afectada el oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022,
mediante el cual se confirmó la orden sanitaria. Tampoco, consta que estos
documentos hayan sido notificados o puestos en conocimiento del representante
de Parque Viva, como medio para permitírsele ejercer el derecho fundamental a
la defensa, en resguardo, a su vez, del debido proceso. Desde esa perspectiva,
resulta claro para esta Sala que el Presidente de la República lo que pretende
es evidenciar, hoy en día, al menos a través del oficio suscrito por la
Presidenta Ejecutiva del INVU, un presunto incumplimiento de requisitos de
diversa índole por parte de Parque Viva al momento de otorgarse los respectivos
permisos de funcionamiento, lo cual, cabe resaltar, ocurrió hace
aproximadamente siete años. No obstante, tal y como se explicó supra, de ser esto así, lo que
procede es acudir ante las vías de legalidad ordinarias e instaurar los
procesos que resulten pertinentes; sobre todo, porque, tal y como también se
demostró, la Municipalidad de Alajuela, de forma reciente, ha desmentido
públicamente los aspectos señalados en dicho informe. Nótese que toda actuación
debe ajustarse al principio de legalidad, lo cual es una exigencia del modelo
de Estado Constitucional de Derecho que debe ser respetada por todo funcionario
público, independientemente del cargo que se ostente.
4) Otro aspecto
a destacar es que el cierre del Parque
Viva se emitió para cualquier tipo de evento, sean estos masivos o no, lo
cual, en criterio de
este Tribunal, igualmente carece de fundamento y, por
ende, resulta improcedente. Luego de una lectura realizada a la
denuncia anónima planteada el 5 de julio de 2022 se logra desprender que el
gestionante hizo alusión a problemas que se presentan en el recinto cuando se
llevan a cabo actividades de índole masivo (o de gran cantidad, tal y como
define a esa palabra el Diccionario de la Real Academia Española) e, incluso,
fue enfático al señalar que este lugar “no reúne las
condiciones para albergar eventos masivos”. Consta que, en esa misma
línea, la Ministra de Salud, por oficio No. MS-DM-5754-2022, solicitó al MOPT
brindar criterio técnico respecto a los eventos masivos que se llevan a cabo en
Parque Viva y que este fue precisamente el vertido mediante el oficio No.
DVT-DGIT-2022-339 (que, además, cabe destacar, sirvió de presunto sustento para
emitir la orden sanitaria bajo estudio). Igualmente se ha demostrado que el
Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas, en la sesión llevada a cabo
el día 7 de julio de 2022 (la cual, también, sirvió para supuestamente
fundamentar la clausura del parque), recomendó, clara y expresamente, girar una
orden sanitaria de cierre para eventos masivos. Posterior a esta actuación se
emitió la referida orden, sin constar en el ínterin alguna otra donde se haya
recomendado –respaldándose, a su vez, en criterios técnicos–, el cierre total
del lugar para cualquier tipo de actividades, incluidas aquellas que no
demandan una afluencia masiva de público. Además, cabe destacar que en los
criterios técnicos vertidos con posterioridad al giro de la orden sanitaria por
parte del Cuerpo de Bomberos, la Cruz Roja, el MOPT y el Sistema de Emergencias
9-1-1 (a los cuales se ha hecho referencia supra y fueron requeridos por la Ministra
recurrida “en el marco de la realización de eventos masivos”),
solamente se hizo alusión a ese tipo concreto de eventos (masivos), y no se
recomendó expresamente el cierre de la totalidad del recinto, lo cual, a su
vez, se constata de lo dispuesto en el oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022,
mediante el cual el Área Rectora de Salud de Alajuela 2 confirmó la orden
sanitaria girada anteriormente y se indicó que tales informes señalaron que
existe un problema para la atención de emergencias “(…) tanto en las comunidades aledañas, como para
los mismos asistentes a los eventos de concentración masiva que se
realizan en el Parque Viva (…)”. Incluso, nótese que el propio
Ministro de Transportes, en el oficio No. DM-2022-3121 emitido el 11 de julio
del año en curso, recomendó la realización concentraciones masivas de 2400
personas por evento. De este modo, no
hay ninguna prueba que justifique la suspensión temporal del permiso sanitario
de funcionamiento para toda actividad. Mucho menos, estose
trató de justificar o explicar al emitirse la orden sanitaria No.
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 de 8 de julio de 2022 (rubricada electrónicamente
a las 12:37:21 hrs.)o elcitado oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022defecha 15
de julio de 2022. El problema que se ha ventilado respecto al Parque Viva –tal
y como se ha demostrado en este proceso de amparo–, guarda relación estrecha
con el ingreso de grandes cantidades de personas y de vehículos al sitio; en
ningún momento, se ha hecho alusión a actividades de menor envergadura. Asílas
cosas,lo dispuesto coarta totalmente al Grupo Nación la posibilidad de percibir
cualquier tipo de ingresos, a pesar que, como se ha dicho, no existió tampoco
fundamento alguno que respaldara la decisión de no permitir eventos de índole
masivo.
5) Adicionalmente,
este Tribunal Constitucional desea llamar la
atención sobre algunos aspectos de interés hallados en el
estudio del presente asunto. Uno de ellos es la celeridad con la que las
autoridades del Ministerio de Salud actuaron respecto a la denuncia “anónima”
presentada el 5 de julio de 2022, la cual, según se ha acreditado, fue la que
originó la emisión de la orden sanitaria y el cierre de Parque Viva. Nótese que
del estudio de los autos se acredita que dicha denuncia, presentada en el
Despacho de la Ministra de Salud en San José a una hora no precisa de 5 de
julio de 2022, fue remitida por esta última autoridad, por razones de
competencia, a la Directora de la Dirección Regional de Rectoría de la Salud
Central Norte de ese mismo Ministerio (oficina ubicada en Heredia), por oficio
No. MS-DM-5756-2022, rubricado digitalmente el 5 de julio de 2022 a las
12:38:24 hrs.. Además, consta que esa misma denuncia fue recibida físicamente
ese mismo día, a las 12:41 hrs., por parte de las autoridades del Área Rectora
de Salud de Alajuela 2, las que, tan sólo una hora y nueve minutos después,
sea, a las 13:50 hrs., se encontraban realizando una inspección en Parque Viva.
Inspección que, a su vez, originó la confección del informe No.
MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 de fecha 5 de julio de 2022, mediante el cual,
conforme los hallazgos consignados, se recomendó trasladar la denuncia al
Ministerio de Obras Públicas y Transportes; entidad a la que, sin embargo
(antes de llevarse a cabo dicha inspección), ya se le había pedido externar su
criterio por parte de la Ministra recurrida, mediante oficio No.
MS-DM-5754-2022, rubricado digitalmente a las 12:24:14 hrs. de 5 de julio de
2022. Además, de la prueba allegada a los autos se demuestra que ese mismo 5 de
julio del año en curso, las autoridades del MOPT ya habían emitido el supra criterio requerido
(específicamente mediante oficio No. DVT-DGIT-2022-DVT-DGIT-2022-334), el cual,
sin embargo, fue dejado sin efecto el día siguiente, sustituyéndose por el
consignado en el oficio No. DVT-DGIT-2022-339 de fecha 6 de julio de 2022.
Adicionalmente, debe destacarse que el día 7 de julio de 2022, ya se encontraba
sesionando el Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas integrado por la
Ministra de Salud en calidad de coordinadora, el Ministro de Obras Públicas y
Transportes, funcionarios de la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la
Policía de Tránsito, de la Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de
Bomberos, del Sistema de Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del
Ministerio de Salud, quienes, ese mismo día –sin contar, como se ha dicho, con
criterios mayormente contundentes–, propusieron emitir la orden sanitaria de
cierre de Parque Viva para eventos masivos. Esta última medida, según se ha
dicho, fue notificada al representante legal de ese establecimiento finalmente
el día 8 de julio del año en curso. Visto lo anterior ha de decirse que la
Administración Pública –tal y como lo ha indicado reiteradamente este Tribunal
Constitucional a través de copiosa jurisprudencia–, se encuentra ciertamente
obligada a actuar bajo los principios de eficacia y eficiencia y, además,
tramitar y resolver las denuncias formuladas por los administrados de forma
pronta y dentro de plazos razonables, en atención a lo estatuido en el ordinal
41 constitucional. No obstante, es importante hacer notar que, ni en
situaciones apremiantes, se ha visto a la Administración Pública actuar con la
celeridad con la que se actuó en este caso en particular. Esto, sin duda
alguna, cita un importante precedente y, por ende, es de esperarse que, a posteriori, y ante cualquier denuncia
formulada por los administrados, el Ministerio de Salud y el resto de
instituciones públicas que resulten competentes, actúen con esa misma premura y
diligencia, brindando así una pronta respuesta a los gestionantes e interesados.
De otra parte, no debe dejarse pasar
por alto la noticia consignada el 10 de julio de 2022 en el Diario La Nación
(días luego de cerrado Parque Viva), mediante la cual una vecina de La Guácima afirmó
que un funcionario de una institución pública la contactó y le facilitó un
machote de carta dirigido a la Ministra de Salud a efecto de pronunciarse a
favor del cierre del citado establecimiento, la cual, además, solamente debía
ser firmada por su persona. Llama la atención de esta Sala que dicha vecina
haya exclamado, al momento de ser entrevistada por la periodista, que, desde su
perspectiva, “el Gobierno quiere
“desembarrar” lo que ellos “embarraron”, con el cierre del centro de
eventos”.
Adicionalmente y, como dato de interés,
cabe destacar que el Presidente de la República, en el informe rendido a este
Tribunal, sostuvo con propiedad que la denuncia “anónima” formulada el 5 de
julio de 2022 en contra de Parque Viva, fue presentada por vecinos de La
Guácima de Alajuela, cuando, precisamente, al ser anónima, no tendría por qué
ser necesariamente personas de dicho lugar las que formularon la gestión.
Nótese que dicha denuncia la pudo haber interpuesto, por ejemplo, algún
asistente al centro de eventos que resida en otra parte del país y que se
encontrara disconforme con la operación de este sitio o bien, cualquier otra
persona.
Ahora, cabe destacar también que los
aspectos supra señalados,
en estricto sentido, no devienen en una violación a ningún derecho fundamental.
Sin embargo, esta jurisdicción consideró importante mencionarlos, a efecto que
sean valorados y analizados, de consuno con el resto de consideraciones
expuestas en esta sentencia.
Ahora bien, a partir de lo
anteriormente señalado, esta Sala considera pertinente analizar la cuestión
objeto de este amparo conforme lo dispuesto, a su vez, por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En esencia, examinar si la actuación supra citada
–sea, el dictado de la orden sanitaria de
cierre de Parque Viva para cualquier tipo de actividad–, supera o no
el llamado test de razonabilidad y proporcionalidad, el cual, a tenor de lo
dispuesto, entre otros votos, en la Sentencia No. 1276-2013 de las 14:50 hrs.
de 29 de enero de 2013, comprende realizar un análisis de los aspectos de
legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En
este último voto, se explicaron los alcances de tal examen de la siguiente
manera: “(…) La legitimidad se
refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no
debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida
estatal cuestionada deber ser (sic) apta para alcanzar efectivamente el objetivo
pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas
para alcanzar tal objetivo, la autoridad competente debe elegir aquella que
afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad
en sentido estricto dispone que aunque una medida sea idónea y necesaria, será
irrazonables (sic) si lesiona el contenido esencial de otro derecho
fundamental, si lo vacía de contenido (…)” (en similar sentido,
se pueden consultar los Votos Nos. 3951-2012 de las 16:31 hrs. de 21 de marzo
de 2012 y 27601-2021 de las 12:15 hrs. de 8 de diciembre de 2021). Por su
parte, cabe indicar que en la Sentencia No. 3564-2015 de las 09:20 hrs. de 13
de marzo de 2015, este Tribunal aclaró, sobre el particular, que “(…) Este protocolo se aplica por fases, de manera que
si el examen de una primera fase es insatisfactorio, resulta innecesario
proseguir con el estudio del resto de aspectos, aunque, en algunos casos, para
mayor contundencia del fallo se puede ahondar en ello (…)”.
En aplicación de dicho test y, conforme
lo señalado líneas arriba, es claro que la medida sanitaria bajo estudio no es
legítima, pues, pese a argumentarse para su emisión la protección a la vida e
integridad de las personas, lo cierto es que fue dictada, como ya se explicó,
de forma atropellada, abiertamente arbitraria y sin fundamento certero alguno,
contraviniendo así lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La conducta
impugnada alude a presupuestos fácticos y jurídicos que, por un lado, no son
atribuibles de manera exclusiva al Parque Viva, tal y como lo pretende enfocar
y establecer la orden sanitaria, pero, además, no fueron debidamente
acreditados ni sustentados al momento de adoptar ese acto formal. Es decir, el
antecedente sobre el cual pretende ampararse esa decisión, parte de una
conclusión o juicio de valor que no cuenta con el soporte probatorio de orden
técnico, que resulta fundamental e impostergable para sostener ese resultado.
Se observa, por tanto, una inexistencia del elemento motivo del acto, en los
términos que impone el canon 133 de la LGAP y con ello, por derivación, el
contenido adoptado, que impone una consecuencia gravosa, desproporcionada e
irrazonable, resulta ilegítimo, al establecer una consecuencia jurídica que no
encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico. En suma, sobre este punto, el
acto cuestionado contraviene la necesaria relación entre los elementos
materiales objetivos motivo-contenido, incorporando una deficiencia insalvable,
que, en modo alguno, se puede entender superada por la generación ulterior de
dictámenes de otras instancias administrativas, que buscaban acreditar aspectos
que debieron establecerse como base legítima de la orden sanitaria impugnada.
Estado de cosas anterior que, por consiguiente, no permite, tampoco, ser
considerada una medida idónea. Asimismo, esta medida no satisface el criterio
de necesidad, toda vez que existen
alternativas menos lesivas o menos drásticas para alcanzar la finalidad aducida
(protección de la vida y la salud de las personas) y que
pudieren ser adoptadas en el cumplimiento de las potestades que tiene el
Ministerio de Salud para la protección de la salud y de la integridad sin
necesidad de afectar el ejercicio de otros derechos fundamentales. No
obstante, la parte recurrida, sea, el
Ministerio de Salud, escogió imponer –sin que medie justificación válida
alguna–, la opción más lesiva al establecimiento Parque Viva, pues
le impide tajantemente realizar cualquier tipo de evento de forma indefinida,
hasta tanto, según se ha explicado, se presente y se ejecute un plan remedial a
un problema que no sólo es causado por las actividades que ahí se organizan, y
que, a su vez, al tratarse de calles cantonales, le corresponde atenderlo al
municipio de Alajuela. Aunado a ello, cabe destacar que la medida bajo estudio
adoptada por la Administración reprueba igualmente el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, ya que la misma lesiona el contenido
esencial de otros derechos fundamentales, vaciándola así de su contenido
protector. En este particular, ya se ha demostrado que la medida bajo estudio
deviene en arbitraria, carece de motivación o sustento (pues refiere a
criterios técnicos que no han sido de recibo para este Tribunal) y atenta, en
consecuencia y, de forma flagrante, contra los derechos fundamentales a la
defensa y al debido proceso.
Así las cosas, en criterio de este
Tribunal Constitucional, los recurridos debieron realizar una adecuada
ponderación y adoptar la medida menos gravosa para los derechos fundamentales,
propiciando su equilibrio y limitando su afectación al mínimo. Nótese que si
bien, cabe destacar, este órgano constitucional, de forma reiterada, ha
señalado que la vida, la salud y la integridad de las personas, son bienes
jurídicos de suma relevancia, por lo que claramente merecen su
protección, no por ello y, en nombre de estos,
se pueden atropellar otros derechos fundamentales de forma indistinta,
intempestiva y arbitrariamente, a través de una clara
desviación de poder que constituye, a su vez, una violación al principio
constitucional de seguridad jurídica.
Medidas para resguardar tales
esenciales bienes, siempre y obligatoriamente se deben tomar, pero, bajo ningún
concepto, pueden emitirse a la ligera, de forma precipitada, atropellada, sin
mayor fundamento y atentando gravemente contra otros derechos fundamentales.
Mucho menos, dictarse medidas tan drásticas como las analizadas en este asunto,
cuando existen otras posibilidades –menos lesivas–, que se pueden adoptar a
efecto de resguardar la vida y la salud de las personas.
Ciertamente, es un hecho que en las
cercanías de Parque Viva se deben realizar mejoras en la red vial cantonal que
permitan el tránsito expedito de vehículos de emergencia; sin embargo, como se
ha dicho también, este problema no puede atribuírsele o achacársele en su
totalidad a Parque Viva, muchos menos, trasladarle a los representantes de este
recinto la responsabilidad de acabar con el mismo a través de la imposición de
una medida tan gravosa y extrema como lo es el cierre absoluto de sus
instalaciones.
Por estas consideraciones descritas, es
que esta Sala estima pertinente acoger este extremo del recurso, con las
consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia.
C. CIERRE DE PARQUE
VIVA Y VIOLACIÓN INDIRECTA A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. El
Director del Periódico La Nación, así como el resto de recurrentes,
aducen también a este Tribunal que la orden de cierre de Parque Viva (dispuesta
mediante la orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022), se traduce en
una violación indirecta a la libertad de expresión. En ese particular, explican
primeramente que Parque Viva forma parte del Grupo Nación S.A. (del cual es
parte también dicho diario) y fue creado como una fuente complementaria de
ingresos, menos dependiente de la venta de publicidad en el medio de
comunicación. Específicamente, exponen que dicho centro de eventos se puso en
funcionamiento para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y
compensar la pérdida de entradas o ganancias experimentada por los medios de
comunicación en todo el mundo, debido a la migración de publicidad a los gigantes
de la internet. Explican los accionantes que el referido diario, realizó una
serie de publicaciones de evidente interés público del entonces candidato a la
Presidencia de la República, Rodrigo Chaves Robles, relacionadas con sanciones
impuestas a este por acoso sexual en el Banco Mundial y con las estructuras
paralelas de financiamiento de la campaña política de su partido, entre otros
temas. Afirman que se trató de publicaciones periodísticas serias, bien
documentadas y pertinentes, de manera tal que el hecho de no difundirlas habría
afectado directamente el derecho de los ciudadanos a informarse sobre temas de
interés público, así como el principio del votante informado. Refieren también,
que, en virtud de lo anterior, el mandatario amenazó públicamente con
destruir “las estructuras corruptas de
La Nación y de Canal 7”, y ha propinado ataques verbales contra la
prensa y periodistas, a quienes ha calificado como “canallas”. Seguidamente,
acusan que el mandatario comenzó a materializar la amenaza girada en su contra,
a través de la emisión, el día 8 de julio de 2022, de la ya citada y arbitraria
orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, mediante la cual se dispuso
el cierre de Parque Viva. Por ende, sostienen que este recinto (creado para
diversificar las fuentes de ingresos de la empresa), fue una de las estructuras
del periodismo independiente de Grupo Nación que resultó afectada como
consecuencia de la amenaza emitida por el actual mandatario. Exponen que con las medidas adoptadas en
contra de Parque Viva, no se persigue la satisfacción de intereses públicos,
sino la de intereses espurios consistentes en intimidar a un medio de
comunicación para que no ejerza libremente su derecho a informar. Apuntan que
esos actos no solo afectan económicamente a la empresa dueña de Parque Viva,
sino también al medio de información en el que laboran, por ende, se les
lesiona su derecho a informar. Afirman que este es el verdadero fin que tienen
los actos adoptados. Refieren que la presión
ejercida sobre las finanzas de la empresa, pone en riesgo el ejercicio
periodístico futuro, e invita a entendimientos que lo comprometen. Acusan que
lo anteriormente descrito ha implicado un claro propósito de limitar la
libertad de expresión por medios indirectos. Añaden que el 6 de julio de 2022,
días antes de emitirse dicha orden, el mandatario públicamente sembró dudas
sobre la salud financiera de Grupo Nación, al realizar cuestionamientos
relacionados con los bonos emitidos por dicha empresa y que adquirió la CCSS y
su operadora de pensiones. Incluso, afirman que, en esa ocasión, insinuó el
debilitamiento de la garantía de la deuda por el futuro traspaso de algunos
terrenos de la empresa a un fideicomiso para hacer un prometedor desarrollo
inmobiliario. Mencionan que el accionar del Presidente Rodrigo Chaves, en dicha
ocasión, no tuvo otro fin que perjudicar a Grupo Nación, poniendo en duda sus
finanzas, para coartar la libertad de expresión. Concomitantemente, sostienen
que el mandatario ha realizado otras manifestaciones públicas en contra del
Grupo Nación (con el fin de continuar persiguiéndolo e intimidándolo), como fue
el 13 de julio de 2022, cuando sostuvo su oposición al proyecto de construir un
acceso de cuatro carriles a la Ruta Nacional No. 27. Además, señalan que el 20 de
julio del año en curso, el Presidente citó, entre los motivos para cancelar el
plan del tren eléctrico, la existencia de un ramal que pasa por Parque Viva.
Argumentan que es más que evidente la amenaza de destruir a las empresas, como
represalia por las líneas editoriales de los medios de su propiedad y las
actuaciones de sus directores periodísticos. Señalan que se ha vulnerado la
libertad de expresión estatuida en el ordinal 29 constitucional y, a su vez, se
ha configurado un ataque indirecto a esta, el cual está prohibido en el ordinal
13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Refieren a lo dispuesto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, en el caso Ivcher
Bronstein vs, Perú, en el caso Ríos y otros vs. Venezuela, así como en la
opinión consultiva No. OC-5/85. Asimismo, en escrito posterior presentado a
esta Sala, el Director del Diario La Nación reiteró que se trata de un grupo de
profesionales a quienes se les pretende limitar la libertad de expresión
mediante acciones arbitrarias contra las estructuras que sustentan el libre
ejercicio del periodismo. Aclara que no han hecho referencia a un ataque
directo, sino a uno indirecto y que, contrario a lo manifestado por el
mandatario, el pago de sus salarios no depende de Parque Viva. Sin embargo,
afirma que el cierre de Parque Viva pondría fin al molesto periodismo que
hacen “y que motivó la amenaza proferida
en campaña”. En virtud de lo expuesto, solicitan que se le
ordene al Presidente de la República, abstenerse de ejecutar actos tendentes a
lesionar la libertad de expresión.
Por su parte, el Presidente de la República, en descargo
a lo acusado, señala que las situaciones referidas por los recurrentes no
guardan relación con coartar la libertad de prensa del medio de comunicación.
Indica que, más bien, los accionantes, escudados en ese equivocado discurso,
exigen sin ningún reparo, que el Estado les debe permitir operar de la manera
que ellos quieran, aun cuando esto sea contrario a la ley y en detrimento del
bienestar público. Afirma que a Grupo Nación no se le puede exigir, como a
cualquier otro comercio costarricense, ajustarse a los parámetros de la ley,
porque inmediatamente a su parecer, se convierte en un ataque a la libertad de
prensa. Sostiene que no es posible que Grupo Nación diga que cifran sus
esperanzas económicas en lo que pueda generar la actividad económica de Parque
Viva para poder pagarle a sus empleados y, que, clausurar temporalmente ese
lugar para la celebración de eventos masivos por incumplir con las condiciones
mínimas de salubridad, es un ataque directo a la libertad de prensa. Señala que
eso solamente demuestra que la salud financiera de La Nación no es como quieren
hacerlo ver y que dependen de este lugar para subsistir financieramente. Indica
que el hecho de proteger la vida de cientos de familias vecinas de Parque Viva
no tiene ninguna relación con atacar, limitar o censurar la libertad de prensa
de Grupo Nación. Refiere que el Colegio de Periodistas de Costa Rica, luego de
analizar el tema, concluyó que la libertad de prensa en nuestro país goza de
buena salud y que, en ningún momento, se está atentando contra ese derecho.
Agrega que las manifestaciones realizadas respecto a la capacidad financiera de
Grupo Nación y las declaraciones realizadas por funcionarios de la CCSS al
respecto, resultan válidas y justificadas. Argumenta que, al cierre del primer
trimestre del 2022, Grupo Nación visualiza una pérdida neta de 350 millones de
colones, casi un 35% superior a la pérdida reflejada en marzo de 2021. Por otra
parte, señala como preocupante que el mayor activo que posee Grupo Nación, es
decir, la propiedad en Llorente de Tibás, esté siendo traspasada a un
fideicomiso junto con otras propiedades que este grupo ha estado adquiriendo,
aun cuando vienen reportando pérdidas desde hace varios años atrás. Sostiene
que Grupo Nación, como cualquier otro emisor de deuda que participa en el
mercado nacional de valores, está en la obligación de aportar información veraz
que respalde su salud financiera, y no escudarse en su supuesta actividad
central como medio de comunicación para alegar ataques a la libertad de prensa
cuando se le exija ajustarse a la legalidad. También, indica que la necesidad
de sentir persecución por parte de los recurrentes defendiendo los intereses
del Grupo Nación, llega al punto de asegurar que la cancelación del proyecto
del tren eléctrico impulsado por el anterior gobierno, pasa por el hecho que
una ramificación de la ruta pasaba por Parque Viva. Sin embargo, esa afirmación
es falsa y sostiene que la decisión de no continuar con dicho proyecto fue
pensada en beneficio de la ciudadanía, donde un proyecto mejor pensado y
elaborado representaría mayores beneficios para todos. Refiere que los
recurrentes olvidan indicar que, según noticia publicada en el medio de
comunicación CRhoy.com, el gobierno de turno y el Grupo Nación firmaron un
convenio que incrementaría el costo del tren eléctrico en casi 150 mil millones
de colones para que la línea férrea pasara por las inmediaciones de Parque
Viva. Menciona que, como costarricense y funcionario público, tiene la
obligación y el derecho de pronunciarse enérgicamente ante situaciones que
pongan en peligro la salud pública del pueblo. Indica
que este es un derecho constitucional que le asiste de manifestar de manera
libre sus pensamientos, cosa que hará de la forma más vehemente, cuando se
trate de proteger los derechos de las familias costarricenses. Señala que
recientemente, la Sala Constitucional, en la Sentencia No. 9855-2022, se
pronunció sobre el derecho de los servidores públicos a expresar sus opiniones.
Asimismo, refiere a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Ríos y otros vs. Venezuela, donde se indicó que, a pesar que
los pronunciamientos vertidos hayan tenido un contenido fuerte y crítico que,
incluso, puede ser valorado de ofensivo, constituyen expresiones legítimas de
pensamiento. Agrega que resulta inevitable cuestionarse si Grupo Nación está
actuando ajustado al principio noveno de la Declaración de Chapultepec y si,
una vez analizados todos los criterios de las entidades especializadas, la
credibilidad y compromiso con la verdad no está en entredicho. Afirma,
entonces, que no se está ejerciendo ninguna clase de censura, ni directa o
indirecta en contra de Grupo Nación. Señala que el medio de comunicación continúa
operando de forma normal, informando al pueblo costarricense de acuerdo con su
línea editorial y esta garantía nunca será trasgredida.
Visto lo anterior, tenemos entonces el
agravio formulado por los recurrentes, en el sentido que el cierre de Parque
Viva (aunado a otras manifestaciones vertidas por el Presidente de la
República), representó una materialización a las amenazas giradas por esta
autoridad tendente a destruir a Grupo Nación S.A. (del cual, a su vez, forma
parte el Diario La Nación) provocando, en consecuencia, un quebranto indirecto
a la libertad de expresión, habida cuenta que dicho establecimiento se creó
para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar la pérdida
de estos experimentada en los últimos años. De otra parte, contamos con la
versión del mandatario de la República, quien sostiene que no se ha violentado
la libertad de expresión, que el medio de comunicación continúa a la fecha
funcionando normalmente y que el dictado de la orden sanitaria en cuestión y el
cierre de Parque Viva lo que busca es proteger la vida de cientos de familias
vecinas de dicho recinto. Además, el señor Presidente argumenta que cuenta con
pleno derecho a manifestar de forma libre lo que piensa, sobre todo cuando se
trata de proteger los derechos de las familias costarricenses.
Cabe recordar que, en el apartado
anterior de esta sentencia, se indicó que el cierre de Parque Viva llevado a
cabo por el Ministerio de Salud el 8 de julio del presente año mediante la
orden sanitaria No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 (emitida el 8 de julio de
2022 y rubricada electrónicamente a las 12:37:21 hrs.)., se realizó, a su vez,
mediante un acto administrativo considerado por este Tribunal como arbitrario,
carente de sustento y, también, desproporcionado (a esta conclusión, se aclara,
arribó esta jurisdicción independientemente de lo que se conozca en este nuevo
apartado). Ahora, estima esta Sala que, para determinar si dicha actuación
supuso igualmente una restricción o limitación indirecta (censura velada) a la
libertad de expresión, esta se debe examinar, de manera concomitante, conforme
el resto de acontecimientos acaecidos, incluyendo las circunstancias y el
contexto en el cual se presentaron. De este modo, se hará primeramente un
repaso por algunos de los principales hechos que han rodeado la emisión
concreta de dicha orden sanitaria.
Así, es importante señalar en primer
término, que, en este asunto, se ha tenido por demostrado que el Diario La
Nación forma parte del Grupo Nación S.A.; corporación última que, a su vez,
adquirió hace algunos años Parque Viva, como medio, en este caso en particular,
para diversificar las fuentes de ingreso de la empresa y compensar así la
pérdida de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia
sitios de internet.
Asimismo, consta en autos que, a la luz
de la contienda electoral (en específico las votaciones realizadas en nuestro
país para elegir Presidente de la República este año 2022), el Diario La Nación
realizó una serie de publicaciones en contra del entonces candidato –hoy,
Presidente de la República–, Rodrigo Chaves Robles. En particular, se demostró
que el día 30 de agosto de 2021, dicho periódico publicó una noticia respecto a
las sanciones por acoso sexual impuestas al citado candidato mientras era funcionario
del Banco Mundial. Posteriormente, sobre este mismo tema, el diario realizó
otras publicaciones los días 31 de agosto de 2021, 4 y 7 de septiembre de 2021,
18 y 19 de octubre de 2021, 4 de febrero de 2022, 8 y 28 de marzo de 2022, 1° y
25 de abril de 2022. Asimismo, consta que una noticia mediante la cual se
criticaba la propuesta de Chaves Robles de gobernar mediante referendos, fue
publicada por dicho medio el día 13 de febrero de 2022. Por su parte, noticias
tocantes a las estructuras paralelas de financiamiento de la campaña política
del hoy Presidente, fueron publicadas por el Diario Nación, entre otros, los
días 5 de marzo y 29 de marzo de 2022.
Se ha demostrado también que, de forma
paralela o concomitante a las anteriores publicaciones periodísticas, Chaves
Robles, siendo candidato presidencial, realizó una serie de
manifestaciones en contra directamente
del Diario La Nación. Así, consta que el 29 de enero de 2022, Chaves
Robles pronunció públicamente lo siguiente ante un grupo de seguidores:
“(…) Somos un tsunami y sí, vamos a causar destrucción. Vamos
a causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de
Canal 7. Óigame Ignacio Santos, óigame el otro (…) René Picado, óigame
Armando González. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo,
en lo bueno y acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen
presidentes en Costa Rica (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Igualmente, se acreditó que el 6 de
febrero de 2022, el entonces candidato presidencial, al momento de emitir su
voto, manifestó expresamente al medio de comunicación AM Prensa lo siguiente:
“(…) Yo no dije que la prensa fuera canalla. En Costa Rica
hay prensa canalla (…) porque hay prensa que miente (…) que está al
servicio de los grupos poderosos, que han estado dedicados a quitar y poner
presidentes y eso se les acabó (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Además, ante
una consulta planteada al efecto por el periodista, Rodrigo Chaves, en esta
última ocasión, aclaró concretamente que se refería a “(…) La Nación, Canal 7, CRhoy (…)” y
sostuvo que esto lo decía “(…) transparente
y claramente (…)”. (El destacado no forma parte del original).
En esa misma línea (aunque sin
mencionar nombres concretos de medios de comunicación), se demostró que el 30
de enero de ese mismo año, en cierre de campaña (correspondiente a la primera
ronda electoral), el candidato presidencial Rodrigo Chaves públicamente señaló
lo siguiente:
“(…) pasamos de la sociedad más igualitaria de América Latina a una de
las más desiguales del mundo (…) para ser más millonarios a (…) quienes
controlan a esos medios de desinformación de difamación y de mentira (…) lo
dijimos, dijimos que había que limpiar la casa y se asustaron porque
al principio ¿a quién le importaba Rodrigo Chaves? a nadie (…) el mismo
día que Pilar Cisneros anunció su candidatura empezaron a soltar el veneno, el
odio, la mentira y la calumnia, ahí fue donde (…) empezaron a temblar,
por eso lo hacen (…) por este tsunami que los va a barrer como la basura de la
casa (…) tinta y no sangre, pero que no va a tener menos relevancia
histórica (…) porque aquí le estamos diciendo a los mismos de siempre:
se les acabó la fiesta se les acabó la fiesta (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
Aunado a ello, es importante tener
presente que en este asunto se ha demostrado también que el hoy Presidente de
la República, se ha referido a la prensa, en términos generales, como “la
prensa canalla y vendida”. Esto, por ejemplo, quedó de manifiesto en la noticia
publicada por el medio de comunicación Columbia en su plataforma digital el día
7 de febrero de 2022; oportunidad en la cual, además, el mandatario indicó que
dos o tres medios de este país se iban a ver muy afectados en un gobierno
liderado por su persona. En esta
noticia, se consignaron las siguientes manifestaciones expresas realizadas por
Rodrigo Chaves:
“(…) En Costa Rica, óigame claro y duro, hay prensa canalla
comprada y vendida, no toda la prensa es así, aquí hay gente honesta en
este país, la enorme mayoría, pero hay gente que no es honesta, lo mismo con la
prensa (…) en Costa Rica (…) existen dos o tres medios muy importantes
que están al servicio de intereses que se van a ver muy afectados en un
gobierno de Rodrigo Chaves y que nos han hecho lo imposible por un
fusilamiento y un linchamiento político (…)”. (El destacado no forma parte del original).
Asimismo, el actual Presidente de la
República ha comparado públicamente a la prensa de este país con ratas y otras
especies de la fauna. En ese particular, consta que el 3 de agosto de 2022, en
conferencia de prensa, dicha autoridad, dirigiéndose a la Ministra de Salud,
sostuvo:
“(…) La veo afectada con los medios y la entiendo, pero le voy a ser muy
franco, yo a esos medios y a los de su especie, porque son una especie
(…) la gente habla de la prensa, eso es como hablar de la fauna, hay
rinocerontes, hay mapaches, hay ratas, hay aves (…) A la especie
de prensa que usted está hablando yo no les creo (…) no se moleste con
ellos, déjelos que sigan hundiéndose (…)”. (El
destacado no forma parte del original).
Adicionalmente a lo supra citado, conviene tener presente
una serie de eventos que han acontecido, relacionados con este mismo tema. En
ese particular, debe tenerse presente que el día 6 de julio de 2022, en
conferencia de prensa, un periodista del medio El Guardián CR, consultó al ya
Presidente de la República su criterio tocante al tema de la Caja Costarricense
de Seguro Social y la solicitud que se hizo a la SUGEVAL respecto a los bonos
emitidos por Grupo Nación. Al respecto, consta que el mandatario manifestó que
efectivamente existe un tema muy serio con bonos que gobiernos anteriores
compraron emitidos por La Nación. También indicó que se encuentra preocupado
respecto a la capacidad de pago que tendría ese medio (la cual, en su
criterio, “parece muy muy leve”),
en virtud de algunas acciones contables y de desviación de activos que
debilitan la probabilidad que el pueblo de Costa Rica pueda recuperar esos
recursos que son sustanciosos. Luego de emitir criterio al respecto Álvaro
Ramos, Presidente Ejecutivo de la CCSS, el Presidente de la República señaló
expresamente lo siguiente:
“(…) La rentabilidad de la Nación va en caída libre y eso significa que
está incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes. Y entonces uno
se pregunta si esa tendencia de pérdidas continúa, yo no sé, tal vez tengan una
varita mágica y logren levantar el flujo de caja (…) ¿qué pasa si a la Nación
se le ahorca el flujo de caja y no está la propiedad porque está en otra parte?
Esa es la pregunta y yo creo que don Álvaro lo expresó en términos técnicos muy
bien pero idiay, él tiene la obligación de hacer eso. Y yo le pedí, además, de
que ya lo estaba haciendo cuando yo lo llamé para preguntarle, me dice no, ya
lo estamos haciendo y está la consulta (…)”.
Se ha demostrado también, que, en
virtud de lo ocurrido ese 6 de julio del presente año en conferencia de prensa,
el día 7 de julio de 2022, en la sección de política del Diario La Nación, se
publicó una nota en la cual, entre otros aspectos, se explicó porqué las
argumentaciones vertidas por el mandatario presidencial respecto a la capacidad
financiera del Grupo Nación no eran certeras. Aunado a ello, consta que, en esa
misma nota, se consignó que el Director Ejecutivo de Grupo Nación señaló
que “(…) Parque Viva volvió a tener actividad, a partir de marzo de 2022, después
de estar dos años sin eventos producto de la pandemia de coronavirus. Asimismo,
recordó que la crisis sanitaria provocó una afectación generalizada en el
mundo. Pese a ello, enfatizó, la compañía logró generar flujo de
caja (…)”. (El destacado no forma parte del
original).
En este punto, hay que recordar que, al
día siguiente, sea, el 8 de julio de 2022, el Ministerio de Salud giró la orden
sanitaria que dispuso el cierre de Parque Viva para cualquier tipo de
actividad.
Aunado a lo anteriormente señalado,
cabe reiterar que en este asunto se ha demostrado que el día 13 de julio de
2022, el Presidente de la República, en conferencia de prensa, se manifestó en
contra del proyecto vial propuesto por Grupo Nación para atender los problemas
de congestionamiento que se generan en la zona de La Guácima, donde está
ubicado Parque Viva. Consta que, en tal ocasión, dicha autoridad indicó:
“(…) ¿Oyeron la mentira descarada que publicó La Nación que tiene
desde hace dos años de pedir un acceso a la ruta 27 para arreglar el Parque
Viva? Ah no, idiay si metemos un gol metamos cuatro goles más porque es cuatro
veces el volumen de área lo que querían conseguir el permiso., ¿No les da
vergüenza colapsar la Ruta 27 arriesgando todo el Occidente, Grecia, Naranjo,
Atenas, San Carlos, todo Guanacaste y todo Puntarenas? (…)”.
Asimismo, se tiene por acreditado que
el 20 de julio de 2022, el Presidente, en conferencia de prensa, sostuvo que
uno de los motivos para cancelar el plan del tren eléctrico se debe a la
existencia de un ramal que pasa por Parque Viva, cuyo costo sería de 150.000
millones de colones. Específicamente, dicha autoridad manifestó:
“(…) Entendemos que el gran área metropolitana necesita una solución al
transporte. Cuando uno ve que a este trencito le tenían un ramal de 150.000
millones de colones al Parque Viva, uno todavía se preocupa más. Entonces todo
junto nos dice “esto no va” (…)”.
Analizados los eventos supra citados, de forma conjunta, resulta claro para este
Tribunal que el señor Rodrigo Chaves Robles, tanto como candidato presidencial
como en ejercicio de la presidencia de la República, ha emitido una serie de manifestaciones claras,
directas y contundentes en contra del Diario La Nación, mediante las
cuales externó su intención de destruir a dicho medio de comunicación, tal y
como lo hace un tsunami, según los términos empleados expresamente por este.
Esta intención es clara al observarse lo declarado por Chaves Robles
públicamente los días 29 de enero y 6 de febrero del año en curso,
oportunidades en las que no solo hizo referencia a La Nación, sino también a
Canal 7 y al medio CRhoy, a los que, además, tildó como “prensa canalla”.
Igualmente, no puede dejarse pasar por desapercibido que el entonces candidato
presidencial, el día 30 de enero de 2022, durante el cierre de su campaña, pese
a no mencionar nombres en concreto, sí indicó públicamente que barrería a los
medios de comunicación “como la basura de la casa”, por el tsunami que él y su
partido representan o ejecutarían para acabar con su “fiesta”. De consuno con
lo anterior, es importante también hacer notar que el hoy mandatario, en esta
misma época, en particular, el día 7 de febrero del presente año, lanzó
nuevamente epítetos en contra de la prensa, a la que tildó de canalla y vendida
y afirmó, de manera contundente, que dos o tres medios de comunicación se
verían muy afectados ante un posible gobierno liderado por su persona. Además,
el día 3 de agosto de 2022, Chaves Robles aprovechó su intervención junto con
la Ministra de Salud para comparar a la prensa con ratas y otras especies de la
fauna.
Aunado a esto, esta jurisdicción
observa también que, precisamente, el
estado de cosas anterior coincidió con la misma época en que el
Diario La Nación publicó varias noticias respecto a Chaves Robles,
cuando, para entonces, ostentaba la condición de candidato presidencial (a
saber, desde agosto de 2021 hasta, al menos, abril de 2022). Noticias que, como
se dijo, no podrían, de modo alguno, ser del agrado del hoy mandatario, mucho menos, en plena campaña electoral, ya
que estas, tal y como se dijo, guardaban relación, entre otros, con temas de
acoso sexual por las que este había sido sancionado durante su paso como
empleado del Banco Mundial o bien, con las estructuras paralelas de
financiamiento de su campaña política (noticias sobre las que, además, se aclara,
esta jurisdicción no emite criterio ni pronunciamiento alguno respecto a su
veracidad o no, pues escapa de su competencia, ni es el objeto de este amparo).
Así las cosas, no cabe la menor duda
para este órgano constitucional que el mandatario giró una serie de amenazas en
contra de la prensa, en particular, del Diario La Nación, como medio para
amedrentarlo e intimidarlo. El hoy Presidente, al sentirse ofendido o agraviado
con las divulgaciones realizadas por dicho medio de comunicación (línea
editorial), optó, entonces, tal y como se ha demostrado, por atacarlo abierta y
públicamente, “claro y duro” como él mismo lo ha dicho. Esto, cabe destacar,
tal y como también se ha demostrado, no
se llevó a cabo de forma aislada, pues, por el contrario, es evidente que se
trata de una serie de manifestaciones (ataques y amenazas directas e
indirectas), dirigidas en un mismo sentido y vertidas en una misma época, paralela
o concomitantemente a la publicación de las referidas noticias.
Ahora, en este contexto, se puede
pensar o sería válido entender que la orden sanitaria emitida en contra de
Parque Viva (a través de la cual se dispuso su cierre para cualquier tipo de
evento), materializa el cierre del medio de comunicación.
Esto, por cuanto dicho cierre –además
de tener las particularidades ya descritas–, perjudica por supuesto las
finanzas de Parque Viva y, por ende, del
Grupo Nación S.A, pero también, de forma concomitante, genera una afectación al
medio de comunicación Diario La Nación. Cabe recordar en este punto,
una vez más, que, tanto el Periódico La Nación como el referido parque, forman
parte de dicha sociedad o conglomerado financiero (llamado Grupo Nación S.A.),
y que, precisamente, este recinto comercial de eventos fue adquirido para
diversificar las fuentes de ingreso y compensar la pérdida de ganancias
sufridas en virtud de la migración de la publicidad hacia las plataformas
digitales; es decir, como mecanismo para
coadyuvar o cooperar con el financiamiento o
mantenimiento actual de este tipo en particular de medio de
prensa, según los términos ampliamente explicados en el
considerando VIII de esta sentencia. De modo tal que, si se afecta Parque Viva
tal y como ha ocurrido (y este deja de producir ingresos por encontrarse
cerrado totalmente, al prohibírsele realizar cualquier tipo de actividad, según
así se ordenó), se afecta económicamente también e, ineludiblemente, el Diario
La Nación, como parte que es del conglomerado financiero que representa Grupo
Nación S.A.. En otras palabras, si se perjudica la fórmula o el mecanismo
utilizado por Grupo Nación para generar ingresos y coadyuvar con los gastos que
genera Diario La Nación, obviamente, esto repercutirá negativamente en este
último medio. En estos mismos términos lo explicó
esta Sala en los ya citados Votos Nos. 1782-2015 y 15220-2016, al indicar que,
si se limita el ingreso económico de un medio de comunicación, también se llega
a perjudicarlo o, inclusive, a eliminarlo. Nótese que si bien los recurrentes
han sido claros al indicar que sus salarios, como periodistas, en este momento,
no dependen absolutamente del funcionamiento de Parque Viva (tal y como así lo
entiende y menciona el mandatario en el informe rendido a este Tribunal), lo
cierto es que sí han manifestado que el
cierre del recinto genera una afectación de índole económica que perjudica e
incide negativamente en el medio de comunicación. Aunado a ello, los
accionantes han señalado que Parque Viva forma parte de las estructuras a las
que hace referencia el Presidente de la República y que son, precisamente, las
que “sustentan su libre ejercicio del periodismo”. Además, han sido claros al indicar que la presión
ejercida sobre las finanzas de la empresa con su cierre, “pone en riesgo el
ejercicio periodístico futuro e invita a entendimientos que lo
comprometen”. En este particular, resulta
menester apuntar que, tal y como se demostró en el elenco de hechos probados de
esta sentencia, para este tercer cuatrimestre del año 2022 se estaban
organizando, al menos, cuatro eventos de relevancia en el Parque Viva, los cuales
representan la captación de importantes ingresos para Grupo Nación, de los que,
igualmente, se ve beneficiado el medio de comunicación Diario La Nación, según
los términos ya explicados. No obstante, tal y como igualmente se acreditó, el
Ministerio de Salud, los días 14 y 15 de julio de 2022, denegó a los
productores de tales eventos la entrega de las certificaciones de aforos
solicitados, en virtud de la orden de cierre girada en contra del referido
recinto, provocando con esto, claramente, una significativa afectación
económica al Grupo Nación y, por ende, al medio de comunicación.
Cabe indicar, también, sobre este
último aspecto, que llama la atención de este Tribunal Constitucional que el
cierre de Parque Viva se haya ordenado el día 8 de julio de 2022, tan sólo un
día después de que el Diario La Nación publicara una nota mediante la cual se
defendió de las manifestaciones relacionadas con sus finanzas externadas el 6
de julio de 2022 por el Presidente de la República, en la cual, a su vez, el
Director Ejecutivo de Grupo Nación señaló que el recinto bajo estudio había
vuelto a tener actividad en marzo de 2022 y
que había logrado generar flujo de caja. Igualmente, no puede
perderse de vista que el mandatario, en el informe rendido a esta Sala,
concluyó que La Nación sí depende de Parque Viva para subsistir
financieramente, lo cual reafirma que el cierre realizado a este sitio le
perjudica, y que las secuelas producidas con dicho acto no resultaban ajenas a
su conocimiento. En consecuencia, se
está ante la emisión de un acto atropellado, arbitrario y
desproporcionado que debilita la estabilidad financiera del
Diario La Nación.
Ahora, según lo analizado ampliamente
en los considerandos VII y VIII de esta sentencia, lo ocurrido con Parque Viva
y la afectación que le provoca al medio de prensa, se traduce, a su vez, sin lugar a dudas, en una
violación indirecta a la libertad de expresión, sea, en una censura velada.
Esto, principalmente, porque las repercusiones negativas a nivel económico que
se generan en Diario La Nación podrían conllevar, a modo de ejemplo y ante una
crisis financiera, a tomarse la decisión, a corto, mediano o largo plazo, de
recortar o prescindir de personal –entre ellos periodistas–, hasta, incluso,
proceder con el cierre de sus operaciones de forma definitiva, impidiendo con
esto que dicho medio y, por ende, los que en este trabajan, continúen
ejerciendo la libertad de prensa, como manifestación de la libertad de
expresión. Tal y como la Corte IDH lo dejó manifiesto en el ya citado caso
Granier y otros vs. Venezuela, la restricción a la libertad de expresión en
este tipo de situaciones no sólo afecta al medio de comunicación (persona
jurídica), sino también a las personas naturales (desde accionistas hasta los
periodistas que allí laboran). Concomitantemente, es claro que el cierre de
Parque Viva, según los términos acá expuestos, se traduce también en una especie
de llamada de atención o de advertencia para el medio de comunicación Diario La
Nación en virtud de su línea editorial, pretendiéndose con esto su giro a favor
del gobierno o, simplemente, producir un efecto disuasivo o atemorizador y, con
ello, callar o aplacar por completo las voces de su director y de los
periodistas. Un claro e
incuestionable aviso girado al Periódico La Nación para que se abstenga de
incurrir en los hechos ya descritos, sea, la publicación de noticias que
perjudiquen la imagen del mandatario o del gobierno en general. Se castiga,
entonces, por lo ya publicado y dado a conocer respecto al mandatario, su
partido político y su forma de pretender gobernar, pero, también, se gira una
advertencia para que este tipo de noticias no se vuelvan a divulgar a la
ciudadanía. Además, es importante hacer notar que este mensaje amenazante que
atenta contra la libertad de expresión no sólo se envía al Diario La Nación,
sino, también, peligrosamente, al resto de medios de comunicación del país que
osen publicar alguna noticia en contra del Presidente y de su gobierno.
Así las cosas, es evidente que el
cierre de Parque Viva es un mecanismo
indirecto, atropellado e ilegítimo que violenta la libertad de
expresión. Estado de cosas anterior que proscribe la propia Convención
Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 13.3 y que, según también
aclara, no solo se puede llevar a cabo a través del “abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en
la difusión de información”, sino también, “por cualesquiera otros medios encaminados a impedir
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. La
clausura de Parque Viva, encaja perfectamente en esta última descripción y se
convierte así en un ejemplo más, al igual que los citados en el considerando
VII de esta sentencia, de cómo se puede violentar indirectamente el derecho
fundamental a la libertad de expresión.
Hemos de deparar acá que, pese a que el
Presidente de la República sostiene que en el cierre de Parque Viva medió un
fin legítimo (como es salvaguardar la vida y la salud de las personas), lo
cierto es que no puede dejarse pasar por alto que dicho acto, también (aparte
de haber sido dictado de forma arbitraria, carezca de fundamento y resulte
desproporcionado según los términos ya descritos), vulnera uno de los derechos
fundamentales más relevantes en nuestro Estado Constitucional de Derecho como
lo es la libertad de expresión y la libertad de prensa, como manifestación de
esta última. El mandatario argumenta que se actuó salvaguardando esos bienes
jurídicos haciéndose uso, incluso, de una potestad permitida por el Estado
(como lo es el giro de órdenes sanitarias); sin embargo, lo cierto es que, en
el fondo, con dicha tesis se perjudica y castiga (de la mano del Ministerio de
Salud), al medio de comunicación, configurándose
así, a todas luces, una clara y evidente desviación ilegítima del poder.
En esencia, se revistió de una aparente legalidad, la afectación a las
libertades públicas señaladas.
El cierre de Parque Viva se llevó a
cabo con abuso de poder, a través de un mecanismo indirecto (disfrazado de
acción legítima), con un propósito claramente distinto al que se señaló, tanto
en la orden sanitaria como ante esta Sala Constitucional, y esto, esta última
jurisdicción, lo tiene absolutamente claro. Así las cosas, nos encontramos
frente a lo que este Tribunal ya ha denominado “(…) una forma perversa y antidemocrática de utilizar el poder del
Estado para dirigir la opinión, según un sistema de “premio o castigo“, a
quienes ejercen la libertad de prensa y libre expresión garantizada
constitucional y convencionalmente (…)” (Voto No. 15220-2016).
Nótese que se hace uso de un discurso
absolutamente creíble para terceros (como es la defensa de intereses públicos),
para justificar el cierre arbitrario que se hizo de Parque Viva, pero, para,
concomitantemente, perjudicar flagrantemente al medio de comunicación Diario La
Nación, como represalia por las noticias publicadas en contra del mandatario y
su partido político, las cuales, se destaca, no dejaron de ser divulgadas pese
a las amenazas giradas por este último. Amenazas que, cabe reiterar, fueron emitidas
en varias oportunidades, de forma clara y directa en contra del medio de
comunicación Diario La Nación, hasta que finalmente se materializaron o
ejecutaron, tal y como así lo hizo en su oportunidad el gobierno venezolano, al
arremeter en contra del medio de comunicación Radio Caracas Televisión por
difundir noticias en contra de su régimen, y cuya actuación fue condenada por
la Corte IDH al sostener, entre otros aspectos de interés, que no es posible
restringir arbitrariamente el derecho a la libertad de expresión con fundamento
en la discrepancia política que pueda generar al gobierno una determinada línea
editorial (caso Granier y otros vs. Venezuela, sentencia de 22 de junio de 2015
a la que se hizo referencia ampliamente en el considerando VII de este voto y
cuyo contenido resulta plenamente aplicable a este proceso de amparo).
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta
que el Presidente también se ha referido a la prensa de forma despectiva
(utilizando palabras confrontativas o comparándola con ratas y otras especias
de fauna) y que, incluso, hizo públicas
amenazas al Grupo Nación a través de otras distintas formas,
como lo ha sido cuestionando públicamente el estado de sus finanzas (a
propósito de bonos emitidos y comprados por el Estado), arremetiendo contra el
proyecto vial propuesto para coadyuvar en el problema de congestionamiento vial
que se genera en La Guácima y señalando, como una de las causas para cancelar
el plan del tren eléctrico, el hecho de existir un ramal que pasa por Parque
Viva. En esencia, llevando a cabo una
campaña para desacreditar públicamente al citado medio de prensa haciendo
alusión a diversos temas de interés nacional (respecto a los cuales, se aclara
también, esta Sala omite pronunciarse, por escapar del ámbito de sus
competencias y no ser el meollo de este amparo).
Tocante a estas manifestaciones, el
Presidente de la República argumenta que le asiste el derecho constitucional de
exteriorizar de manera libre sus pensamientos y, en ese particular, cita la
Sentencia No. 9855-2022 dictada por esta jurisdicción constitucional (donde se
hizo referencia al derecho de los servidores públicos a manifestar sus
opiniones), así como lo dispuesto por la Corte IDH en el caso Ríos y otros vs.
Venezuela, donde se indicó que pronunciamientos realizados por altos
funcionarios del Estado “(…) aunque
pueden tener un contenido fuerte y crítico que incluso puede ser valorado como
ofensivo, constituyen expresiones legitimas de pensamientos y opiniones sobre
las formas particulares que puede tener un medio de comunicación de ejercer el
periodismo que se encuentran protegidas y garantizadas bajo el artículo 13 de
la Convención Americana (…)”. No obstante lo anterior, es importante
destacar que en ese mismo pronunciamiento al que alude el mandatario, la Corte
IDH también dispuso que:
“(…) 139. En una sociedad democrática no sólo
es legítimo, sino que en ocasiones constituye un deber
de las autoridades estatales, pronunciarse sobre cuestiones de interés
público. Sin embargo,
al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto deben constatar en forma razonable,
aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo
con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en razón de su alta
investidura, del amplio
alcance y eventuales efectos
que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la población,
y para evitar que los
ciudadanos y otras personas interesadas reciban una versión manipulada de determinados hechos. Además, deben tener en
cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los
derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden
desconocer éstos ni constituir formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva
en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la
expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de
especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor
conflictividad social, alteraciones del orden público o
polarización social o política, precisamente por el
conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas
o grupos en un momento dado (…)”. (sentencia de 28 de enero de 2009) (El destacado no forma parte del original).
Además, debe
tomarse en cuenta que si bien, esta Sala, en la citada Sentencia No. 9855-2022
de las 14:17 hrs. de 29 de abril de 2022, hizo referencia al derecho que le
asiste a los funcionarios públicos de manifestar sus opiniones, lo cierto es
que los hechos analizados en dicha oportunidad y por los cuales se acogió el
entonces recurso de amparo formulado, distan muchísimo de las circunstancias
estudiadas en este nuevo asunto. Esto, habida cuenta que, en tal ocasión, se
conoció el caso de una funcionaria judicial a quien se le inició un
procedimiento administrativo en virtud de manifestaciones giradas en contra de
una ex alta autoridad de la misma institución para la cual presta servicios.
Cosa muy distinta a lo que ocurre en este caso, donde ha sido el propio
Presidente de la República –funcionario público de más alto rango en nuestro
país, con gran poder e influencia–, quien ha hecho las manifestaciones arriba
señaladas y a quien si bien le asiste el derecho a opinar lo que piensa, lo
cierto es que esto lo debe llevar a cabo bajo ciertos límites en virtud de su
investidura (según así lo explicó la Corte IDH en la sentencia supra descrita) y, además, sin
vulnerar otros derechos o en demérito de otras libertades igualmente
esenciales, sobre todo, en un Estado Democrático de Derecho.
A propósito de lo anteriormente
consignado, cabe recordarle al mandatario presidencial algo muy importante
sobre lo cual esta Sala Constitucional deparó y explicó ampliamente en el
considerando VI de esta Sentencia, y es el hecho que los funcionarios públicos que ostentan una alta
jerarquía, tal y como es su caso, se encuentran obligados a tolerar, con mayor
margen o amplitud, las críticas a la cuales son sometidos y están continuamente
expuestos precisamente por el cargo que ostentan y en virtud del interés
público que envuelve las actuaciones que llevan a cabo. Así fue
consignado por este Tribunal en la Sentencia No. 15220-2016 supra citada e, incluso, por la Corte
Europea de Derechos Humanos, al referirse a lo dispuesto en el artículo 10.2 de
la Convención Europea, tal y como también se consignó líneas arriba. Además,
cabe reiterar que la misma Corte Europea de Derechos Humanos (citada por la
Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica), ha sostenido que la
libertad de expresión no debe ser garantizada solamente respecto a la difusión
de información o ideas que son recibidas favorablemente o se estiman
inofensivas, sino también respecto a aquellas
que ofenden, resultan ingratas o perturban el Estado. Aunado a esto,
es importante también destacar que este derecho a la crítica –por así
denominarlo–, del cual gozan, entre otros, los medios de prensa, toma mayor
fuerza ante distintas circunstancias, como lo es, por ejemplo, en una contienda
electoral, donde los ciudadanos tienen el derecho a conocer quiénes son los
candidatos o los postulados a ocupar uno de los más importantes puestos en el
país, de hecho, como se dijo, el de más alto rango. Esto, precisamente, fue lo
que la Corte IDH explicó amplia y claramente en el también ya citado caso
Ricardo Canese vs Paraguay; oportunidad en la cual, cabe recordar, se hizo
referencia a la importancia de la libertad de expresión en el marco de una
campaña electoral y se sostuvo, entre otros aspectos de sumo interés, lo
siguiente:
“(…) 90. (…) El debate democrático implica que se
permita la circulación libre de ideas e información respecto de
los candidatos y sus partidos políticos por parte de los
medios de comunicación, de los
propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o
brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e
indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos,
así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de
manera que los electores puedan formar su criterio para votar
(…) Al respecto, la Corte Europea ha
establecido que (…) Por esta razón (…) es
particularmente importante que las opiniones y la información de toda
clase puedan circular libremente en el período que antecede a las
elecciones (…)”.(El destacado no forma parte del original).
También, cabe apuntar que, en dicha
ocasión, la Corte IDH señaló claramente que aquellas personas que se postulan a
una candidatura para ocupar el puesto a la Presidencia de la República se han
expuesto voluntariamente al escrutinio público, por lo que, consecuentemente,
corren el riesgo de ser sometidas a mayores críticas, ya que sus actividades
salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate
público.
Debe observarse que en este caso
resulta claro que, pese a lo consignado supra,
Rodrigo Chaves Robles, desde que las noticias en cuestión fueron divulgadas, se
ha dedicado a amenazar públicamente al Diario La Nación e, incluso, a
justificar la emisión de actos tan lamentables como lo es el cierre arbitrario
del Parque Viva. Todo esto, a pesar que el mandatario, como cualquier otro
ciudadano que se sienta agraviado por publicaciones emitidas en su
contra, cuenta con una serie de medios o
mecanismos que le provee el ordenamiento jurídico y a los que puede recurrir
legítimamente de forma ulterior para defender su honor o bien,
para velar por la exactitud de la información divulgada (ejerciendo el derecho
de rectificación y respuesta estatuido en los ordinales 66 y siguientes de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional y 14 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Pese a tener a disposición estos instrumentos, no consta que
el mandatario haya hecho uso de los mismos, dirigiendo por el contrario sus manifestaciones
en contra del Diario La Nación de la forma arbitraria en que lo hizo y así ha
quedado plenamente acreditado.
Bajo este estado de cosas, se observa
entonces, que lo consignado en este asunto ha representado un quebranto al
Estado Constitucional de Derecho, quien cuenta con una tradición democrática
reconocida, incluso, a nivel internacional. Por ende, resulta imperiosa la
intervención de este Tribunal Constitucional, sobre todo, si se toma en
consideración, como también ya se ha dicho, que los ataques a los medios de
comunicación independientes –como es precisamente el caso del Diario La
Nación–, suelen ser los primeros objetivos de los sistemas políticos
antidemocráticos y autoritarios o, al menos, de aquellos que se encaminan o se
dirigen hacia eso. Esto, la historia y lo ocurrido en otras latitudes, así lo
demuestran.
Las amenazas giradas por el mandatario
de la República contra el Diario La Nación hasta llegar a la afectación del
Parque Viva, generando con ello una violación a la libertad de expresión y a la
libertad de prensa, ha erosionado y resquebrajado indiscutiblemente nuestra
democracia –la que, cabe destacar, con tanto esfuerzo forjaron nuestros
antepasados– y, por ello, resulta imprescindible hacer este tipo de
señalamiento para evitar que situaciones similares se repitan. Esto, pues hoy
fue el Diario La Nación, pero, mañana, puede ser cualquier otro medio de
comunicación.
Aunado a lo anterior, es importante
destacar que, en este caso, no solo se ha vulnerado el derecho que tiene Diario
La Nación de expresarse, de emitir críticas y divulgar, entre otras, noticias
relacionadas con el hoy Presidente de la República y la gestión realizada por
su persona, antes y después de asumir dicho cargo (como medio, a su vez, para
fiscalizar sus actuaciones en una sociedad democrática), sino que, también, se
ha quebrantado el derecho que tienen los habitantes, en un Estado Constitucional
de Derecho, de recibir este tipo de información; sea, la libertad de expresión
vista desde su dimensión social. Si la prensa es callada arbitrariamente, pues
entonces los habitantes se ven desprovistos de un importante y valioso
mecanismo para conocer qué ocurre, sobre todo respecto a la gestión del
gobierno (como mecanismo, a su vez, para ejercer control sobre sus actos y
hacerse una opinión al respecto) y esto, sin lugar a dudas, representa
igualmente una afrenta al sistema democrático costarricense.
Por todos los argumentos supra señalados, esta Sala estima que,
en la especie, se ha producido un claro quebranto a lo dispuesto en el ordinal
29 de nuestra Carta Magna y a lo señalado en el numeral 13.3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el cual proscribe expresamente la censura
velada o las restricciones indirectas realizadas “por cualquier medio”, al
derecho a la libertad de expresión. Por consiguiente, lo que procede es acoger
también este extremo del recurso, con las consecuencias que se dirán infra. Esto, no sin antes traer a
colación lo que señala la Declaración de Chapultepec y resulta plenamente
aplicable en este caso:
“La lucha por la libertad de expresión y de prensa, por cualquier medio,
no es tarea de un día; es afán permanente. Se trata de una causa esencial para
la democracia y la civilización en nuestro hemisferio. No sólo es baluarte y
antídoto contra todo abuso de autoridad: es el aliento cívico de una sociedad.
Defenderla día a día es honrar a nuestra historia y dominar nuestro destino”.
D. ACLARACIONES
FINALES DE INTERÉS. Finalmente,
esta Sala Constitucional estima pertinente, en este punto de la sentencia,
dejar claros los siguientes aspectos:
Primero: A través de este voto, esta
jurisdicción constitucional no está diciendo que se puede actuar en contra de
lo que dicta el ordenamiento jurídico; no se propone o insta a actuar fuera del
marco de la ley. Por el contrario, la Sala, lo que señala, es que la ley se
debe aplicar correctamente y no de forma intempestiva, atropellada o
arbitraria, tal y como se demostró que sucedió en el caso bajo estudio.
Segundo: Lo que se dispone en esta
sentencia, no impide que se pueda continuar fiscalizando el ejercicio de
emprendimientos comerciales, estén o no relacionados con medios de
comunicación. Las potestades de control, supervisión y verificación del cumplimiento
de los requisitos y permisos para el funcionamiento de estos establecimientos,
se debe seguir haciendo, pero ajustándose al marco jurídico ya establecido, y
no de la manera atropellada, arbitraria e intempestiva en que se llevó a cabo
recientemente en el caso valorado en este proceso.
Tercero: En el sentido supraexpuesto,
para el caso concreto, este Tribunal es consciente que se deben proteger y
resguardar la vida, la salud y la integridad de los habitantes de la zona de La
Guácima de Alajuela, y de los asistentes a las actividades que se realizan en
el establecimiento denominado Parque Viva. Esta jurisdicción, tal y como se
dijo líneas arriba, a través de copiosa jurisprudencia, ha procurado siempre
salvaguardar estos derechos fundamentales y, esto es absolutamente
indiscutible. Ahora, el ejercicio de las potestades públicas de que dispone la
administración, se debe llevar a cabo de forma ajustada al bloque de
legitimidad, y no de la manera atropellada en que se ha hecho en este caso en
particular.
Cuarto: Debe quedar absolutamente
claro, que esta sentencia no indica que cualquier actividad comercial ligada a
un medio de comunicación queda abstraída de los controles que exige el
ordenamiento jurídico. Además, como también se ha explicado, no todo acto o
conducta administrativa que imponga un gravamen o establezca un contenido de
efecto negativo en torno a las estructuras de financiamiento de los medios de
comunicación, supone, en sí misma, una lesión refleja como la que se ha
indicado. La lectura íntegra de esta sentencia no establece ni sugiere esa
regla de manera alguna. Lo que sí se ha establecido y debe enfatizarse, es que
el cierre de un negocio o establecimiento comercial, con el fin de acallar o silenciar a
un medio de comunicación, significa en realidad un subterfugio
para violar las libertades públicas y los derechos fundamentales, en
particular, a la libertad de expresión y de prensa, y con ello, limitar, de
manera indebida e indirecta, a estas libertades, las cuales, según lo explicado
reiteradamente, son consustanciales con la existencia misma de la democracia;
de ahí, la protección que merece ser brindada por este Tribunal Constitucional.
X.- COROLARIO. En mérito de lo expuesto, se
impone acoger el presente proceso de amparo, al haberse demostrado que el
cierre de Parque Viva se llevó a cabo de forma arbitraria, sin un fundamento
objetivo válido, como represalia por la línea editorial que ha sostenido Diario
La Nación respecto al hoy Presidente Rodrigo Chaves Robles y con el único
objetivo de silenciar las voces de dicho medio, en claro detrimento de la
libertad de expresión y la libertad de prensa protegidas constitucional y
convencionalmente.
XI.- NOTA DEL MAGISTRADO CRUZ CASTRO. LA TUTELA REFORZADA DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN EN EL PACTO DE SAN JOSÉ.
Este caso posee gran riqueza en el
análisis constitucional y define un escenario inusual en el control del poder
político. El Poder Ejecutivo, dentro de un sistema de frenos y contrapesos,
requiere la supervisión y revisión judicial. La descripción detallada que se
hace en el voto de mayoría concluye que la orden sanitaria
MSP-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-20022 es un acto administrativo “….abiertamente
arbitrario, carente de fundamento certero y absolutamente desproporcionado..”.
La sentencia que suscribo, describe hechos e indicios que sustentan tal
conclusión. No es un tema menor que la instancia constitucional determine,
mediante amparo, que las autoridades del Poder Ejecutivo han incurrido en un
acto arbitrario. Se trata de un acto abiertamente arbitrario, incompatible con
las reglas que imperan en un Estado de Derecho. El error o el exceso es un
riesgo que siempre asume quien adopta decisiones que inciden en los derechos de
terceros. A pesar de la gran cantidad de casos que conoce esta Sala por la vía
de amparo, merece especial atención el conocimiento de casos como estos en
donde, se denota una grave arbitrariedad en un acto vinculado con un tema de
salud, pero además, es una violación a la libertad expresión, la cual tiene
también un reconocimiento en el derecho internacional de los derechos humanos.
En una democracia, la autoridad
política está sometida a una constante revisión de sus decisiones, ese es el
equilibrio saludable que asegura el ejercicio razonable del poder presidencial
o del parlamentario. Estimo que en este caso la actuación del Poder Ejecutivo
configura una desviación poder, al realizar acciones que aparentan legitimidad,
pero que carecen de sustento técnico y que lucen desproporcionadas. Desde la
doctrina y desde la Ley General de la Administración Pública, la desviación de
poder puede definirse como el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico. La desviación de
poder es “La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de
éste...” (art.131.3 LGAP). Es un vicio en el fin del acto administrativo, el
uso del poder con fines y por motivos distintos de aquellos por los cuales le
fue conferido tal poder. Ante la arbitrariedad, se pone a prueba la salud de la
democracia, se ponen a prueba los controles institucionales y judiciales. En
ese contradictorio se asegura que no se desborde el ejercicio del poder, así
debemos vivir, entre controles y balances, es la dialéctica que evita el
autoritarismo. Es la dialéctica de control a la que debe someterse el Poder
Ejecutivo, especialmente el Presidente de la República. El ejercicio del poder
requiere controles, objeciones y disidencias. No es fácil para quien tiene una
delicada responsabilidad política, acertar siempre en las decisiones. En este
caso, el camino emprendido resultó inadmisible en un Estado democrático de
Derecho, pero subsiste, incólume, el poder que tiene la Administración para
emprender otras acciones que permitan tutelar la salud y asegurar la
interdicción de la arbitrariedad, protegiendo, además, la libertad de un medio
de prensa. En esta materia, el Poder Ejecutivo tiene amplias facultades para
abordar los graves problemas de circulación de vehículos en todas las
carreteras del país.
En este caso, además de la grosera
arbitrariedad del Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades, se
configura una restricción indirecta de la libertad de expresión y de
pensamiento. El derecho requiere sutileza, requiere matices, por eso exige un marco
jurídico que capte la impredecible realidad y con mayor brillo, si se trata del
control del poder. Por eso el artículo trece, inciso tercero, de la Convención
Americana de Derechos Humanos se refiere a los medios o vías indirectas para
restringir la libertad de expresión: la definición es amplia, es un abanico
inagotable de posibilidades, como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, de
enseres y aparatos usados en la difusión de la información “…o por cualquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones..”; es una definición abierta, flexible, que incluye una
multiplicidad de acciones abusivas en que el poder formal restringe un derecho
tan importante. El derecho y su aplicación, requiere sutilezas, exige una
valoración circunstanciada, para captar la realidad, tan rica en giros y
enmascaramientos. Si no fuera así, de poco sirve el control jurídico,
especialmente si se trata de potenciar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales. En este caso, no sólo hay una grosera violación de derechos
fundamentales al debido proceso, sino que la acción gubernamental pretende
utilizar la orden sanitaria para limitar un medio de prensa. Esto parecía impensable
hace treinta años, pero los cambios sociales y económicos, han transformado las
estructuras económicas de los medios de prensa privados. No es el mejor
escenario para darle más independencia a la prensa, pero esa es la realidad.
Muchos medios de comunicación son parte de un conglomerado económico complejo,
así se asegura su supervivencia económica y mediática. Esa es la realidad
económica de muchos medios de prensa; su vigencia como medio de comunicación se
logra mediante estructuras complejas de personas jurídicas en las que impera el
poder anónimo del dinero, sin que uno pueda identificar, claramente, a los
propietarios de esos medios; son parte de un entramado complejo en que
convergen grupos económicos, con sus vasos comunicantes. Mediante esta
estructura diversa y compleja, el medio de comunicación se financia gracias a
un variado ensamble de empresas que no se dedican, directamente, a la actividad
periodística. Todo ha cambiado en los medios de comunicación, es una realidad
que no puede ignorarse, asumiendo, con inadmisible simplismo, que el medio de
comunicación es sólo su denominación y actividad periodística. Es una
transformación similar a la que ha ocurrido en las redes sociales, en las que
impera el anonimato y las raíces de su actividad no son visibles para el
ciudadano común. Los medios de prensa actuales, son parte de una estructura
jurídica compleja, con diversidad de actividades y con vasos comunicantes en
relación a la estructura económica a la que pertenece el medio de prensa. Se ha
agravado el anonimato, al igual que ha ocurrido con las redes sociales, en las
que ni siquiera existe seguridad sobre la identidad de la persona que se
presenta como partícipe de un debate público. Este contexto empresarial y
económico, descrito en términos muy sencillos, es lo que impregna el caso
del cierre del Parque Viva. Las acciones indirectas pueden manifestarse en
actos muy concretos y contundentes, como el cierre de una actividad por razones
de salud o bien, podría ser, por acciones de la administración tributaria. La
norma de la Convención Americana de Derechos Humanos posee una flexibilidad
inusual, sin que limite qué puede considerarse acción indirecta, sino que deja
que la realidad, tan variada e impredecible, se incluya dentro de una previsión
normativa amplia y flexible. Este concepto abierto permitió que se considerara
como restricción indirecta a la libertad de expresión, la colegiación
obligatoria de los periodistas, según lo determinó la Opinión Consultiva
OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, de la Corte Interamericana; se catalogó
como una restricción indirecta al ejercicio de la libre expresión el que se
exija la colegiación obligatoria del periodismo, en razones de orden público.
Esta restricción limita de modo permanente un derecho fundamental, en perjuicio
de quienes no cuentan con dicha colegiación. (ver consulta de la CoIDH, 1985:
párrafos 48 y 76). Destaco también el Caso
Ivcher Bronstein vs. Perú, la CoIDH catalogó como restricción
indirecta a la libertad de expresión el uso arbitrario de las facultades
regulatorias del Estado cuando son ejercidas para intimidar a un medio de
comunicación (ver de la CoIDH, 2001: párrafos 158-163). Los precedentes de la
Corte han señalado que también existe una restricción indirecta cuando las
declaraciones de funcionarios públicos, pueden calificarse como formas de
injerencia directa o indirecta, o presión inadmisible en los derechos de
quienes pretenden contribuir a la deliberación pública expresando y difundiendo
su pensamiento (ver CoIDH; 2009: párrafo 151); igualmente, se ha considerado
como restricción indirecta cuando se exigen acreditaciones de manera
desproporcionada o discriminatoria a los medios de prensa para la participación
en eventos oficiales (ver CoIDH, 2009: párrafo 375). Todos estos ejemplos
demuestran la amplitud de la previsión que contiene el apartado tercero del
artículo trece del Pacto de San José. La norma mencionada no impone ninguna
restricción, sólo define un concepto abierto que incluye todas las posibles
acciones gubernamentales que aplican un procedimiento indirecto, para
restringir la libertad de expresión. No hay nada novedoso en lo que señaló esta
Corte en la decisión que suscribo, sólo aplicó al caso concreto, una previsión
normativa cuya amplitud y flexibilidad permite conocer variadas formas de
intervención del poder público sobre la libertad de expresión. Este caso posee
dos elementos claves: el acto manifiestamente arbitrario en el cierre del
parque Viva y la restricción indirecta a un medio de prensa, según las
previsiones de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La discusión y valoración de este
amparo, me hizo recordar el voto 2016-15220. En esa sentencia admitimos una
limitación indirecta de la libertad de expresión, a raíz de la reprochable
actuación de los funcionarios del Banco Nacional. En esta decisión consigné una
nota, en la que expreso mi visión sobre una variedad de acciones de los poderes
fácticos, en los que la competencia de la Sala y las previsiones del Pacto de
San José, resultan insuficientes. Hay espacios en los que no impera el Derecho,
es el reinado de los poderes salvajes, según la terminología de Ferrajoli. Qué
maravilloso sería que el estado social, la independencia del poder judicial,
los derechos sociales, tuvieran las garantías que contiene el Pacto de San José
para la libertad de expresión. Sólo imagino cómo sería la Justicia social y la
democracia, si eso fuera posible. Hay un sesgo de la Convención Americana hacia
los derechos individuales, con previsiones demasiado abstractas respecto de los
derechos sociales. Empero, las normas del Pacto de San José sobre la libertad
de expresión, son sabias y se adaptan a las transformaciones sociológicas y
políticas, pero en otras áreas tan sensibles para la democracia y el estado
social, impera la anomia y la “conveniencia política”. Creo que la nota que
consigné en aquél voto, sobre un tema similar, todavía mantiene vigencia,
todavía son pertinentes mis reflexiones sobre las limitaciones y debilidades de
la juridicidad en nuestra democracia. Mi condición de juez no me convierte en
un testigo de piedra sobre lo que estimo son las injusticias que flotan, muy
claramente, en los casos que resolvemos. No me gusta esa indiferencia, no me
gusta ese silencio. Los excesos desde el poder formal, requieren control y
contrapeso; no tengo duda que también se requiere que los poderes fácticos,
puedan ser más visibles ante la ciudadanía, comprendiendo que también ejercen
un influjo que escapa a los controles sanos de una democracia plena. Tanto que
queda por hacer, en lo electoral, en la participación, en la vigencia del
estado social, las garantías laborales, tan venidas a menos en los últimos
quince años, tanto que una Convención Colectiva parece un lujo y privilegio de
una minoría de trabajadores. Efectivamente, un caso como este, que apasiona y
provoca controversia, resulta de menor rango al lado del deterioro de nuestro
Estado del bienestar. La frustración de tantos ciudadanos no nos debe llevar a
sobredimensionar este litigio, hay otros retos y temas, en que enfrentamos la
parálisis, el deterioro y el silencio. El tema del tránsito de vehículos del
parque Viva, tiene solución, pero no puedo decir lo mismo de los problemas que
enfrenta la democracia y el Estado social en Costa Rica. Son asignaturas
pendientes que tiene la sociedad costarricense y que trascienden lo que se
discute en este amparo. Agrego, textualmente, la nota que consigné en el voto
del Banco Nacional, cuya vigencia, como lo expresé, se mantiene:
“Nota del
Magistrado Cruz Castro. La libertad de opinión y sus distorsiones.
El amparo planteado por el Diario La
Nación denuncia una grave distorsión que sufrió la libertad de prensa y el
acceso a la información. Sin embargo, el acontecimiento que sustenta el amparo
suscita una serie de interrogantes sobre el papel de los medios, la amenaza que
actúen como poderes fácticos y la grave distorsión para la libertad de
información que significa, la concentración de los medios informativos. Muchas
acciones que distorsionan el estado de la opinión pública y las reglas de la
democracia, no son conocidas en la instancia constitucional. Es el mundo de los
poderes salvajes y sus antivalores, que pervierten lo que debe ser una sociedad
democrática. Es muy saludable para la democracia, que las actuaciones
atribuidas a algunos de los jerarcas de un banco estatal, puedan ser evaluadas
a la luz del poder constitucional y de los derechos fundamentales. Empero,
existe una amenaza que no puedo desconocer, respecto de las acciones de los
poderes fácticos y que distorsionan totalmente las libertades fundamentales que
sustentan la democracia.
La tutela y control de la libertad de
opinión se concentra en los poderes públicos, pero hay otros actores que están
lejos de ser evaluados por las instancias de control constitucional. Escapan a
estos controles los poderes fácticos, dentro de los que puede citarse, entre
otros, la Iglesia, el Ejército, las instituciones financieras y los medios de
comunicación. La influencia de estos poderes les permite alterar los
acontecimientos sociales y políticos, influir sobre las decisiones del sistema
institucional.
Hasta el momento, el concepto de
poderes fácticos se ha utilizado para señalar a aquellos actores o grupos que
bajo determinados mecanismos influyen en las decisiones públicas. Sin embargo,
es un concepto polémico y no existe unidad sobre su contenido. Incluso hay una
divergencia de posturas entre los académicos. Las diferencias no sólo oscilan
entre la calidad de la democracia y el papel de estos poderes en ella, sino
incluso en los propios grupos que ostentan este poder fáctico. De esta manera,
se equiparan los medios de comunicación, los bancos y el crimen organizado,
cuando hay una notable diferencia en sus acciones ante el Estado. Pero estas
diferencias tan importantes, no impiden admitir que existen una serie de
actores muy poderosos que no son visibles y que no se someten a ningún tipo de
escrutinio.
La concentración de los medios agrava
la distorsión que pueden tener los poderes fácticos sobre la calidad de la
democracia y el régimen de opinión pública. En el caso denunciado por el diario
la Nación, no hay duda que ha existido una grave distorsión y contaminación del
régimen de opinión, pero subsisten otras acciones de diversos actores,
especialmente los poderes fácticos, que sin ninguna supervisión o limitación,
condicionan el proceso democrático y la determinación de lo que es importante
para la democracia. Estos poderes pueden condicionar el ejercicio de la acción
política, pueden neutralizarla o manipularla. Todas estas distorsiones que
provocan los poderes fácticos, pervierten el régimen de opinión pública.
La instancia constitucional y la tutela
de los derechos fundamentales, no alcanza a los poderes fácticos, son
actuaciones que trascienden el marco de control y discusión que caracteriza el
poder constitucional. Se trata de un poder con incidencia fuera del sistema
formal. Tantas acciones en que se pueden realizar al margen de la
transparencia, invisible para la vigencia de los derechos fundamentales.
Factores reales de poder sin control y visibilidad que pueden colonizar e
incidir en el funcionamiento de las instituciones o el estado de opinión en una
consulta o en una elección.
El poder económico de los poderes
fácticos supera el que tiene una institución pública en la distribución de los
recursos públicos para publicidad. Un poder fáctico, si no se autocontiene,
puede financiar determinados candidatos o agrupaciones, también puede
condicionar la participación de empresas de publicidad o encuestadoras respecto
a un candidato que estimen “inconveniente”, provocando que un aspirante a
diputado o presidente, pierda durante la contienda electoral, a sus mejores
cuadros en la orientación de su campaña de opinión o de imagen. Se trata de
acciones que no quedan registradas, son los poderes salvajes actuando sin
control, sin transparencia, condicionando el estado de la opinión pública
respecto de una elección o una decisión de relevancia política. La mitad del
escenario político está en la penumbra, sólo pueden ser sometidos a un
saludable escrutinio los actos y decisiones de los órganos y poderes de derecho
público.
En octubre de 2010 se presentó el
Segundo informe sobre la democracia en América Latina, llevado a cabo por el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y en el que participó
Dante Caputo. El informe menciona los poderes fácticos que pueden influir en
buena lid o en la penumbra, a las instancias oficiales de poder.
En la encuesta incluida en el informe
mencionado sobre quién ejerce el poder real en América Latina, los porcentajes
de la respuestas fueron los siguientes: grupos económicos, empresarios y el
sector financiero, 79.7%; medios de comunicación, 65.2%; iglesias, 43.8%,
sindicatos, 31%, poderes ilegales: mafias, narcotráfico, guerrilla,
paramilitares, 26%, organizaciones de la sociedad civil, 12.8%; y sector
indígena, 3.2%. Sobre los poderes formales las respuestas fueron: Poder
Ejecutivo, 36.4%; Poder Legislativo, 12.8%; y Poder Judicial, 8.5%. Esta
muestra sobre los diversos poderes no formales, incluye, por supuesto, a los
medios de comunicación. Presiones o represalias como las que hemos conocido en
este asunto, pueden presentarse en el mundo de los poderes fácticos, incluidos
los medios de prensa, sin que se visibilicen o se puedan denunciar. Es oportuno
en materia tan delicada, abandonar las visiones ingenuas o reduccionistas.
Esta es una reflexión que planteo a
propósito de un caso relevante en el que se realiza una presión impropia contra
un medio de prensa, empero en el mundo de los poderes salvajes, como lo
denomina Ferrajoli, estas acciones se ejecutan en la penumbra y sin control
constitucional. Son acciones contra los principios y las reglas de juego en una
democracia, tal como ocurrió en este caso. El corolario saludable de este caso
es que respecto de la libertad de opinión y de pensamiento, no pueden existir
presiones o manipulaciones impropias. En la historia costarricense, el proceder
del Diario La Nación siempre ha sido intachable, realmente ha dado en nuestra
historia, lecciones de ética periodística, empero no puedo desconocer que en la
opacidad de diversos actores que ejercen el poder fáctico, se ejecutan acciones
más graves y reprochables que las que se atribuye a los jerarcas del Banco
Nacional. Se trata de una cultura de los poderes desnudos, sin ideario ético,
pues sólo interesa lograr una influencia impropia sobre los intereses de la
democracia y la voluntad ciudadana.
No hay duda que los actores que
ostentan y ejercen, de hecho, un gran poder, que incurren en actividades de
presión, distorsión o manipulación, no pueden someter y violentar las reglas de
un Estado de derecho. En ese mundo de presiones, condicionamientos, en esa
cultura de los poderes salvajes, la instancia constitucional no puede hacer
nada, de esta forma las acciones más graves en contra del régimen de opinión y
de la democracia, quedan ocultas; se trata de un poder ilegítimo que se
mantiene sumergido.
En el tema de la libertad de
información y el derecho a la información, surgen amenazas que pueden tener
relación con la actuación e incidencia de los poderes fácticos, como es la
concentración económica y el control político de los medios de comunicación. Es
decir, la acción de los poderes económicos fácticos puede condicionar la
actividad de los medios sociales de opinión, es otra perspectiva de este
fenómeno de variadas aristas. La concentración de medios provoca otra gravísima
distorsión de la libertad de pensamiento y de opinión, enajenando estos valores
constitucionales tan relevantes; el acceso a información y la libertad de
opinión puede tener en la concentración de medios, una distorsión estructural.
Hay que reconocer que la propiedad de
los medios de información es un poder, es una fuente de poder que debe
propiciar pluralismo y convivencia democrática, pero se deben someter a reglas
que derivan de la esencia del Estado de Derecho, impidiendo que el poder
mediático se convierta en un poder absolutista. Se requiere que se someta a la
ley, definiendo límites y vínculos para asegurar que la libertad de información
y el derecho a la información fluya sin distorsiones. La segunda regla es la
separación de poderes, aplicando la vieja regla de Montesquieu, del que no
puede exceptuarse el cuarto poder, pues para que lo sea en un régimen
democrático, debe responder a garantías que lo independicen del poder político
y económico. Esta valoración requiere una profunda y equilibrada reflexión, la
independencia de los medios de comunicación exige: independencia de los centros
de poder económico y de los partidos políticos. En caso que existieran
vínculos, que tales nexos sean tan transparentes como la información pública.
Estas reglas y otras que propone L. Ferrajoli fortalecería la función de los
medios de comunicación, para que respondan a un estado de opinión que derive
del pluralismo y la auténtica participación ciudadana. Ferrajoli, en un
artículo publicado en el 2004, titulado: “Libertad de información y propiedad
privada: una propuesta no utópica”, propone diversas medidas para que el poder
de los medios no se ejerza en la penumbra de los poderes fácticos, sino que
responda a estos lineamientos: “….Garantizar la separación entre la
administración de la información y la propiedad; instituir autoridades de
garantía orientadas a la tutela de la libertad de prensa y de información;
impedir toda clase de concentración de la propiedad; excluir los controles
patronales o políticos; lograr que todos puedan acceder a los medios; favorecer
con financiamientos adecuados a las televisiones no comerciales creando,
además, infraestructuras comunes; afirmar el carácter objetivamente “público”
de la televisión y ampliar el espacio de la televisión pública son solamente
algunas de las reformas posibles para enfrentar el peligro inminente del “gran
hermano”…” ( consultar: http://www.nexos.com.mx/ p=11115 ) En la evaluación de la
concentración de medios de comunicación, tiene especial relevancia una política
que fortalezca la función de la televisión en una sociedad democrática. Tantos
atentados contra la libertad de información y de opinión que son
imperceptibles, no sólo por la invisibilización cultural, sino por la impunidad
de un sistema en los que hay poderes que actúan sin controles y en la opacidad.
Queda mucho por hacer en la construcción y fortalecimiento de la democracia y
de la dignidad del ciudadano….”
XII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de
haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas
en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético,
óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser
retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir
de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo
aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en
el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial",
aprobado por la Corte Plena en sesión número 27-11 del 22 de agosto de 2011,
artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero de
2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder
Judicial, en la sesión número 43-12 celebrada el 3 de mayo de 2012, artículo
LXXXI.
POR TANTO:
Por mayoría se declara con lugar el
recurso en todos sus extremos y, en consecuencia, se anula la orden sanitaria
No. MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 emitida el 8 de julio de 2022, así como lo
dispuesto en el oficio No. MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 de 15 de julio de 2022.
Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los
hechos que sirven de fundamento a esta declaratoria, los que se liquidarán en
ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. El magistrado Cruz
Castro consigna nota. El magistrado Salazar Alvarado consigna razones
adicionales y agrega que, al haberse declarado con lugar el recurso de amparo
que anula la citada orden sanitaria, las autoridades recurridas deberán, dentro
del plazo de dieciocho meses posteriores a la notificación de la presente
resolución, llevar a cabo todas aquellas medidas de coordinación que estimen
pertinentes y necesarias a efectos de ejecutar el plan remedial al que se ha
hecho referencia en este asunto; o, cualquier otro que estimen a bien, con el
propósito de brindar una solución integral a la problemática de
congestionamiento vial que afecta a los vecinos de La Guácima de Alajuela, en
relación con los eventos de concentración masiva de personas y vehículos en el
Parque Viva; y que, ante una eventual emergencia, podrían verse comprometidas
la salud o la integridad física de las personas. La magistrada Garro Vargas
salva parcialmente el voto en el siguiente sentido: lo declara con lugar, por
sus propias razones, respecto de la libertad de expresión; y lo declara sin
lugar respecto de la anulación de la orden sanitaria y del citado oficio, por
cuanto estima que lo relativo a estos no procede ser conocido en esta
jurisdicción. Comuníquese y notifíquese.-.
Magistrados
Fernando Castillo V., Presidente / Fernando Cruz C. / Paul Rueda L. / Luis Fdo.
Salazar A. / Jorge Araya G. / Anamari Garro V. / José Roberto Garita
N.
Expediente N°
22-016697-0007-CO
Razones
adicionales del magistrado Salazar Alvarado.
Concurro con el voto de mayoría, que
declara con lugar el recurso y anula la orden sanitaria que se cita, al haberse
demostrado, con toda claridad, que el cierre de Parque Viva fue un acto
arbitrario, como represalia por la línea editorial que ha sostenido el Diario
La Nación, respecto al Presidente de la República, y con el objetivo de
silenciar a dicho medio, en claro detrimento de la libertad de expresión y la
libertad de prensa, protegidas constitucional y convencionalmente.
No obstante, en vista de la anulación
de la orden sanitaria N° MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022, emitida el 8 de julio
de 2022, así como lo dispuesto en el oficio N° MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 de 15
de julio de 2022, estimo necesario que las autoridades recurridas (en conjunto
con la Municipalidad de Alajuela, y cualquier otra institución pública
competente), brinden una tutela efectiva a los derechos fundamentales de los
vecinos de La Guácima de Alajuela.
Para ello, considero pertinente y
oportuno, que este Tribunal Constitucional ordene, dentro del plazo de
dieciocho meses posteriores a la notificación de la presente resolución, que se
lleven a cabo todas aquellas medidas de coordinación que estimen pertinentes y
necesarias a efectos de ejecutar el plan remedial al que reiteradamente se ha
hecho referencia en este asunto; o, cualquier otro que estimen a bien, con el
propósito de brindar una solución integral a la problemática de
congestionamiento vial que afecta a los vecinos de La Guácima de Alajuela, en
relación con los eventos de concentración masiva de personas y vehículos en el
Parque Viva; y que, ante una eventual emergencia, podrían verse comprometidas
la salud o la integridad física de las personas.
En el caso que nos ocupa, debe tenerse
presente que esta Sala ha tutelado el derecho de los administrados a disfrutar
de un espacio público físico que reúna las condiciones necesarias de
accesibilidad, que permitan una adecuada movilidad, y garanticen la integridad
física, la salud y la vida de las personas.
En la Sentencia N° 2014-013854 las 9:05
horas del 22 de agosto de 2014, se desarrolló lo que en doctrina se conoce como
el “Derecho a la Ciudad”, que comprende lo siguiente:
“(…) En la "Carta
Mundial por el Derecho a la Ciudad”, se reconocieron -entre otros- el
derecho a la accesibilidad a los servicios de transporte público y al espacio
público físico -lo que involucran tanto la movilización de los usuarios de un
lugar a otro de la ciudad, y la posibilidad de contar con buenas aceras, zonas
peatonales, etc.- y a la inclusión, que como este Tribunal ha sostenido implica
la remoción de todas las barreras arquitectónicas que impidan la movilidad por
propios medios así como la instalación de las ayudas necesarias para garantizar
la accesibilidad de personas con discapacidad, niños, adultos mayores, etc. Por
su parte, la "Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad", consagra el derecho de todos a ingresar, transitar y
permanecer en un lugar, de manera segura, confortable y autónoma (…)”. (Criterio reiterado en la
Sentencia N° 2015-04827 de las 9:40 horas del 10 de abril de 2015, y la
Sentencia Nº 2016-009051 de las 9:05 horas del 1 de julio de 2016, entre otras
resoluciones del Tribunal Constitucional).
En consecuencia, si un grupo de
ciudadanos, en su circunscripción territorial, sufren problemas por
obstaculización de vías públicas, con afectación de su calidad de vida y
bienestar general, esto se enmarca dentro del concepto de intereses y servicios
locales del numeral 169, de la Constitución Política, problemas cuyas causas
tienen que ser identificadas con precisión y, más aún, las soluciones, a fin de
implementarlas a la brevedad posible; para lo cual corresponde a las
autoridades recurridas coordinar con las instituciones de nivel nacional con competencia
para actuar sobre el problema. En efecto, la Sala ha desarrollado la obligación
municipal de coordinar con otras instituciones estatales en aras de atender los
intereses y prestar cumplidamente los servicios locales. En la Sentencia N°
1999-5445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, se manifestó lo
siguiente:
“(...) se refieren a
la obligación de coordinación que debe existir entre los gobiernos locales, las
instituciones descentralizadas y el Poder Ejecutivo, para llevar a cabo las
funciones que le han sido encomendadas, lo que debe ser analizado a partir de
la naturaleza misma de la autonomía municipal. Es en virtud de lo
dispuesto en el artículo 170 constitucional, que las municipalidades (entes
corporativos locales) gozan de autonomía funcional, administrativa y financiera
en la administración de los intereses y servicios locales (artículo 169 de la
Constitución Política) (...)”.
Por otra parte, en este asunto es de
relevancia tener presente el contenido del informe técnico N°
CRC-GG-OF-012-2022, del 12 de julio de 2022, suscrito por el Gerente General de
la Asociación Cruz Roja Costarricense, mediante el cual se reconocen las dificultades
que enfrentan los vehículos de emergencias en las vías públicas de la zona al
atender incidentes, situación que se agrava cuando se realizan eventos masivos
en el Parque Viva. En dicho documento se le informó a la Ministra de Salud lo
siguiente:“(…) En el caso específico objeto
de la presente consulta, se conoce que las vías públicas de la comunidad de La
Guácima de Alajuela y zonas aledañas son insuficientes para el rápido acceso de
nuestras unidades de emergencia en la atención ordinaria de incidentes, que se
puede agravar cuando se realizan eventos masivos, puesto que hemos conocido de
situaciones en las cuales el simple desperfecto mecánico de un vehículo
particular atrasa sustancialmente el ingreso de nuestras ambulancias.
Históricamente los tiempos de respuesta para atender emergencias por parte de
las diferentes instituciones se han visto afectados por la congestión vial en
diversos puntos del territorio nacional, situación que sucede también en La
Guácima de Alajuela, experimentando un incremento en el tiempo de traslado de
los vehículos de emergencia de forma variable, generándose atrasos que van
desde 10 minutos hasta los 30 minutos. En algunos casos específicos, el tiempo
de llegada o salida de nuestros vehículos se ha extendido hasta más tiempo,
ocasionado por la cantidad de vehículos que se ubican en los costados de las
vías públicas aledañas al sitio del evento, e incluso por personas que
transitan en las vías públicas, lo cual hace que se tenga que circular con
mayor cautela. Para el caso concreto la estructura operativa de la Benemérita
Cruz Roja Costarricense ha trabajado en tres escenarios que se atienden para un
análisis de la situación que le permite a las autoridades tomar las decisiones
según sus competencias. 1. Accidentes de tránsito: en la atención de un
accidente de tránsito dependiendo de la gravedad del mismo, se hace necesario
la llegada de diferentes recursos, ambulancias, camiones de rescate, e incluso
la presencia del Cuerpo de Bomberos de Costa Rica. Cabe destacar que se pueden
presentar casos en lo que los pacientes se encuentran prensados consecuencia
del incidente, requiriéndose que a la escena se sume el equipo de rescate
especializado según las necesidades. En cualquiera de los casos los pacientes
requieren ser atendidos de forma inmediata, ya que en algunos casos la vida
puede estar en riesgo inminente. 2. Incendios estructurales: en la atención de
incendios estructurales generalmente responde el Cuerpo de Bomberos para
extinguir el fuego y la Cruz Roja Costarricense acude a la escena para la
atención de pacientes, por lo que dependiendo del tamaño del incidente, la
cantidad de recurso que se hace presente se podría ver afectado por la
dificultad de acceso a las instalaciones en riesgo y la evacuación de
pacientes. Casos médicos: Dependiendo de la gravedad del caso, se requiere que
el paciente reciba atención de forma expedita dado que el retraso en los
tiempos de respuesta genera un impacto negativo en el pronóstico de la persona,
afectando potencialmente la vida. Por ejemplo, en el caso de un paro
cardiorrespiratorio se requiere acceso al paciente idealmente en menos de 10
minutos. Por otro lado, dependiendo de las circunstancias, existe la
posibilidad de que la Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), en sitio, requiera
del apoyo de una Unidad de Soporte Avanzado de Vida (USAV), dado que esta
segunda ambulancia cuenta con personal de mayor nivel de capacitación, más
equipamiento y por ende, mayor nivel resolutivo, ofreciéndole así una mejor
oportunidad a la salud del paciente. Cabe destacar que al haber dos
unidades o más en el lugar del siniestro se requerirá un espacio amplio y
seguro para que los socorristas puedan brindar su atención (…)”.
Ante el escenario descrito, y por las
razones expuestas, reitero que, con el fin de evitar una omisión a la tutela
efectiva de la integridad física, la salud y la vida de los vecinos de La
Guácima, así como de cualquier otro ciudadano, estimo necesario implementar el
plan remedial de reiterada cita en este asunto; o, cualquier otra medida que
las autoridades estimen necesaria, para solventar la problemática de
congestionamiento vial que afecta dicha zona, en relación con los eventos de
concentración masiva de personas y vehículos en el Parque Viva.
Luis Fdo. Salazar
Alvarado
Magistrado
Expediente
22-16697-0007-CO
RAZONES DIFERENTES Y
VOTO SALVADO PARCIAL
DE LA MAGISTRADA GARRO
VARGAS
respecto de la
sentencia 2022-25167
(Parque Viva)
ÍNDICE
I. Consideraciones
preliminares
III. Breve
análisis de los elementos procesales del presente asunto
B. Partes
E.
Admisibilidad y legitimación
A. Fase
de admisibilidad: los presupuestos procesales
1.
Aspectos formales del escrito de interposición
a)
El objeto protegido: los derechos fundamentales
b)
El objeto impugnado: la conducta presuntamente lesiva
3. La
capacidad y la legitimación de las partes
B.
Fase de conocimiento: aspectos por considerar y reconsiderar
2.Verificación
definitiva de algunos presupuestos procesales
a)
El objeto impugnado: la orden sanitaria y el oficio conexo
(1) La
orden y el oficio conexo
(2)
La no idoneidad del amparo: jurisprudencia constitucional
(a)Jurisprudencia
en tiempos normales
(b)Jurisprudencia
durante la pandemia
(c)El
caso de Rolando Araya Monge
(3)
La idoneidad de la vía contencioso-administrativa
(a)Previsión
constitucional de control de la Administración
(b)Alcance
del análisis en la vía ordinaria
(c)Ventajas
de la vía ordinaria
(2)
Sobre el alegato que solo tendrían legitimación ante la Sala
(3)
Alegatos de los recurrentes sobre la causa de la legitimación
(4)
Consideraciones de la sentencia sobre la dependencia
(5)
Los estados financieros y la dependencia aludida
A. Introducción
B.
Posibilidad de conocer de la lesión invocada
C.
Inexistencia de la violación del artículo 13.3 de la CADH
1. Brevísimo
análisis exegético del artículo 13.3 de la CADH
2.
Consecuencia sustantiva de la no acreditación de la dependencia
3. Inexistencia
de la violación, aunque hubiese legitimación
a)
Sobre la afectación a la libertad de expresión
b) Sobre
la arbitrariedad de los actos
(1)
Si los actos no son arbitrarios: consecuencias
(2)
Si los actos son arbitrarios: consecuencias
D.
Consideraciones sobre la jurisprudencia invocada en el expediente
1. La
jurisprudencia de la Corte IDH
2.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional
E.
Reflexiones adicionales sobre la inexistencia de la violación
F.
Motivos para acoger el recurso respecto de la libertad de expresión
1. Marco
normativo y jurisprudencial
3. Consideraciones
sobre las manifestaciones
4. Conclusión
VI.
Reflexiones sobre el expediente y la sentencia
A. El
dilema: “ordinariar” el amparo o respetar su carácter sumario
1.Sobre
los aspectos probatorios
2.Sobre
las partes allegadas al proceso
B.
Las consecuencias de la anulación de los actos impugnados
C.
Sobre el alcance de la condenatoria en daños y perjuicios
I. Consideraciones preliminares
Con el respeto acostumbrado a los demás integrantes de la Sala
Constitucional y a las partes de este proceso, me propongo poner de manifiesto
mis razones diferentes para declararlo con lugar –respecto de la violación de
la libertad de expresión– y los argumentos de mi voto salvado parcial por el
que lo declaro sin lugar –respecto de la anulación de la orden sanitaria y el
oficio conexo impugnados que dictó el Ministerio de Salud–.
De previo, haré una brevísima descripción de la litis. Luego explicaré mi posición. Sin
embargo, para facilitar su comprensión, desarrollaré primero mi voto salvado
parcial y luego mis razones diferentes. Por último, haré unas reflexiones sobre
el expediente y la sentencia misma que confirman lo dicho en el voto salvado.
Muy a mi pesar este texto es extenso, pero está diseñado para que pueda
ser leído, al menos, en tres niveles de profundidad. El primero, superficial:
para eso bastará leer el índice, el resumen ejecutivo y algunos pasajes
subrayados que aparecen en diversas páginas. El segundo, un poco más detenido,
que supone leer todo el texto de corrido y seguramente saltando las abundantes
transcripciones de la jurisprudencia. Finalmente, uno más exhaustivo, que exige
leerlo todo, incluyendo las notas a pie de página.
He debido explayarme en algún tema por su importancia o por exigencias
de la finalidad pretendida. Explico esto último: no es lo mismo contradecir lo
que se afirma en la sentencia que argumentar que algo no se dijo en ella. Ese
es el motivo por el cual, por ejemplo, lo relativo al examen de la legitimación
en la fase de conocimiento del recurso es tan largo, pues era pertinente
transcribir y glosar pasajes de los escritos de los recurrentes y de la
sentencia.
Se pretende condensar aquí las ideas principales sobre
lo siguiente: el voto salvado respecto la anulación de los actos impugnados,
las razones diferentes por las que declaro con lugar el recurso en lo atinente a
la lesión de la libertad de expresión y las reflexiones sobre la sentencia.
El
caso
Unos periodistas del periódico La Nación impugnan
una orden sanitaria y un oficio conexo dictados sobre el Parque Viva, que
pertenece al Grupo Nación S. A. (en adelante, Grupo Nación), que es propietaria
del periódico. Aducen que su libertad de expresión ha sido lesionada en virtud
de tales actos.
Posición
de la mayoría de la Sala
Declara con lugar el recurso de amparo en todos sus
extremos, anulando los actos administrativos impugnados, pues estima que son
arbitrarios y manifestaciones de abuso de poder y, a tenor del artículo
13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), fueron unos
medios indirectos para lesionar la libertad de expresión de los recurrentes.
Mi
posición
Voto salvado parcial. Declaro sin lugar el
recurso respecto de la anulación de los actos impugnados, pues estimo que
corresponde que sean conocidos en la vía ordinaria de la legalidad y no en un
recurso de amparo. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos.
Todo recurso de amparo es analizado por la Sala
Constitucional en dos fases:
Fase de admisibilidad. En esta se examina
si prima facie el recurso cumple con los presupuestos procesales: 1) los
aspectos formales; 2) la competencia del órgano, que está determinado por el
objeto que se pretende proteger (los derechos y libertades fundamentales que se
alegan violados), el objeto impugnado (las conductas que se acusan de
arbitrarias), el carácter de la lesión (si es directa o indirecta), y el
respeto por la naturaleza del proceso (que es sumario); 3) la capacidad y la
legitimación de las partes.
En el presente caso, podría haber duda sobre un
aspecto que determina la competencia del órgano, esto es, si el objeto
impugnado es susceptible de ser conocido en un proceso sumario. La interrogante
surge porque habitualmente la Sala –por diversos motivos debidamente
justificados– no ha conocido de órdenes sanitarias y porque la que aquí se
impugna versa sobre aspectos técnicos particularmente complejos. Esto hace
pensar que el recurso de amparo no es la vía idónea para que la Sala se
pronuncie sobre la alegada arbitrariedad de esos actos administrativos. También
surge la duda sobre si los recurrentes tienen legitimación, pues aducen la
lesión a la libertad de expresión de ellos, pero los actos administrativos
impugnados recaen sobre un inmueble que es propiedad del grupo empresarial al
que pertenece el periódico en el que laboran. Sin embargo, como se alega que
tales actos son medios indirectos para lesionar la libertad de expresión, que
el artículo 13.3 CADH proscribe, pese a las dudas, podría parecer razonable que
la presidencia de la Sala haya admitido el recurso para que fuera conocido por
el fondo.
Fase de conocimiento: En esta, una vez
recabados todos los informes de la parte recurrida y cualquier otro material
que se haya allegado al expediente, la Sala realiza un segundo análisis en dos
direcciones: verifica de manera definitiva si en efecto se cumplen con los presupuestos
procesales y, solo después de constatarlo, analiza por el fondo el asunto.
Respecto de lo primero, en el presente caso, a mi
juicio, corresponde examinar los dos puntos sobre los que surgen dudas
razonables: si el objeto impugnado puede conocerse en proceso sumario y si hay
legitimación de los recurrentes.
Luego del estudio del marco fáctico, de la
constatación del acervo probatorio (numeroso, voluminoso, proveniente de
múltiples autoridades involucradas y que en su mayoría versa sobre aspectos
técnicos y particularmente complejos), de las normas y de la jurisprudencia
aplicable (dictada antes y durante la pandemia) concluyo que el objeto
impugnado no correspondía ser examinado en un proceso sumario como es el
recurso de amparo. En esa línea, explico los motivos por los que la vía contencioso-administrativa es la
sede llamada a examinar el reproche de los recurrentes, no solo por expresa
previsión constitucional, sino porque ofrece muchas más ventajas para el examen
riguroso de la cuestión y la posibilidad de dictar medidas cautelares e,
incluso, solicitar un trámite preferente. También, después de examinar el marco fáctico y constatar la ausencia de pruebas
que sustenten una vinculación entre lo pretendido y lo impugnado, advierto que
los recurrentes no tienen legitimación. Además, desvirtúo el alegato que ellos
presentan, en el sentido de que no tenían legitimación para acudir a la vía
contencioso-administrativa para impugnar los actos administrativos cuestionados
y para aducir allí la lesión a la libertad de expresión.
En consecuencia, al no
cumplirse con dos presupuestos procesales insoslayables (competencia y
legitimación), estimo que corresponde declarar sin lugar el recurso respecto de
la anulación de la orden sanitaria y el oficio conexo. Es decir, no me
pronuncio sobre estos, sino que señalo que el examen sobre su presunta
arbitrariedad corresponde ser realizada en la vía contencioso-administrativa.
Razones diferentes para declarar con
lugar el recurso respecto de la lesión a la libertad de expresión.
De previo a justificar mi estimatoria parcial del recurso, explico que
–pese a que los actos impugnados no puedan ser conocidos en este recurso–, en
virtud del principio iura novit curia sí
cabe hacerlo respecto de otros actos que se reflejan en el marco fáctico.
Además, como lo que se advierte del análisis de esto son unas lesiones por vías
directas a la libertad de expresión, los recurrentes sí tendrían legitimación
para ser parte de este proceso.
En primer término, expongo los motivos por los cuales estimo que no se
configuró una violación al artículo 13.3 CADH. Analizo la jurisprudencia
referida en la sentencia, tanto de la Corte IDH como de la Sala Constitucional,
y muestro que más bien confirma mi tesis. Después me refiero a unos escenarios
que no se dieron en el presente caso, pero cuyo estudio permite hacer unas
reflexiones sobre el tema en discusión. Ahí pongo de relieve que todo apunta a
que no hubiese bastado con probar la dependencia económica del periódico La
Nación respecto del Parque Viva para declarar la lesión de la libertad de
expresión.
Finalmente, luego del examen de las pruebas allegadas y de los hechos
públicos y notorios, y en virtud de las normas y jurisprudencia aplicables,
constato y declaro la violación a la libertad
de expresión, por parte del señor presidente de la República, debido a unas
manifestaciones que constituyeron una censura directa, expresa, aunque
relativa, sobre los sujetos (los recurrentes) y el contenido (lo comunicado).
Consideraciones
finales sobre el expediente y la sentencia. Estas permiten confirmar lo dicho en el voto salvado, en el que
sostengo que el recurso de amparo no era el proceso en el que se debió conocer
sobre ese objeto impugnado. En concreto, me refiero al dilema que se presenta
entre “ordinariar” un recurso de amparo o resolverlo sin tener todos los
elementos suficientes (prueba y partes) y a las implicaciones de haberse
decantado por la segunda opción. También aludo a las consecuencias de la
anulación de los actos impugnados y su posible impacto en temas de salud y
seguridad públicas. Finalmente, hago unos comentarios sobre el alcance de la
condenatoria en daños y perjuicios –cuya ejecución solo puede ser solicitada
por los recurrentes y circunscrita a la lesión de la libertad de expresión
declarada, no al grupo empresarial propietario del medio en el que laboran–. No
obstante, esta sentencia da la posibilidad a este de interponer un proceso de
conocimiento por responsabilidad del Estado, en el que, partiendo de la
declaración de nulidad de esos actos realizada en un proceso sumario, solo
tienen que mostrar el nexo causal entre tales actos y los daños y perjuicios
que aleguen.
III. Breve
análisis de los elementos procesales del presente asunto
El presente es un recurso de amparo, que es uno de los procesos que la
Sala Constitucional conoce, establecido en los artículos 48 de la Constitución
Política y 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC).
Los recurrentes son: Armando Manuel González Rodicio, Armando Mayorga
Aurtenechea, Daniela Cerdas Espinoza, Diego De Jesús Bosque González, Esteban
Enrique Oviedo Álvarez, Fabrice Le Luos, Guiselle Mora Morales, Harlen Natasha
Cambronero Jiménez, Juan Fernando Lara Salas, Kimberly Herrera Salazar, Krisia
Chacón Jiménez, Óscar Gerardo Rodríguez Arguedas, Ronald Arturo Matute
Charpentier y Vanessa Auxiliadora Loaiza Naranjo. Todos, según se afirma,
periodistas y miembros de la redacción del periódico La Nación.
Los recurridos son: Rodrigo Chaves Robles, en su condición de presidente
de la República y Joselyn María Chacón Madrigal, en su condición de ministra de
Salud.
A tenor del escrito de interposición, el objeto impugnado es la orden
sanitariaMS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 y, por conexidad, el oficio
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022. Esto se deriva claramente de la petitoria en la que
solicitan que “se declare con lugar el presente recurso de amparo, se anule la
suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento de Parque Viva y
los actos administrativos que la ordenan”.
Los recurrentes afirman lo siguiente:
“Las actuaciones
arbitrarias (…) constituyen una grosera desviación de poder para vulnerar
nuestro derecho a la libre expresión y el derecho de los costarricenses a
recibir informaciones y opiniones sobre asuntos de interés público de
conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política[1] y el artículo 13.3 de la Constitución
Americana sobre Derechos Humanos[2]” (escrito de interposición, p. 1).
Es decir, estiman que las actuaciones de parte de los recurridos
lesionan la libertad de expresión por vías indirectas.
También aducen que esas mismas actuaciones violan el principio de
legalidad y el principio de igualdad, establecidos respectivamente en los
artículos 11[3] y 33 de la Constitución Política[4].
E. Admisibilidad
y legitimación
Los recurrentes estiman que el recurso debe admitirse porque los actos
administrativos lesionan los derechos y principios mencionados. Es decir,
consideran que el acto es arbitrario, por infracción del principio de legalidad
y del principio de igualdad, y constituye una violación a la libertad de
expresión de los propios recurrentes y del derecho a la información de los
costarricenses. Al respecto señalan:
“Los actos
administrativos empleados para ejercer censura indirecta o velada mediante
presiones económicas relacionadas con el medio en que laboramos carecen de todo
sustento técnico y no persiguen ningún fin legítimo, sino una represalia por la
línea crítica del periódico y un intento de silenciarlo” (ibid.)[5].
Después afirman:
“La ilicitud
de las presiones indirectas sobre los periodistas ha sido objeto de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (ibid.).
Y luego citan varios casos resueltos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH)[6] e inmediatamente dicen:
“En este
contexto, el recurso que presentamos es admisible y en consecuencia solicitamos
que la Sala le dé el curso correspondiente. Efectivamente, lo actuado por los
funcionarios recurridos (…) configura un supuesto evidente de desviación de
poder (…). La particularidad y el carácter especial y extraordinario del caso
es que no se trata de un asunto de mera legalidad o de legalidad ordinaria, es
decir, de mera infracción legal, susceptible en consecuencia de ser conocido en
la jurisdicción ordinaria correspondiente, sino que la desviación de poder en
este caso concreto es el instrumento ideado para vulnerar nuestros derechos y
libertades fundamentales de modo directo e inmediato, y capaz de producir este
resultado. La violación directa o inmediata de derechos y libertades, como
consecuencia inevitable de los fines espurios perseguidos de consuno por los
recurridos y de los actos que los manifiestan, encaja como motivo en el ámbito
ambiente de protección propio del recurso de amparo, a tenor de lo dispuesto en
el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional” (ibid., p. 2).
Es decir, entienden que la conducta administrativa es un supuesto de
evidente desviación de poder, que tiene como fin lesionar la libertad de
expresión y de información (en adelante, se hablará de la libertad de expresión
para referirse a ambas, tal como lo hace el título del artículo 13.1 de la CADH
). Consideran que ahí radica lo que hace procedente que la Sala admita este
recurso. Entonces, por estimar que esos actos administrativos han lesionado sus
derechos y libertades fundamentales, afirman que el asunto no es de legalidad,
sino que es propio de un recurso de amparo y, por eso, debe ser conocido y
resuelto en esta jurisdicción y no en la jurisdicción ordinaria.
En ese sentido, indican lo siguiente:
“Si se
considera erróneamente ese caso como un tema que debe ser conocido en las sede
ordinaria por tratarse de un asunto de legalidad, se condenaría a los
periodistas a no acceder a la tutela judicial, pues careceríamos de legitimidad
para cuestionar los hechos aquí descritos en sede contencioso administrativa
porque, tratándose de ataques indirectos a la
libertad de expresión y prensa, los actos administrativos cuestionados no se
dirigen en nuestra contra, sino que lesionan nuestros derechos de forma indirecta.
Así, como máximo, podríamos actuar como coadyuvantes en una acción ordinaria,
siempre sujetos a la suerte del principal y con limitados alcances, sobre todo
en cuanto a la libertad de expresión, que es nuestra preocupación fundamental.
La sede constitucional que tutela nuestro derecho a ejercer libremente el
periodismo es el único medio apto para defendernos de los abusos que, de forma
indirecta, esgrimen en nuestra contra los recurridos” (ibid.).
Esto es, reiteran que no se trata de un asunto de legalidad, y aducen
otro argumento: si se les rechazara este recurso de amparo, se les lesionaría
el derecho a la tutela judicial.
Además, para mostrar la vinculación entre los actos impugnados y las
presuntas lesiones a la libertad de expresión, en primer término, aducen lo
siguiente:
“No puede
ser más evidente la amenaza de destruir a las empresas como represalia por las
líneas editoriales de los medios de su propiedad y las actuaciones de sus
directores periodísticos, mencionados en el discurso pronunciado por el ahora
presidente el 29 de enero” (ibid.,
p. 4).
Luego explican los temas que, a juicio de los recurrentes, disgustaron
al aquí recurrido y afirman lo que es medular para este asunto:
“En todos
los casos, se trataba de publicaciones periodísticas serias, bien documentadas
y totalmente pertinentes. No publicarlas habría afectado directamente el
derecho de los ciudadanos a informarse sobre temas de interés público y, en el
momento específico, el principio del votante informado. Como consecuencia del
cumplimiento de ese deber y el ejercicio de ese derecho, a los directores y a
nuestros colaboradores periodísticos se nos advirtió de la destrucción de las
estructuras que nos permiten ejercer el periodismo independiente.
Parque Viva es una de esas estructuras, en el caso de Grupo Nación. Fue
creado, precisamente, para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y
compensar la pérdida de ingresos experimentada por los medios de comunicación
en todo el mundo debido a la migración de la publicidad hacia los gigantes de
la Internet, como
Google y Facebook. Ese hecho es público y consta en diversas manifestaciones de
la empresa y sus personeros desde al menores el 2013. En el informe a los
accionistas del período 2013-2014, visible en la página de nación.com https://www.nacion.com/gnfactory/especiales/gruponacion/estados-financieros.html la presidencia ejecutiva afirmó: ˻…los
cambios en la industria, en el consumo de medios y en el ambiente competitivo
nacional, seguirán retando al negocio de medios impresos. Conscientes de ese
panorama, diseñamos, hace dos años, una estrategia para enfrentarlo. Mientras
maduran las nuevas iniciativas, especialmente en el ámbito digital, todo medio
periodístico requerirá de una fuente complementaria de ingresos, menos
dependiente de la vena de publicidad. En consecuencia, como lo anunciamos el
año pasado, invertimos importantes recursos y esfuerzos en la creación del
Parque Viva, en la Guácima de Alajuela'” (ibid.,
p. 4; el destacado no es del original).
De ese modo, explican el ligamen entre el Parque Viva y el periódico La
Nación, señalando que aquel es fuente de ingresos para este. A partir de esto
alegan que la orden sanitaria[7], al impedir el funcionamiento del
Parque Viva, deja sin soporte financiero al periódico, por lo que estiman que
ese acto causa una lesión a la libertad de expresión.
Es decir, entienden que la orden sanitaria debe clasificarse dentro de
“cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones” (artículo 13.3 CADH), pues tuvo como
finalidad última lesionar la libertad de expresión, en el contexto de amenazas
propinadas por el señor Rodrigo Chaves, primero durante la campaña electoral,
luego como presidente electo, y también en el ejercicio del cargo.
Los recurrentes en su petitoria se refieren a tres aspectos: Por un
lado, como se ha dicho, solicitan la anulación de la orden sanitaria. Por otro,
piden que la Sala “le ordene al Presidente de la República y la Ministra de
Salud abstenerse de ejecutar actos tendientes a lesionar directa o
indirectamente la libertad de expresión de que gozamos los recurrentes, como
todo ciudadano costarricense”. Y, finalmente, indicaron: “Renunciamos
expresamente a pedir condenatoria en daños, perjuicios y costas”.
Sin pretender sustituir el elenco de los hechos que están en consignados
en la sentencia, es oportuno hacer sucintamente una relación del marco fáctico
de la litis, con el fin de
ofrecer el contexto que facilite la debida comprensión del voto salvado parcial
y de las razones diferentes.
Muchos son hechos públicos y notorios y todos tienen respaldo documental
en el expediente.
1-. El Grupo Nación tiene dos unidades de negocio de relevancia para el
análisis del caso concreto. El periódico La Nación, obviamente relacionada con
el ejercicio periodístico, y el Parque Viva, dedicada a la realización de
actividades de entretenimiento. Este recinto, ubicado en La Guácima de
Alajuela, contaba con permisos sanitarios para la realización de eventos.
2.- El 29 de enero de 2022,
durante la campaña electoral presidencial, el actual presidente de la República
hizo manifestaciones en los siguientes términos:
“Vamos a
causar la destrucción de las estructuras corruptas de La Nación y de Canal 7.
Óigame Ignacio Santos, óigame el otro (...) René Picado, óigame Armando
González. Aquí estamos. Sígannos invisibilizando en lo nuevo, en lo bueno y
acusando injuriosamente en lo malo, porque ustedes ya no ponen presidentes en
Costa Rica”.
3.- Los recurrentes de este proceso son periodistas de La Nación.
4.- Denuncia: En el
contexto de la realización de los eventos masivos organizados en el Parque Viva
se habían generado noticias sobre el colapso vial en la zona. Además, el día 5 de julio de 2022 se presentó una denuncia
anónima ante las autoridades del Ministerio de Salud, en la que se alegaba la
existencia de peligros derivados de ese colapso, particularmente, las
dificultades de los cuerpos de socorro para atender toda clase de emergencias,
y se solicitaba la clausura del Parque Viva. Informes
preliminares: Se requirió un criterio técnico a los jerarcas del
MOPT sobre el particular, se hizo una inspección físico sanitaria en el Parque
Viva, elaboración de informes técnicos, y una reunión del Comité Asesor Técnico
de Concentraciones Masivas –integrado por la ministra de Salud en calidad de
coordinadora, el ministro de Obras Públicas y Transportes, y por funcionarios
de la Cruz Roja Costarricense, de la Dirección de la Policía de Tránsito, de la
Comisión Nacional de Emergencias, del Cuerpo de Bomberos, del Sistema de
Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud–.
5.- El 6 de julio de 2022,
en conferencia de prensa, se le consultó al presidente de la República su
criterio sobre el tema de la CCSS y la solicitud que se hizo a la
Superintendencia General de Valores (Sugeval) respecto a los bonos emitidos por
Grupo Nación. Al contestar, dijo que existía un tema muy serio con esos bonos
que gobiernos anteriores habían comprado. Indicó que estaba preocupado por la
capacidad de pago que tendría ese grupo, debido a los resultados contables y a
la desviación de activos que, a su juicio, debilitan la probabilidad que el
pueblo de Costa Rica pueda recuperar esos recursos que son sustanciosos.
6.- El 7 de julio de 2022,
el director ejecutivo de Grupo Nación dio amplias explicaciones públicas y
mencionó el papel de Parque Viva en el flujo de la caja del Grupo Nación.
7.- Orden sanitaria. Las
autoridades del Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud
emitieron la orden sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 del 8 de julio de 2022 –notificada ese mismo
día– en la cual se dispuso lo siguiente:
“En atención
a denuncia anónima N° 243-2022, traslada (sic)
mediante oficio MS-DM-5756-2022 desde el Despacho de la Ministra de Salud, por
aparentes problemas estructurales, incumplimientos del plan de emergencia y
condiciones de seguridad e higiene en el Parque Viva, y según consta en el acta
de inspección ocular MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 del día 05 de julio del 2022 al
ser las 13:50 horas se realizó la respectiva visita en el sitio para valorar lo
señalado en la denuncia. Así mismo, en concordancia con el principio
precautorio y en atención a los oficios: MS-DM5814-2022, mediante el que se
remite el Informe Técnico DVT-DGIT-2022-339 emitido por la Dirección General de
Ingeniería de Transito del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el
oficio MS-DM-5838-2022 mediante el que se remite el Acta N°28643-SMOPT-SP del
Comité Asesor Técnico en Concentraciones Masivas, se ordena mediante el
siguiente acto administrativo la suspensión temporal del Permiso Sanitario de
Funcionamiento MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 (parque temático, autódromo,
anfiteatro, eventos deportivos, culturales, ferias y exposiciones varias) hasta
tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas acciones, con los
Criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica
y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación a la capacidad de la
vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de primera respuesta de
esas instituciones, mismos que están siendo gestionados por el Ministerio de
Salud. Así mismo, su representada deberá presentar un plan remedial que abarque
la solución a la problemática de los accesos y el consecuente riesgo a la
Seguridad y Salud Publica ante la realización de Actividades de Concentración
Masiva, y la generación de una eventual emergencia en dichas actividades”.
8.- Oficio conexo. Después
de recabar los criterios técnicos del director del Cuerpo de Bomberos y de la
presidenta de la Cruz Roja Costarricense, se dictó el oficio
MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 del 15 de julio de 2022, mediante el cual el
director del Área Rectora de Salud Alajuela 2 le indicó al representante legal
del Parque Viva que, como seguimiento a lo dispuesto en la orden sanitaria, se
remitían los informes técnicos CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Cuerpo de
Bomberos, CRC-GG-SO-OF-074-2022 y CRC-GG-OF-012-2022 de la Cruz Roja
Costarricense, 911-DI-2022-2202 del Sistema de Emergencias 9-1-1 y el
DM-2022-3121 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).
Adicionalmente, se resolvió lo siguiente:
“Una vez
conocidos y analizados dichos documentos de acuerdo con lo indicado en la orden
de cita, queda demostrado que los mismos señalan que existe un evidente
problema para la atención de emergencias (accidentes de tránsito, incendios
estructurales, casos médicos, entre otros), por parte de las Instancias de
Primera Respuesta tanto en las comunidades aledañas, como para los mismos
asistentes a los eventos de concentración masiva que se realizan en el Parque
Viva, debido a problemas de tránsito y acceso al lugar, por lo tanto, en
concordancia con el principio precautorio y en aras de garantizar el
cumplimiento de los artículos 21 y 50 de la Constitución Política, el artículo
11, 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración Pública y los
artículos 1, 2, 3, 37, 38, 39, 322, 325, 348, 355, 356, 357 y 364 de la Ley
General de Salud, se confirma en todos sus extremos y alcances la Orden
Sanitaria MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0386-2022”.
9.- El 13 de julio de 2022,
en conferencia de prensa, el mandatario se refirió a la reacción del Grupo
Nación y el periódico La Nación sobre el cierre del Parque Viva.
10. El 20 de julio de 2022,
en conferencia de prensa, el señor presidente señaló, entre los motivos para
cancelar el plan del tren eléctrico, la existencia de un ramal que pasa por
Parque Viva.
Salvé el voto parcialmente porque estimo que la Sala Constitucional no
debió pronunciarse sobre los actos administrativos impugnados (la orden
sanitaria y el oficio conexo), debido a que el caso bajo estudio no cumple con
los presupuestos procesales que en todo recurso de amparo deben acreditarse
ante este órgano jurisdiccional.
Para desarrollar mis argumentos haré una referencia a las fases
procesales de todo recurso de amparo que es resuelto por el fondo.
A. Fase de admisibilidad: los presupuestos procesales
Para que un recurso de amparo supere la fase de admisibilidad, la Sala
Constitucional debe verificar tres elementos: los requisitos formales de la
demanda, su competencia para conocer del asunto y la legitimación de las
partes.
1. Aspectos formales del escrito de interposición
Corresponde, en primer término, constatar si el escrito reúne unas
mínimas condiciones[8]. Como el recurso de amparo es un
proceso informal, estas son muy pocas: nombres de los recurrentes y recurridos,
los hechos, el objeto impugnado (qué acto, omisión o vía de hecho se ataca), el
objeto protegido (los derechos fundamentales o libertades públicas
presuntamente conculcados, que sería aquello que la Sala protegería), las
pruebas y la pretensión. En realidad, lo indispensable es la determinación de
quién es la parte recurrente, relatar los hechos y aportar un mínimo de
sustento probatorio. Lo demás, el tribunal lo puede deducir o, si tiene dudas,
puede dictar una prevención (un acto en el que ordena que le aclare lo que
estime necesario) de conformidad con el artículo 42 de la LJC[9].
Luego la Sala debe verificar si es competente para conocer del asunto.
La competencia está condicionada por varios elementos: el objeto impugnado, el
objeto protegido, el carácter de la lesión y la naturaleza del proceso.
a) El objeto protegido: los derechos
fundamentales
En primer lugar, constatará que el objeto protegido, esto es, los
derechos que se alegan violados son aquellos que de los que habla el artículo
48 de la Constitución Política[10] y el artículo 2 de la LJC[11]. Como se vio en el epígrafe anterior,
los recurrentes alegan la violación a la libertad de expresión y a la igualdad.
b) El objeto impugnado: la conducta presuntamente lesiva
Además, en el caso de un recurso contra servidores públicos, como es el
que aquí se examina, la Sala deberá constatar si la conducta que se atribuye a
la parte recurrida está dentro de lo establecido en el artículo 29 de la LJC,
que establece:
Artículo 29.
El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se
refiere esta ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.
Procede el
recurso contra toda disposición,
acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple
actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz, de los
servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar
cualquiera de aquellos derechos.
El amparo
procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las
actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o
indebidamente aplicadas. (El destacado no es del original).
En el presente caso, prima facie,
la Sala es competente para conocer de la orden sanitaria y el oficio conexo que
los recurrentes piden anular, pues son unas disposiciones
de servidores públicos y se aduce que ha violado derechos y libertades fundamentales que se
garantizan mediante el recurso de amparo. No obstante, como luego se verá con
detalle, la Sala en la gran mayoría de los casos suele rechazar ad portas recursos de amparo contra órdenes
sanitarias, alegando que su conocimiento no se aviene con las características
propias de un proceso sumario y porque siempre se ha considerado que es el acto
inicial del procedimiento, por lo que es a partir de ese momento en el que las
partes pueden ejercer su derecho de defensa. De manera que para admitirlo debía
tener fundadas razones que le apartaran de esa línea jurisprudencial. A esto me
referiré casi de inmediato al señalar la necesidad de respetar la naturaleza
del recurso de amparo. Basta ahora decir que, sobre la admisibilidad del
presente recurso, cabe una duda en lo que respecta al objeto impugnado, y no
solo por lo que se ha apuntado, sino porque esos actos no recaen directamente
sobre los recurrentes sino sobre un inmueble propiedad del mismo grupo
empresarial que es dueño de la empresa para la que laboran los recurrentes, que
no es la sede donde realizan sus labores. Aunque este es un aspecto que hace
relación más bien a la legitimación, como luego se examinará. En todo caso,
seguramente ante la duda, se vio prudente cursarlo.
Según una sólida y reiterada jurisprudencia, otra de las condiciones
para admitir un recurso de amparo es que se alegue una lesión directa al
derecho fundamental o a la libertad pública[12] presuntamente conculcado.
Desde el primer momento de su historia, esa Sala señaló:
“En buena
doctrina constitucional el criterio se basa en que cualquier infracción de
legalidad, en cuestiones relacionadas con esos derechos, puede causar
eventualmente lesión de aquellos derechos fundamentales, pero cuando se trate
de una lesión simplemente indirecta, por existir dentro del aparato estatal,
órganos que pueden y deben resguardar esos derechos y reparar su violación, les
corresponde a ellos conocer y no a esta Sala” (sentencia 1610-90)[13].
Merece ser citada otra sentencia que, además de recoger ese precedente
de 1990, señala:
“Se impone
advertirle que la procedencia del recurso de amparo, en general, está
condicionada, no sólo a que se acredite la existencia de una turbación —o
amenaza de ésta— a uno o más de los derechos o garantías contemplados en la
Carta Política o los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos
internacionales de derechos humanos suscritos y debidamente incorporados al
ordenamiento jurídico, sino también a
que el agravio alegado comporte una amenaza o quebranto directo y grosero de
aquellos derechos, que ponga en peligro aquella parte de su contenido que les
es esencial y connatural, es decir, el núcleo que les presta su peculiaridad y
los hace reconocibles como derechos de una naturaleza determinada. En
este sentido, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el problema de
las violaciones directas e indirectas a la Constitución involucra, también, una
necesaria apreciación de la idoneidad y naturaleza expedita que debe
caracterizar a la vía del amparo (…). Por
esas razones, el recurso de amparo no puede ser empleado para controlar la
legalidad de los actos de las distintas Administraciones Públicas, siendo que
el amparo es un proceso sumario de tramitación sencilla y rápida, incompatible
con la realización de debates extensos y técnicamente complejos”
(sentencia 2020-12053; el destacado no es del original)[14].
Nótese que la Sala señala que el recurso de amparo es idóneo solo para
conocer lesiones directas, no las indirectas, debido al carácter sumario de ese
proceso. Justamente por eso interesa detenerse a analizar la naturaleza de este
recurso.
La competencia del órgano también está determinada por el respeto de la
naturaleza del proceso.
No todo acto u omisión o vía de hecho, que provengan de una autoridad,
aunque sean de suyo impugnable, es susceptible de ser conocido en un proceso
sumario e informal. Las razones pueden ser diversas: la complejidad jurídica o
técnica del acto, la necesidad de contar con un amplio acervo probatorio para
determinar su validez y eficacia, etc. Sobre esto hay jurisprudencia
consolidada que la Sala reitera todas las semanas al rechazar buena parte de
los recursos de amparo que le son presentados.
Igualmente, el tribunal debe constatar si el objeto protegido (los
derechos fundamentales presuntamente conculcados) puede ser efectivamente
garantizado mediante un recurso de amparo, que es un proceso sumario e
informal. Al respecto hay una reiteradísima jurisprudencia sobre el particular,
que la Sala también recoge de modo habitual.
Justamente en este sentido, suscribí con la magistrada Hernández López
una nota que reiteramos en muchas ocasiones:
“IV.- NOTA
DE LAS MAGISTRADAS HERNÁNDEZ LÓPEZ Y GARRO VARGAS CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA.
El recurso de amparo es un proceso sumario por naturaleza y, a tenor del
artículo 48 de la Constitución Política, está diseñado para proteger los
derechos constitucionales (con excepción de la libertad e integridad personal)
y los de carácter fundamental establecidos en instrumentos internacionales de
derechos humanos aplicables a la República. Por ende, un asunto es susceptible
de ser conocido mediante un recurso de amparo cuando se invoca la presunta de
lesión de alguno de esos derechos. Pero eso no es suficiente. Es preciso que el
objeto en discusión pueda ser conocido adecuadamente en un proceso sumario: es
decir, en un trámite sencillo sin necesidad de una fase probatoria compleja.
Además, el carácter sumario debe manifestarse no sólo en la fase de
conocimiento sino también en su fase de ejecución. Sobre la base de lo
anterior, las suscritas magistradas estimamos que el presente asunto no
corresponde ser conocido en la Sala Constitucional mediante el recurso de
amparo, pues, aunque podrían estar involucrados derechos fundamentales, para
analizarlo debidamente se requiere producir prueba técnica proveniente de
diversas disciplinas, con el fin de examinar los diversos elementos que entran
en juego en su resolución” (nota a la sentencia 2020-23153).
Esto es así porque ciertamente muchos asuntos involucran derechos
fundamentales, pero deben ser conocidos en su sede correspondiente. Por
ejemplo, si una persona aduce que la defraudaron en una compraventa de un lote,
qué duda cabe –si en efecto fue así– que le han violado su derecho y que este
es un derecho fundamental. Se trata del derecho reconocido en el artículo 45 de
la Constitución Política; pero es claro que el litigio sobre el particular no
corresponde ser conocido en la Sala Constitucional, ni siquiera si el vendedor
fue un sujeto de derecho público, porque para resolver este tipo de conflictos
está la jurisdicción correspondiente. Sin ir más lejos, pues los ejemplos
podrían ser abundantísimos, si un transeúnte dispara a otro, el victimario está
violando el derecho fundamental a la vida o, al menos, a la integridad de la
víctima, pero evidentemente el asunto tampoco puede ser conocido mediante un
recurso de amparo, porque esa conducta está tipificada y, por tanto, será el
juez penal quien determine la responsabilidad y el alcance y las consecuencias
de esta. Pues bien, esto la Sala habitualmente lo ha tenido muy claro en su
jurisprudencia, por eso, cada semana, rechaza muchos recursos de amparo
señalando que se trata de asuntos propios de la legalidad ordinaria.
Lo anterior significa que, para que un caso sea examinado y resuelto en
un recurso de amparo, no basta aducir que la lesión del derecho fundamental
alegada tiene su causa en una conducta de la parte recurrida. Y la Sala procura
respetar esos criterios justamente para no invadir las competencias de la
jurisdicción ordinaria (establecidas en los artículos 49 y 153 de la
Constitución Política) o las de las autoridades administrativas, según
corresponda. Pero no solo por ese motivo, sino porque de esa manera, residenciándose
el asunto donde corresponde, las partes tendrán todas las garantías procesales
propias del debido proceso, que en un recurso sumario e informal como el amparo
se reducen. Así, por ejemplo, los informes de las autoridades, al ser dados
bajo fe de juramento[15], se tienen por ciertos, por lo que las
posibilidades de desvirtuarlos son mucho menores que en procesos plenarios[16].
Por eso la Sala debe constatar si en atención al objeto impugnado (los
actos presuntamente lesivos), al objeto protegido (los derechos fundamentales
presuntamente conculcados) y al tipo de lesión (si la afectación es directa o
no) el asunto es susceptible de ser conocido en un proceso sumario como es el
amparo.
Dicho lo anterior, surge la duda sobre si el presente recurso debió ser
admitido. Todo parece indicar que no se trataba de una orden sanitaria relativa
a un tema sencillo, sino, por el contrario, a uno de gran complejidad, que
difícilmente podía ser analizada en un proceso sumario. Sin embargo, como bien
dice la sentencia[17], la Sala Constitucional ha dejado un
reducto de posibilidad de admitir recursos de amparo contra una orden sanitaria
y, de hecho, excepcionalmente les ha dado curso. De manera que se podría pensar
que en vista de la magnitud del agravio aducido y de la calidad del presunto
agraviante y, ¿por qué no?[18], de la calidad de los presuntos
agraviados, el caso revestía una relevancia particular. Por eso bien se podía
entender que tenía las condiciones para ser tenida como una excepción a la
línea jurisprudencial. Así, la duda sobre si el objeto impugnado podía ser
conocido en esta sede mediante un proceso sumario, se resolvió a favor de los
recurrentes, en la fase preliminar y no solo en esta[19].
3. La capacidad y la legitimación de las partes
En tercer lugar, la Sala debe verificar si la parte recurrente tiene la
capacidad y la legitimación procesales. Respecto de la capacidad, al ser un
proceso informal, toda persona física en uso de razón y toda persona jurídica
debidamente representada la tiene. En el presente caso, se trata de personas
físicas que evidentemente tienen capacidad de actuar. Respecto de la
legitimación activa[20] se puede afirmar que en el
ordenamiento costarricense esta es universal: toda persona la tiene siempre que
alegue violado algún derecho fundamental propio o ajeno. Esto es así porque el
artículo 48 de la Constitución Política dice “toda persona”, y como toda
persona (física) por el hecho de serlo tiene derechos fundamentales, entonces
toda persona física puede válidamente interponer un recurso de amparo, es
decir, estará legitimada siempre que alegue alguna lesión o amenaza a un
derecho fundamental. Además, el artículo 3 de la LJC dice lacónicamente:
“Cualquier persona podrá interponer el recurso de amparo”. En el presente caso,
prima facie, los recurrentes
tienen legitimación para acudir en amparo, porque alegan la lesión a la
libertad de expresión, que está reconocida “por la Constitución
Política y (…) el Derecho Internacional vigente
en Costa Rica” (artículo 2 de la LJC). No obstante, de nuevo, cabe preguntarse
si en efecto la tienen, porque ha de recordarse que piden la anulación de la
orden sanitaria y el oficio conexo para que se les restituya en el goce de la
libertad de expresión, pues estiman que esta les ha sido lesionada por dichos
actos administrativos que consideran arbitrarios. Es decir, la petitoria recae
sobre unos actos que no pesan sobre ellos sino sobre una propiedad de una empresa
que también pertenece a su patrono. Sin embargo, son enfáticos en señalar que
sí tienen legitimación para interponer el recurso, porque entienden que hay una
vinculación entre el objeto impugnado –la orden sanitaria y el oficio conexo– y
el objeto que buscan proteger –su libertad de expresión[21]–.
Ahora bien, se podría sostener que ese margen de duda, de nuevo, debía
ir en favor de los recurrentes, por lo que este aspecto de la legitimación
activa no debía por sí mismo ser un obstáculo para darle curso al amparo.
***
Superada esa fase de admisibilidad, como se sabe, la presidencia dicta
un auto de curso, y se inicia la instrucción del proceso con el fin de conocer
el asunto por el fondo.
B. Fase de conocimiento: aspectos por
considerar y reconsiderar
Para conocer el asunto por el fondo, al dictar el auto de curso se
solicitan informes a la parte recurrida. También se pueden pedir aclaraciones y
pruebas a las partes o a otras instancias. Incluso se puede ampliar el recurso
a otros sujetos que se tendrían como recurridos. En efecto, en la fase de
conocimiento, corresponde allegar todos los elementos necesarios para
determinar si lo aducido tiene un adecuado sustento probatorio, esto es: si el
objeto impugnado es lesivo y si lo es de manera directa, si la lesión alegada y
debidamente comprobada recae sobre los recurrentes, y si la responsabilidad
debe atribuirse a los recurridos.
No obstante, no es eso lo único ni siquiera lo primero que la Sala debe
hacer, sino que ha ocuparse de despejar toda clase de cuestionamientos sobre el
cabal cumplimiento de los presupuestos procesales, porque una falencia en
alguno de estos supone una lesión al debido proceso, que, por cierto, debe
respetarse en un amparo, por más informal y sumario que sea.
En primer término, debe cerciorarse de que es competente y por eso debe
calibrar –ahora con más rigor aún y con todos los elementos que ya en esta fase
constan en el expediente– si se dan las condiciones antes aludidas.
2. Verificación definitiva de algunos
presupuestos procesales
En el presente caso, como he dicho, se entendió que prima facie dichos presupuestos se
cumplían; pero, como he señalado, surgen dudas razonables sobre si realmente su
cumplimiento se puede tener por acreditado. Por eso de inmediato analizaré dos
aspectos que, a mi juicio, corresponde ser examinados otra vez: el objeto
impugnado y la legitimación activa.
a) El objeto impugnado: la orden sanitaria y el oficio conexo
Lo que interesa es determinar si el objeto impugnado en el presente
amparo tiene las características para ser conocido en un proceso sumario e
informal. Para eso me referiré a tres temas: primero a la orden y el oficio
conexo; después a la idoneidad del recurso de amparo; y finalmente a la
idoneidad de la vía contencioso-administrativa.
(1) La orden sanitaria y el oficio
conexo
Además de los videos que aportaron, los
recurrentes adjuntaron al escrito de interposición una serie de oficios y
publicaciones como prueba documental:
“Notificación
de la suspensión temporal del permiso sanitario de funcionamiento de Parque
Viva del 8 de julio de 2022; informe de los inspectores del Ministerio de
Salud, fechado el 5 de julio; visto bueno de los aforos emitidos por el
Ministerio de Salud el 16 de diciembre del 2021 y ampliación del 20 de enero
siguiente; nota periodística de entrevista al alcalde de Alajuela Humberto Soto
publicada el 13 de julio; nota periodística de entrevista a Hellen Espinoza,
dirigente comunal de La Guácima; nota periodística del 13 de julio sobre
informe del FMI relacionado con la lentitud del tránsito en Costa Rica; portada
del Diario Extra del 14 de julio; página informe a los accionistas del
presidente de Grupo Nación para el período 2013-2014 de donde se extrae la cita
incorporada al recurso; ratificación de suspensión temporal del permiso
sanitario de funcionamiento de Parque Viva fechada 15 de julio; crónicas de
conciertos en La Guácima; informe n.°DFOE-LOC-IF-00014- 2020 de 14 de julio del
2022; informe de auditoría operativa sobre la eficacia y la eficiencia en uso
de los recursos de la red vial cantonal en la Municipalidad de Alajuela;
informe de bomberos de Belén del incendio del 4 de marzo atendido por cuatro
unidades; informe de la Cruz Roja fechado 12 de julio; informe del 911 del 11
de julio; informe del MOPT del 11 de julio; informe de Bomberos del 10 de
julio; cartas de no objeción al acceso propuesto desde la Ruta 27 de la
Dirección General de Ingeniería de Tránsito, el Consejo Nacional de Vialidad,
el Consejo Nacional de Concesiones y la Comisión de Carreteras de Acceso
Restringido; intercambio de correos electrónicos entre periodistas de
“interferencia”, de Radio Universidad y la oficina de prensa del Ministerio de
Salud; mensaje en redes sociales de Hulda Miranda, editora del programa
“Interferencia” de Radio Universidad; respuesta de SUGEVAL a la Caja
Costarricense de Seguro Social; nota periodística sobre estudio del FMI de la
velocidad del tránsito vehicular en el mundo” (escrito de interposición, p. 16;
se han suprimido los puntos y aparte).
Los recurridos, además de los actos impugnados, aportaron también otros
documentos:
La denuncia; el oficio mediante el cual se remite la denuncia ante el
Área Rectora de Salud Central Norte, varias notas periodísticas que dan cuenta
de la problemática vial cuando se realizan eventos en Parque Viva; el acta
de inspección n.°MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022; el oficio
n.°MS-DRRSCN-DARSA”-1641-2022 de 5 de julio que es informe de seguimiento a la
denuncia ambiental; oficio n.°DVT-DGIT-2022-339, suscrito por el Ing. Junior
Araya Villalobos, funcionario de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito;
acta de la sesión del Comité Asesor Técnico de Concentraciones Masivas del
7 de julio de 2022; orden sanitaria n.°MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022; informe
técnico n.°CRC-GG-SO-OF-074-2022 del 11 de julio de 2022, suscrito por el señor
Jim Batres Rodríguez, Sub-Gerente operativo de la Cruz Roja Costarricense;
informe técnico n.°CBCR-027150-2022-OPOB-00741 del 10 de julio de 2022,
suscrito por el señor Alexander Araya Mico, de Operaciones de Bomberos del Benemérito Cuerpo de Bomberos; informe
n.°CRC-GG-OF-012-2022 del 12 de julio de 2022, suscrito por el señor
José David Ruiz Piedra, Gerente General de la Asociación Cruz Roja
Costarricense; informe n.°CRC-GG-SO-OF-074-2022 del 11 de julio de 2022,
suscrito por el señor Jim Batres Rodríguez, Sub-Gerente operativo de la Cruz
Roja Costarricense y el informe n.°911-DI-2022-2202 del 11 de julio 2022,
suscrito por María Elena Amuy Jiménez del Sistema de Emergencias 911.
A eso se sumaron los que después aportaron los recurrentes:
“Comunicado
oficial, Municipalidad de Alajuela, desmintiendo al INVU (Prueba #1).
Certificación notarial de usos de suelo # MA-ACC-U-01335-2013, de fecha 18 de
junio de 2013, para construcción de Hotel y Servicio de Comidas, #
MA-ACC-U-01334-2013, de fecha 18 de junio de 2013, para construcción de
Anfiteatro y Centro de exhibiciones, # MA-ACC-U-01336-2013, de fecha 18 de
junio de 2013, para construcción de campo ferial, # MA-ACC-U-00817-2013. de
fecha 16 de abril de 2013, para construcción de parqueo, campo ferial y centre
de convenciones. (ver prueba #2, primer punto). Resolución numero 3088-2013 de
Selena. Proyecto Mejoras al Autódromo La Guácima. (ver prueba #4). Oficio
DGIT-ED-5935-2014 del 01 de diciembre del 2014 donde la Dirección General de
ingeniería de Tránsito emite formal aprobación del estudio de impacto vial (ver
prueba #5). Certificación notarial del informe de la consulta de autenticidad
de sellos, por medio de código OR del proyecto Obras de Infraestructura La
Guácima, emitido por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (ver
prueba #2, segundo punto). Copia del índice de láminas de pianos constructivos
del proyecto "Obras de Infraestructura la Guácima (ver Prueba # 3). Oficio
CBCR-0018379-2014-INB-00736, fechado 16 de junio del 2014 donde el Benemérito
Cuerpo de Bomberos acepta la eliminación de hidrantes y se pide subsanar
defectos menores. (Ver Prueba # 6). Oficio DVT-DGIT-ED-2015-4056 donde el MOPT
acepta la finalización del proyecto de construcción de mejoras viales y deja constancia
de la recepción de las obras. (ver prueba # 7). Certificación notarial de Carta
de Intenciones para reactivar servicios férreos entre Parque Viva (Guácima) e
Incofer (ver prueba #8). Certificación notarial de las páginas 9 y 83 del
documento ’APROBACION DEL CONTRATO DE PRESTAMO N° 2241 ENTRE EL GOBIERNO DE LA
REPUBLICA DE COSTA RICA Y EL BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACION ECONOMICA
(BCIE) PARA APOYAR EL FINANCIAMIENTO DEL PROYECTO; CONSTRUCCl0N (EOUIPAMIENTO Y
PUESTA EN OPERACIÓN DE UN SISTEMA DE TREN RAPIDO DE PASAJEROS (TRP) EN LA GRAN
AREA METROPOLITANA, publicado en el Alcance No. 112 a La Gaceta No. 110, 14 de
mayo del 2020 (ver prueba # 2. tercer punto). Certificación notarial de los
Editoriales de La Nación de 25 y 26 de agosto de 2020 que explican la infamia
sobre el supuesto ramal del tren eléctrico. (Ver prueba # 9). Certificación de
las siguientes notas periodísticas: Noticia titulada “Los mandos medios a cada
rato se atraviesan", Noticia titulada "Zona franca en Grecia iniciara
obras después de 24 meses varada por rechazo de acceso a ruta 1", Nota
titulada Chaves ataca a La Nación con dates distorsionados, Manifiesto
“Defendemos la libertad de prensa", Articulo de Jimen Chan ¿En qué se
parece Rodrigo Chaves y sus actuaciones a Donald Trump y las suyas? (Ver prueba
#9). Certificación notarial del envío de respuesta a la CCSS en fecha lunes 8
de agosto del 2022, y sus documentos adjuntos; escrito de respuesta y hecho
relevante pertinente fechado 26 de junio. (ver prueba # 10” (escrito de los
recurrentes de 17 de agosto de 2022, p. 13; se han suprimido los puntos y
aparte).
Eso significa que al momento de conocer por el fondo este asunto
constaban en el expediente numerosos oficios de muy distintas autoridades sobre
un tema particularmente complejo.
Es decir, no se trataba de una orden sanitaria como la que fue extendida
a miles de habitantes durante la pandemia, muchas de las cuales fueron
impugnadas mediante la interposición de recursos de amparo y que, por cierto,
la Sala en su gran mayoría sistemáticamente rechazó. En dichos recursos, se
alegaba que la orden sanitaria había comportado la lesión a otros derechos:
libertad de tránsito, libertad de comercio, derecho al trabajo, etc. Sin
embargo, la Sala entendió que debían inadmitirse, de conformidad con una
reiterada jurisprudencia sobre órdenes sanitarias, a la que de inmediato
aludiré.
Lo que ahora interesa destacar es que el objeto impugnado (la orden y el
oficio conexo) no solo en sí mismo tiene amplios y complejos alcances, sino que
para determinar si esos actos fueron arbitrarios era del todo necesario, al
menos, analizar los documentos aportados por las partes, y estos ni eran pocos
ni eran simples, ni congruentes entre sí.
(2) La no idoneidad del amparo:
jurisprudencia constitucional
Corresponde ahora examinar qué ha dicho la jurisprudencia de esta Sala
sobre la idoneidad del recurso de amparo para conocer órdenes sanitarias.
Entresacaré algunas de sus numerosísimas resoluciones sobre este tema.
Comentaré primero la robusta jurisprudencia dictada desde los primeros años de
este Tribunal y que atraviesa toda su historia hasta el año 2019, y después la
que fue dictada durante la pandemia provocada por el COVID-19. Al referirme a
ambas etapas dividiré las sentencias en aquellas mediante las que se dictan
rechazos y las sentencias en las que se resuelve por el fondo. Dentro de estas
últimas, haré algunas observaciones a un caso que es citado por la mayoría en
la sentencia, en el que se adujo que la orden sanitaria impugnada lesionaba la
libertad de expresión.
(a) Jurisprudencia
en tiempos normales
Como se verá, en tiempos normales, lo habitual ha sido que la Sala
rechace de plano los recursos de amparo en los que se impugnan órdenes
sanitarias. Desde sus orígenes la Sala Constitucional ha mantenido una casi
ininterrumpida línea jurisprudencial en la que afirma de que no le corresponde
revisar la legalidad de las órdenes sanitarias.
“UNICO: (…) Estando fundado el acto que se recurre en
los artículos 356 y 363 de la Ley General de Salud, y en lo dispuesto en el
Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, y habiendo tenido y ejercido el
accionante su derecho de defensa através (sic) del procedimiento
administrativo seguido al efecto, el acto se convierte en legítimo, desde el
punto de vista constitucional, es decir, no produce quebranto
constitucional alguno, quedando esta Sala en imposibilidad de revisar los
alcances de mera legalidad que pudieran derivarse de él, aspecto que,
en todo caso, sí puede ser discutido en la vía ordinaria correspondiente.
No obstante se aclara que, no pueden las autoridades de Salud ordenar al
accionante a demoler la estructura, si no demuestran que él es el propietario,
ni pueden hacerlo por su cuenta, si no han oído previamente al propietario de
ese inmueble” (sentencia 1991-1948;
el destacado no es del original).
También ha señado que el recurso de amparo no es la vía para valorar la
oportunidad y legalidad de la orden:
“[E]l
recurso pretende que la Sala examine las razones técnicas en que ha
fundamentado el Ministerio la orden sanitaria, a la que califican de ilegal e
injusta y evidenciándose que no se ha dado ninguna violación a un derecho
fundamental y no siendo esta la vía para revisar la oportunidad y la legalidad
de lo actuado, el recurso resulta improcedente y debe rechazarse de plano”
(sentencia 1992-856).
En idéntico sentido, y siempre para rechazar de plano, ha dicho que ya
hay otros mecanismos para impugnarlas, esto es, los recursos administrativos
ordinarios:
“El amparo,
como se infiere de lo que afirma el recurrente, no tiene otro fundamento más
que evitar que se declare el cierre de la actividad comercial aludida. La Sala ha sostenido reiteradamente, que
las órdenes sanitarias son susceptibles de ser combatidas por medio de los
recursos ordinarios del procedimiento administrativo, de manera que los
interesados pueden, en esa vía, demostrar técnica y pericialmente, que su
actividad no está en los supuestos a que alude la orden dicha.
Así las cosas, el recurso resulta improcedente en la vía constitucional y
siendo un asunto de legalidad, debe ser debatido en la sede correspondiente”
(sentencia 1992-3056; el destacado no es del original).
Además, ha indicado que la orden sanitaria no constituye el acto final
del procedimiento, por lo que su imposición de suyo no comporta una lesión al
debido proceso:
“Sobre la
procedencia o no de la orden sanitaria emanada por las autoridades competentes
del Ministerio de Salud, los requerimientos técnicos que en ella se hacen
respecto del incumplimiento en las condiciones físico- sanitarias y la falta de
permisos aludida, tampoco pueden discutirse en esta sede, dado que son las
autoridades del Ministerio de Salud, de conformidad con la legislación vigente
y aplicable, las que deben velar por el cumplimiento de los requisitos mínimos
en los negocios comerciales, entre otros, mediante criterios técnicos
debidamente respaldados. Reiteradamente esta Sala ha señalado que las órdenes
sanitarias que, en ejercicio de sus competencias, dictan las autoridades de
salud, no constituyen el acto final de un procedimiento administrativo en el
que no se le ha dado participación alguna a los afectados, sino que por el
contrario, debe considerarse el acto inicial, el traslado que se hace a los
afectados, para iniciar el procedimiento administrativo, dándoles oportunidad
para que conozcan los estudios técnicos que respaldan la orden, los estudien,
cuestionen, ofrezcan pruebas de descargo y hagan propuestas alternativas para
solucionar los problemas que las autoridades han detectado. Igualmente, pueden
cuestionar la orden mediante el recurso de revocatoria y apelación, si a bien
lo estiman conveniente –tal y como lo ha hecho el recurrente-. Si no se le
pusiera en conocimiento de los estudios y pruebas que sustentan la orden, o no
se le diere oportunidad de cuestionarla, eventualmente podría estarse frente a
una violación al debido proceso revisable en esta sede, pero ello no ha
ocurrido en el caso que nos ocupa” (sentencia 2000-11215).
Y ha agregado que la Sala no es una instancia más en el procedimiento
administrativo ni un contralor de legalidad.
“Lo planteado por la recurrente no es más que un
conflicto de legalidad ordinaria ajeno al ámbito de competencia de esta Sala.
En primer lugar, conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, la
orden sanitaria es el acto inicial del procedimiento administrativo, a partir
del cual debe cumplirse el debido proceso a través del ejercicio de los recursos que procedan, como efectivamente los
ejerció la amparada (folios 7 a 10). Ahora bien, lo
resuelto en torno a dicho recurso por el Ministerio de Salud, según resolución
DM-RC-9030-05 de las catorce horas treinta y un minutos del treinta y uno de
octubre del dos mil cinco no puede se objeto de impugnación en esta vía, ya que
la Sala no es una instancia más
dentro del procedimiento administrativo ni un contralor de legalidad.
De modo que si la recurrente estima que su casa no es inhabitable y, por ende,
no procede ordenar su desalojo, y que los informes rendidos tanto por la
Comisión Nacional de Emergencias como por el propio Ministerio de Salud -este
último en relación con la inspección de campo realizada- son generales y no
individualizan la situación concreta de su caso, no es en esta vía que debe presentar sus alegatos, sino ante la propia
administración recurrida o, en su caso, en la jurisdicción ordinaria, pues son
éstas -y no la Sala- las competentes para conocer y pronunciarse al respecto” (sentencia 2006-00773; el destacado
no es del original).
Es decir, ha entendido que la jurisdicción constitucional no es la sede
apropiada para conocerlas. Así, ha explicado que el examen sobre las órdenes
sanitarias no se aviene con el carácter sumario del amparo:
“Por otra
parte, como lo que se pretende con el amparo, según se desprende del libelo de
interposición del recurso, es discutir en esta sede soporte técnico de los
actos administrativos impugnados, el recurso es inadmisible, pues el diferendo
que existiera sobre el particular constituye un conflicto de mera legalidad que
por su naturaleza debe ser planteado, discutido y resuelto en la vía
administrativa -como ha ocurrido-, o en la vía contencioso administrativa por
agotamiento de la fase anterior. Más aún,
discutir en esta sede sobre el contenido o sustento de las órdenes cuestionadas
implica revisar en esta jurisdicción los criterios técnico empleados para
llegar a la determinación impugnada, lo que no sólo resulta ajeno a la vía del
amparo, sino que además excede su carácter sumario”
(sentencia 1997-2548, el destacado no es del original).
Siguiendo esa lógica, y recogiendo muchos de los criterios antes
mencionados[22], también ha sostenido que, si se está
disconforme con una orden sanitaria, además de los recursos administrativos, se
puede acudir a la vía ordinaria, para que ahí se valore el sustento técnico de
esta, pues esto exige una fase probatoria importante:
“II.- CASO
CONCRETO. Esta Sala ha establecido en forma reiterada que las ordenes
sanitarias que emite el Ministerio de Salud -como ocurre en este caso-,
constituyen justamente el acto inicial del procedimiento correspondiente en la
cual se comunica las razones de hecho y de derecho que motivan tales órdenes,
momento a partir del cual el administrado puede ejercer plenamente su derecho
de defensa, y recurrir los actos administrativos por medio de los recursos y
ante las instancias previstas al efecto. De esta forma, para el dictado de los
actos en cuestión, la Administración no tenía que observar el debido proceso,
dar audiencia previa o hacerle prevención alguna al amparado, pues con el
ejercicio de los recursos que se le indican en las propia resoluciones citadas
supra, se ejerce el derecho de defensa y se cumple el debido proceso. Ahora
bien, si el amparado
está disconforme con la procedencia de dichas órdenes sanitarias, ya que
cuestiona su sustento técnico o la valoración probatoria que la fundamenta, ello hace
referencia a un conflicto de legalidad ordinaria cuyo conocimiento y resolución
escapa del ámbito de competencia de esta Sala. Máxime que esto entraña una
discusión probatoria y técnica cuya resolución no es propio del carácter
eminentemente sumario del
recurso de amparo, proceso en el cual no es material ni
razonablemente posible entrar en un complicado sistema probatorio o en la
práctica de diligencias probatorias lentas y complejas. En mérito de lo
expuesto, el recurso es inadmisible y así debe declararse” (sentencia
2015-001416; el destacado no es del original; idénticas consideraciones fueron
reiteradas en las sentencias 2016-9673, 2016-15956 y 2016-17176).
Todas estas sentencias hasta aquí citadas –que son simples ejemplos,
porque se trata de líneas reiteradísimas– han sido dictadas para rechazar de
plano. Es decir, son argumentos con los
que la Sala justifica por qué no entra a conocer por el fondo el asunto.
Sin embargo, ciertamente de manera excepcional, este tribunal ha
admitido a trámite recursos de amparo contra órdenes sanitarias, cuando se han
alegado lesiones groseras al debido proceso o se ha aducido que es necesario
conocerlas para amparar otros derechos fundamentales invocados, como la
libertad religiosa. No obstante, incluso en tales casos, igualmente la línea jurisprudencial es sólida en el
sentido de que el fundamento técnico de la orden sanitaria correspondería ser
discutido en las vías ordinarias de legalidad. En la inmensa mayoría
de las veces, en esa fase declara sin lugar el recurso, y habitualmente en esos
casos reitera muchos de los argumentos recogidos en los rechazos de plano. De
inmediato haré referencia a algunos ejemplos[23].
Así, en un caso concluyó que no se había vulnerado el derecho de
defensa:
“II.- Sobre
el fondo. El amparo pretende tutelar el principio de legalidad y de igualdad,
el debido proceso, el derecho a obtener una justicia pronta y cumplida y la
libertad religiosa. En ese sentido, el reclamo particular del accionante es que
las autoridades recurridas ordenaron el cierre de su Iglesia, motivados en una
serie de mediciones sónicas, en las que no se le diera participación a su
representada, y sin pronunciase de manera motivada la gestión que presentó.
(…). De autos se desprende que las autoridades sanitarias recurridas
intervinieron en el caso en estudio de la Iglesia Evangélica de Curubandé de
Liberia, por las denuncias que por exceso de ruido habían presentado los
vecinos del lugar, y que en el caso en cuestión se ha seguido un procedimiento
administrativo, del cual el recurrente ha tenido conocimiento y oportunidad de
defensa, incluso mediante nota de veinte de junio y dieciséis de julio, ambos
de dos mil dos. Es justamente al tenor de esas reflexiones que no encuentra esta Sala que al recurrente se le haya
vulnerado su derecho de defensa” (sentencia 2002-10129; el
destacado no es del original).
También ha explicado que la orden sanitaria no se suspende con la
interposición de los recursos ordinarios y que eso no lesiona el debido
proceso. En lo conducente, advirtió lo siguiente:
“Además, en cuanto a la ejecución de la clausura del
local comercial de la amparada, la Administración tiene la potestad de ejecutar
por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces,
válidos o anulables, aun contra la voluntad del administrado. Por esto, la
interposición de recursos no tiene efecto suspensivo, a menos que el servidor
que lo haya dictado, su superior jerárquico, la autoridad que decide el
recurso o el órgano jurisdiccional que conoce del conflicto, ordenen suspender la
ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de difícil
reparación, o cuando se trate de actos ineficaces o absolutamente nulos (ver
artículos 146 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública). Por
otra parte, el artículo 53 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, indica
que el establecimiento de los recursos no suspende la ejecución del acto
recurrido, a menos que, en casos muy calificados, en forma razonada, el Titular
de la Cartera, interlocutoriamente y para evitar un resultado irreparable,
ordene la suspensión provisional del acto, lo cual hará, en todo caso, bajo su
responsabilidad. Por lo que si la recurrente considera que está en dicha
hipótesis, deberá presentar la gestión correspondiente al Ministro de Salud. Por
los motivos expuestos, el recurso debe ser desestimado como en efecto se
dispone” (sentencia 2006-14378; el destacado no es del original).
Ha afirmado que no le corresponde cuestionar la legitimidad o contenido
de las disposiciones del Ministerio de Salud, en lo atinente a la ejecución de
las órdenes sanitarias:
“Es
necesario aclarar que no corresponde a este Tribunal cuestionar la legitimidad
o el contenido de las disposiciones tomadas por el Ministerio de Salud en
cuanto a los plazos, prórrogas y resolución de recursos, relacionados con el
dictado de las órdenes sanitarias, toda vez que ello es parte de su propia
competencia” (sentencia 2010-004938).
Además, ha indicado que este Tribunal no es competente para conocer de
las razones por las cuales se dispuso el cierre de un centro infantil,
reiterando que no le corresponde valorar en un recurso de amparo el fundamento
técnico de dicha decisión:
“IV.- Ahora
bien, si la recurrente está inconforme con la actuación de la administración
por haber revocado el acuerdo 31-17-2012, en el que se otorgó la habilitación
al centro infantil "El Naranjito", dado que no cuenta con las
condiciones mínimas requeridas y se instruyó al Área Rectora para realizar la
clausura, ello escapa del ámbito de competencia de esta Sala, ya que el recurso
de amparo ha sido instituido para tutelar infracciones o amenazas inminentes a
los derechos y libertades fundamentales de las personas, y no para controlar en
abstracto la correcta aplicación del derecho. En consecuencia, no corresponde en esta sede analizar las razones del
Consejo accionado para disponer el cierre objetado, que como se
indicó es parte de sus competencias, ya que el dominio de esta Sala está
reservado al análisis de los acciones u omisiones impugnadas, y a su
comparación con el ordenamiento jurídico, para determinar la legitimidad o
ilegitimidad de lo impugnado, sin que
sea posible incursionar en campos de la ciencia o de la técnica para ello, en atención a la naturaleza sumaria del amparo,
proceso en el cual no es material ni razonablemente posible entrar a un
complicado sistema probatorio o a un análisis de hechos que vaya más
allá de los actos impugnados en si, circunscribiéndose
más bien a las hipótesis fácticas en que esos actos se fundan. Por lo tanto,
dichos extremos corresponden conocerse, discutirse y resolverse en el propio
procedimiento administrativo, y una vez concluido el mismo, si la amparada estima
que la resolución que dio por concluido el proceso administrativo, es contraria
a derecho, tiene la facultad de impugnarla ante la vía contencioso
administrativa, a fin de que en esa sede se determine sobre la procedencia o no
de lo dispuesto por los órganos recurridos” (sentencia 2014-2423, el destacado
no es del original).
Como puede observarse, se trata de ejemplos de sentencias que resuelven
por el fondo y desestiman el recurso, aduciendo casi siempre lo mismo que se
suele decir en los rechazos de plano.
(b) Jurisprudencia durante la pandemia
Particular atención requiere la jurisprudencia de esta Sala dictada
durante la pandemia provocada por el COVID-19. Especialmente en los momentos de
mayores restricciones se interpusieron numerosos recursos de amparo en los que
se impugnaban órdenes sanitarias, aduciendo que lesionaban el derecho al
trabajo y la libertad de comercio (al obligar, por ejemplo, al cierre de
locales comerciales). Eran casos de gran importancia, pues la limitación en el
ejercicio de tales derechos supuso serios impactos en tantas familias
costarricenses que, de la noche a la mañana, vieron mermada significativamente
–cuando no cerrada– la fuente de ingresos para su subsistencia. En otros
recursos se impugnaron las restricciones sanitarias vehiculares y las
disposiciones sobre el uso de mascarillas. También se impugnaron órdenes
sanitarias alegando que lesionaban derechos, ya no en la esfera patrimonial,
sino en una más íntima y no menos importante: por ejemplo, se adujo la lesión a
la libertad de culto y la violación a los derechos de las personas privadas de
libertad para recibir visitas conyugales y de sus demás familiares. En todos
esos casos, se podría decir, la Sala fue implacable y consistente, como de
seguido se pasa a demostrar con algunas pocas sentencias, que son solo una
muestra muy ilustrativa de lo que se acaba de afirmar.
Así, respecto de un amparo en el que se impugnaba una orden sanitaria
que disponía el cierre de un negocio comercial –eventual sustento laboral y
económico de la familia de sus dueños y de sus colaboradores que dependen de la
operación de dicho local–, la Sala dijo que el conocimiento de ese asunto
excedía el carácter sumario del amparo y rechazó de plano el recurso:
“II.- SOBRE
EL CASO CONCRETO. En el sub iudice, advierta el recurrente que no corresponde
dilucidar en la vía sumaria del amparo si los hechos acaecidos son ciertos o
no, si a su establecimiento comercial le resulta aplicable una u otra normativa
sanitaria, o si la clausura era procedente; de igual forma, no compete a la
Sala determinar la procedencia de la multa. Dicho de otro modo, no le
corresponde a este Tribunal hacer las veces de jurisdicción de alzada en la
materia y revisar si la decisión de decretar y ejecutar tal cierre, se ajusta o
no a los hechos y a la normativa infra constitucional vigente, ni mucho menos
usurpar las atribuciones de la autoridad sanitaria recurrida y, previa
comprobación de los requisitos legales y reglamentarios del caso, ordenar que
se anulen los actos cuestionados, tal y como pretende el recurrente, pues se
trata de extremos de legalidad ordinaria que deben ser dirimidos en la vía
común, administrativa o jurisdiccional. De este modo, lo expuesto constituye un extremo de legalidad ordinaria
que excede la naturaleza eminentemente sumaria del recurso de amparo. Por lo
tanto, deberá la parte recurrente, si a bien lo tiene, plantear sus
inconformidades o reclamos ante la autoridad recurrida, o bien, en la vía
jurisdiccional competente, sedes en las cuales podrá, en forma amplia, discutir
el fondo del asunto y hacer valer sus pretensiones. En
consecuencia, el recurso es improcedente y así debe declararse” (sentencia
2021-3603; consideraciones muy similares fueron reiteradas en la sentencia
2022-3545).
En igual sentido se pronunció en otra de tantas ocasiones, cuando al
rechazar de plano los amparos, señaló que este tipo de actos deben ser
conocidos en las vías ordinarias:
“Sostiene
que, mediante la orden sanitaria R1-b11-001-2020 se dispuso el cierre de su
negocio. Agrega que autoridades de policía se apersonaron al local comercial y
lo clausuraron, debido a que supuestamente se permite el consumo de licor
dentro del establecimiento, lo cual refuta. Considera irrazonable que
autoridades policiales que no son funcionarios del Ministerio de Salud hayan
clausurado el negocio por medio de una orden sanitaria, debido a la supuesta
infracción del Decreto Ejecutivo 42227-MP-S dictado con ocasión de la pandemia
del coronavirus COVID-19. (…)
En el sub lite, la Sala observa que lo planteado
por la parte recurrente no es más que un conflicto de legalidad ordinaria, que
no configura una violación a los derechos fundamentales de tal magnitud como
para justificar la intervención de esta jurisdicción. En efecto, a este Tribunal no le corresponde valorar, de acuerdo
con la normativa infraconstitucional que rige la materia, la procedencia o no
de la orden sanitaria aludida, ni tampoco determinar si se incurrió o no
en la falta acusada. Además, la Sala no omite manifestar que es
a partir de la emisión de una orden sanitaria cuando se produce el acto inicial
del procedimiento correspondiente. De modo que, a partir de la notificación de
tal orden, el administrado puede ejercer plenamente su derecho de defensa, sea
recurriendo el acto administrativo ante las instancias previstas al efecto,
ocasión en que puede aportar la prueba que considere relevante y plantear los
alegatos que estime oportunos- o realizando todos los actos que considere
pertinentes en el ejercicio de su defensa. (…) En mérito de lo expuesto, se
rechaza el recurso” (sentencia 2020-7165; el destacado no es del original; en
igual sentido vid. sentencia
2020-7626 y 2020-7934).
En el contexto de la pandemia también se cuestionaron las medidas de
apertura gradual que dispuso el Ministerio de Salud. Por ejemplo, los dueños de
unos gimnasios adujeron que se les había infringido el derecho a la igualdad,
el derecho al trabajo y a la libertad de comercio, y la Sala resolvió lo
siguiente:
“I.- Objeto
del recurso. Los recurrentes, quienes son dueños de gimnasios ubicados en la
GAM, aducen incongruencia en la selección de los establecimientos comerciales
que el gobierno, en el contexto de la pandemia por la covid 19, ha permitido
abrir a partir del 10 de agosto de 2020. Refieren que el recurrido ha
autorizado la apertura de salones de belleza, centros de estética y clubes de
natación, pero no la de los gimnasios, pese a que en ellos se desarrollan
actividades similares “e incluso más seguras que las que fueron permitidas”.
(…) Arguyen que la restricción propicia la competencia desleal, pues los
usuarios están trasladándose a los gimnasios ubicados en las zonas amarillas
por encontrarse cerrados los que están localizados en zona naranja, lo cual,
además, perjudica la contención del virus, ya que se entremezclen las personas
de diferentes sectores. Estiman que la fase de apertura recién iniciada genera
un trato discriminatorio y violenta su derecho al trabajo y la libertad
comercial. Piden que se autorice la reanudación de las actividades enfocadas en
el mantenimiento y acondicionamiento físico.
II.-Sobre el
caso concreto. Como se colige, los reclamos de la parte tutelada versan sobre
aspectos que exceden las competencias de este Tribunal Constitucional, el cual
está llamado a enmendar groseras violaciones a derechos fundamentales, mas no a
servir como un instrumento genérico para canalizar peticiones y
disconformidades de otros tipos. En
este sentido, este Tribunal Constitucional no es un contralor de la legalidad
de las actuaciones o resoluciones de las autoridades recurridas y tampoco puede
reemplazar a la Administración activa en la gestión de sus
competencias, de modo que no le corresponde usurpar las atribuciones legalmente
conferidas a otras dependencias u órganos como lo es el Ministerio de Salud,
quien ejerce la rectoría en cuestiones atinentes al resguardo de la salud
pública, en virtud de lo cual tiene la facultad y el deber de decretar las
medidas técnicas que estime útiles y necesarias en el contexto de la actual
pandemia, cuya pertinencia técnica no
corresponde ser analizada en la vía sumaria del amparo sino que, si a bien
lo tiene la parte recurrente, deberán ser planteados los agravios atinentes en
la vía ordinaria de legalidad competente”(sentencia 2020-15420;
el destacado no es del original).
De forma similar, la Sala se abstuvo de conocer sobre supuestas
restricciones a la libertad de culto. Por ejemplo, se consideró lo siguiente:
“La parte
recurrente manifiesta su disconformidad con las medidas tomadas por la
Presidencia de la República y el Ministerio de Salud, en la atención de la
pandemia ocasionada por el COVID-19 pues, según estiman, resultan
discriminatorias. Consideran que se deben tomar los protocolos y medidas de
protección propuestos por la Conferencia Episcopal, y proceder a la apertura
inmediata de los lugares de libre culto (…). [P]or la vía del amparo, esta Sala no puede usurpar las atribuciones de las
autoridades del Ministerio de Salud, a efecto de definir la procedencia de las
pretensiones expuestas por la parte recurrente, de conformidad con las
políticas de salubridad pública, pues se trata de materias que requieren
ponderar criterios técnicos, médico-científicos y de oportunidad y
conveniencia. Semejantes cuestiones, por su naturaleza y complejidad, deben
dirimirse en la vía común, administrativa o jurisdiccional, y no en esta sede.
En consecuencia, el recurso es inadmisible y así se declara”(sentencia
2020-9093; el destacado no es del original).
Adicionalmente este Tribunal advirtió que la aducida infracción a la
libertad de culto correspondería ser planteada y resuelta en las sedes
ordinarias:
“En este
sentido, las restricciones sanitarias cuestionadas, prima facie, le son aplicadas a todos los
templos e iglesias —independientemente de la religión o culto a la que
pertenezcan— en atención a la naturaleza de la actividad y la congregación o
afluencia de personas que asisten a ella, pues de lo que aquí se trata, es de
tutelar el derecho a la salud y a la vida en una situación de emergencia
sanitaria, todo lo cual toma primacía sobre otras consideraciones, sin que ello
deje entrever, al menos preliminarmente y sin perjuicio de prueba en contrario,
un deseo de perjudicar las actividades religiosas para dañar deliberadamente la
libertad de culto. Por lo tanto, lo
propio es que este asunto sea dirimido en la vía común, administrativa o
jurisdiccional, por lo que deberá la parte tutelada, si a bien lo tiene,
plantear sus inconformidades o reclamos ante la vía de legalidad competente, ya
que es en tal sede en la cual podrá, en forma amplia, discutir el fondo del
asunto y hacer valer sus pretensiones. En consecuencia, el
recurso es inadmisible y así se declara” (sentencia 2020-9570; el destacado no
es del original).
Nótese que eso significaba –tanto como en los demás casos que aquí se
están refiriendo– que, pese a que entendía que podría estar involucrada una
libertad o derecho fundamental, estimaba que la vía de la legalidad era la
competente para conocer del asunto.
En otras ocasiones, rechazó el recurso por el fondo, por ejemplo, cuando
se trataba de las restricciones sanitarias vehiculares. Sobre el particular,
resulta ilustrativa la siguiente sentencia en la que, haciendo eco de varios
precedentes, descartó la supuesta ilegitimidad de la restricción a la libertad
de tránsito, y concluyó:
“Bajo ese
orden de ideas, estima la Sala que para el caso bajo estudio resulta
perfectamente aplicable lo establecido en las sentencias citadas en los
párrafos anteriores, en los cuales se descarta que exista lesión a los derechos
constitucionales, ya que el Estado ostenta la capacidad de regular de manera
especial la circulación de vehículos sobre un sector o zona determinada, en
aras de hacer prevalecer un interés público. Debe hacerse notar que en virtud de este interés público, el Estado se
encuentra legitimado para establecer ciertas reglas especiales en cuanto a
la circulación de automóviles, en procura del bienestar y bien común de
las personas.(…).
En síntesis,
en el caso bajo examen, el reclamo de la amparada gira en torno al mismo hecho
discutido en los precedentes aludidos, es decir, a la restricción vehicular
aplicada por el gobierno central. Bajo esa perspectiva, siendo que ese reclamo
guarda una estrecha similitud con lo ya conocido y resuelto en esta sede, y
considerando que no existe motivo alguno para cambiar el criterio vertido
previamente por la Sala, el recurso debe ser rechazado por el fondo, como en
efecto se declara (sentencia 2020-6917; el destacado no es del original; en
similar sentido vid. las
sentencias 2020-7538 y 2020-9509).
En relación con la disposición sanitaria sobre la obligación de utilizar
mascarillas, la Sala declaró que no estaba en capacidad de valorar los
criterios técnico-sanitarios que la respaldaban:
“SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE ESTE RECURSO. En el sub
lite, el recurrente alega que la medida de obligar a todas las
personas a emplear una mascarilla para controlar en Costa Rica la epidemia de
coronavirus es discriminatoria y violatoria del derecho a la igualdad por
irrazonable y desproporcionada. (…) Dado lo anterior, se le aclara que las determinaciones impugnadas
obedecen a criterios técnico-sanitarios y de oportunidad y conveniencia que la
Sala no está en capacidad de valorar” (sentencia
2020-12551; el destacado no es del original).
Sin embargo, ciertamente, durante la pandemia admitió a trámite otros
amparos en los que se impugnaban órdenes sanitarias.
En uno de ellos, tenía la particularidad de que no solo estaba de por
medio la clausura de un local comercial, sino de la detención de una persona
por el incumplimiento de las restricciones sanitarias y, al resolverlo por el
fondo, señaló que no le correspondía pronunciarse sobre la procedencia de la
orden sanitaria:
“La
recurrente estima lesionados sus derechos fundamentales, toda vez que es
propietaria del Restaurante Malibu No. 2, el cual cuenta con patente de
restaurante, y oficiales de la Fuerza Pública y de la Policía Municipal,
quienes se apersonaron el 1° de abril de 2020 a tal establecimiento, clausuraron el local comercial y la privaron de
libertad de manera ilegal por supuestamente haber incumplido una orden
sanitaria (…). En la especie, el Tribunal observa que la
privación de libertad de la tutelada, efectuada a las 20:08 horas del 1° de
abril de 2020, se ejecutó conforme al numeral 235 inciso a) del Código Procesal
Penal, pues los oficiales de la Fuerza Pública consideraron que la amparada
había sido sorprendida en flagrante delito al permitir el consumo de licor en
la barra del local comercial aludido, lo que contraviene las medidas de salud
adoptadas ante la pandemia del coronavirus COVID-19. (…) De esta forma, en
el sub lite, no se evidencia
que la tutelada haya sido aprehendida ilegítimamente durante la tramitación
inicial del proceso, por cuanto el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad
de que se efectúe la aprehensión de una persona cuando es sorprendida en
flagrante delito o contravención. Ergo, lo procedente es declarar sin lugar el
recurso.
Por otra
parte, la tutelada solicita que se levanten los sellos de cierre impuestos al
local comercial de su propiedad. Sin embargo, a este Tribunal no le corresponde valorar, de acuerdo
con la normativa infraconstitucional que rige la materia, la procedencia o no
de la orden sanitaria aludida, ni determinar si se incurrió o no en
la falta acusada. Además, nótese que es a partir de la emisión
de una orden sanitaria cuando se produce el acto inicial del procedimiento
correspondiente” (sentencia 2020-8302; el destacado no es del original).
También admitió a conocimiento unos alegatos de personas privadas de
libertad. Sin embargo, al resolver por el fondo, igualmente se abstuvo de
conocer los agravios relacionados con la suspensión de las visitas carcelarias
y consideró que la discusión sobre esas disposiciones sanitarias no debía ser
ventilada en esta sede:
“[L]a
autoridad recurrida informa bajo fe de juramento -advertida de las
consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige
esta Jurisdicción- que actualmente, todo tipo de visitas a centros
penitenciarios se encuentran suspendidas como medida preventiva en relación a
la pandemia producto del COVID-19, y que dicha disposición fue comunicada a
toda la población privada de libertad, indicándoles que los trámites se
mantendrían suspendidos hasta que se puedan hacer efectivos. En lo atinente a
la suspensión del beneficio, este Tribunal ha dispuesto que la suspensión
referida se trata de una medida provisional, ejecutada en cumplimiento de
órdenes emitidas de forma coordinada por las autoridades sanitarias y
penitenciarias, respecto de la cual no
le corresponde a esta Sala fungir como una instancia de legalidad y, con base
en ello, valorar los criterios técnicos utilizados para determinar la
procedencia de dicha medida” (sentencia 2021-14529; el destacado
no es del original; en idéntico sentido vid.
la sentencia 2020-10317).
En similar sentido, respecto de una orden sanitaria que ordenaba el
cierre del Depósito Libre de Golfito, la Sala reiteró que no es una instancia
más dentro de los diferentes procesos administrativos y judiciales, por lo que
no le compete conocer por el fondo este tipo de asuntos:
“Ante el
escenario descrito, en primer lugar, es necesario indicarle al recurrente que
la Sala Constitucional no es
competente para fungir como una instancia más dentro de los diferentes procesos
administrativos o judiciales que tramiten los administrados. En
el caso concreto, el recurrente pretende que este Tribunal entre a revisar el
desalojo decretado pues, en su criterio, el mismo es improcedente en vista de
que considera que tiene más de veinte años de laborar en la Plazoleta del
Depósito Libre de Golfito. Sin embargo, ese reclamo se dirige expresamente a
cuestionar en esta sede, aspectos que compete dilucidar a la jurisdicción
ordinaria, ya sea a nivel administrativo o judicial, pues será ahí en donde,
previa valoración probatoria, se podrá determinar quién tiene mejor derecho
sobre el inmueble. En este caso, se acreditó que el recurrente no cuenta con
patente municipal para ejercer la actividad de venta estacionaria extendido por
la Municipalidad de Golfito, ni tampoco permiso del Ministerio de Salud. Incluso,
no se pudo ni siquiera tener por probado que sea una de las personas
desalojadas, según se extrae de los informes rendidos bajo juramento. En todo
caso, según se aseguró bajo juramento, quienes se vieron afectados por el
desalojo, acogieron la orden sanitaria sin problema. Así las cosas, al no tener esta jurisdicción
competencia para analizar el fondo del asunto planteado, deberá el
recurrente plantear su diferendo en la vía judicial ordinaria,
previo agotamiento de la fase administrativa y por ende, no procede más que la
desestimación del recurso como en efecto se ordena” (sentencia 2020-12161; el
destacado no es del original).
Nótese de paso, que en esta y en las demás sentencias recién citadas, luego de haberle dado trámite, la Sala advierte en esta fase que no le corresponde
resolver por el fondo y desestima el recurso; pero no es una desestimatoria del
recurso porque entienda que la parte recurrente no tenga razón, sino porque
constata que no cabe que en un recurso de amparo este tribunal se pronuncie por
el fondo. Es decir, con más elementos, dice lo que habitualmente
señala en los rechazos.
Asimismo, en otra ocasión la Sala reiteró que este tipo de medidas
sanitarias –al dictarse en el ejercicio de las propias competencias del
Ministerio de Salud– no corresponde que, para
determinar las razones que motivaron el acto, sean analizadas por la
jurisdicción constitucional. También porque la orden sanitaria es el inicio del
procedimiento administrativo, de manera que es a partir de su notificación que
las partes pueden cuestionar su fundamento y ejercer su derecho de defensa:
“Tal y como
se desprende de la sentencia supra citada, la orden de clausura que emite la
administración es precisamente el acto que preside el inicio del proceso, por
lo que es a partir de ese momento en que se expide la orden de clausura que
debe respetarse de manera irrestricta el debido proceso en las actuaciones
subsiguientes, lo cual según se describió anteriormente, fue debidamente
respetado en el sub lite, al notificársele al recurrente la orden sanitaria e
indicársele en esta los recursos que proceden y ante cuál autoridad, para que
proceda de conformidad.
De igual
forma, siendo medidas establecidas
por los órganos administrativos al amparo de competencias que le son propias,
resulta ajeno a la jurisdicción constitucional analizar o determinar si hay
razones que hayan motivado su dictado, por lo que la discusión de su
procedencia, viabilidad y duración escapa al conocimiento de esta jurisdicción (ver,
en este sentido, sentencia No. 2006-9685, de las 13:17 horas del 7 de julio de
2006).
Así las
cosas, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en cuanto a este extremo,
como en efecto se dispone, al comprobarse que al amparado se le brindó el
debido proceso que corresponde en estos casos y se le informó cómo puede
proceder, si a bien lo tiene, a efectos de impugnar las actuaciones que
reclama” (sentencia 2021-7471; el destacado no es del original).
Es decir, aunque durante la pandemia la Sala dio curso a varios amparos
en los que se impugnaban órdenes sanitarias, al resolverlos reiteró su
jurisprudencia de siempre.
(c) El caso
de Rolando Araya Monge
Particular atención merece el precedente que resuelve un recurso de
amparo presentado a favor del precandidato presidencial Rolando Araya Monge.
Fue interpuesto en el contexto de la pandemia y fue admitido a trámite, pero se
trae a colación especialmente porque en él se adujo la infracción a su libertad
de expresión y también porque en la sentencia que resuelve el presente caso, la
mayoría invoca este precedente para ilustrar un supuesto en que esta Sala sí
entró a conocer la legitimidad de una orden sanitaria. Sin embargo, se hace
necesario aclarar que en aquel asunto la
mayoría de la Sala no examinó propiamente la legitimidad de la orden sanitaria
y la supuesta restricción ilegítima a la libertad de expresión del señor Araya
Monge. Dicho caso fue declarado con lugar por la mayoría al
considerarse que hubo un problema probatorio de parte de los recurridos,
quienes no resguardaron ni aportaron ante la Sala los videos de las
manifestaciones del amparado que motivaron la emisión de la orden sanitaria. La
Sala no valoró la legitimidad de la restricción a la luz de las declaraciones
efectuadas por el señor Araya Monge. Incluso la mayoría puso de manifiesto que
bien podría el Ministerio de Salud dictar restricciones de este tipo si se
hubiera comprobado una amenaza a la salud pública. Al respecto, se resolvió lo
siguiente:
“[L]os
videos que sirvieron de base a la orden sanitaria dictada, objeto de este
asunto, no se encuentran en el expediente
administrativo, lo que solo le resulta imputable a la Administración.
Tal situación impide que el amparado pueda cuestionar cuáles expresiones
pudieron generar la reacción estatal y así defenderse. Ahora bien, como
cualquier carga procesal, la parte que incumpla con ella en el sub examine, el Estado debe afrontar las
consecuencias procesales de su omisión.
La Sala
explica a la autoridad recurrida que, cuando se le reprocha a una persona el
uso inadecuado de la libertad de expresión y se le imponen limitaciones a tal
derecho, de modo inexorable debe
existir certeza en cuanto a las razones de tales medidas
excepcionales, que solo se pueden imponer en el marco de los casos permitidos
por el orden constitucional y el convencional. Se reitera que la libertad de
expresión resulta esencial para el sostenimiento de la democracia y, por ende,
configura un aspecto cardinal de nuestro sistema político, por lo que toda
restricción a ella no solo debe tener un adecuado fundamento jurídico-positivo,
sea en la normativa interna o en el marco del derecho internacional de los
derechos humanos, sino que, además, la
autoridad competente se encuentra obligada a acreditar plenamente el sustento
fáctico sobre el cual se basa.
Por el
carácter sumario del proceso de amparo, tampoco podría la Sala asumir una
posición inquisitoria e investigar cuáles videos pudieron eventualmente servir
de fundamento al accionar estatal, en especial porque tal actividad tendría la
finalidad de suplir las omisiones de las autoridades estatales, lo que roza con
la naturaleza de Tribunal que defiende al individuo frente al Estado.
Finalmente,
la Sala advierte que lo anterior no habría obstado para una valoración
distinta, si se hubiese comprobado que las manifestaciones del amparado ponían
en riesgo la salud de las personas y la actuación de la Administración se
hubiese basado en un razonamiento jurídico positivo preciso y bien
fundado. La Sala reafirma que el
Ministerio accionado puede y debe salvaguardar la salud pública”
(sentencia 2021-1515; el destacado no es del original).
Entonces, por las particularidades probatorias de ese caso –más bien por
la ausencia de prueba– se dispuso la estimatoria del recurso. Pero, cabe
reiterar que esa sentencia no se refirió al contenido
de la orden sanitaria. De manera que, contrariamente a lo que se
dice en la sentencia, muy respetuosamente considero que no es un buen ejemplo
para ilustrar la tesis de la mayoría. En aquella ocasión, por cierto, el
magistrado Castillo Víquez y yo salvamos el voto, sobre la base de la
jurisprudencia que habitualmente ha afirmado que las órdenes sanitarias no son
objeto de un recurso de amparo (vid. el
voto salvado a la sentencia 2021-1515).
***
A partir de la revisión de la jurisprudencia es posible concluir que
históricamente la Sala Constitucional ha sido muy rigurosa y restrictiva en
conocer de recursos de amparo en los que se han impugnado órdenes sanitarias,
incluso cuando se ha aducido que conllevan lesiones a derechos y libertades
fundamentales de gran relevancia. Para ello, se ha apoyado en la normativa de
protección a la salud pública que, en tesis de principio, legitima la conducta
de las autoridades del Ministerio de Salud; ha estimado que no le corresponde
revisar el fundamento técnico de la decisión por tratarse de aspectos
probatorios altamente complejos, que no son propios de ser dilucidados en un
proceso sumario como es el amparo; y ha señalado que la orden sanitaria es el
acto inicial del procedimiento administrativo, de manera que a partir de su
notificación formal se activan los mecanismos recursivos, tanto en la propia
sede administrativa, como en la sede contencioso-administrativa, que es la vía
idónea para controlar la legalidad de la función administrativa.
Entonces, para ser consistente con
esas sólidas líneas jurisprudenciales, lo procedente habría sido que la Sala
también desestimara este recurso de amparo. Además, como se ha dicho, si este Tribunal no ha atendido otros
recursos de amparo en los que se aducía que las órdenes sanitarias impugnadas
violaban otros derechos y libertades fundamentales de altísima importancia en
la vida de las personas y las comunidades (derecho al trabajo, la libertad de
comercio, la libertad de culto y la libertad de tránsito) no es fácil encontrar
una justificación suficiente para que en el caso concreto se haya realizado un
quiebre a esas líneas.
Cabe hacer una última consideración sobre un tema que se ha dado por
supuesto: ¿Y con base en que la Sala ha dictado esa jurisprudencia, si, como
también se ha indicado, el artículo 29 de la LJC no excluye expresamente a las
órdenes sanitarias dentro de los actos administrativos que podrían ser
impugnados en un amparo?
La respuesta es la siguiente: Primero, con fundamento en el artículo 7
de la LJC, que le da a la Sala, por su carácter de tribunal constitucional, la
competencia de definir (precisar, demarcar) su propia competencia[24]. Segundo, en virtud del artículo 9 de
la LJC, que le permite rechazar un recurso de plano, cuando sea manifiestamente
improcedente, o por el fondo, cuando haya precedentes[25]. Nótese que, si como dice la norma,
puede rechazar por el fondo en cualquier momento, a fortiori –y de hecho así lo hace, como se ha visto– puede
rechazar por improcedente un recurso también en cualquier momento. Tercero,
sobre la base del respeto a la naturaleza del proceso y a lo dispuesto en los
artículos 48 y 153 de la Constitución Política[26]. Y no solo por eso, sino también en
atención a que ese artículo 48 no vino a anular el artículo 49 de la misma
Constitución. Esto es, precisamente, lo que corresponde analizar ahora.
(3) La idoneidad de la vía
contencioso-administrativa
Es oportuno mostrar por qué la jurisdicción contencioso-administrativa
es el marco previsto y propicio para el adecuado conocimiento del presente
asunto.
(a)
Previsión constitucional de control de la Administración
Nótese que esa jurisprudencia constitucional sobre órdenes sanitarias,
que tiene su origen en los primeros años de la historia de la Sala y se había
venido fortaleciendo a lo largo de más de tres décadas, no afirma que estos
actos administrativos de suyo son legítimos y que deben quedar exentos de
control. En ese sentido, la Sala ha sido
consistente en que le corresponde a la jurisdicción ordinaria hacer un análisis
de legalidad para determinar que la orden sanitaria fue dictada conforme a
Derecho. En efecto, justamente para ello el Constituyente
estableció la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del Poder
Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa
del Estado. Por lo demás, es claro que el respeto a esa legalidad puede y suele
tener impacto en la esfera de los derechos fundamentales, no solo
patrimoniales. Pues bien, dice la Constitución:
Artículo
49.-Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa como atribución del
Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función
administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho público.
La
desviación de poder será motivo de impugnación de los actos administrativos.
La ley
protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los
administrados.
A partir del contenido de ese artículo, la Sala ha derivado el principio
constitucional de la revisión jurisdiccional de la función administrativa y el
derecho fundamental a la impugnación de las conductas administrativas. Sobre el
particular, es pertinente consignar una cita un tanto extensa, pero su densidad
conceptual lo amerita:
“Actualmente,
se admite por toda la doctrina del Derecho Público, el principio de la revisión
jurisdiccional de la función administrativa, esto es, que cualquier
manifestación específica de la función administrativa puede y debe ser revisada
ante una instancia jurisdiccional para verificar su conformidad con el
parámetro de legalidad (…). Este
principio, en algunas constituciones, como la de Costa Rica, se traduce, al
propio tiempo, en una garantía individual o derecho fundamental, así el
artículo 49 de la Constitución establece la jurisdicción
contencioso-administrativa para garantizar la legalidad de la función
administrativa. En otras palabras, en la mayoría de los sistemas jurídicos,
incluido el costarricense, el ciudadano o el administrado cuenta con la garantía
de que cualquier acto administrativo de los poderes públicos sea revisado por
la jurisdicción contencioso-administrativa, pudiendo, incluso, anular (por
nulidad absoluta o relativa) ese acto cuando transgrede el ordenamiento
jurídico (…). Este Tribunal Constitucional ha enfatizado el
rango constitucional que tiene el principio de la revisión jurisdiccional de la
función administrativa y el derecho fundamental a obtener tutela judicial
efectiva contra las conductas administrativas que infringen el bloque de
legalidad, así en el Voto No. 9928-2010 (…) consideró lo siguiente:
ʻIV.-
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA
ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE UNA COMPETENCIA. El constituyente originario y el
poder reformador se ocuparon de definir la competencia material y, por
consiguiente, la extensión y alcances de dos jurisdicciones esenciales para el
Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, en los ordinales 10 y 48 se
establece la competencia material de la jurisdicción constitucional y, en el
numeral 49, la de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo anterior deja
patente, en la voluntad del constituyente originario y del poder reformador, la
trascendencia tanto del control de
constitucionalidad como de legalidad de los poderes públicos en aras de
garantizar el goce y ejercicio efectivos de los derechos fundamentales y
humanos consagrados, respectivamente, en el texto
constitucional y los instrumentos del Derecho Internacional Público. Sin duda
alguna, tales preceptos constitucionales encarnan lo que la doctrina ha
denominado la cláusula regia del Estado Constitucional de Derecho. En lo que se
refiere, particularmente, a la jurisdicción contencioso-administrativa, el
artículo 49 constitucional, después de la reforma parcial (…) de 1963, dispone
lo siguiente: (…) A partir de la transcripción literal del precepto
constitucional, cabe resaltar lo siguiente:
1°) El
constituyente derivado o poder reformador optó por un modelo de justicia
administrativa “judicialista”, esto es, encomendándole a un orden
jurisdiccional especializado del Poder Judicial la competencia y atribución de
ejercer la fiscalización de la legalidad de la función administrativa, esto es,
su conformidad sustancial o adecuación con el bloque de legalidad. Este sistema ofrece garantías y ventajas comparativas
considerables para el justiciable, tales como la
especialización, lo que acompañado de la carrera judicial dispuesta de manera
infra-constitucional, representa una verdadera garantía de acierto y de
cumplimiento del imperativo constitucional contenido en el ordinal 41 de la
Constitución de una “justicia cumplida (…).
5°) El
constituyente derivado optó por una justicia administrativa mixta, por cuanto,
el párrafo primero, al definir el objeto del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo -“garantizar la legalidad de la función
administrativa”-, debe complementarse, ineluctablemente, con el párrafo in
fine, al preceptuar que ley brindará protección, como mínimo, a los derechos
subjetivos y los intereses legítimos –sin distinguir, en cuanto a estos
últimos, por lo que resulta admisible
la tutela tanto de los personales como de los colectivos, sea corporativos o
difusos-. Consecuentemente, la jurisdicción
contencioso-administrativa, según el Derecho de la Constitución, fue instituida tanto para velar por la legalidad de la
función administrativa como para la tutela efectiva de las situaciones
jurídicas sustanciales de los administrados frente a los poderes públicos.
Se conjuga, así, constitucionalmente, un rol objetivo y subjetivo de la
jurisdicción contencioso-administrativa'” (sentencia 2013-04491; el destacado
no es del original)[27].
Entonces la vía prevista para ejercer el control sobre actos
administrativos como los impugnados es la contencioso-administrativa. Conviene
ahora detenerse a considerar qué es lo que se examina en esa sede.
(b) Alcance
del análisis en la vía ordinaria
Si el objeto aquí impugnado (la orden sanitaria y el oficio conexo) se
hubiese sometido al control en la vía contencioso-administrativa, se habrían
valorado los requisitos de validez[28], es decir, los elementos sustanciales:
tanto los subjetivos –competencia, legitimación e investidura– como los
objetivos –motivo, contenido y el fin–; y los elementos formales –motivación,
procedimiento empleado y las formas de manifestación del acto–. También se
habrían analizado los requisitos de eficacia[29]–apropiada notificación–. Además,
téngase presente que en el caso concreto se aduce que se trata de una
desviación de poder por lo que justamente correspondía examinar el motivo,
contenido y fundamento de los actos administrativos a la luz de la Ley General
de la Administración Pública (LGAP), que en lo conducente dispone lo siguiente:
Artículo
132.
1. El contenido deberá de ser lícito, posible,
claro y preciso y abarca todas las cuestiones de hecho y derecho surgidas del
motivo, aunque no hayan sido debatidas por las partes
interesadas.
2. Deberá
ser, además, proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo, cuando
ambos se hallen regulados.
3. Cuando el
motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma
imprecisa.
4. Su
adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de
condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del
contenido arriba indicadas, éstos últimos sean legalmente compatibles con la
parte reglada del mismo.
Artículo
133.
1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y
como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.
2. Cuando no
esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en
forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos
indeterminados empleados por el ordenamiento” (El destacado no es del
original).
Para valorar dichos elementos y poder concluir, con el debido sustento,
que se trata de unos actos administrativos arbitrarios, se hacía indispensable
examinar el fundamento de la orden sanitaria y, por lo tanto, la abundante
prueba técnica aportada, proveniente de variados criterios de especialistas,
que era procedente contrastar. Solo así habría sido posible determinar si, en
efecto, se está frente a la ausencia de alguno o varios de los elementos
esenciales del acto administrativo y de las acusadas lesiones de derechos y
libertades fundamentales de los recurrentes.
Ese análisis, necesario para arribar a la conclusión de la supuesta
nulidad del acto administrativo, excede sin duda alguna la naturaleza sumaria
del recurso de amparo. Cabe reiterar que en centenares de ocasiones esta Sala
ha advertido que “el recurso de amparo es un proceso sumario en el cual no es
material ni razonablemente posible entrar a un complicado sistema probatorio o
a un análisis de hechos que vaya más allá de los actos impugnados en sí” y se
ha insistido sobre “la imposibilidad de analizar en esta sede la discrepancia
en cuanto a criterios o parámetros técnicos” (vid. la
línea ininterrumpida de la Sala, al menos, desde la sentencia 1997-2943, hasta
la fecha en las recientes sentencias 2018-0787, 2019-16757, 2022-7145 y
2022-10379, entre otras).
En el caso concreto, como se ha dicho, era indispensable un análisis de
plena prueba técnica para valorar la conducta administrativa de las distintas
partes involucradas –que no son exclusivamente las autoridades del Ministerio
de Salud–. Todo lo anterior con el propósito de constatar que, tal como se
acusa, el objeto impugnado (la orden sanitaria y el oficio conexo) está viciado
de nulidad y es manifestación de una desviación de poder. Pero, además, en
atención al objeto que se pretende proteger (la libertad de expresión y otros
derechos fundamentales), era preciso examinar elementos probatorios adicionales
para constatar una afectación cierta, real, efectiva a los intereses legítimos
o los derechos subjetivos (sea cual fuere) presuntamente lesionados, pues de lo
que se trata es de determinar el nexo causal entre el acto impugnado (la orden
y el oficio conexo) y el daño infligido (la presunta lesión a la libertad de
expresión y a otros derechos que se alegan violados).
En definitiva, como los recurrentes cuestionaron el fundamento de los
actos administrativos impugnados, y los recurridos adujeron que se basaban en
criterios técnicos, y la Sala pudo constatar que de suyo se estaba en presencia
de materia altamente técnica y compleja, lo que correspondía en esta fase de
conocimiento (en la que se suponía que procedía referirse al fondo del asunto)
era reiterar la robusta jurisprudencia constitucional y, en atención a la
naturaleza del recurso de amparo, declarar sin lugar el recurso en cuanto a la
pretensión de anular los actos impugnados.
Se llega aquí a uno de los puntos clave del presente voto. Ya se ha
dicho que prima facie el recurso
cumple con los presupuestos procesales básicos para ser admitido, sin embargo,
no cumple con esto último que se ha explicado: el
análisis del objeto impugnado no es conforme con la naturaleza del proceso.
En otros términos, lo que se impugna (la orden sanitaria y el oficio conexo),
aunque se aduzca que es arbitrario y lesivo de derechos y libertades
fundamentales, no corresponde ser conocido por la Sala Constitucional en un
recurso de amparo, porque su plena y justa valoración excede la naturaleza
sumaria de este proceso.
Pero la vía contencioso-administrativa no solo es la prevista para
conocer este tipo de asuntos, especialmente si se considera la complejidad y
los alcances de los actos impugnados en el presente caso, sino que se trata de
una vía que tiene múltiples ventajas, como se explicará de inmediato.
(c) Ventajas
de la vía ordinaria
En primer lugar, la legitimación es más amplia todavía, según lo
establece el artículo 10 del Código Procesal Contencioso-Administrativo (CPCA),
pues pueden demandar quienes invoquen la afectación de intereses legítimos o
derechos subjetivos y podrán pedir la declaratoria, el reconocimiento o el
restablecimiento de una situación jurídica, con reparación patrimonial o sin
ella[30].
Sin embargo, los recurrentes alegan que, si la Sala Constitucional no
hubiese admitido este amparo, su derecho a la tutela judicial habría sido
lesionado.
Aunque en un epígrafe posterior se hará referencia más detenida al tema
de la legitimación, vale la pena citar de nuevo sus palabras y analizarlas a la
luz de lo que ahora interesa:
“Si se
considera erróneamente ese caso como un tema que debe ser conocido en las sede
ordinaria por tratarse de un asunto de legalidad, se condenaría a los periodistas a no acceder a la
tutela judicial, pues careceríamos de legitimidad para cuestionar los hechos
aquí descritos en sede contencioso administrativa porque,
tratándose de ataques indirectos a la libertad de expresión y prensa, los actos
administrativos cuestionados no se dirigen en nuestra contra, sino que lesionan
nuestros derechos de forma indirecta. Así,
como máximo, podríamos actuar como coadyuvantes en una acción ordinaria,
siempre sujetos a la suerte del principal y con limitados alcances, sobre todo
en cuanto a la libertad de expresión, que es nuestra preocupación
fundamental. La sede constitucional que tutela nuestro derecho a
ejercer libremente el periodismo es el único medio apto para defendernos de los
abusos que, de forma indirecta, esgrimen en nuestra contra los recurridos”
(escrito de interposición, p. 2; el destacado no es del original).
Tales afirmaciones se apartan de lo dispuesto por el CPCA, pues, como se
ha visto, los aquí recurrentes podían interponer una demanda para objetar la
orden sanitaria y el oficio conexo, aduciendo que estos actos administrativos
lesionaban su libertad de expresión y de prensa. No había ni hay obstáculo
alguno para hacerlo: ni por el objeto impugnado (la orden sanitaria y el oficio
conexo), ni por el objeto protegido (los derechos y libertades presuntamente
violados), ni por la legitimación (que incluso podía tener como base intereses
legítimos).
Entonces sí habrían estado legitimados no solo para acudir en defensa de
los derechos constitucionales, sino de los legales; no solo de los derechos
personales, sino de los patrimoniales; no solo de derechos subjetivos sino de
intereses legítimos. Además, y esto es especialmente relevante para el caso que
nos ocupa, podrían alegar no solo lesiones directas sino las indirectas y
reflejas de cualquier derecho subjetivo o interés legítimo.
En segundo lugar, de conformidad con el artículo 31 del CPCA[31], para acudir a la vía
contencioso-administrativa no es necesario agotar vía administrativa, al igual
que no se exige para interponer un recurso de amparo, a tenor del artículo 31
de la LJC[32]. De manera que los recurrentes bien
pudieron ir a esa vía, tanto como lo hicieron al acudir a la Sala, sin esperar
conocer de lo resuelto en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad
propietaria del inmueble.
En tercer lugar, la jurisdicción contencioso-administrativa tiene
amplias facultades para ejercer una robusta y eficaz justicia cautelar. Así en
esa vía habrían podido pedir la suspensión inmediata del acto, cosa –por
cierto– que no solicitaron ante la Sala Constitucional. Dicha suspensión podría
haber sido concedida con o sin audiencia previa. Así lo establece el artículo
19 del CPCA que, en lo que interesa, señala:
Artículo 19.
1) Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecución, el tribunal o
el juez respectivo podrá ordenar, a instancia de parte, las medidas cautelares
adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto
del proceso y la efectividad de la sentencia. 2) Tales medidas también podrán
ser adoptadas por el tribunal o el juez respectivo, a instancia de parte, antes
de iniciado el proceso.
Además, el órgano jurisdiccional que ejerce esa justicia cautelar tiene
amplia discrecionalidad para imponer a las partes diversos tipos de
obligaciones, cuyo cumplimiento supervisará:
“Artículo
20.- Las medidas cautelares podrán contener la conservación del estado de
cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la regulación o
satisfacción provisional de una situación fáctica o jurídica sustancial. Por su
medio, el tribunal o el juez respectivo podrá imponerle, provisionalmente, a
cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer, de no hacer o de
dar. // Si la medida involucra conductas administrativas activas u omisiones
con elementos discrecionales, o vicios en el ejercicio de su discrecionalidad,
estará sujeta a lo dispuesto en el numeral 128 de este Código”.
De manera que el juez de lo contencioso-administrativo está facultado
incluso para modular la suspensión del acto impugnado, determinando si se da de
manera total o parcial y, en este último caso, si se imponen condiciones. Por
ejemplo, podría haber señalado que la suspensión no regía para la realización
de eventos deportivos, que suelen tener una asistencia menos masiva que la de
los conciertos.
Los recurrentes podían alegar los graves daños o perjuicios, actuales o
potenciales derivados de los actos que se acusan como arbitrarios[33], y el órgano jurisdiccional debía
hacer una ponderación considerando el interés público y el de terceros, y los
derechos que los recurridos dicen proteger (la vida, la salud e integridad de
los usuarios del inmueble y de los vecinos)[34].
Sobre el proceso cautelar, las normas disponen unos plazos cortos y a la
vez unas condiciones adecuadas para que el órgano tenga todos los elementos de
juicio necesarios[35].
Esta justicia cautelar no solo cuenta con previsiones normativas de gran
calidad, sino que es de probada prontitud y eficacia. Para mostrar esto, se
podrían consignar muchas resoluciones[36]. Basta señalar que solo en las últimas
semanas se han acogido dos medidas cautelares contra actos gubernamentales[37].
Hay otra ventaja de la vía contencioso-administrativa que salta a la
vista, especialmente cuando conoce de un proceso no sumario: la de ofrecer la
posibilidad de contar con un examen exhaustivo de toda clase de prueba, a tenor
del artículo 82 de CPCA[38].
Las ventajas y garantías procesales que ofrece la vía de lo
contencioso-administrativa para conocer un asunto como el presente no acaban
ahí. Si lo que se objeta es que la desventaja mayor es su lentitud, el artículo
69 del CPCA[39] prevé una solución que contribuye
a evitarla: la declaratoria de trámite preferente, que establece plazos mucho
más cortos y prerrogativas para acelerar el proceso.
Nótese que no se trata de una solución para suspender los efectos del
acto, pues para eso estaría la justicia cautelar, sino para resolver la
controversia con más celeridad. De manera que el asunto bien pudo llegar a
sentencia, en un plazo razonable, pese a su complejidad, justamente porque –en
atención al objeto impugnado, a la repercusión misma de esta, y a los derechos
que se buscaban garantizar– existían claras posibilidades de que siguiera ese
trámite preferente.
Una vez que se ha constatado que había suficientes elementos para
entender que no procedía entrar a resolver por el fondo el presente recurso,
pues la vía del amparo no era idónea para determinar si correspondía la
anulación de los actos impugnados, es oportuno analizar si los recurrentes en
verdad ostentaban legitimación.
Como he dicho, el artículo 48 de la Constitución Política establece una
legitimación universal, y esto queda reflejado en el artículo 33 de la LJC que
señala que “cualquier persona podrá interponer
el recurso de amparo”. Esto ha sido entendido por la Sala como la previsión
normativa de la legitimación activa universal, que incluye la legitimación
activa vicaria. En otros términos, esas normas establecen que toda persona puede interponer un recurso de amparo y
que esto incluye la posibilidad de interponerlo a favor de otra persona.
Pero, claro, esto es
desde la lógica de que, si se interpone a favor de sí mismo, es porque el acto
impugnado es lesivo para sí mismo. A la vez, si se interpone a favor de otra
persona, es porque el acto impugnado es lesivo para esa otra persona.
Sin embargo, en el presente amparo estamos
ante un caso atípico, porque los recurrentes alegan tener
legitimación para interponer el recurso de amparo en el que impugnan unos actos administrativos que no recaen
sobre ellos, sino sobre un inmueble que es propiedad de una empresa
que pertenece al mismo grupo empresarial dueño del periódico para el que
trabajan.
Dicen tener el derecho a que se les conceda anular la orden sanitaria y
el oficio conexo –que estiman arbitrarios– como medio para el goce de su
libertad de expresión, que consideran lesionada.
Entonces, aunque, debido a esas previsiones normativas, en los recursos
de amparo casi nunca se presentan problemas de legitimación, en este sí. Y,
parece que son conscientes de ello, pues en el escrito de interposición
señalan:
“…tratándose
de ataques indirectos a la libertad de expresión y prensa, los actos
administrativos cuestionados no se dirigen en nuestra contra, sino que lesionan
nuestros derechos de forma indirecta” (escrito de interposición, p. 2).
Entonces, la clave de la argumentación de los recurrentes para solicitar
a la Sala que admita el presente recurso y se pronuncie sobre este es la
vinculación que afirman que existe entre la orden sanitaria y la presunta
lesión a la libertad de expresión. Es evidente que para tener por acreditada
esa vinculación no basta probar el simple ligamen empresarial de las dos
unidades de negocio, sino la dependencia del periódico (donde ellos ejercen su
libertad de expresión) respecto del Parque Viva (sobre el que recae el objeto
impugnado).
(2) Sobre el alegato que solo tendrían legitimación ante la Sala
Los recurrentes no solo sostienen que tienen legitimación para venir en
amparo, sino que incluso llegan a afirmar que únicamente aquí, ante la Sala,
tienen legitimación, porque en la jurisdicción ordinaria solo podrían ser
coadyuvantes y la libertad de expresión, que es la que les interesa que se les
proteja, no podría ser garantizada:
“Si se
considera erróneamente ese caso como un tema que debe ser conocido en las sede
ordinaria por tratarse de un asunto de legalidad, se condenaría a los
periodistas a no acceder a la tutela judicial, pues careceríamos de legitimidad
para cuestionar los hechos aquí descritos en sede contencioso administrativa
porque, tratándose de ataques indirectos a la libertad de expresión y prensa,
los actos administrativos cuestionados no se dirigen en nuestra contra, sino
que lesionan nuestros derechos de forma indirecta. Así, como máximo, podríamos actuar como coadyuvantes
en una acción ordinaria, siempre sujetos a la suerte del principal y con
limitados alcances, sobre todo en cuanto a la libertad de expresión, que es
nuestra preocupación fundamental. La sede constitucional que tutela nuestro
derecho a ejercer libremente el periodismo es el único medio apto para
defendernos de los abusos que, de forma indirecta, esgrimen en nuestra contra
los recurridos” (ibid., p. 2; el destacado no es del
original).
Sobre estas aseveraciones, a mi juicio, pueden surgir dos reparos. El
primero, como ya se ha visto, que parecen desconocer que en la jurisdicción
contencioso-administrativa los recurrentes sí tendrían una legitimación aún más
amplia, porque a tenor del artículo 10.1 del CPCA no solo podrían alegar un
derecho subjetivo sino un interés legítimo. El segundo, que dejan de lado que
la Sala no es la única que puede proteger los derechos fundamentales. Decir lo
contrario, entender que la Sala es la única instancia para garantizar esos
derechos, sería tanto como sostener que la jurisdicción ordinaria solo protege
derechos patrimoniales y legales. En el fondo sería afirmar que la Sala
Constitucional tiene el monopolio de la protección de los derechos
fundamentales, cuando lo cierto es que tiene solo el monopolio de la protección
de los derechos fundamentales mediante el recurso de amparo. Paso ahora a
explicar esto que he dicho en apretada síntesis.
Los derechos fundamentales no fueron reconocidos al crearse la Sala
Constitucional, sino que esta, al conocer del recurso de amparo, ha hecho que
su garantía se pueda dar con gran eficacia y prontitud. ¿Qué otras vías
jurisdiccionales hay para proteger derechos fundamentales? Las vías ordinarias,
previstas en los artículos 153 y 49 de la Constitución Política, ya citados[40]. Por cierto, estimo que no sin motivo
el Constituyente quiso que esa norma, junto con el artículo 48 –dedicado al
recurso de amparo y al hábeas corpus– culminara el título IV, denominado
“Garantías Individuales”, como para subrayar que ese título no solo establece
los derechos fundamentales sustantivos sino los mecanismos para protegerlos
jurisdiccionalmente.
La Sala protege los derechos fundamentales (con excepción de la libertad
e integridad personales, que conoce en el hábeas corpus) mediante el recurso de
amparo, que es una vía expedita y eficaz; y solo la Sala tiene competencia para
conocer de ese recurso previsto en el artículo 48 de la Constitución Política.
Pero, desde luego no es la única sede donde se protegen los derechos
fundamentales. Si se dijera que el juez ordinario no protege los derechos
fundamentales, estaríamos afirmando que este únicamente aplica la ley y los
reglamentos. Por el contrario, el juez ordinario es de los primeros llamados a
tutelar y hacer valer los derechos fundamentales de las personas. Por lo demás,
la Sala misma a través de su jurisprudencia y, muchas veces a la vista de reformas
legales que prevén otros cauces, ha ido delegando en otros órganos el
conocimiento de asuntos que antes solo se conocían mediante el recurso de
amparo[41]. Por eso he dicho que la Sala no tiene
el “monopolio” en la protección de derechos fundamentales.
Además de que tenían legitimación para ser demandantes, alegando la
violación de derechos subjetivos e intereses legítimos, también podrían haber
pedido la correspondiente restitución e indemnización. Todo a tenor del
artículo 10 del CPCA ya citado.
No era necesario que la empresa como tal interpusiera una demanda en la
vía contencioso-administrativa. Ellos mismos pudieron haber acudido a esa vía
para proteger la libertad de expresión aduciendo, como lo hacen acá, que los
actos administrativos son arbitrarios, que son la materialización de una
desviación de poder, y suponen una lesión a esa libertad. Según me parece, eso
justamente es lo que hace que en el supuesto de que la Sala hubiese declarado
sin lugar el presente recurso de amparo, la admisibilidad de una petición
interpuesta por los recurrentes ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, con miras a que el asunto fuese llevado luego a la Corte IDH, habría
topado con un serio obstáculo, pues no se habían agotado los recursos internos
de los que habla el artículo 46.1 de la CADH[42] y tampoco se habría podido
invocar el artículo 46.2 de esa Convención[43]. Lamentablemente, el análisis sobre
este interesante tema excede el objeto del presente voto salvado.
Ahora bien, dicho esto: que los recurrentes tendrían legitimación para
acudir a la vía contencioso-administrativa, sin que la sociedad para la que
trabajan lo hubiese hecho; y que podrían ser demandantes, no simples
coadyuvantes; y que en esa vía se les protegería no solo derechos subjetivos
(en este caso, la libertad de expresión), sino intereses legítimos; y que
podrían obtener por ellos mismos la restitución que solicitan (e incluso la
indemnización si la hubieran pedido), corresponde analizar si en efecto tienen
legitimación para acudir en amparo ante la Sala Constitucional.
(3) Alegatos de los recurrentes sobre la causa de la legitimación
Los recurrentes defienden que hay una vinculación entre el objeto
impugnado (la orden sanitaria y el oficio conexo) y el objeto que buscan
proteger (su libertad de expresión). Esto, pese a que esos actos recaen sobre
un inmueble que no es del periódico ni se dedica a nada que haga relación al
giro periodístico.
¿Pero en qué fundamentan ellos esa vinculación? En que los actos están
motivados, no formalmente, sino en su intención última, por el afán de
desestabilizar al Grupo Nación que es dueño de las dos empresas: el Parque Viva
y el periódico La Nación[44].
“Los actos
administrativos empleados para ejercer censura indirecta o velada mediante
presiones económicas relacionadas con el medio en que laboramos carecen de todo
sustento técnico y no persiguen ningún fin legítimo, sino una represalia por la
línea crítica del periódico y un intento de silenciarlo” (ibid., p. 1)[45].
Los recurrentes aducen que las actuaciones lesivas por parte del
presidente de la República se dan en dos direcciones: poner en duda la solidez
financiera del Grupo Nación y el cierre del Parque Viva. Respecto de la
primera afirman:
“Vale la
pena señalar que ninguna autoridad financiera ha expresado las mismas dudas,
Grupo Nación mantiene la clasificación “A” y los activos de la empresa duplican
sus pasivos. Los estados financieros son públicos, porque Grupo Nación está
inscrito en bolsa, y en ellos consta la reserva de los recursos necesarios para
cancelar el próximo vencimiento” (ibid.,
p. 5).
Recogen unas manifestaciones del señor presidente en una rueda de
prensa:
“ʻLa
rentabilidad de La Nación va en caída libre y eso significa que está
incurriendo en pérdidas constantes, constantes, constantes. Y entonces uno se
pregunta, si esa tendencia de pérdidas continúa, no sé, tal vez tengan una
varita mágica y logren levantar el flujo de caja. ¿Qué pasa? Es el deber de
cuidar la pensión de su abuelita. ¿Qué pasa si a la Nación se le ahora el flujo
de caja y no está la propiedad porque está en otra parte? (…) ' afirmó el
mandatario” (ibid., p. 5).
Se refieren al hecho de que el señor presidente instara a la Caja
Costarricense de Seguro Social a solicitar información a la Sugeval sobre la
capacidad de pago del Grupo Nación:
“Como queda
claro, el espectáculo no tuvo otro fin que perjudicar al Grupo Nación, poniendo
en duda sus finanzas, para coartar nuestra libertad de expresión porque 'la
práctica habitual de inversionistas institucionales' es consultar directamente
al emisor y valerse de la información publicada por mandato de ley.
Nunca antes
un presidente se había ocupado personalmente de la suerte corrida por
inversiones de una institución pública que ninguna autoridad financiera ha
cuestionado. Nunca antes se dedicó buena parte de una conferencia de prensa
presidencial a informar que se le formularon preguntas al emisor mediante
Sugeval, en lugar de hacerlo directamente. Y dos días más tarde vendría el cierre
del Parque Viva, sin duda para ver 'si a La Nación se le ahorca el flujo de
caja'” (ibid., p. 6).
Acusan la ilegitimidad de dichas manifestaciones a la luz de sentencias
de la Corte IDH y, en concreto, aducen:
“En nuestro
caso, como es público y notorio, además del constante uso de la palabra 'canalla',
una injuria para deslegitimar, amedrentar, y estimular el repudio a la prensa
entre los seguidores del gobierno, lo cual es por sí mismo peligroso, las
referencias a la salud financiera de Grupo Nación distan de la constatación 'razonable,
aunque no necesariamente exhaustiva', de 'los hechos en los que fundamental sus
opiniones', y el deber de 'hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada
por los particulares, en razón de su alta investidura, del amplio alcance y
eventuales efectos que sus expresiones pueden tener en ciertos sectores de la
población, y para evitar que los ciudadanos y otras personas interesadas
reciban una versión manipulada de determinados hechos'[46]” (ibid.,
p. 6).
En la argumentación, todo lo anterior parece tener una finalidad de
ofrecer el contexto para mostrar la segunda vertiente de actuaciones que
estiman lesiva: el cierre del Parque Viva, realizado mediante los actos
impugnados.
“En las
actuaciones de la Administración Pública dirigidas al cierre del Parque
Viva hay una clara desviación de poder para violentar derechos humanos.
Con las medidas adoptadas no se persigue la satisfacción de intereses públicos,
sino la de intereses espurios consistentes en represaliar su derecho a
informar. Este [es] el verdadero fin que tienen los actos administrativos
adoptados. Estos actos no solo
afectan económicamente a la empresa dueña de Parque Viva, sino que, además,
al medio de información en que laboramos y, con ello, lesionan nuestro
derecho a informar. Este es el verdadero fin que persiguen
los actos administrativos frente a los cuales pido amparo” (ibid., p. 7; el destacado no es del
original).
En el mismo sentido, agregan:
Si algo
celebra la comunidad es que la desviación de poder del gobierno vertió luz
sobre un problema de larga data que no se resuelve con los actos
administrativos arbitrarios señalados en este recurso. La ineficacia de esos actos desvirtúa su pretendido
fin público y evidencia que el único fin es afectar las finanzas del Grupo
Nación en represalia por el libre ejercicio del periodismo de nosotros los
recurrentes en intentarnos silenciarnos a futuro, como prometió el
Presidente” (ibid.,
p. 13; el destacado no es del original).
Luego añaden un pasaje que va en la misma línea que los recién citados:
“La
legalidad de las actuaciones descrita debe ser discutida, por quien tenga
legitimación para hacerlo, en la jurisdicción apropiada, pero junto a la
promesa de campaña del Presidente, las arbitrariedades apuntadas no dejan duda
sobre el propósito persecutorio contra el periódico en que laboramos y su
carácter de represalia, con desviación de poder, contra la línea informativa y
editorial con grave lesión del derecho a la libertad de expresión. Por supuesto, la presión ejercida sobre las finanzas
de la empresa pone en riesgo el ejercicio periodístico futuro e
invita a entendimientos que lo comprometan” (ibid.,
p. 14; el destacado no es del original).
En un escrito posterior al informe dado por el presidente de la
República, en el mismo sentido, los recurrentes afirman:
“ˊA
Grupo Nación no se le puede exigir, como a cualquier otro comercio
costarricense, ajustarse a los parámetros de la ley porque inmediatamente, a su
parecer, se convierte en un ataque a la libertad de prensa', dice el informe
del Presidente. Nunca alegamos los recurrentes semejante absurdo. Grupo Nación,
y nosotros como individuos, estamos sometidos a las leyes. No pretendemos una
excepcionalidad odiosa y antidemocrática. Los recurrentes sostenemos que en el
caso concrete existe una desviación de poder para limitar indirectamente
nuestra libertad de expresión en cumplimiento de la amenaza formulada durante
la campaña política, a la cual el informe presidencial no se refiere una sola
vez. Y en este punto vale señalar la falacia de los alegatos sobre el cumplimiento
del deber de proteger intereses sociales con el cierre de Parque Viva. No es
que los recurrentes pretextamos la libertad de expresión para eximir a Grupo
Nación de cumplir la ley, es que el
señor Presidente y la señora Ministra de Salud pretextan el cumplimiento del
deber para materializar el propósito de silenciarnos expresado
en la campana electoral y debidamente documentado” (escrito de los recurrentes
del 17 de agosto, p. 9; el destacado no es del original).
De previo, se habían referido al origen de esa relación entre periódico
La Nación y Parque Viva, que merece ser citado de nuevo:
“Parque Viva es una de esas estructuras [que
nos permiten ejercer el periodismo independiente], en el caso de Grupo Nación. Fue creado, precisamente, para
diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar la pérdida de
ingresos experimentada por los medios de comunicación en todo el mundo debido a
la migración de la publicidad hacia los gigantes de la Internet,
como Google y Facebook. Ese hecho es público y consta en diversas
manifestaciones de la empresa y sus personeros desde al menores el 2013. En el
informe a los accionistas del período 2013-2014, visible en la página de
nación.com https://www.nacion.com/gnfactory/especiales/gruponacion/estados-financieros.html la presidencia ejecutiva afirmó:
“…los cambios en la industria, en el consumo de medios y en el ambiente
competitivo nacional, seguirán retando al negocio de medios impresos.
Conscientes de ese panorama, diseñamos, hace dos años, una estrategia para
enfrentarlo. Mientras maduran las nuevas iniciativas, especialmente en el
ámbito digital, todo medio
periodístico requerirá de una fuente complementaria de ingresos,
menos dependiente de la vena de publicidad. En consecuencia, como lo anunciamos
el año pasado, invertimos importantes recursos y esfuerzos en la creación del
Parque Viva, en la Guácima de Alajuela” (escrito de interposición, p. 4; el
destacado no es del original).
Como se puede observar, en este
párrafo se habla de la vinculación, pero no se acredita la dependencia: solo se
refiere a la justificación de la decisión de incursionar en otro giro
comercial.
Los recurrentes no muestran datos que permitan observar desde cuándo y
en qué porcentaje se da la aducida dependencia. Es decir, no aportan pruebas que hagan establecer una relación
directa e inequívoca que permita afirmar, sin margen de duda, que la
sostenibilidad del periódico La Nación depende del Parque Viva.
Por cierto, solo hacen una referencia analítica a los estados
financieros del Grupo Nación, al afirmar la capacidad de pago, y explican que
los activos son muy superiores a los pasivos, cosa que en efecto se refleja así
en el informe de estados financieros consolidados auditados del 2020-2021. En
el 2020: Los activos 68.883.898, los pasivos 27.661.566. En el 2021: los
activos 68.555.759 y los pasivos 28.288.573[47].
En un escrito posterior, sí recogen las palabras del director ejecutivo
del Grupo Nación en las que explica cuáles son las expectativas sobre el Parque
Viva:
“Vale
señalar que al día siguiente de la conferencia sobre los bonos, el director
ejecutivo de Grupo Nación, Pedro Abreu, dio amplias explicaciones públicas y
menciono el papel de Parque Viva en el flujo de la empresa. Un día después, el
gobierno cerró precipitadamente Parque Viva.
Abreu
declaro, entre otras cosas: ʻSe habla de que La Nación solo arrastra
pérdidas. Es muy importante hacer la distinción entre perdida contable y
generación de flujo de caja. Nosotros estamos arrastrando perdidas contables,
es cierto, pero estamos generando flujo de caja. Esto quiere decir que, entre
la operación y las inversiones financieras, estamos generando flujo de caja
suficiente para pagar la deuda, para pagar todos los intereses, para pagar
todas las inversiones y, además, estamos ahorrando para hacerle frente a los
vencimientos del futuro. Eso se puede ver en nuestros estados financieros, que
son públicos' afirmó Abreu para añadir: ʻParque Viva ha estado parado por
dos años (por la pandemia). Entonces, los números que hemos estado mostrando,
donde el flujo de caja ha sido positivo, son con Parque Viva cerrado. Desde
marzo de 2022, Parque Viva está funcionando, va a empezar a generar flujo de
caja y va a empezar a aportar a ese flujo que ya estábamos generando. Entonces,
los números de este año se van a ver mucho mejor que los del año pasado.
Creemos que esa va a ser la tendencia de aquí al 2025'. (Ver prueba adjunta).
Al día siguiente, Parque Viva quedo cerrado. (Ver publicación ʻChaves
ataca a La Nación con datos distorsionados')” (Escrito de los recurrentes del
17 de agosto, p. 9).
Interesa entonces ahora observar si la sentencia fundamenta
adecuadamente esa dependencia, que sería la raíz de la legitimación que les
permite a los recurrentes interponer válidamente un amparo para que se anulen
unos actos que no recaen sobre ellos.
(4) Consideraciones de la sentencia sobre la dependencia
En realidad, la sentencia no se ocupa propiamente del problema de la
legitimación. Da por sentada tal dependencia con argumentos que solo apuntan a explicar
varios fenómenos que no cuestiono y que de suyo son hechos públicos y notorios,
sin real incidencia en la comprobación de esa dependencia en el caso concreto.
En primer lugar, el fenómeno de la migración de lectores de prensa al
formato digital:
“Los medios de
comunicación tradicionales, principalmente los medios impresos, han sufrido en
los últimos años un fuerte declive económico con la llegada del internet, la
caída de la inversión publicitaria y su migración a las grandes plataformas
digitales” (sentencia, considerando VIII).
Eso es algo inobjetable, pero es útil únicamente para mostrar el
contexto en el que se desenvuelve el periódico La Nación y todos los medios de
prensa.
De seguido explican que ese fenómeno ha llevado a otro: la reacción de
los dueños de esas empresas ante ese cambio de circunstancias:
“En virtud de
lo anterior, los medios de comunicación se han visto en la necesidad de innovar
y buscar nuevos formatos, propuestas o mecanismos para buscar nuevos ingresos
(y audiencia) que permitan, a su vez, financiar el periodismo y al medio como
tal, sobre todo al periodismo de investigación que resulta costoso. En otros
términos, se han debido implementar nuevas estrategias comerciales o poner en
funcionamiento modelos mixtos con el fin de “rentabilizar a los medios de
comunicación”, tal y como así ha sido llamado por algunos. Tanto es así que
muchos medios de comunicación, hoy en día, no generan el dinero con su
actividad principal o tradicional, sino con otras que le permiten subsistir” (ibid.).
Se reconoce que las acciones han ido encaminadas en varias direcciones:
innovar y buscar nuevos formatos, utilizar otros mecanismos de ingresos que
permitan financiar al periodismo. Es dentro de este último tipo de acción que
estaría la inversión hecha por el Grupo Nación al adquirir y poner en marcha el
Parque Viva, pues entienden que “muchos medios de comunicación, hoy en día, no
generan el dinero con su actividad principal o tradicional, sino con otras que
le permiten subsistir”.
Hasta aquí lo único que se puede tener claro es que la unidad de negocio
original del Grupo Nación (el periódico) necesita de la nueva unidad de negocio
(Parque Viva). Pero, tanto como los recurrentes, la sentencia no se ocupa de
mostrar en qué medida y cómo se da esa dependencia.
Después la sentencia señala:
“A modo de
ejemplo, los medios de comunicación modernamente han recurrido, entre otras, a
las siguientes fórmulas o estrategias: a) algunos medios impresos han creado su
propia plataforma digital y han instaurado los modelos por suscripción o lo que
se ha llamado “pagar por ver”; fórmula a la que han recurrido con éxito grandes
medios como The New York Times o The Guardian. b) Se ha recurrido a la creación
de contenidos de mayor calidad y exclusividad (sobre temas específicos y de
interés para ciertos sectores), que hacen atractiva la búsqueda y el acceso a
estos. c) Se ha hecho uso de los podcast (serie de episodios sobre diversos
temas grabados en audios y transmitidos online al que ha recurrido por ejemplo
el medio The New York Times a través de su programa The Daily). d) Se ha
promovido la organización de eventos, foros o congresos sobre determinados
temas de la mano de expertos y personalidades, para lo cual, a su vez, se cobra
por participar o por ingresar (los medios Texas Tribune o The Economist se han
caracterizado por organizar eventos de este tipo). e) Se recurre también a la
venta de piezas a terceros (los grandes medios, aprovechándose de la enorme
experiencia y el soporte estructural con el que cuentan, cubren cierta
información especializada, la procesan y la venden a otros, incluso a su propia
competencia). f) Se ha hecho uso del llamado Brand licenser, que permite a los
medios de comunicación licenciar su marca para que terceras empresas la
utilicen en sus productos o servicios (v. gr. National Geographic vende
productos relacionados con viajes y aventura, libros y hasta ha instalado
tiendas relacionadas con su línea de cobertura)” (ibid.).
Como se puede observar, eso solo es un elenco de actividades que han
llevado a cabo distintos medios de prensa o revistas impresas para innovar la
forma de difundir ideas o noticias, en este nuevo y desafiante contexto. Pero
ninguna de esas actividades hace relación a la diversificación de inversiones
del grupo dueño de la empresa de comunicación con el fin de obtener recursos
financieros para sostener el medio de prensa. En el presente caso, en cambio,
los recurrentes están señalando que la unidad de negocio original del Grupo
Nación (el periódico) depende para su subsistencia de otra unidad de negocio
que nada tiene que ver con el ejercicio del periodismo o la comunicación (el
Parque Viva).
De inmediato, la sentencia incursiona en el fenómeno de los holdings o conglomerados de empresas en los
siguientes términos:
“Igualmente,
cabe destacar que, como parte de esas fórmulas a las que han tenido que apelar
los medios de comunicación para diversificar sus fuentes de ingreso y
sostenerse financieramente, se ha recurrido también a la adquisición o a la
adhesión con otras empresas cuyas actividades principales se encuentran
relacionadas o no directamente con el periodismo (conformándose así lo que se
ha denominado holdings o grupos de interés económicos). Este tipo de fenómeno
en particular se ha manifestado en otras latitudes y también a nivel nacional”
(ibid.).
Se entra entonces en un ámbito más cercano al del caso que nos ocupa,
pues se trata de grupos empresariales cuya unidad de negocio original es el
medio de comunicación, y que diversifican la inversión adquiriendo “empresas
cuyas actividades principales se encuentran relacionadas o no directamente con
el periodismo”. El Grupo Nación se enmarca en ese fenómeno. Pues bien, eso no
está en tela de juicio. Es un hecho público y notorio, pero no refleja la real
dependencia. Una cosa es que ese o cualquier grupo desee diversificar su
inversión y otra distinta que al hacerlo quiera mantener una unidad de negocio
deficitaria de suyo. En otros términos, los holdings
no tienen como finalidad propia mantener en su seno una unidad de
negocio financieramente inviable, sino aumentar los ingresos en diversas
actividades y minimizar los riesgos que supone invertir todo el capital en una
sola unidad de negocio.
Luego, la sentencia recoge ejemplos de holdings
que tienen inversiones en el campo de los medios de comunicación.
Inicia con el siguiente:
“Así, a modo
de ejemplo, se tiene el caso del diario The Boston Globe y otros medios
(propiedad, a su vez, del periódico estadounidense The New York Times), los
cuales fueron adquiridos en el 2013 por John Henry, dueño del equipo de beisbol
Red Sox y del equipo de futbol Liverpool FC, con el propósito de afrontar las
cuantiosas pérdidas económicas sufridas por el primero, originadas por la
migración de lectores y de la publicidad hacia el internet” (ibid.).
Es un buen ejemplo, aunque en dirección inversa: es el dueño de una
empresa no periodística que adquiere dos empresas periodísticas. Pero no parece
que el señor Henry pueda invocar la lesión a la libertad de expresión en caso
de que sus respectivos equipos deportivos sean sancionados con cuantiosas
multas. De todas maneras, recordemos que aquí estamos en primer término
analizando el tema de la dependencia financiera, que sería condición para
determinar la vinculación alegada entre actos administrativos y lesión a la
libertad de expresión. Entonces, vale solo decir que ese ejemplo únicamente
sirve para señalar que, en efecto, hoy como nunca la actividad periodística en
formato escrito es menos rentable que la de otras unidades de negocio, no
importa el giro, y que estas otras pueden servir de apoyo financiero, pues el
dueño de ambas es el mismo y puede querer subvencionar la que no es rentable.
La sentencia continúa:
“Igualmente,
se tiene que Warren Buffet, a través de su holding Berkshire Hathaway (sociedad
dueña total o parcial de las acciones de varios grupos empresariales de
textiles, seguros, automóviles, bebidas, etc.) en el año 2012, compró sesenta y
tres periódicos del Grupo Media General del sureste de Estados Unidos, los
cuales sufrían también una baja rentabilidad. Entre los diarios adquiridos por
Buffett figuran el Richmond Times de Virginia, el Winston-Salem Journal de
Carolina del Norte y el Morning News of Florence de Carolina del Sur” (ibid.).
De nuevo, el ejemplo es más cercano, pero, también de nuevo es inverso
al caso que nos ocupa: el grupo empresarial que de por sí tenía diversificada
su inversión en distintas actividades, aunque ninguna en el campo de la
comunicación, según se refiere en este pasaje, adquiere “periódicos (…) los
cuales sufrían también una baja rentabilidad”. Como el ejemplo es similar, los
comentarios también lo serían. Corresponde entonces transcribir lo que la
sentencia recoge de seguido:
“Asimismo,
se cuenta con el caso de Jeff Bezos (fundador y dueño de Amazon, gigante
compañía de comercio electrónico), quien en el año 2013 compró The Washington
Post, con el fin de lograr su supervivencia, luego que este medio de
comunicación sufriera igualmente los embates de la irrupción de nuevas
tecnologías, el descenso de las audiencias y de los ingresos por publicidad.
Nótese que, en este caso en particular, pese a que el medio de comunicación
–según lo ha anunciado, entre otros, el medio español El País–, no se integrará
o adherirá propiamente a Amazon, su adquisición forma parte de esa misma
estrategia comercial tendente a ayudar a que el mismo pueda mantenerse
funcionando” (ibid.).
Efectivamente, esto significa que el dueño de una unidad de negocio
ajena a giro de los medios de comunicación invierte en uno de estos, pero no lo
incorpora a su original esquema financiero. La verdad es que esa integración no
se sabe si también se dio con el señor Henry o con el señor Buffet, y de suyo
no tiene relevancia. Lo importante es que se trata de ejemplos en los que la
viabilidad financiera de medios de comunicación se da gracias a la adquisición
de estos por parte de dueños de empresas con otros giros comerciales más
rentables.
En el presente caso es un grupo cuya unidad de negocio original es un
periódico, del que se afirma que no es de suyo rentable, y que incursiona en
otro giro comercial: adquiere otra unidad de negocio cuya actividad no se
desarrolla en el campo de la comunicación. Así lo señala la sentencia:
“En Costa
Rica, el uso de este tipo de mecanismos o fórmulas se ejemplifican a través de
Grupo Nación S.A. (corporación de la cual forma parte el Periódico La Nación),
el que dispuso comprar las instalaciones de lo que solía ser el Autódromo La
Guácima y las convirtió en el centro de eventos llamado Parque Viva, como medio
para diversificar las fuentes de ingresos de la empresa y compensar así la
pérdida de ganancias sufrida debido a la migración de la publicidad hacia
sitios de internet” (ibid.).
Eso, como he dicho, es un hecho público y notorio, y por lo demás se
trata de una decisión financiera absolutamente legítima.
La sentencia agrega:
“Es
entendible que dentro de la coyuntura actual donde los medios de comunicación
escritos requieren apoyo financiero ante la pérdida de alguna de sus fuentes
tradicionales de ingresos, se creen o establezcan –al amparo del ordenamiento
jurídico–, otro tipo de empresas o sociedades que les brinden recursos y
sostenibilidad económica o financiera para mantener a los primeros. El caso del
Grupo Nación S.A., y la adquisición del hoy llamado Parque Viva arriba
referido, representa un claro ejemplo de lo dicho” (ibid.).
Coincido en que es entendible, y se tiene por cierto que esto buscaba el
Grupo Nación al incursionar en este nuevo giro comercial. Es decir, la
adquisición del Parque Viva va en esa dirección: diversificar la inversión para
que el grupo como tal tuviera réditos suficientes. Incluso concedo que tal
diversificación pretendía hacer viable financieramente la existencia del
periódico mismo. Pero la sentencia no se ocupa de mostrar la dependencia
financiera en términos reales, que permitan constatar lo que dicen los
recurrentes, quienes –como se ha visto– tampoco lo acreditan.
De inmediato la sentencia retoma lo que venía diciendo y añade:
“Este tipo
de estructuras financieras, al igual que el resto de ejemplos supra citados, se
convierten en una fuente de ingresos o recursos que coadyuva o hacen posible
que la labor periodística pueda ser ejercida, habida cuenta que los ingresos
que las primeras generan permiten sufragar o sopesar muchos de los gastos que
demanda un medio de comunicación. Por ende, es una realidad que, si este tipo
de mecanismos o propuestas se ven afectadas de forma ilegítima o arbitraria, se
perjudica, a su vez, el ejercicio del periodismo; en esencia, la libertad de
prensa, como manifestación de la libertad de expresión” (ibid.).
De nuevo, no cabe sin mayor dificultad admitir que la diversificación de
inversiones permite compensar con las ganancias de una unidad de negocio las
pérdidas de otro; pero aquí, en el presente caso, antes de entrar a argumentar
sobre la arbitrariedad de los actos impugnados, es preciso probar, demostrar,
aclarar que en efecto el periódico La Nación depende financieramente del Parque
Viva. Y, luego de ese análisis exhaustivo, tengo para mí, que la sentencia
omite la referencia a este punto tan importante, que es la clave de todo el
arco argumentativo de los recurrentes, sin la cual no tienen legitimación.
Este considerando de la sentencia termina con un párrafo un tanto largo,
pero que por su importancia y consistencia merece ser transcrito también:
“Ahora bien,
la afectación refleja (indirecta o velada) que pueda concretarse a la libertad
de prensa, merced de las medidas adoptadas en contra de dichas estructuras de
financiamiento, es un aspecto que ha de ser ponderado en cada caso concreto,
siendo claro que no todo acto o conducta administrativa que imponga un gravamen
o establezca un contenido de efecto negativo en torno a esas entidades, supone
una lesión refleja como la que se ha indicado. En efecto, cabe advertir que como toda persona administrada,
estas estructuras se encuentran afectas y sujetas a las normas jurídicas que
regulan, precisan y delimitan el ejercicio de sus respectivas actividades
económicas. En ese sentido, su funcionamiento debe satisfacer y
cumplir con las regulaciones propias de su actividad, lo que incluye, contar
con las respectivas habilitaciones administrativas para el despliegue de la
materia comercial. De ahí que deben contar con los respectivos títulos que
permitan comprobar el cumplimiento de las normas urbanísticas, edilicias
(dentro de estas, las atinentes a la Ley No. 7600), sanitarias, seguridad, así
como las licencias y patentes comerciales que son debidos en cada caso.
Adicionalmente, cumplir con la normativa fiscal atinente. De igual manera, en
el curso de su actividad, como toda persona, se encuentran sujetas a la
fiscalización y control del ejercicio de la actividad, a fin de verificar que
mantienen el nivel de cumplimiento en virtud del cual, les fue habilitada la
actividad comercial. En esa dinámica,
la desatención de las condiciones de ejercicio que imponen esas regulaciones
sectoriales, bien podrían (sic) llevar a la imposición de medidas administrativas de
restricción o de sanción. Lo anterior, siempre que el ejercicio concreto de esa
manifestación del poder de policía administrativa, pueda estimarse legítimo, a
partir de la acreditación debida y oportuna de los presupuestos de
incumplimiento que darían cabida a cada consecuencia jurídica, y que esa
decisión se encuentre acorde al mérito de los antecedentes del caso y al
Ordenamiento Jurídico aplicable (relación entre los elementos materiales
objetivos motivo-contenido) y que sea congruente con el interés público tutelado. En esos supuestos,
en que la función administrativa se establece como el ejercicio legítimo de
potestades administrativas que procuran el resguardo del interés público, no
podría postularse una suerte de infracción refleja a la libertad de
prensa, sino, en la consecuencia lícita y previsible de la desatención de
normas de orden público a las que se encuentra expuesta toda persona
administrada. Por contraste, cuando esas medidas no encuentren
respaldo en los diversos presupuestos de hecho o de derecho que, en cada
supuesto, el plexo normativo define como antecedente necesario (presupuesto
condicionante) para adoptar determinada decisión sancionatoria o de contenido
negativo, o bien, cuando el contenido del acto adoptado a partir de la
verificación de aquellas condiciones, sea desbordado, desproporcional,
irrazonable en relación con esos antecedentes, antagónico con el interés
público o en general, contrario a legalidad (en sentido amplio), se estaría
frente a un comportamiento administrativo que puede implicar una desviación de
poder (art. 113 LGAP) y supone, como se ha indicado, una lesión indirecta o
refleja a la libertad de prensa. Se trata de un cuidadoso análisis de las
particularidades de cada caso, como parámetro de una valoración neutral,
equitativa y objetiva entre libertades y derechos fundamentales en un esquema
de un Estado de Derecho y el ejercicio de las potestades administrativas que
tienen, por principio y finalidad, la tutela y satisfacción del interés
público. Ergo,
no todo acto que incida de manera negativa en la esfera de una estructura
financiera supone una alteración a la libertad bajo examen, como tampoco,
puede entenderse como legítima, sin más, toda función administrativa de control
respecto de aquellas. De esa manera, en casos como el presente, en que se aduce
una violación indirecta a la libertad de expresión y de prensa, producto de
actividades de control de la Administración Sanitaria, corresponde a esta
instancia jurisdiccional, ponderar los matices particulares, para
definir si se trata de un ejercicio debido o indebido, como condición sine
qua non de un juicio de valor en torno a la existencia o no del deber de
tolerar válidamente esas imposiciones administrativas” (ibid.;
el destacado no es del original).
Dicho en otros términos: cada unidad de negocio debe cumplir con el
ordenamiento jurídico y la Administración puede imponer sanciones cuando estima
que no es así; pero estas deben estar debidamente fundamentadas. Para
determinar si lo están, es preciso examinar la relación entre los elementos
materiales objetivos (motivo-contenido) y su congruencia con el interés público
tutelado.
Justamente ese examen es lo que se espera que la Sala realice en los
considerandos posteriores, pues como bien se dice en ese pasaje: “No todo acto
que incida de manera negativa en la esfera de una estructura financiera supone
una alteración a la libertad bajo examen, como tampoco, puede entenderse como
legítima, sin más, toda función administrativa de control respecto de
aquellas”.
Aquí en este epígrafe del voto salvado se está haciendo un análisis para
confirmar si se da el presupuesto procesal denominado legitimación, bajo el
entendido de que la dependencia del periódico, no el simple ligamen financiero,
es condición sin la cual no puede afirmarse que hay una vinculación jurídica
entre los actos impugnados y la lesión acusada. Esto es, que tal vinculación es
el requisito para ostentar dicha legitimación. Pero ya en el análisis por el
fondo, como bien lo apunta ese pasaje de la sentencia, debe concurrir otra
condición para que se declare la lesión: que el acto sea arbitrario. Sin
embargo, como he mostrado en el anterior epígrafe, la complejidad que esos
actos encierran hace concluir que su conocimiento no es propio de un recurso de
amparo, que por naturaleza es sumario.
Así termina ese considerando en el que se echa en falta precisamente el
análisis y la constatación de la dependencia aludida. Solo se puede concluir
que el Grupo Nación amplió su gama de negocios, pero no se demuestra que el
funcionamiento del periódico donde laboran los recurrentes dependa
financieramente del Parque Viva y que, por lo tanto, haya mérito para entrar a
examinar si la libertad de expresión de ellos se ha visto de algún modo
afectada por actos que recaen en esa otra unidad de negocio.
(5) Los estados financieros y la dependencia aludida
Ahora bien, en el escrito de interposición aparece un enlace a los
estados financieros del Grupo Nación[48]. Me propongo hacer un breve análisis
de estos de cara a la determinación de la dependencia alegada.
El mencionado enlace lleva al sitio Web donde aparecen los estados
financieros consolidados auditados, los informes de la Presidencia[49], y los informes a los accionistas.
Este último recoge también los dos anteriores. También constan los estados
financieros trimestrales[50].
Respecto del último periodo que cierra en diciembre de 2021, interesa
especialmente el cuadro titulado “La Nación, S. A. y subsidiarias. Activos,
pasivos y resultados por segmentos al 31 de diciembre de 2020 y por el período
terminado en esa fecha (expresados en miles de colones costarricenses)”, y el
cuadro similar, pero al 31 de diciembre de 2021[51], porque reflejan en diversas columnas
esos rubros por unidad de negocio. De previo a esos cuadros aparece la
siguiente información:
“Al 31 de
diciembre de 2021 y 2020 se presenta la información de los activos y pasivos,
así como el desempeño financiero de los principales segmentos de operación con
que cuenta el Grupo, que comprenden las actividades desarrolladas por: a)
Medios - Incluye los ingresos provenientes de los diarios La Nación, La Teja y
el semanario El Financiero, así como ingresos de impresión a terceros,
producción y distribución de papeles y cartulinas, b) Digital - Comprende los
resultados provenientes de los productos El empleo y Yuplón, c) Parque Viva -
Negocio que gira en torno a la administración de recintos y creación de
plataformas de entretenimiento, d) Portafolio, considera las inversiones a
valor razonable con cambios en otro resultado integral que se mantienen en el
exterior a través de su subsidiaria Desarrollo Los Olivos, S.A. e inversiones
en instrumentos financieros locales e inversiones en asociadas y otras
participaciones”[52].
En esos cuadros se indica lo siguiente. En el 2020, las pérdidas
consolidadas de Medios, al que –según el texto citado– pertenecen los diarios
La Nación y La Teja y el semanario El Financiero, fueron ¢ (1.772.204); y las
pérdidas consolidadas de Parque Viva fueron ¢ (2.365.096)[53]. En el 2021 las pérdidas consolidadas
de Medios fueron ¢ (1.969.114) y las de Parque Viva ¢ (51.802)[54].
De esa información solo es posible concluir:
1.- El periódico La Nación y el Parque Viva, pertenecen a Grupo Nación
(hecho que, por lo demás, es público y notorio).
2.- La información que aparece en el sitio Web refleja los estados
financieros consolidados del Grupo Nación, no los estados financieros de cada
subsidiaria.
3.- Los cuadros que aparecen en el Informe a Accionistas sobre los
activos, pasivos y resultados por segmentos al 31 de diciembre de 2020 y al 31
de diciembre del 2021, reflejan que ambas unidades de negocio –Medios (al que
pertenece el periódico La Nación) y Parque Viva[55]– tuvieron pérdidas. Y en términos
globales (ambos años), Medios ¢ (3.844.599) tuvo pérdidas mayores que las de
Parque Viva ¢ (2.416.898).
Pero de eso no se puede inferir, sin más información aportada por la
parte recurrente, que el periódico dependa financieramente del Parque Viva;
sobre todo porque este último es una unidad de negocio con pérdidas. Esa
situación financiera se refleja para ambas unidades también en los años
anteriores. Entonces, entre 2018 y 2021 los resultados financieros fueron poco
favorables tanto para el segmento de Medios (en el que se ubica el periódico La
Nación) como para el Parque Viva.
Quizá, los resultados observados en los últimos años podrían originarse
en las inversiones y el endeudamiento que ha tenido que asumir el Grupo Nación
en ese proceso de transformación de su negocio informativo y de búsqueda de
nuevas fuentes de ingreso. Eventualmente, la expectativa es que en algún
momento en el futuro la principal fuente de ingresos del Grupo Nación sea el
Parque Viva. Pero lo cierto es que no es claro que el periódico La Nación, como
medio de prensa, dependa de Parque Viva, al menos no en este momento.
Ahora bien, aunque no se podría decir que el desarrollo del Parque Viva
se oriente a financiar a la unidad de negocio Medios, quizá sí podría entenderse
que busca garantizar a los accionistas del grupo un adecuado retorno de su
inversión.
Por otro lado, si lo que justifica esas pérdidas consolidadas son unas
inversiones cuyo rédito se prevé en un plazo determinado, eso no fue
debidamente acreditado. Fue únicamente mencionado en un escrito posterior, que
aquí ya fue citado, en el que se recogen unas palabras del director ejecutivo
del Grupo Nación, que tenían el propósito de defender la salud de las finanzas
del grupo como tal. Sin embargo, a la vez, sirven para constatar que a la fecha
el Parque Viva no ha tenido el flujo de caja que permita acreditar que el
periódico La Nación dependa financieramente de él o, dicho de otro modo, que
sin el Parque Viva no es posible llevar a cabo el periodismo que los
recurrentes dicen ejercer.
En realidad, lo único que los recurrentes aportaron fue el enlace donde
aparece la información, sin presentar la menor explicación contable que
sustentara la afirmación de la dependencia.
En síntesis, la información que consta en el sitio Web ni alude ni es
suficiente para tener por cierta la dependencia financiera de la unidad de
negocio Medios respecto de la unidad de negocio Parque Viva. Incluso si la
dependencia no fuera absoluta, podría valorarse la posibilidad de entender que
hay vinculación jurídica entre los actos impugnados y la lesión alegada; pero
el problema es que lo único que se acredita es que la diversificación de
inversiones del Grupo Nación (hecho público y notorio) fue impulsada por los
desafíos sufridos por el periódico La Nación, en el marco de la migración de
sus lectores a otras plataformas (otro hecho público y notorio, que no exigía
prueba).
Finalmente, debo hacer otra observación: De las declaraciones del
presidente de la República antes y después de asumir el cargo, podría decirse
que él mismo es quien hace la vinculación. No obstante, aquí no está en duda el
ligamen financiero entre las dos unidades de negocio, pues ambas
pertenecen al mismo Grupo Nación, sino la dependencia financiera del periódico
respecto del Parque Viva y, como se ha visto, eso no fue probado por
la parte recurrente ni analizado y constatado por la mayoría de la Sala. Se
da por supuesta, siendo que es la condición para determinar si hay una
vinculación jurídica entre actos impugnados y libertad presuntamente violada.
Además, a propósito de las palabras del presidente de la República, ya
no en las declaraciones que dieron pie a la interposición del recurso, sino en
las que contiene el informe a esta Sala, los recurrentes señalan:
“Pregunta el
informe del señor Presidente: ʻ¿Como es posible, magistradas y
magistrados, que Grupo Nación venga a decir que cifran todas sus esperanzas
económicas en lo que pueda generar la actividad económica de Parque Viva para
poder pagarle a sus empleados y que clausurar temporalmente ese lugar para la
celebración de eventos masivos por incumplir con las condiciones mínimas de
salubridad es un ataque directo a la libertad de prensa? Eso solo demuestra que
la salud financiera de La Nación no es como la quieren hacer ver y que dependen
de este lugar para subsistir financieramente'.
Nada de eso lo ha dicho Grupo Nación. Los recurrentes somos periodistas de Grupo Nación (…), somos profesionales a quienes se pretende limitar la
libertad de expresión mediante acciones arbitrarias contra las ʻestructuras' que
sustentan nuestro libre ejercicio del periodismo, según lo
prometió el mandatario. Por otra parte, no hemos hablado de un ʻataque
directo' a la libertad de expresión, sino de uno indirecto, igualmente
prohibido por el artículo 13.3 de la Convención y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Jamás dijimos que el pago de nuestros salaries dependa de
Parque Viva, como también se afirma en el comunicado de prensa de la
Presidencia. Para constatar todo lo dicho. basta leer el recurso, pero conviene señalar la insistencia en la supuesta
demostración de que ʻdependen de este lugar para subsistir
financieramente'. ¡La
infundada obsesión con las finanzas de la empresa se extiende hasta la
interpretación de lo que no hemos dicho! Claro está, si los deseos
transparentados por el pasaje resultaran ciertos, el cierre de Parque Viva
pondría fin al molesto periodismo que hacemos los recurrentes y que motivo la
amenaza proferida en campaña. Mas claro, imposible” (escrito de
los recurrentes del 17 de agosto, p. 12; el destacado no es del original).
Este pasaje llama a la reflexión. Por un lado, como bien lo apuntan los
recurrentes, el señor presidente confunde “Grupo Nación” con “periodistas de La
Nación”. Por otro, el mandatario se extraña que ese Grupo Nación cifre sus
esperanzas en el Parque Viva. Agrega que eso solo demuestra que la salud de La
Nación (aquí no se sabe si se refiere al periódico o al grupo) no es buena y
que, en efecto, según lo dicho por los recurrentes (que él confunde con el
grupo) confirma que dependen del Parque Viva para subsistir financieramente
(tanto el grupo como, se podría decir, el periódico). Con esas palabras no es
que él dice que La
Nación depende del
Parque Viva, sino que dice que ellos
afirman que La Nación (el grupo o el periódico) depende del Parque Viva.
Llegados a este punto, se resolvería el problema de la legitimación: los
recurrentes afirman que el Periódico La Nación depende del Parque Viva[57] y el recurrido lo acepta, pues
entiende que esto es una confirmación de que el grupo (o el periódico) carece
de salud financiera. (Esto último justificaría su proceder, su preocupación
manifestada sobre los bonos; pero, para efectos del análisis por el fondo del
presente amparo, es un elemento que claramente le desfavorece, pues sería la
confesión de que la orden tenía por fin dejar sin sustento financiero al
periódico). De todas formas, lo que aquí interesa subrayar es que el señor
presidente, aunque no afirma
que exista esa dependencia financiera (ya sea del periódico
mismo o del grupo) respecto del Parque
Viva, tampoco la niega.
Pero resulta que los recurrentes contestan que no es cierto que ellos,
ni el Grupo Nación, hayan dicho que La Nación, la empresa en la que ejercen el
periodismo, dependa de Parque Viva. En cambio, dicen, si eso fuera así, si sí
dependieran, si fuera verdad lo que dice el mandatario, el cierre del Parque sí
que consumaría la lesión a la libertad de expresión:
“Claro está,
si los deseos transparentados por el pasaje resultaran ciertos, el cierre de
Parque Viva pondría fin al molesto periodismo que hacemos los recurrentes y que
motivo la amenaza proferida en campaña” (ibid.).
¿Entonces? ¿Dependen o no dependen?
En todo caso, estimo que la falta de acreditación de la dependencia
financiera del periódico (en el que los recurrentes laboran) respecto del
Parque Viva (inmueble sobre el que recayeron los actos impugnados y que es
propiedad de otra unidad de negocio) tiene un efecto jurídico procesal: la ausencia de legitimación para acudir ante la Sala a
interponer válidamente un recurso de amparo por una supuesta lesión a la
libertad de expresión derivada del cierre del Parque Viva.
Esto es, al no acreditarse esa dependencia, tampoco se dieron las condiciones
para que la Sala examinara por el fondo la existencia de un nexo entre el
cierre del recinto y el impacto concreto sobre el medio de comunicación y su
funcionamiento ordinario y, concretamente, la libertad de expresión de los
recurrentes.
Debo añadir que incluso en el caso de que se hubiese acreditado la
legitimación, subsiste la falta de idoneidad del recurso de amparo para conocer
de los actos impugnados.
Además, es oportuno subrayar que este no es un análisis sobre el fondo
del asunto, sino sobre los presupuestos procesales, cuya existencia no es
prescindible sino constitutiva del debido proceso.
V. Razones
diferentes
Como se recordará, los recurrentes piden la anulación de los actos
impugnados que recaen sobre el Parque Viva, pues los acusan de arbitrarios y de
constituir una vía indirecta para lesionar su libertad de expresión, porque
dejan sin sustento económico, y por eso sin verdadera independencia, al medio
en el que laboran.
Como se pudo apreciar, mi voto salvado va en dos direcciones. Por un
lado, muestro que los recurrentes no tienen legitimación para alegar esa
presunta lesión por medios indirectos, puesto que no se constata la vinculación
entre los actos impugnados (la orden sanitaria y el oficio conexo) y la alegada
lesión a la libertad de expresión. Esto porque no probaron que hubiese una
dependencia financiera del periódico respecto del Parque Viva. Por otro lado,
porque determinar si los actos impugnados son o no arbitrarios excede la
naturaleza sumaria del amparo.
La mayoría de la Sala no se refiere a esos aspectos, sino que admite la
vinculación entre los actos impugnados y la lesión presuntamente provocada por
ellos, tal como lo alegan los recurrentes, y declara con lugar el recurso bajo
el entendido de que se violó el artículo 13. 3 de la CADH.
Yo me decanté por declarar con lugar el recurso, en lo que se refiere a
la lesión a la libertad de expresión, pero por razones diferentes de las de la
mayoría. Me propongo ahora exponerlas.
En primer término, haré referencia al principio procesal que hace
posible entrar a conocer de esta lesión y a los motivos por los que no hay
obstáculo jurídico alguno para hacerlo. Luego explicaré por qué considero que
no corresponde declarar la lesión de la libertad de expresión por vías o medios
indirectos, es decir, la violación del artículo 13.3 de la CADH. Después haré
unos comentarios sobre toda la jurisprudencia de la Corte IDH y de la Sala
Constitucional respecto de esta norma, que es invocada en el expediente, y que
más bien parecen confirmar mi tesis. Posteriormente, aludiré a unos escenarios que permiten hacer unas
reflexiones sobre el tema en discusión. Finalmente, mostraré por qué, a mi
juicio, sí se configuró la lesión a la libertad de expresión de los
recurrentes.
B. Posibilidad de conocer de la lesión invocada
A lo largo del voto salvado he subrayado que la Sala Constitucional no
es competente para conocer del objeto impugnado (la orden sanitaria y el oficio
conexo) y que los recurrentes no ostentan la legitimación que dicen tener. De
manera que comprendo la extrañeza que podría ocasionar el hecho de que, a la
vez, sostenga que sí corresponde entrar a conocer por el fondo el asunto en lo
relativo a la libertad de expresión.
El aparente dilema desaparece cuando se advierte en qué sentido y bajo
qué supuesto entro a conocer por el fondo este recurso de amparo.
En efecto, lo que afirmo es que es posible entrar a conocer si se ha
configurado la lesión a la libertad de expresión, pero no la que aducen los
recurrentes; y es posible entrar a conocer de un objeto impugnable (acto o
conducta), aunque no haya sido atacado expresa sino tácitamente por los
recurrentes; y que tal objeto sería la causa de esa lesión. Como ese objeto
impugnado incide directamente en los recurrentes, aunque no haya sido
expresamente alegado así, es posible conocer de este. Por eso, ellos tienen
legitimación y se cumple con ese presupuesto procesal. Además, como se verá,
por sus características, ese objeto y esa lesión son susceptibles de ser
conocidos en un proceso sumario como el amparo.
¿Cabe hacer esa distinción para entrar a conocer lo no alegado? ¿Qué me
permite hacer eso? El principio iura novit
curia, que se traduce así: “el juez conoce el derecho”. Este
principio está ligado con el aforismo da mihi
facta, dabo tibi ius que, en términos sencillos, se suele traducir
así: deme Usted los hechos, que yo le daré el derecho. En otras palabras: explíqueme
qué paso y yo le diré quién tiene razón desde el punto de vista jurídico.
Se trata del principio clásico por el cual el juez está habilitado para
tomar en consideración los hechos y aplicar el derecho, según estime que
corresponde hacerlo, sin atenerse de modo necesario a las argumentaciones que
le presentan las partes.
El Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia de
Lengua Española define ese principio así:
'El tribunal
conoce el derecho'. Principio que permite a un órgano judicial aplicar normas
distintas a las invocadas por las partes, previa audiencia de las mismas.
Y el mismo diccionario, de inmediato transcribe una sentencia del
Tribunal Supremo de España que ilustra muy bien el concepto:
“El
principio iura novit curia permite
al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de
pertinente aplicación al caso, aunque
los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador solo esté vinculado por la esencia y
sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones
ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los
litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o
Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera
formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia
imprescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal
debatida en el proceso” (STS, 3.ª, 16-VI-2015, rec. 3739/2013; el destacado no
es del original)[58].
Reitero, este principio permite al juez aplicar el Derecho según estime
que procede, pero, eso sí, sin modificar los hechos. Claro está, el juez le
dará el valor a estos según la relevancia que considere razonable; pero esto
también pasa cuando no se invoca este principio. Es decir, el juez al valorar
los hechos –los sopesa– y determina qué es lo que piensa que es relevante. De
manera que, en atención a ese principio, lo significativo no es lo que pretende
los recurrentes sino lo que narran las partes.
La Sala ha aplicado ese principio desde sus inicios, tanto en procesos
de control de constitucionalidad[59] como en procesos de garantías
jurisdiccionales de derechos fundamentales. He aquí algunos ejemplos referidos
a estos últimos, concretamente a recursos de amparo:
“II.- El
silencio del Ministro de Obras Públicas y Transportes en contestar las
reiteradas peticiones y quejas de la recurrente y otros interesados constituye
por si misma una violación de su derecho de petición consagrado en el artículo
30 de la Constitución Política. Aunque esa disposición no fue expresamente
invocada en el recurso, sí lo fue el silencio del Ministro, el cual implica la
indicada violación, que puede ser declarada por la Sala en virtud del principio
"iura novit curia" y debe serlo en virtud de que los derechos y
libertades fundamentales son de orden público, por definición” (sentencia
1989-73).
En el mismo sentido afirmó:
“En
aplicación de este imperativo, y del principio "iura novit curia" el
juez constitucional, está obligado a analizar cualquier aspecto que, aún si no
ha sido alegado, pudiera resultar en una violación a un derecho constitucional”
(sentencia
1991-1129).
En otra sentencia señaló que una lesión puede ser declarada, aunque no
haya sido expresamente aducida en el recurso:
“El silencio
del Banco Nacional al no contestar las reiteradas peticiones y quejas de los
recurrentes en forma específica, constituye por sí misma una violación de su
derecho de petición consagrado en el artículo 27 de la Constitución Política.
Aunque esa disposición no fuere expresamente invocada en el recurso, sí lo fue
el silencio del banco, el cual implica la indicada violación, que puede ser
declarada por la Sala en virtud del principio "Iura Novit Curia" y
debe serlo dado que los derechos y libertades fundamentales son de orden
público por definición” (sentencia 1998-5839).
En la misma línea destacó que debe tenerse en cuenta la lesión que
tácitamente alegó el recurrente:
“No habiendo
lesión respecto de los derechos que el recurrente alega como violados, esta
Sala, con fundamento en el principio iura
novit curia, advierte que los hechos ponen en evidencia la lesión de
un derecho que el recurrente, tácitamente, alega como lesionado: el derecho del
acceso al expediente como parte integrante del derecho de defensa, cuyo
ejercicio es una de las condiciones esenciales del debido proceso” (sentencia
2013-9403).
Si en todo proceso este principio clásico tiene cabida, mucho más en uno
como el recurso de amparo, que es sumario e informal, y tiene como finalidad la
protección de los derechos de las personas.
C. Inexistencia de la violación del
artículo 13.3 de la CADH
En primer término, deseo exponer por qué me parece que no se dio una
violación de la libertad de expresión a través de medios indirectos. Para ello,
antes de valorar el marco fáctico, haré un brevísimo análisis exegético de la
norma que los recurrentes y la Sala consideran que ha sido violada.
1. Brevísimo análisis exegético del
artículo 13.3 de la CADH
Es oportuno transcribir de nuevo esa norma del Pacto de San José o CADH:
Artículo 13.
(…) 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones (el destacado no es del original).
Como se puede observar, este inciso tiene tres partes claramente definidas:
la primera establece la prohibición de restringir, por vías o medios
indirectos, la libertad de expresión; la segunda contiene los ejemplos de tales
vías y la frase que suprime la taxatividad de tales ejemplos (o por cualesquiera
otros); y la tercera recoge la característica esencial de esos medios, que hace
relación a su finalidad (impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones).
Además, aunque ciertamente el elenco de ejemplos vías o medios
indirectos que recoge la norma tiene un carácter enunciativo y no taxativo,
debe tenerse presente que esos “cualesquiera otros medios” deben seguir la
lógica de los ejemplos mencionados, que tienen un común denominador: se trata
conductas que recaen sobre la actividad
comunicativa propiamente dicha. Incluso la tercera parte de la norma
confirma esto, pues precisa que lo que hace ilegítimos a esas vías o medios
indirectos es que están “encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
Por otro lado, se
habla de vías indirectas para lesiones directas, no de lesiones indirectas por
vías indirectas. Eso es particularmente importante.
2. Consecuencia sustantiva de la no
acreditación de la dependencia
Como se examinó, los recurrentes no acreditan la dependencia financiera
del periódico La Nación respecto del Parque Viva. Esto tiene un efecto
procesal, pues al no haberse demostrado el vínculo entre los actos impugnados
–que recaen sobre otra unidad de negocio distinta de aquella en la que laboran–
y la presunta lesión a la libertad de expresión de los recurrentes, estos
carecen de legitimación.
Sin embargo, en el presente caso, eso también tiene una consecuencia en
la resolución sobre el fondo del asunto. No
cabe entender que unos actos que recaen sobre un inmueble que pertenece a los
mismos dueños del periódico sea un medio indirecto de lesionar la libertad de
los recurrentes, pues, al no haber dependencia financiera, tampoco puede
afirmarse que esos actos impiden “la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones” (artículo 13.3 de la CADH).
Esto último incluso bajo el supuesto de que incidir en la situación
financiera del periódico supone lesionar la libertad de expresión.
3. Inexistencia de la violación, aunque
hubiese legitimación
He dicho que no hay legitimación porque no se acreditó la dependencia,
que constara la vinculación entre el objeto impugnado y la aducida lesión a la
libertad de expresión. Pero ¿qué habría pasado si sí se hubiese acreditado? Es
decir, ¿basta acreditar la dependencia financiera de un medio de comunicación a
otra unidad de negocio de un giro comercial distinto, que pertenece al mismo
dueño del periódico, para entender que todo acto presuntamente arbitrario que
sufra ese negocio ajeno al ámbito de la comunicación incide en la libertad de
expresión de quienes laboran en el periódico?
Este es un tema de gran importancia. Ahora bien, desde el momento en el
que estimo que no se acreditó la dependencia, no sería necesario que me ocupara
de reflexionar sobre él; pero no quisiera dar pie a confusiones.
La legitimación es un aspecto procesal, relativo a la admisibilidad del
recurso (sobre el que el tribunal se puede pronunciar en cualquier momento, no
solo en la fase inicial, esto es, puede declararlo sin lugar por falta de este
presupuesto procesal: justamente eso es lo que hice en el voto salvado). Ahora
bien, para entrar en estas reflexiones, se va a suponer que sí hay dependencia
y, por eso, legitimación.
Evidentemente para que se entienda que se dio la lesión de la libertad
de expresión por vías indirectas no es suficiente con acreditar la
legitimación. Después hay que examinar dos extremos: si hubo afectación de esa
libertad y si los actos impugnados fueron arbitrarios.
a) Sobre la afectación a la libertad de expresión
Es público y notorio que el periódico La Nación ha seguido adelante con
su labor periodística y no se ha constatado que el cierre del Parque Viva –en
virtud de una orden sanitaria que presumiblemente busca proteger los derechos a
la salud, integridad y vida de los vecinos y asistentes a dicho local comercial–
haya impactado en el funcionamiento del medio y la labor periodística de los
recurrentes. Tampoco se demostró que la afectará en el futuro. Si la orden
sanitaria de cierre hubiese recaído sobre la sede del periódico, sería mucho
más comprensible entender que había mérito para aplicar el artículo 13.3 de la
CADH. Pero en el presente caso, incluso si se hubiera demostrado la dependencia
financiera del periódico La Nación respecto del Parque Viva, no se tiene por
acreditado que la orden sanitaria tuviera un impacto directo sobre el ejercicio
de la libertad de expresión de los recurrentes, es decir, sobre “la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
En efecto, nótese que el artículo 13.3 de la CADH habla de medios
indirectos, pero la lesión debe ser directa. Al menos debe serlo para que sea
objeto de un recurso de amparo, pues como se vio oportunamente en el voto
salvado (al hablar de los elementos que condicionaban la competencia de la Sala
para conocer de un recurso de amparo), hay abundantísima jurisprudencia en el
sentido de que la lesión que se pretende proteger por esta vía ha de ser
directa.
Dicha norma pone como condición esencial que esos medios o vías
indirectas estén “encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones”. De hecho, como se ha apuntado, los ejemplos que el mismo
artículo 13.3 de la CADH recoge, de modo enunciativo y no taxativo, se refieren
a acciones que inciden en la empresa de comunicación.
Pero esto no lo digo yo solamente. Lo ha dicho la propia jurisprudencia
de la Corte IDH y de la Sala Constitucional. En el siguiente apartado se hará
referencia al particular con más detalle. Ahora corresponde analizar la otra
condición: que los actos sean arbitrarios.
b) Sobre la arbitrariedad de los actos
Si no hay tal afectación a la libertad de expresión, como es público y
notorio, entonces sobra examinar si los actos administrativos impugnados que se
acusan de arbitrarios constituyen un medio indirecto de lesión de tal libertad.
De manera que no sería necesario continuar con el análisis.
Pero vamos a suponer varias cosas que no están probadas con tal de
continuar reflexionando sobre este asunto: Vamos a suponer que hay dependencia
financiera de La Nación respecto del Parque Viva y que los actos impugnados
impidieron o son una amenaza cierta por la que se impedirá “la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones”.
Entonces, bajo esos supuestos, correspondería entrar en el examen de la
presunta arbitrariedad de los actos impugnados[60]. Es claro que solo habría dos
posibilidades: que sean arbitrarios o que no lo sean.
(1) Si los actos no son arbitrarios:
consecuencias
Si los actos fuesen legítimos (porque se cumplieron todos los requisitos
de validez y eficacia), tendrían la misma incidencia en la salud financiera del
periódico, pero no habría nada que amparar. Esto es, la libertad de expresión
no se habría visto lesionada, pues la incidencia financiera que tendrían los
actos impugnados que se declarasen legítimos es un efecto colateral legítimo
también, aunque perjudicial para el periódico. Para afirmar esto basta recordar
el clásico principio del doble efecto[61], en virtud del cual se da la no
imputabilidad del mal indirecto producido por un acto voluntario directo lícito
y proporcionado. Esto, para el caso concreto, se traduce en lo siguiente: si se
demostrase que los actos impugnados dictados por la Administración son
legítimos (actos voluntarios directos que recaen sobre el Parque Viva), no se
puede atribuir responsabilidad alguna a aquella (a la Administración, esto es,
al Ministerio de Salud) por los efectos indirectos (aunque fuesen
perjudiciales) que recaen sobre el periódico La Nación y, concretamente, sobre
sus periodistas.
Entonces, si en la Sala –o en la jurisdicción
contencioso-administrativa, que es donde a mi juicio procedía conocer de esos
actos– se hubiese declarado que los actos son legítimos y no arbitrarios,
materialmente habrían tenido la misma incidencia en la salud financiera del
periódico; pero formalmente no se habría configurado ninguna lesión a la
libertad expresión, tampoco bajo el supuesto del artículo 13.3 de la CADH. Es
decir, los periodistas estarían en la situación vulnerable financieramente en
la que, según sus alegatos, padecen; pero esa situación no sería fruto de una
conducta lesiva sino legítima de la Administración y, por tanto, no habría
lesión amparable de la libertad de expresión[62].
(2) Si los actos son arbitrarios:
consecuencias
Si se constata que los actos impugnados son arbitrarios, y todo bajo el
supuesto de que hay dependencia financiera y de que hay afectación porque se
impide “la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”, entonces los
actos, en principio, se tornarían lesivos de la libertad de expresión de los
periodistas.
Sin embargo, como he explicado en el voto salvado –y me parece que
quedará aún más claro en el epígrafe final sobre las reflexiones respecto del
expediente y la sentencia–, el examen sobre los actos impugnados no corresponde
hacerlo en esta sede. Por tanto, si la declaración de la arbitrariedad de estos
se dio sin los necesarios recaudos procesales, entonces, la declaración de la
lesión de la libertad de expresión por medios indirectos padece del idéntico
vicio procesal.
Pero ¿por qué acabo de señalar que “entonces tales actos, en principio, se tornarían lesivos de
la libertad de expresión de los periodistas”? Porque, desde mi perspectiva,
incluso si los actos fueran arbitrarios no necesariamente se daría una lesión a
la libertad de expresión por vías indirectas. Pero las reflexiones sobre este
punto serán objeto de un epígrafe posterior.
Ahora lo que conviene subrayar es que, como se ha visto, en el presente
caso no se dio una afectación a la libertad de expresión en los términos que lo
señala el artículo 13.3 de la CADH y que, aunque se hubiese dado, esta solo
habría sido amparable si la declaratoria de la arbitrariedad de los actos se
hubiese dado con los recaudos procesales adecuados.
Es oportuno ahora detenerse en la jurisprudencia invocada, tanto por los
recurrentes como por la mayoría de la Sala para sustentar la violación del
artículo 13.3 de la CADH.
D. Consideraciones sobre la jurisprudencia invocada en el expediente
Como se sabe, los recurrentes y la mayoría invocan el artículo 13.3 de
la CADH para afirmar que una orden sanitaria y su oficio conexo dictados sobre
el inmueble del Parque Viva lesionan la libertad de expresión de los
periodistas que laboran en el Periódico La Nación –sea, en otra unidad de
negocio distinta al negocio Parque Viva–. Como parte de sus argumentos invocan
jurisprudencia, tanto de la Corte IDH como de la Sala Constitucional.
Haré de inmediato unas consideraciones al respecto para mostrar que más
bien esas sentencias abonan a mi tesis.
1. La jurisprudencia de la Corte IDH
Desde mi perspectiva, es muy valiosa la jurisprudencia dictada por la
Corte IDH que se trae a colación para aducir que en el presente asunto se
produjo una infracción del artículo 13.3 de la CADH, pero los casos mencionados
no tienen semejanza fáctica con el que se examina en el sub lite. Por eso las rationes en las que se sustentan esas
sentencias no calzan ni pueden ser válidamente invocadas. Además, los
recurrentes invocan algunos casos resueltos por la Corte IDH que, como se verá,
lógicamente la mayoría de la Sala no la incorpora en la sentencia, pues
supondría poner de manifiesto una debilidad en la argumentación. Esto lo paso a
ilustrar de seguido.
En primer término, los recurrentes –pero no la mayoría de la Sala en la
sentencia– citan el caso “Ríos y otros vs. Venezuela”[63], dictada en un contexto de agresión y
amenaza continuada contra periodistas, camarógrafos, fotógrafos y demás
trabajadores de los medios de comunicación social. En dicha resolución la Corte
IDH desarrolla así el contenido del artículo 13.3 de la CADH:
“340. Una
interpretación literal de esta norma [artículo 13.3 de la CADH] permite
considerar que protege en forma específica la comunicación, difusión y
circulación de ideas y opiniones, de modo que queda prohibido el empleo de
“vías o medios indirectos” para restringirlas. La enunciación de medios
restrictivos que hace el artículo 13.3 no
es taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros
medios” o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías. Además, el artículo
13.3 de la Convención impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el
ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo abarca restricciones
gubernamentales indirectas, sino también “controles... particulares” que
produzcan el mismo resultado. Para
que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario
que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta,
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
360. En
cuanto al propósito perseguido por esos oficios, en el sentido de incidir
indirectamente y presionar a los directivos respecto al contenido de la
información difundida, el Tribunal nota que la Comisión y los representantes no
han aportado pruebas o elementos que evidencien que la emisión de los
oficios haya afectado la libertad de
buscar, recibir y difundir información de las presuntas víctimas.
Tampoco han aportado pruebas para desvirtuar el contenido de los oficios,
emitidos con base en una normativa vigente en Venezuela (…).
380. Como ha
sido señalado (supra párr. 340), este
Tribunal estima que para que se configure una violación del artículo 13.3 de la
Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque
sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
381. La
Corte observa que si bien la presencia y manifestaciones de los agentes de la
DISIP o de la Casa Militar en la estación “Los Mecedores”, donde se encontraban
las antenas de transmisión de RCTV, pudieron ser percibidas como amenazas y
provocar en las presuntas víctimas algún efecto amedrentador, el Tribunal no cuenta con prueba suficiente que
demuestre que la amenaza de intervenir la señal del canal se hubiese
materializado en actos concretos que afectaran los derechos de las presuntas
víctimas de recibir y difundir información, en los términos del artículo 13 de
la Convención (…).
394. En
definitiva, no ha sido comprobado ante la Corte que los tres oficios emitidos
por CONATEL relativos al contenido de un programa transmitido por RCTV y las
intervenciones a sus emisiones hayan constituido restricciones indebidas e
indirectas al derecho de las presuntas víctimas a buscar, recibir y difundir
información, que constituyeran violación del artículo 13.1 y 13.3 de la
Convención Americana, en perjuicio de aquéllas” (el destacado no es del
original).
De lo transcrito es oportuno resaltar lo siguiente: “para que se configure una violación al artículo 13.3
de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente,
aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”. Es decir, que el mecanismo indirecto empleado por las
autoridades tenga un efecto directo sobre
la libertad de expresión y la libre circulación de ideas y opiniones. La Corte
IDH declaró que no quedó establecido que el Estado hubiera violado el derecho a
buscar, recibir y difundir información, en los términos del artículo 13.3 de la
CADH. Seguramente, por haberse rechazado la infracción a dicho numeral, la
mayoría de la Sala no invocó esta sentencia como apoyo de su decisión[64]. Sin embargo, considero que la ratio señalada es sumamente
importante, y en lo sucesivo se repite en los votos posteriores sobre el
particular, manteniéndose incólume la condición advertida: “que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque
sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
En segundo lugar, la sentencia de la mayoría se apoya en lo dispuesto en
el “Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”[65]. En esta resolución, la Corte IDH sí
declaró una infracción al artículo 13.3 de la CADH, pues constató que a través
de presiones indirectas ejercidas contra el señor Baruch Ivcher Bronstein –dejar
sin efecto legal el título de nacionalidad peruana, sin el cual no podía
continuar como propietario de una empresa concesionaria de canal televisivo en
el Perú– se lesionó su libertad de expresión. En ese caso, al declarar la
violación de esa norma, indicó:
“162. En el
contexto de los hechos señalados, esta Corte observa que la resolución que dejó
sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un medio
indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los
periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del Canal
2 de la televisión peruana.
163. Al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y
excluir a los periodistas del programa Contrapunto, el Estado no sólo
restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones,
sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir
información, limitando así su libertad para ejercer opciones políticas y
desarrollarse plenamente en una sociedad democrática.
164. Por
todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la
libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.3 de la Convención,
en perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein” (el destacado no es del original).
Así, en dicha sentencia se determinó que –como consecuencia de la línea
editorial asumida por el Canal 2– el señor Ivcher fue objeto de acciones
intimidatorias de diverso tipo, que culminaron en restricciones concretas sobre
la libertad de expresión: se le suspendió en el ejercicio de los derechos como
accionista mayoritario y presidente de la compañía televisiva, y se le revocó
su nombramiento como director de esta; y, por lo tanto, se le restringió la
circulación de ideas que el amparado promovía. Es decir, se constató una
restricción cierta al derecho a circular noticias, ideas y opiniones.
La mayoría de esta la Sala luego alude al caso “Ricardo Canese vs.
Paraguay”[66]. En dicha resolución, la Corte IDH
tuteló en genérico el artículo 13 de la CADH, declarando lo siguiente:
“[E]l Estado
violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con
el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Ricardo Nicolás Canese
Krivoshein”.
El marco fáctico de ese caso evidencia que se causó una lesión cierta a
la posibilidad del señor Canese de ejercer su libertad de expresión. Esto por
cuanto se constató que, luego de sus manifestaciones en el contexto de un
proceso electoral, fue sometido a un proceso penal y a restricciones a su
libertad de tránsito. En síntesis, la Corte IDH concluyó lo siguiente:
“[E]l
Tribunal considera que, en este caso, el proceso penal, la consecuente condena
impuesta al señor Canese durante más de ocho años y las restricciones para
salir del país durante ocho años y casi cuatro meses constituyeron medios
indirectos de restricción a la libertad de pensamiento y de expresión del señor
Canese”.
En relación con este caso, se debe decir que hubo consecuencias directas
sobre la persona emisora de las manifestaciones, quien, en virtud de estas se
vio castigado penalmente con restricciones a su libre tránsito[67].
Seguidamente, corresponde aquí hacer referencia al caso “Perozo y otros
vs. Venezuela”[68] que también fue invocado por los
recurrentes, pero no por la mayoría de la Sala. Dicha sentencia versa sobre una
situación política convulsa y un contexto de “amenazas [y agresiones] a
comunicadores sociales”. La Corte IDH amparó la situación de los comunicadores
a tenor del artículo 13.1, pero no del artículo 13.3, ambos de la CADH, en los
siguientes términos:
“El
ejercicio efectivo de la libertad de expresión implica la existencia de
condiciones y prácticas sociales que lo favorezcan. Es posible que esa libertad
se vea ilegítimamente restringida por actos normativos o administrativos del
Estado o por condiciones de facto que coloquen, directa o indirectamente, en
situación de riesgo o mayor vulnerabilidad a quienes la ejerzan o intenten
ejercerla, por actos u omisiones de agentes estatales o de particulares. En el
marco de sus obligaciones de garantía de los derechos reconocidos en la
Convención, el Estado debe abstenerse de actuar de manera tal que propicie,
estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad y ha de adoptar, cuando sea
pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir o proteger los
derechos de quienes se encuentren en tal situación, así como, en su caso,
investigar hechos que los perjudiquen (…).
367. (…) Una
interpretación literal de esta norma [artículo 13.3 de la CADH] permite
considerar que protege en forma específica la comunicación, difusión y
circulación de ideas y opiniones, de modo que queda prohibido el empleo de
“vías o medios indirectos” para restringirlas. La enunciación de medios
restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar
“cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías.
Además, el artículo 13.3 de la Convención impone al Estado obligaciones de
garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo
abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también “controles...
particulares” que produzcan el mismo resultado.
368. Este
Tribunal estima que para que se
configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la
vía o el medio restrinja efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
369. Las
declaraciones señaladas, examinadas en el contexto en que se produjeron,
contienen opiniones sobre la supuesta actuación o participación de Globovisión,
o de personas vinculadas a éste, en eventos desarrollados bajo circunstancias
de alta polarización política y conflictividad social en Venezuela, lo cual se
halla fuera del objeto del presente caso (supra párrs. 72 a 74).
Independientemente de la situación o motivación que generó esas
declaraciones, en un Estado de
derecho las situaciones conflictivas deben abordarse a través de las vías
establecidas en el ordenamiento jurídico interno y conforme a los estándares
internacionales aplicables. En el contexto de vulnerabilidad
enfrentado por las presuntas víctimas, ciertas expresiones contenidas en las
declaraciones sub examine pudieron
ser percibidas como amenazas y provocar un efecto amedrentador, e incluso
autocensura, en aquéllas, por su relación con el medio de comunicación
aludido. Sin embargo, el Tribunal
considera que, en consideración de los criterios señalados en el párrafo
anterior, esos otros efectos de tales pronunciamientos ya fueron analizados
supra, bajo el artículo 13.1 de la Convención, en relación con
el artículo 1.1 de la misma” (el destacado no es del original).
Luego de la lectura de tal pasaje, se comprende por qué la mayoría no
hizo alusión a esa sentencia de la Corte IDH. Conviene destacar la ratio de la Corte, en el sentido de
que para que se configure una violación al artículo 13.3 de la CADH es
necesario que la vía o el medio restrinja
efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones. Esto, como es público y notorio, no ha
sucedido en el presente caso, pues, luego del dictado de los actos
administrativos, los periodistas han podido manifestar sin dificultad alguna
sus ideas y opiniones, y la imposibilidad o dificultad cierta de hacerlo en el
futuro –debido a la existencia de tales actos– no fueron debidamente
acreditadas.
Finalmente, es preciso hacer referencia al “Caso Granier y otros (Radio
Caracas Televisión) vs. Venezuela[69], que sí fue invocado por los
recurrentes y la mayoría de la Sala, en el cual se declaró la violación a la
libertad de expresión por medios indirectos. Se enmarca dentro de la crisis
política y social ocurrida en Venezuela, en la que “desde el año 2002 funcionarios
del Estado venezolano, entre ellos el Presidente Chávez, realizaron distintas
declaraciones respecto a que no serían renovadas las concesiones a algunos
medios privados de comunicación social en Venezuela y luego “a partir de
diciembre de 2006, funcionarios del Estado pasaron a anunciar la decisión
oficial de no renovar la concesión de RCTV”. En esa sentencia se realizaron las
siguientes consideraciones de interés:
“1.3.
Restricciones indirectas – alcances del artículo 13.3 de la Convención
161.
(…) Este Tribunal considera que el
alcance del artículo 13.3 de la Convención debe ser el resultado de una lectura
conjunta con el artículo 13.1 de la Convención, en el sentido que una
interpretación amplia de esta norma permite considerar que protege en forma
específica la comunicación, difusión y circulación de ideas y opiniones, de
modo que queda prohibido el empleo de “vías o medios indirectos” para
restringirlas.
162. Al
respecto, la Corte señala que lo que busca este inciso es ejemplificar formas
más sutiles de restricción al derecho a la libertad de expresión por parte de
autoridades estatales o particulares. En efecto, este Tribunal ha tenido la
oportunidad de declarar en casos anteriores la restricción indirecta producida,
por ejemplo, mediante una decisión que dejó “sin efecto legal el título de
nacionalidad” del accionista mayoritario de un canal de televisión” o por “el
proceso penal, la consecuente condena impuesta […] durante más de ocho años y
las restricciones para salir del país durante ocho años” en contra de un
candidato presidencial.
163. Por
otra parte, la enunciación de medios
restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar
“cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivados de nuevas
tecnologías. En este sentido, el artículo 13 de la Declaración
de Principios sobre la Libertad de Expresión indica otros ejemplos de medios o
vías indirectas, al manifestar que “[l]a utilización del poder del Estado y los
recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la
asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos
oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros,
con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas
informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente
prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a
realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas
dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión”. Igualmente, el perito García
Belaunde durante la audiencia pública hizo referencia a otras posibles formas
de restricción indirecta relacionadas con: i) “la publicidad, [ya que] los
Estados son importantes agentes de publicidad y […] dar mucha publicidad o
quitarla puede ser importante y, dado el caso, puede haber una especie de
asfixia para los medios que básicamente viven de la publicidad”, o ii) “la
tributación [cuando se dan] casos [en] que [las] empresas […] han sido cargadas
tributariamente” con el fin de generar molestias o enviar mensajes al medio de
comunicación” (el destacado no es del original).
Hasta aquí lo más relevante de ese pasaje es que la Corte IDH afirma que
las restricciones de la libertad de expresión por vías indirectas son más
sutiles, luego hace alusión a su propia jurisprudencia y subraya que la
enumeración de estas que contiene el artículo 13.3 de la CADH no es taxativa y,
finalmente, menciona otros posibles ejemplos, incluidos los que mencionó el
perito. Al respecto, téngase presente que esas medidas –publicidad y tributos–
recaen directamente sobre esos medios de comunicación. Después señala:
“164. Asimismo, la Corte recuerda que para que se
configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la
vía o el medio restrinjan efectivamente, en forma indirecta, la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones. Además, la Corte
reitera que el artículo 13.3 de la Convención impone al Estado obligaciones de
garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo
abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también controles particulares
que produzcan el mismo resultado. Al
respecto, la Corte resalta que la restricción indirecta puede llegar a generar
un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen el
derecho a la libertad de expresión, lo que, a su vez, impide el debate público
sobre temas de interés de la sociedad” (el destacado no es del
original).
Como se puede observar, este párrafo es especialmente significativo
porque reitera que para que se configure la violación de dicha norma la vía o
medio indirecto debe restringir efectivamente
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. En otros
términos, para que una conducta se tenga como medio indirecto de restricción
debe darse tal restricción. Si el efecto restrictivo no se da, el medio que se
aduce como restrictivo no es tal, justamente porque le falta una condición
esencial, la de incidir efectivamente en la libertad de expresión, esto es, en
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Esto que parece una
obviedad es precisamente lo que lleva a concluir que aquí en el presente caso
no se ha dado la alegada violación del artículo 13.3 de la CADH.
En ese mismo pasaje se dice que tal restricción puede manifestarse de
varias maneras: puede tener un efecto disuasivo,
atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen el derecho a la libertad
de expresión, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés
de la sociedad. Y es un hecho público y notorio que los
periodistas recurrentes, luego del dictado de la orden sanitaria y el oficio
conexo, han seguido realizando su labor según su propio criterio y posición,
como procede en una sociedad democrática. Además, no mostraron fehacientemente
–ni siquiera de manera indiciaria– que, debido a esos actos administrativos
impugnados, en el futuro no podrían seguir haciéndolo.
En esa sentencia, después de referirse al contenido e importancia de la
libertad de expresión en una sociedad democrática, la Corte IDH afirma:
“171.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, la Corte recalca la necesidad de
que los Estados regulen de manera clara y precisa los procesos que versen sobre
el otorgamiento o renovación de concesiones o licencias relacionadas con la
actividad de radiodifusión, mediante criterios objetivos que eviten la
arbitrariedad. Específicamente, es preciso que se establezcan las salvaguardas
o garantías generales de debido proceso, que cada Estado determine como
necesarias en estos procesos a la luz de la Convención Americana, con la
finalidad de evitar el abuso de controles oficiales y la generación de posibles
restricciones indirectas (…).
189. Ahora
bien, tanto la Comisión Interamericana como los representantes han aseverado
que esta no era la finalidad real, por cuanto habría pruebas que demostrarían
que existía una intención de castigar a RCTV por la línea editorial crítica
contra el Gobierno. Al respecto, en el presente caso, la Corte considera
necesario, tener en cuenta que el motivo o propósito de un determinado acto de
las autoridades estatales cobra relevancia para el análisis jurídico de un
caso, por cuanto una motivación o un propósito distinto al de la norma que
otorga las potestades a la autoridad estatal para actuar, puede llegar a
demostrar si la acción puede ser considerada como actuación arbitraria o una
desviación de poder. Con relación a ello, el Tribunal toma como punto de
partida que las actuaciones de las autoridades estatales están cubiertas por
una presunción de comportamiento conforme a derecho. Y por ello una actuación
irregular por parte de las autoridades estatales tiene que aparecer probada, a
fin de desvirtuar dicha presunción de buena fe. Para lo anterior, la Corte
procederá a: a) realizar un recuento de la prueba obrante en el expediente
sobre la alegada finalidad no declarada, y b) examinar dicha prueba”.
Es decir, admite que corresponde hacer un examen para determinar si hubo
o no desviación de poder, y para ello estima que es ineludible analizar la
prueba[70]. Sobre el particular, la Corte IDH
señala:
“197. La
Corte concluye entonces, como lo ha hecho en otros casos, que los hechos del
presente caso implicaron una desviación de poder, ya que se hizo uso de una
facultad permitida del Estado con el objetivo de alinear editorialmente al
medio de comunicación con el gobierno. La anterior afirmación se deriva a
partir de las dos conclusiones principales a las cuales puede arribar este
Tribunal a partir de lo descrito anteriormente, a saber, que la decisión se
encontraba tomada con anterioridad y que se fundaba en las molestias generadas
por la línea editorial de RCTV, sumado al contexto sobre el “deterioro a la
protección a la libertad de expresión” que fue probado en el presente caso
(supra párr. 61).
198.
Asimismo, este Tribunal considera necesario resaltar que la desviación de poder
aquí declarada tuvo un impacto en el
ejercicio de la libertad de expresión, no sólo en los
trabajadores y directivos de RCTV, sino además en la dimensión social de dicho
derecho (supra párr. 136), es decir, en la ciudadanía que se vio privada de
tener acceso a la línea editorial que RCTV representaba. En efecto, la finalidad real buscaba acallar voces
críticas al gobierno, las cuales se constituyen junto con el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, en las demandas propias de un debate
democrático que, justamente, el derecho a la libertad de expresión busca
proteger. Se encuentra probado, en consecuencia, que en el presente caso se configuró una restricción
indirecta al ejercicio del derecho a la libertad de
expresión producida por
la utilización de medios encaminados a impedir la comunicación y
circulación de la ideas y opiniones, al decidir el Estado que se reservaría la
porción del espectro y, por tanto, impedir la participación en los
procedimientos administrativos para la adjudicación de los títulos o la
renovación de la concesión a un medio que expresaba voces críticas contra el
gobierno, razón por la cual el Tribunal declara la vulneración
del artículo 13.1 y 13.3 en relación con el artículo 1.1 de la Convención
Americana en perjuicio Marcel Granier, Peter Bottome, Jaime Nestares, Inés
Bacalao, Eladio Lárez, Eduardo Sapene, Daniela Bergami, Miguel Ángel Rodríguez,
Soraya Castellano, María Arriaga y Larissa Patiño” (el destacado no es del
original).
De lo subrayado se desprende con claridad que hubo una conducta
encaminada a impedir la libertad de expresión a partir de la decisión estatal
de no renovar la concesión a un medio periodístico que lucía contrario a los
intereses del gobierno. Se trata, como se destacó, de una medida que “tuvo un
impacto en el ejercicio de la libertad de expresión”. Además, debe ponerse de
relieve un dato en extremo relevante: que esa medida recayó directamente sobre
la empresa de comunicación.
Vale la pena hacer una recapitulación de las sentencias en las que la
Corte IDH sí declaró la violación del artículo 13.3 de la CADH: En el caso
“Ivcher Bronstein vs. Perú” se constató la privación arbitraria del título de
nacionalidad por parte del Estado peruano al señor Ivcher Bronstein, con el
objeto de privarlo del control editorial del canal de televisión que dirigía,
por cuanto la legislación peruana vigente en el año de 1997 disponía que, para
ser propietario de empresas concesionarias de canales televisivos en el Perú,
se requería gozar de la nacionalidad peruana. En el caso “Ricardo Canese vs.
Paraguay” se examinó la condena y las restricciones para salir del país,
impuestas al ingeniero Ricardo Canese como consecuencia de manifestaciones
hechas mientras era candidato presidencial; y, producto del proceso penal en su
contra, el señor Canese fue sometido a una restricción permanente para salir
del país que, en criterio de la Corte IDH, no cumplió los requisitos de
legalidad, necesidad y proporcionalidad, exigidos en una sociedad democrática.
Finalmente, el caso “Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela”
no se renovó la concesión a RCTV y el cese de la transmisión correspondiente.
Las líneas de la Corte IDH son reiterativas en el sentido de que “para que se configure una violación al artículo 13.3
de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente,
en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
En definitiva, lo que se procura es evitar que existan o se generen obstáculos
al libre flujo informativo o de opinión. Por lo tanto, si no se demuestra que
se impidió esta libre circulación, entonces, no se configura la lesión al
artículo 13.3 de la CADH. Además, todos
los casos tienen otro denominador común: se trata de medidas que recayeron
directamente en la persona o en el medio de comunicación. La
lógica de esa norma es que son lesivas las conductas que de forma indirecta
causan una lesión directa a la libertad de expresión.
En el sub lite, por el
contrario, no se logró demostrar cuál ha sido el impacto que el dictado de una
orden sanitaria y su oficio conexo que recaen sobre un inmueble de otra unidad
de negocio ajena al periódico haya tenido en la libertad de expresión de los
recurrentes. En otras palabras, no se ha cumplido lo que la Corte IDH exige que
para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención: que la
vía o el medio indirecto restrinja, efectivamente,
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Resalto la palabra
efectivamente, esto es, que en efecto o verdaderamente, se restrinja la
circulación de ideas y opiniones. En otras palabras, las rationes de las sentencias de la Corte
IDH no pueden invocarse en el presente caso, pues el marco fáctico que se tiene
por probado lo impide, porque no hay una constatación de que los actos
administrativos que se acusan de arbitrarios (la orden sanitaria y el oficio
conexo) hayan impactado, efectivamente, en la libertad de expresión de los
recurrentes.
En síntesis, las sentencias de la Corte IDH que aquí se acaban de
analizar (que fueron las invocadas por los recurrentes y/o por la mayoría de la
Sala) permiten concluir que se declaró la violación del artículo 13.3 de la
CADH solo cuando las vías o medios indirectos tuvieron una incidencia directa
en el ejercicio de la libertad de expresión. Al sub lite, por el contrario, no se le puede aplicar
válidamente dicha jurisprudencia para fundamentar la estimatoria del recurso,
pues se trata de unos actos que tienen una incidencia directa en la unidad de
negocio que pertenece también al grupo dueño del periódico, pero de los que no
se demostró que hubiese tenido impacto directo sobre el ejercicio de la
libertad de expresión de los recurrentes.
2. La jurisprudencia de la Sala Constitucional
Corresponde ahora examinar la jurisprudencia constitucional que la
mayoría de la Sala invoca para mostrar que en el presente asunto se sigue la
línea de esas sentencias en las que se acreditó que, a través de medios indirectos, se
causó una lesión directa a la libertad de expresión.
El primer caso que la mayoría trae a colación se refiere a un recurso en
el que se examinó el proceder de un diputado de la República, que envió cartas
a instituciones públicas con el aparente propósito de solicitar que se le
retirara la publicidad al medio de comunicación. El recurrente alegó que esto
debía ser considerado como tráfico de influencias, abuso de poder y censura
previa. Se constató la existencia de las notas dirigidas a las instituciones
públicas con las siguientes afirmaciones: “les insto a valorar como una
responsable medida cautelar, la posibilidad de sacar del aire la publicidad
institucional que pagan en este programa radial, mientras resolvemos en los
tribunales la querella que estamos por incoar”. Al resolver, esta Sala recogió
la ratio de las
sentencias de la Corte IDH y concluyó:
“En este
sentido, la censura puede ser directa –por ejemplo, la prohibición directa de
cierta publicación- o indirecta (también denominada soft censorship, censura sutil, velada)
–por ejemplo, la utilización de diversos medios para intimidar y de ese modo
evitar una publicación–. La Convención prevé una lista no taxativa de casos de
censura por medios indirectos (controles de papel, de frecuencias, etc.) y
concluye con la regla general, que sería '…o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones'
(…).
La excitativa enviada a las instituciones públicas con el fin de que
ellas retiraran la publicidad del programa de radio del amparado, se enmarca
dentro de los casos de censura indirecta a la libertad de expresión por varias
razones.
Primeramente,
la publicidad provee el principal soporte financiero que permite la transmisión
de los programas radiales y, a la postre, el sustento económico de las personas
que trabajan en dicho programa. Es evidente que si se limita el ingreso
económico del programa, también se llega a perjudicarlo o –inclusive–
eliminarlo, todo en detrimento tanto de la libertad de expresión como de la de
información. La situación descrita resulta incluso más grave cuando se trata
medios de comunicación pequeños, como periódicos locales o pequeñas estaciones
de radio, cuya estabilidad financiera puede llegar a depender en gran medida de
la publicidad estatal”.
Nótese que la mencionada publicidad era la que se daba a conocer en el
medio de comunicación recurrente. Se trataba de un ingreso económico derivado
del funcionamiento del programa, no de la actividad propia de una unidad de
negocio ajena a este.
La sentencia continúa:
“En segundo
lugar, un diputado de la República no es un ciudadano cualquiera, sino que
ostenta un poder político particular debido a su incidencia en la aprobación de
proyectos de ley, respecto de los cuales existe cantidad de intereses tanto
privados como públicos. Ergo, una recomendación o retiro de publicidad de un
programa radial, emitido por un funcionario en una particular posición de poder
político y teniendo como leitmotiv su disconformidad con las críticas contra él
difundidas por determinado medio de comunicación, constituye una forma velada
de intimidación que no solo afecta al programa radial directamente aludido,
sino que además envía un mensaje intimidante al resto de medios fomentando un
ambiente hostil a las libertades de expresión e información esenciales en un
sistema democrático. En el sub
iudice, tal amenaza incluso pasó a tener efectos concretos, en la
medida que, según la prueba aportada por el accionante, la pauta publicitaria
del ICAA, programada para el periodo del 15 de octubre al 15 de noviembre de
2014, fue suspendida mientras se respondía el oficio del recurrido (…).
En ese
sentido, el envío de una nota a los patrocinadores del programa indicando que
consideren retirar su patrocinio por el contenido negativo del mismo contra su
imagen, constituyó una censura indirecta –en los términos señalados en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana supra citada-, al programa radial
“Rompiendo El Silencio”. En la valoración que se hace tiene un peso específico
el hecho de que el recurrido ostenta una posición de poder político por su
cargo de Diputado de la República, y que efectivamente su misiva causó un efecto negativo más allá de
un simple reclamo, al haberse acreditado en autos que produjo efectos sobre
uno de los patrocinadores, quien suspendió temporalmente la
publicidad (ICAA). Consecuentemente, se declara con lugar dicho
extremo” (sentencia 2015-1782; el subrayado es del original; el subrayado con
negrita no es del original).
Si se examina con detenimiento dicha resolución, se aprecia que la
mayoría de la Sala que declaró con lugar el recurso hizo énfasis en el hecho de
que la amenaza tuvo efectos concretos, puesto que una pauta publicitaria
prevista para el programa del amparado fue suspendida. De modo que la conducta
del legislador recurrido tuvo una incidencia directa sobre los ingresos y la
publicidad del programa radial. Ahora bien, en el voto de minoría se consignó
lo siguiente:
“La única
circunstancia fáctica, a partir de la cual la mayoría de este Tribunal estimó
que se produjo una censura, es que el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados suspendió la pauta del 15 de octubre al 15 de noviembre de
2014, a la espera de la respuesta que se le ofrecería al co-recurrido Oscar
López, cuando lo cierto del caso es
que el programa radial siguió en el aire y difundiéndose, por cuanto,
contaba con otros patrocinadores. En todo caso, la Directora de
Comunicación de esa entidad pública informó que la pauta se reinició el 1° de
noviembre de 2014. Estimo que tales circunstancias fácticas son absoluta y
rotundamente insuficientes para tener por acreditada una censura directa o
indirecta que, como se apuntó, nunca se dio. Debe tomarse en consideración
que para acoger o estimar un proceso
de amparo, de acuerdo con el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, debe existir una violación o amenaza de violación del derecho
fundamental invocado, lo que no sucedió en el sub-lite.
Adicionalmente, es menester apuntar que la censura previa, tiene su origen en
conductas activas u omisivas de los poderes públicos que despliegan algún tipo
de control o dejan de hacerlo para
impedir la difusión de ideas, pensamientos, opiniones, lo que no
sucedió en el sub-lite. Lo anteriormente
apuntado queda patente, a manera de ejemplo, en dos casos emblemáticos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia, que son los casos ʻLa
última tentación de Cristo vs. Chile' e ʻIvcher Bronstein vs. Perú' en los
que, respectivamente, la producción cinematográfica no se pudo exhibir entre
1988 y 2003, por resolución administrativa sustentada en una norma
constitucional y se revocó, por decisión administrativa, la ciudadanía peruana
del dueño de un canal televisivo que difundía un programa de críticas en contra
del gobierno, por lo que dejó de transmitirse. En definitiva, no nos
enfrentamos a ninguna supresión ilegítima, radical o no, de la libertad de
expresión. Tampoco, resulta posible inferir, a partir de la circunstancia
fáctica apuntada, un control o medio ilegítimo de censura indirecto o velado de
carácter idóneo” (voto salvado del magistrado Jinesta Lobo a la sentencia
2015-1782; el destacado no es del original).
Esa postura disidente se acerca más a la jurisprudencia de la Corte IDH,
en el sentido de que sostiene que para que exista una lesión al artículo 13.3
de la CADH se requiere una afectación directa y cierta en la libertad de
difusión de ideas, pensamientos y opiniones. Pero, en todo caso, sí que cumple
con otra de las condiciones de esa jurisprudencia: que la conducta recae
directamente sobre el recurrente.
En segundo término, en el presente asunto la mayoría de la Sala invocó
la sentencia de un recurso en el que se cuestionó que el Banco Nacional
paulatinamente fue reduciendo la pauta publicitaria en el periódico La Nación.
En el hecho probado e) de dicha sentencia se consignó como debidamente
demostrado lo siguiente:
“e) En el
primer semestre del año 2016, el Banco Nacional de Costa Rica dispuso la
reducción paulatina de la pauta publicitaria en las páginas del Diario La
Nación. De los $732.402,54 dólares estadounidenses invertidos en el 2014 y los
$696.373,73 dólares estadounidenses invertidos en el año 2015, en el período
citado del año 2016 se pasó a una pauta publicitaria de $123.347,47 dólares
estadounidenses (ver documentación e informe rendido bajo juramento)”
(sentencia 2016-15220).
Al respecto, luego de acreditados tales hechos, se realizaron las
siguientes consideraciones:
“En
conclusión, sobre este tema debe tenerse por demostrado que aun cuando pudieran
existir razones técnicas u objetivas que apuntaban a una disminución de las
pautas publicitarias del Banco al Periódico La Nación, lo cierto es que estas
razones no fueron tomadas en cuenta para disponer, como en efecto se hizo, una
pausa en la publicidad contratada a dicho medio de comunicación, a partir de la
publicación de las primeras noticias a finales de febrero, y en particular,
durante los meses de junio y julio, las cuales queda acreditado se dieron con
el fin de ʻlograr un cambio en la actitud' del Periódico La Nación,
respecto de la manera en que se venían abordando los temas relacionados con el
Banco Nacional desde hacía varios meses.- En síntesis, se logra acreditar en el caso, como se dirá, que se ha
producido una censura indirecta de parte de un funcionario público a un medio
de comunicación, como reacción a su línea editorial, con el
único propósito de ʻmotivar' un cambio, es decir, manipular al medio para
acercarlo a sus propósitos, ya fuera conseguir una cita con uno de los dueños
del medio, o un mayor espacio sobre la versión del Banco frente a los
cuestionamientos hechos. Todo lo cual sin duda, resulta lesivo del artículo
13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 28 y 29 de la
Constitución Política (…).
El problema
en este caso surge más bien cuando las empresas públicas se separan de ese
cauce para gestionar su pauta publicitaria de acuerdo con finalidades ajenas a
razones objetivas y técnicas, e incompatibles con marco constitucional de
derechos fundamentales. Es en ese punto donde la participación de esta Sala
adquiere plena justificación y ello es lo que se busca confirmar o descartar a
través de este recurso de amparo (…).
Resulta
constitucionalmente reprochable que el Gerente General de un Banco púbico, es
decir, un funcionario público, haya emitido una orden de retiro de una pauta
publicitaria a un determinado diario escrito, sin un fundamento objetivo y
técnico válido, sino en razón de su disconformidad, con la forma en que se
elaboraban las noticias y reportajes emitidos respecto de las actividades y
situación de la entidad bancaria que representa. El Tribunal entiende que lo
anterior constituye una censura indirecta, una forma clara de intentar influir
en los contenidos informativos del medio de comunicación, y además envía un
mensaje intimidante al resto de medios que fomenta un ambiente hostil a las
libertades de expresión e información esenciales en un sistema democrático (…).
Eso es precisamente lo que ha quedado demostrado en este amparo, que el
retiro de la publicidad durante el primer semestre del año 2016, pero en
particular de los meses posteriores a las publicaciones de finales de febrero,
se dio en un contexto de confrontación con el medio, donde se logra comprobar que la
estrategia no obedeció a criterios objetivos, sino que se dio, en palabras del
propio gerente, con el fin de ʻmotivar' al diario a cambiar su línea
editorial y enfoque noticioso, en vez de utilizar los mecanismos legales,
existentes como el derecho de rectificación y respuesta si se estimaba que se
trataba de informaciones inexactas o agraviantes” (sentencia 2016-15220; el destacado no es del original).
En el caso aludido hay conductas que impactan directamente al medio de
comunicación. En efecto, se demostró que hubo una intención manifiesta de
reducir la pauta publicitaria, que es una de las fuentes de ingresos que
sostienen al periódico amparado. Aquí cabe destacar que es cierto que la Sala
tuteló propiamente los ingresos que recibe el medio de comunicación por
concepto de publicidad, pero también lo es que esa tutela no alcanza a proteger cualesquiera actividades comerciales de
los dueños del medio de comunicación, por el hecho mismo de que también
pertenecen a ellos.
La mayoría de la Sala en el presente asunto también refiere un caso en
el que la parte recurrente adujo que se realizó la entrevista denominada “La
violencia doméstica contra el hombre” en el programa “Café Nacional” de la
empresa pública Radio Nacional de Costa Rica y que, con posterioridad, el
director de Radio Nacional publicó un artículo titulado “Amarga vergüenza”, en
el que advirtió que censuraría de previo el tema de la agresión hacia los
hombres e impediría que se volviere a hablar de eso en Radio Nacional. Ello
implicó que la entrevista fuera borrada por completo del portal de Internet del
Sistema Nacional de Radio y Televisión (Sinart) y de la página de Facebook. En dicha sentencia se dijo lo
siguiente:
“En
aplicación de lo anterior al sub-lite,
la Sala advierte suficientes elementos para concluir que las declaraciones de
los amparados fueron censurados y, con ello, se lesionaron sus derechos
fundamentales. Tal conclusión se desprende de las manifestaciones expresas del
Director de Radio Nacional al señalar, que la repetición de entrevistas como la
de los tutelados ʻpor supuesto no va a
suceder', y que él 'jamás hubiera
permitido que esta entrevista saliera al aire...', pero ʻ...una situación como esta no volverá a
pasar...'. La Sala observa que la parte recurrida advierte con
absoluta claridad la censura que existirá ante futuras entrevistas como la
cuestionada y el arrepentimiento por no haber censurado la efectuada. Para este
Tribunal, no existe duda de que las expresiones transcritas constituyen una
censura, especialmente por provenir del director del medio que sirvió para la
transmisión de la entrevista de marras” (sentencia 2018-8396).
De lo reseñado tampoco hay duda de que existió una finalidad explícita a
suprimir los contenidos que el amparado pretendía dar a conocer, por lo que se
justifica la tutela a su libertad de expresión. Además, más bien parece ser un
ejemplo lesiones por amenaza de censura y por censura posterior, realizadas por
medios directos, por lo que es un tanto debatible que la norma que proceda
aplicar a ese caso sea el artículo 13.3 de la CADH. Pero, de nuevo, nótese que los actos arbitrarios
recaen directamente sobre quien comunica.
Luego, la mayoría de la Sala se refiere a otra sentencia que declaró una
intromisión de parte de la Prodhab en la libertad de expresión del medio
amparado, pues dicha agencia había dispuesto que se eliminara la imagen de una
persona en un hecho noticioso concreto que, en criterio de la Sala, era de
interés público y justificaba el uso de la imagen de esa persona investigada.
En lo conducente, se resolvió lo siguiente:
“En este
sentido, la censura de la libertad de prensa puede ser directa –por ejemplo, la
prohibición directa de cierta publicación– o indirecta (también
denominada soft censorship,
censura sutil, velada) –por ejemplo, la utilización de diversos medios para
intimidar y de ese modo evitar una publicación–. La Convención prevé una lista
no taxativa de casos de censura por medios indirectos (controles de papel, de
frecuencias, etc.) y concluye con la regla general, que sería ʻ…o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones' (2015-1782).
Considera la
Sala que el ejercicio de las competencias de la Prodhab para fines de la Ley de
Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus datos personales, no
puede ser utilizada como un censor del ejercicio legítimo de la libertad de
prensa, porque ello sería, una censura indirecta, en control del Estado, de un
derecho toral, esencial, para el sostenimiento del régimen democrático.
En ese
sentido, estima la Sala que si el uso de la imagen (fotografía de la página del
pasaporte) como en este caso, se da dentro de un contexto de un hecho noticioso
de interés público, insertada en un documento público, relacionado directamente
con el contenido de la noticia, –puesto que se trata de un tema migratorio
fronterizo–, cuya utilización, además, no denigra ni afecta la imagen de su
titular, no es válido, separar o descontextualizar esa imagen de su noticia, ni
mucho menos pretender eliminarla, porque forma parte integral de ésta”
(sentencia 2020-10961).
La estimatoria de dicho recurso de amparo se justifica precisamente en
que hubo una restricción directa al medio de comunicación y, por tal motivo,
concurrí con el voto unánime del asunto. Adviértase
que aquí también el acto arbitrario recayó directamente sobre el periódico.
La mayoría de la Sala además invoca otra sentencia que también suscribí.
En dicho asunto se constató que hubo manifestaciones o instrucciones de la
entonces presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, dirigidas a servidores de dicha institución, para que no se
brindaran declaraciones a dos medios de comunicación concretos. De forma
sintética la Sala concluyó lo siguiente:
“En cuanto
al punto, el Tribunal estima que en el sub
examine existen indicios suficientes de que la presidenta
ejecutiva del ICAA dijo la frase antes transcrita, lo cual, a todas luces,
constituye una afectación a los derechos constitucionales a la libertad de
pensamiento y expresión, de prensa y a la igualdad, todo esto en relación con
los principios constitucionales democrático, de rendición de cuentas y de
transparencia en la gestión pública, en virtud de que se trata de una especie
de censura velada, dado que el
resultado práctico de tal llamado es evitar que los medios de comunicación
perjudicados tuviesen acceso a información pública” (sentencia
2020-016167; el destacado no es del original).
De esa cita se desprende una incidencia directa en relación con los medios de comunicación.
Esto es, que se instó a los servidores de la institución aludida a abstenerse
de “alimentar” o brindar información a dos periódicos concretos.
La mayoría de la Sala también cita lo resuelto recientemente en la
sentencia 2022-23107, en la que también concurrí, mediante la cual se puso en
conocimiento de este Tribunal un supuesto comunicado que la entonces ministra
de Comunicación, Patricia Navarro Molina, les remitió por WhatsApp a todos los ministros y
presidentes ejecutivos del Gobierno. Se adujo que, en la referida comunicación,
la ministra instruía a todos los jerarcas a suspender, con carácter de
urgencia, todo tipo de publicidad estatal a los medios Amelia Rueda, La Nación,
CRHoy y Canal 7. Asimismo, que ahí mismo se les instaba “con carácter de
urgencia a no participar en entrevistas en Hablando Claro y Amelia Rueda”. No
obstante, dicho recurso fue desestimado en cuanto a tal extremo, dado que esta
Sala no pudo tener por demostrado que se hubiera girado la orden o directriz
que cuestionaba la recurrente. Sin embargo, como marco considerativo, se invocó
la sentencia 2015-1782, sobre la que ya se hizo referencia al inicio de este
acápite.
Por último, cabe apuntar que, aunque no fue invocado por la mayoría, es
pertinente hacer referencia a la reciente sentencia dictada el 30 de setiembre
de 2022, cuya parte dispositiva fue adoptada en los siguientes términos:
“Se declara
parcialmente con lugar el recurso. En consecuencia, se anula parcialmente el oficio N°MS-DM-6218-2022 del
22 de julio de 2022, en cuanto a la prohibición en brindar declaraciones o
información sin antes contar con la aprobación respectiva de los jerarcas
del Ministerio de Salud. Se mantiene incólume dicho oficio, en
cuanto a la gestión de consultas mediante un correo institucional (vocería
institucional). Se advierte a las autoridades recurridas que, de conformidad
con lo establecido por el artículo 71, de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, se impondrá prisión de tres meses a dos años o de veinte a
sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer
cumplir, dictada dentro de un recurso de amparo y no la cumpliere o no la
hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado”
(sentencia 2022-23075; el destacado no es del original).
En ese asunto la Sala acreditó que el oficio establecía la prohibición
dirigida a los servidores del Ministerio de Salud de brindar declaraciones o
información sin antes contar con la aprobación respectiva de los jerarcas de
ese ministerio. Se estimó que eso implicaba una restricción a la libertad de
información y se anuló parcialmente dicho oficio. También podría ser debatible
si aplica a este caso el artículo 13.3 de la CADH, pero, sí lo fuera, nótese
que el acto arbitrario se dirige a restringir directamente la libre circulación
de información que nutre a los medios de comunicación.
En todo caso, todas las sentencias citadas por la mayoría tienen en
común que de alguna manera se
constató una restricción a la libertad en el flujo de la comunicación y
las ideas, ya sea a través de la reducción en la publicidad que
alimenta al propio medio de comunicación, de directrices concretas tendientes a
eliminar contenidos noticiosos, o bien de restricciones a los servidores
públicos para entrar en contacto con determinados medios de comunicación.
Las rationes que
fundamentaron esas sentencias, desde mi perspectiva, no resultan aplicables al presente asunto.
En efecto, en este, como se ha afirmado a lo largo de estas páginas, no se
logró acreditar una conducta específica destinada a restringir la libre
circulación de la información y los derechos fundamentales de los periodistas
amparados. Es decir, no consta dato
alguno por el cual se pueda afirmar que los actos impugnados hubieran impedido
que los recurrentes realizaran su labor periodística, es decir, el ejercicio de
su libertad de expresión. Por lo tanto, por no acreditarse una
restricción concreta, no resultan aplicables los antecedentes hasta acá
invocados. Si hubiese habido una lesión a tal libertad, cabría entrar a
examinar si los medios indirectos en efecto la restringieron, pero aquí no se
advierte la lesión como tal. Además, y
esto es particularmente relevante, en todos los casos en que la Sala
declaró que los actos conculcaron la libertad de expresión, estos
recayeron directamente sobre el comunicador o el medio de comunicación.
Estas luces que arrojan esa jurisprudencia, tanto de la Corte IDH como
de la Sala Constitucional, son un punto de partida para retomar las reflexiones
que se estaban haciendo en el epígrafe relativo a la inexistencia de la lesión.
E. Reflexiones adicionales sobre la inexistencia de la violación
Como he dicho, desde el momento en el que se constata que no hay
legitimación activa, no corresponde examinar por el fondo el asunto con el fin
de determinar si se produjo o no la lesión alegada. Pero, si hubiese
legitimación, esta no bastaría para declarar con lugar el recurso, pues deben
darse al menos dos condiciones: que haya afectación a la libertad de expresión
y que los actos sean arbitrarios.
Con la jurisprudencia anteriormente comentada, estimo que ha quedado más
claro aún que en el presente caso no se configuró la afectación a la libertad
de expresión, porque no hubo impedimento a “la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Respecto de los
actos, ya se indicó que en principio debe ser arbitrario para que se pueda
plantear la posibilidad de sea formalmente lesivo. Si los actos son legítimos
de suyo no cabría hablar de afectación a la libertad de expresión sino de un
perjuicio, que no es antijurídico. Como dice la sentencia en un pasaje que fue
transcrito en su totalidad y que aquí se cita en lo conducente:
“[N]o todo
acto que incida de manera negativa en la esfera de una estructura financiera
supone una alteración a la libertad bajo examen” (considerando VIII).
Ahora bien, ¿qué pasaría si el acto fuera legítimo de suyo, pero tiene
reales y nocivas repercusiones en la estabilidad financiera del periódico, que
harían imposible o dificultarían gravemente la libertad de expresión, en el
sentido de que no sería posible hacer un periodismo independiente?
Para responder a esa interrogante cabría invocar el artículo 3 de la
LJC:
Artículo 3.
Se tendrá por infringida la Constitución
Política cuando
ello resulte de la confrontación del texto de la norma o acto
cuestionado, de sus efectos,
o de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las
normas y principios constitucionales. (El destacado no es del original).
La norma es más aplicable en los procesos de control de
constitucionalidad, pero, al estar en la parte preliminar de la ley y al
referirse a “acto cuestionado”, nada impide que se utilice en procesos de
garantías de derechos fundamentales, como el recurso de amparo.
Entonces, a tenor de esa norma, los actos de suyo legítimos podrían
lesionar grave y formalmente la libertad de expresión, por lo que por esa razón
podría entenderse que procedería su anulación.
Sin embargo, estimo que la aplicación del artículo 3 de la LJC tiene un
límite. O más bien quizá ese mismo artículo aplicado vigorosamente es la llave
para esclarecer sus propios límites.
En primer lugar, será preciso examinar si esos efectos lesivos son
antijurídicos, pues, aunque sean perjudiciales, no necesariamente los actos que
provocan tales efectos serían arbitrarios. Pero, además, no se trata solo de
valorar los concretos efectos de los actos en su destinatario directo (Parque
Viva), sino en otras esferas (el periódico La Nación y, por eso, los
recurrentes)[71]. Es decir, sería necesario atender a
los efectos que los actos impugnados tienen en la otra unidad de negocio (el
periódico). Aun así, todo apunta a que hay que ir más allá. Corresponde
considerar cuáles son los efectos de que estime que los actos arbitrarios son
lesivos porque inciden
en otra unidad de negocio y que, presumiblemente, al dejarla sin sustento
económico, cercenan la libertad de expresión de los recurrentes.
En el presente asunto debe tenerse muy presente cuáles son las
coordenadas de la cuestión: se trata de dos unidades de negocio –Parque Viva y
periódico La Nación– que pertenecen al Grupo Nación, pero que no forman parte
de un proceso de producción. Cada una tiene giros comerciales distintos y
plenamente independientes, tanto por el objeto (a qué se dedican) como por los
sujetos que en ellos intervienen. Cada unidad de negocio está sometida a reglas
distintas en los diversos planos normativos y de gestión.
Pues bien, como se ha visto, el artículo 13.3 de la CADH señala que la
lesión a la libertad de expresión por medios indirectos se da cuanto estos
están “encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones”. Además, por jurisprudencia, tanto de la Corte IDH como de la Sala
Constitucional, los actos deben recaer sobre el sujeto que comunica (personal
física o jurídica). Entonces, la interrogante es: ¿aquellos actos que recaen
sobre una unidad de negocio (Parque Viva) distinta del periódico son lesivos de
la libertad de expresión porque inciden
en la salud financiera de este?
Si se dijera que sí, esto es, que los actos son arbitrarios y son
lesivos de la libertad de expresión porque repercuten
en la estabilidad financiera del periódico, lo que se estaría afirmando es que
la causa de la violación
de la libertad de expresión es esa incidencia en tal estabilidad. Si de verdad
fuera así, sería casi irrelevante que los actos sean de suyo arbitrarios o no,
pues bastaría que incidiesen en la estabilidad financiera para que se tengan
por lesivos antijurídicamente, porque lo que importaría es si por sus efectos
los actos son lesivos antijurídicamente. Desde mi perspectiva, sostener eso
tendría unas consecuencias contraproducentes para la sociedad y,
paradójicamente, para los dueños del Grupo Nación.
De nuevo, la pregunta es[72]: ¿Los actos impugnados que recaen en
el Parque Viva (que es una unidad de negocio dedicado a un giro comercial ajeno
a los medios de comunicación) inciden en la libertad de expresión de los
periodistas de La Nación (que es la unidad de negocio dependiente) por dejar
sin sustento financiero al periódico y por eso son arbitrarios[73]?
La repuesta esta vez añade otro dato: Si se respondiera que sí,
entonces, se tendría que admitir que todo acto que vaya en perjuicio de la
salud financiera del Parque Viva lesionaría la libertad de expresión de los
periodistas de La Nación, por dejar sin sustento financiero al periódico. En
último término, como se ha adelantado, la causa de la lesividad antijurídica
sería la incidencia en la salud financiera del periódico. Sin embargo, eso no
parece razonable por varios motivos concatenados:
Para facilitar el análisis, se entenderá que la unidad de negocio A es
la que tiene un giro comercial ajeno a los medios de comunicación (Parque Viva)
y la unidad de negocio B es el periódico.
Primero. Toda persona física o jurídica
desearía tener una unidad de negocio como B, para tener una suerte de impunidad
respecto de la Administración en su unidad de negocio A, porque esta unidad
deberá estar siempre indemne, protegida, de toda afectación financiera que se
pruebe que incide en la actividad de la unidad de negocio B.
Segundo. Cabría el peligro de que todo acto
legítimo de la Administración que recaiga en la unidad de negocio A, pero del
que se pruebe que tiene incidencia financiera en la unidad de negocio B, se
considere ilegítimo debido a sus efectos en la libertad de expresión de quienes
allí laboran. Es decir, la Administración tendría serias limitaciones para
obligar a respetar las propias normas de cada giro comercial, porque una vez
probada la dependencia financiera de B respecto de A, todo se reconduciría a
una lesión a la libertad de expresión, incluso aquellos actos de suyo
legítimos.
Tercero. Ese peligro incluso podría comportar
un riesgo para el propio dueño de la unidad de negocio A, pues si realiza un
acto legítimo sobre esta que incida en la salud financiera de la unidad de
negocio B, estaría incurriendo en un acto lesivo de la libertad de expresión de
los periodistas que laboran en la unidad de negocio B. La presunta impunidad de
la que gozaría la unidad de negocio A frente a la Administración, se convierte
en una fuente de propia responsabilidad horizontal y sin fronteras frente a los
periodistas que laboran en la unidad de negocio B.
Lo anterior sería así porque lo que haría que el acto fuera lesivo
antijurídicamente de la libertad de expresión no sería la falta de alguno de
los requisitos de validez (sustanciales y formales) y de eficacia[74], sino sus efectos sobre la salud
financiera de la unidad dependiente; y se entendería que tal incidencia
necesariamente afecta la libertad de expresión. Esto es, se consideraría que
esa libertad quedaría lesionada con cualquier afectación financiera a la unidad
de negocio B que provenga de la unidad de negocio A. De manera que bajo esa
lógica todo acto que recaiga sobre la unidad A (no solo el arbitrario de suyo)
que incida en la salud financiera de B impide “la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones” (artículo 13.3 de la CADH). Esto sin importar la
naturaleza del acto, ni su carácter legítimo o no, ni la intensidad del
impedimento.
Me pregunto si esa tesis resiste una aplicación universal. Parece que
más pronto que tarde llevaría al absurdo.
Además, ha de tenerse presente que los holdings o conglomerados de empresas están integrados
por unidades de negocio paralelas que se encuentran sometidas a reglas propias
del giro al que se dedican. Por eso, la misma
raíz financiera no permite extrapolar reglas de un negocio a otro: ni las
prohibiciones, ni las protecciones ni los beneficios.
Tanto es así que, ante una quiebra de una de las unidades (que no sean
parte de un mismo proceso de producción, sino que se dedican a giros
comerciales distintos), los trabajadores de la unidad en crisis no podrían
acudir al patrimonio de la otra unidad solvente, justamente porque se trata de
dos unidades de negocio distintas y sus responsabilidades y derechos no son
intercambiables.
Al respecto, dice la sentencia:
“[C]abe
advertir que como toda persona administrada, estas estructuras se encuentran
afectas y sujetas a las normas jurídicas que regulan, precisan y delimitan el
ejercicio de sus respectivas actividades económicas. En ese sentido, su
funcionamiento debe satisfacer y cumplir con las regulaciones propias de su
actividad, lo que incluye, contar con las respectivas habilitaciones
administrativas para el despliegue de la materia comercial” (sentencia,
considerando VIII; el destacado no es del original).
Esto es así también por exigencias del principio de igualdad, pues de lo
contrario, se trataría desigualmente a los iguales. Es decir, los dueños de
medios de comunicación que, a la vez, sean dueños de otra empresa con un giro
comercial distinto tendrían en este otro giro unas ventajas sobre los otros
competidores, como se acaba de explicar.
Entonces, tal parece que la aplicación de un acto administrativo a una
de las unidades de negocio, aunque tenga incidencia financiera en otra unidad
de negocio que es paralela e independiente (por su objeto y por los sujetos que
intervienen, y no forma parte de un mismo proceso de producción), no es
suficiente para entender que se trata de un medio indirecto para lesionar
antijurídicamente algún de derecho de los quienes estén vinculados a la otra
unidad, tampoco si se trata de la libertad de expresión. Además, como se ha
señalado, el artículo 13.3 de la CADH claramente indica que se entenderá lesivo
si esa vía o medio indirecto impide “la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones”.
Hay un último elemento que vale la pena comentar. Aunque no sea posible
consignar una respuesta unívoca, porque el tema tiene muchas facetas, cabe
preguntarse sobre si el formato es parte del núcleo duro de la libertad de
expresión, al menos, de la que es ejercida a través de un medio de
comunicación. Para esto debe recordarse que la libertad de expresión conlleva
por definición el deber de no hacer por parte del Estado: no impedir su
ejercicio. Y, a tenor del artículo 13.3 de la CADH, se debe añadir que también
hay una obligación de garantizar que no se impida ese ejercicio por medios
indirectos. ¿Pero qué es lo que se debe proteger? Dice esa norma que “la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. No dice nada sobre el modo
de hacerlo[75]. Es decir, no parece que proteger la
libertad de expresión necesariamente signifique que el Estado deba garantizar
absolutamente que alguien continúe ejerciendo esa libertad mediante un formato
libremente elegido por quien comunica, sobre todo si se está ante la presencia
de otras opciones de comunicación igual o más eficaces. Por eso no es palmario
que esa obligación de garantizar alcance al deber de “fomentar” o proteger a
toda costa “la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” en un formato
que por diversas las razones (causadas o padecidas) se torna inviable. Tales
razones pueden ser logísticas, financieras[76] o, incluso, técnicas. Esta es una
cuestión abierta al debate.
F. Motivos para acoger el recurso
respecto de la libertad de expresión
Los recurrentes dan cuenta de unos hechos para probar la vinculación
entre el objeto impugnado y la lesión aducida. Parece que para ellos la
importancia que algunos de estos tienen es que reflejan el contexto que permite
valorar esa vinculación. Sin embargo, estimo que hay hechos que son en sí
mismos significativos. Aquí se analizarán con el fin de determinar si
constituyen violaciones directas a la libertad de expresión.
1. Marco normativo y jurisprudencial
Hay dos normas que han de tomarse en consideración. Por un lado, el
artículo 29 de la Constitución Política que establece:
Artículo 29.
Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos
sin previa censura; pero serán responsables de los abusos que cometan en el
ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.
Por otro, en lo conducente, el artículo 13 de la CADH que señala:
Artículo 13.
Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.
3. No se
puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos,
de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión
de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
4. Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional. (El destacado no es del original).
La Sala Constitucional tiene una robusta jurisprudencia que subraya que
el respeto a la libertad de expresión es una de las condiciones indispensables
del Estado de Derecho y del ejercicio de la vida democrática. Entre muchas
otras sentencias se puede transcribir parcialmente la siguiente:
“VIII.- La libertad de expresión como requisito
indispensable de la democracia. La libertad de expresión sin duda alguna es una de las condiciones -aunque no
la única-, para que funcione la democracia. Esta libertad es la
que permite la creación de la opinión
pública, esencial para darle contenido a varios principios del Estado
constitucional, como lo son por ejemplo el derecho a la
información, el derecho de petición o los derechos en materia de participación
política; la existencia de una
opinión pública libre y consolidada también es una condición para el
funcionamiento de la democracia representativa. La posibilidad
de que todas las personas participen en las discusiones públicas constituye el
presupuesto necesario para la construcción de una dinámica social de
intercambio de conocimientos ideas e información, que permita la generación de
consensos y la toma de decisiones entre los componentes de los diversos grupos
sociales, pero que también constituya
un cauce para la expresión de los disensos, que en la democracia son tan
necesarios como los acuerdos. Por su parte, el intercambio
de opiniones e informaciones que se origina con la discusión pública contribuye
a formar la opinión personal, ambas conforman la opinión pública, que acaba
manifestándose por medio de los canales de la democracia representativa”
(sentencia 2006-5977; el destacado no es del original; esas
consideraciones han sido muchas veces reiteradas por la Sala, por ejemplo, en
las sentencias 2015-1782, 2018-8396, 2019-8263 y 2020-16167).
Esta sentencia continúa con un pasaje particularmente relevante para el
análisis que de inmediato se va a hacer:
“La libertad de expresión tiene como consecuencia la prohibición de toda
forma de censura, en un doble sentido: no se puede censurar a los
interlocutores, por una parte; y no se puede, en general,
tampoco censurar en forma previa los contenidos posibles de la discusión: en principio, en una democracia, todos los temas son
discutibles. La no censurabilidad
de los sujetos tienen un carácter prácticamente universal, como lo establece
nuestra Constitución, nadie puede ser privado de la libertad de hablar y
expresarse como mejor le parezca; la no censurabilidad de los
contenidos, si bien no se da en forma previa, encuentra algunas limitaciones,
sin embargo, éstas deben ser tales que la libertad siga teniendo sentido o no
sea vaciada de su contenido, básicamente, como toda libertad, debe ejercerse
con responsabilidad, en fin para perseguir fines legítimos dentro del sistema”
(ibid.; el destacado no es del
original).
Es decir, se habla de la censura –entendida como el acto de reprobar–
como un acto contrario a la libertad de expresión. Dicho de otro modo, se
afirma que la consecuencia de esa libertad es la prohibición de toda clase de censura. Luego, no
existe solo la censura previa, prohibida expresamente por los artículos 29 de
la Constitución y 13 de la CADH, sino que
puede darse una censura posterior, que tiene el propósito de inhibir cierto
contenido informativo o de opinión. También
se dice que la protección contra la censura alcanza no solo a los sujetos
(quien comunica) sino al contenido (lo que se comunica).
Además, aunque no se desprende de esas líneas jurisprudenciales, estimo
que se podrían incorporar otros criterios para completar una tipología de
censura. Así, por su apariencia, puede ser velada o manifiesta; por los medios
para ejercerla, puede ser directa o indirecta (por ejemplo, según lo previsto
en el artículo 13.3 de la CADH); por sus efectos, puede ser absoluta (si la
reprobación va de manera concomitante con la supresión) o relativa.
Finalmente, de manera sintética, ha dicho:
“La Sala
recuerda que la defensa de la
libertad de expresión es vital para el funcionamiento de un
régimen democrático” (sentencia 2017-014977; el destacado no es del original).
Naturalmente, coincido plenamente con esa jurisprudencia, y he
concurrido en muchas otras sentencias posteriores que fortalecen esa línea (vid. sentencias 2021-15417, 2022-4244, 2022-5915, 2022-9856, 2022-23107, entre otras).
Cuando se leen los alegatos, se advierte que los recurrentes estiman que
los actos administrativos son el último eslabón de una cadena de
manifestaciones amenazantes de la libertad de expresión. Como he dicho, aluden
a estas para reflejar un contexto y mostrar la vinculación entre la orden
sanitaria (y el oficio conexo) y la lesión a la libertad de expresión. Sin
embargo, a mi juicio, es preciso detenerse a examinar cuáles manifestaciones
del presidente de la República –no solo las alegadas, sino las que tienen
carácter de hecho público y notorio y que indubitablemente pueden considerarse
parte de ese contexto– podrían constituir en sí mismas lesiones directas a la
libertad de expresión.
Este examen debe estar medido por los requisitos de orden procesal:
temporalidad, legitimación activa[77], legitimación pasiva, etc. Por eso,
solo corresponde analizar los hechos acaecidos a partir del momento en el que
el señor presidente asume el poder (pues antes no era funcionario público),
hasta el momento en el que se interpuso el presente recurso de amparo (29 de
julio de 2022).
Ese es el motivo por el cual se excluyen dos manifestaciones
particularmente significativas: la del 29 de enero de 2022, en la que se
refiere por sus nombres a los directores de medios[78], y la del 3 de agosto de 2022, que
llama a los periodistas “fauna”, y afirma que una de las especies es la de las
“ratas”[79].
Especial mención merece lo referente al término “prensa canalla”. Al
respecto, los recurrentes dicen:
“En nuestro
caso, como es público y notorio, además del constante uso de la palabra
“canalla”, una injuria para deslegitimar, amedrentar y estimular el repudio a
la prensa entre los seguidores del gobierno, lo cual es por sí mismo peligroso”
(escrito de interposición, p. 6).
Sin embargo, es un hecho constatado que a partir del momento en el que
asumió el poder, el mandatario no ha utilizado esa palabra, al menos en
público. Por eso, este punto también se debe excluir del examen.
No obstante, es oportuno hacer dos consideraciones. En primer lugar,
ciertamente no se ha dicho que una persona determinada es canalla, pero cuando
se dice “prensa” no se alude solo a la empresa o medio como tal sino a quienes
en ella ejercen el periodismo. En segundo lugar, es difícil encontrar un
término más vejatorio que ese. Dice el Diccionario de la Real Academia
Española:
canalla: Del
it. canaglia, y este
der. de cane perro.
1. f. coloq.
Gente baja, ruin.
2. f.
desus. perrería (‖muchedumbre
de perros).
3. m. y f.
Persona despreciable y de malos procederes.
Es palmario que nadie merece ese calificativo.
Tampoco se toman en cuenta las manifestaciones hechas en la conferencia
de prensa del 9 de julio ni la del 20 de julio de 2022, que se refieren a los
dueños del Grupo Nación, no propiamente a los recurrentes.
Sin embargo, es suficiente para este análisis circunscribirse a la
conferencia de prensa del 13 de julio de 2022. En esta ocasión, el señor
presidente manifestó lo siguiente:
1:13:26[80] “La libertad de prensa en Costa
Rica goza de buena salud. Tiene un Gobierno que la va a defender a toda costa.
¿Hay algún medio cerrado? ¿Algún periodista detenido? ¿Alguna rotativa parada?
Obviamente no”.
Al respecto, debe señalarse que el señor presidente parece olvidar que
esos no son los únicos modos de lesionar la libertad de expresión de los
periodistas. No solo cerrar un periódico o arrestar injustificadamente a un
periodista son conductas que violan la libertad de expresión. Esto es así no
solo porque las lesiones directas se pueden dar por medios indirectos, a tenor
del artículo 13.3 de la CADH, sino porque las lesiones directas por medios
directos pueden darse de muchas formas.
En esa conferencia de prensa, el señor presidente hizo también otras
manifestaciones sobre las que cabe hacer una advertencia preliminar. En muchos
momentos alude al Grupo Nación y en otros de los periodistas que laboran en el
periódico La Nación. A veces no es posible distinguir si se está dirigiendo a
uno o a otros, porque se refiere a ellos como a un todo. Sin embargo, aquí se
hizo una selección de las manifestaciones que indubitablemente se dirigen al
periódico La Nación, aunque también podría entenderse que se está refiriendo a
la vez al Grupo Nación como tal. Entonces, visto que los recurrentes laboran
para tal medio, se ha de entender que son dirigidas a ellos:
1:16:46 “El
artículo 50 de la Constitución Política, que yo juré defender (…), me obliga a
hacer que los funcionarios hagan lo que La Nación dice de manera mentirosa, patrañosamente, es
un ataque a la libertad de prensa” [lo destacado en cursiva
con inflexión de voz, en tono burlesco e irónico].
1:17:25 “En
el año 2017 un medio que no es parte de esta categoría, de esta especie, de
este grupo, publicó e-mails internos
del Parque Viva diciendo (…) ʻaquí tenemos un problema serio y tenemos que ponernos a arreglarlo'” [lo
destacado en cursiva con inflexión de voz, en tono burlesco e irónico]. 2017 al
2022: ¿qué ha pasado? Nada. ¿Dónde está el plan remedial?”.
1:18:08 “No solo le ha mentido a la población, el grupo La
Nación. Ha difamado a la patria, ha difamado a los costarricenses ante la
prensa y comunidad internacionales, (…) pidiéndole favorcitos a sus socios y
amigos en la Sociedad Interamericana de Prensa para defender intereses
mezquinos”.
1:18:50 “Lo
que La Nación debió haber hecho en lugar de haber difamado esa patria bendita,
donde la libertad de prensa está garantizada, fue ponerse a trabajar duro y
honestamente para preparar un plan viable y honesto. Han tenido cinco años
desde que ellos mismos reconocieron que había niveles de riesgo inaceptables y
que había que arreglarlos”.
1:19:49 “¿Oyeron la mentira descarada que publicó La
Nación? (…) que tiene desde hace dos años pidiendo acceso
para la ruta 27 (…) Dice la Nación: ¡Los acusamos!: Esto es contra la libertad
de prensa porque se mueven rápido. ¿A eso hemos llegado en Costa Rica?”.
1:23:56 “¿A
quiénes defienden el Grupo La Nación?… ¿a la libertad de prensa o a sus
intereses?”.
1:28:00
“Porque ellos se creen encima de la ley…”.
1:28:26 “Yo daría mi última sangre para proteger las libertades
de nuestro pueblo, incluyendo la libertad de mentir y de desinformar que
han ejercido con gusto, frecuentemente, esos estos medios aliados de la casta
que se piensa monárquica de este país”.
1:29:50
“Ustedes, La Nación, tienen la libertad para trabajar. Les debería dar vergüenza difamar a su país (…)”.
Yo hubiera
querido tener una conferencia de prensa normal (…), pero la cantidad de tinta,
la cantidad de minutos en canales de televisión que se han dedicado a
malinformarle a usted señora, a usted señor, a usted joven, en su casa, en su
carro, donde quiera que esté oyendo esto, fue demasiado (sic), y este es mi
derecho de respuesta, porque el derecho de respuesta esos medios (Ustedes saben la palabra, yo me la voy a callar)
no creo que me lo hayan dado, porque me lo negaron en el pasado (…).
Yo sé que es
una serie de expresiones y de meditaciones pasionales, fuertes. Yo sé que el
pueblo de Costa Rica no está acostumbrado a ver un presidente diciéndole al
Grupo de La Nación que se creen reyes con corona, costarricenses con corona.
Pero esa es una nueva era. Aquí todos y todas somos iguales en libertad, en
respeto, con absoluta libertad de expresión, aunque sean mentiras, pero la
libertad de expresión no significa que alguien puede mentir descaradamente y
que el gobierno y las personas ofendidas tengan que callarse”. (Lo destacado es
lo que se estima relevante).
3. Consideraciones sobre las
manifestaciones
Estas manifestaciones reflejan el contexto de tensión, posterior al
cierre temporal del Parque Viva, entre el mandatario y el Grupo Nación y el
periódico La Nación. Aluden a personas determinables, algunos de las cuales son
los recurrentes en el presente amparo.
Esas manifestaciones fueron públicas y hechas en su carácter de
presidente de la República, es decir, de quien ostenta la más alta investidura.
Eso significa que su conducta por sí misma tiene una grandísima proyección y
relevancia
El estilo vehemente no es lesivo de suyo. No obstante, las palabras y el
tono beligerante en extremo sí pueden serlo, pues destruyen el clima pacífico
que es necesario para el libre intercambio de ideas en una sociedad
democrática. Más todavía cuando las manifestaciones desacreditan a personas
concretas o a una línea informativa.
Como se dijo en una de las sentencias transcritas, esta Sala ha
señalado:
“La libertad de expresión tiene como consecuencia la
prohibición de toda forma de censura, en un doble sentido: no se puede censurar a los interlocutores,
por una parte; y no se puede, en general, tampoco censurar en forma previa los
contenidos posibles de la discusión: en principio, en una democracia, todos los
temas son discutibles. La no
censurabilidad de los sujetos tienen un carácter prácticamente universal, como
lo establece nuestra Constitución, nadie puede ser privado de la libertad de
hablar y expresarse como mejor le parezca” (sentencia 2006-5977; el destacado es del original).
Esto quiere decir que toda manifestación que suponga una censura, aunque
por sus efectos sea solo relativa y no absoluta, pues con ella no se impidió la
difusión posterior de las ideas reprobadas, constituye una lesión directa a la
libertad de expresión, pues la libertad de expresión exige el respeto de
quienes disienten y supone facilitar la comunicación de ideas sin
desacreditación alguna, ni de los sujetos ni de los contenidos.
Los recurrentes merecen respeto en primer lugar por la dignidad propia
de su condición de personas. Justamente, la salvaguarda de esa dignidad es el
fin de todo Estado de Derecho. También merecen respeto por el hecho mismo de
ser periodistas, cuya labor tiene particular importancia en una sociedad
pluralista y democrática.
Ciertamente, el presidente de la República también tiene libertad de
expresión, pero por su carácter de funcionario público, está limitada por los
deberes propios de su cargo: el respeto a la Constitución y a las leyes, y a
dignidad de los demás, y a las manifestaciones de críticas y disensiones.
En ese sentido, la Constitución Política dice:
Artículo
140. Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y
al respectivo Ministro de Gobierno:
Mantener el
orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el
resguardo de las libertades públicas.
Entonces, resguardar las libertades públicas –y dentro de estas se
encuentra la libertad de expresión– es tarea asignada constitucionalmente al
señor presidente. La norma también se refiere al orden y a la tranquilidad,
necesarias no solo en el plano de la seguridad pública, sino en la convivencia
pacífica propia de un régimen democrático. Por eso, provocar o contribuir a un
nivel de violencia verbal dirigido contra los periodistas que disienten de sus
enfoques luce como una afrenta al ambiente de paz social que debe promover.
Asunto distinto es si ese clima de violencia es magnificado por otros
actores sociales, pero eso excede los alcances de estas páginas.
Corresponde ahora distinguir y analizar tres pasajes especialmente
relevantes:
Primero. En los que
llama mentirosos a los periodistas.
No procede pronunciarse sobre quién lleva razón sobre el fondo del
asunto (ya he dicho hasta la saciedad, en el voto salvado, que a mi juicio
debió conocerse en la jurisdicción contencioso-administrativa), pero es claro
que en el marco de una sociedad democrática y pluralista no cabe llamar
mentiroso a quien disiente, pues eso –además de denigratorio– ahoga el debate
público, desestimula la libre circulación de ideas y opiniones. Por eso, si se
estima que una persona o grupo de personas falta a la verdad y que eso tiene
consecuencias relevantes –además de decirlo públicamente, pero sin censurar–,
bien se pueden utilizar los cauces que el ordenamiento jurídico ofrece para
zanjar la cuestión. Pero desacreditar a las personas de un modo tan beligerante
no es solución, mucho menos lo es en una sociedad democrática.
Lo propio del periodismo es comunicar lo que se entiende que es veraz y
justo. Por esa razón, llamar mentirosos a los periodistas significa
calificarlos carentes de una cualidad que por su condición deberían tener. Es
decir, cuando es dirigido a los periodistas, ese adjetivo adquiere una
connotación particularmente peyorativa y es, sin duda, una censura.
Segundo. En los que afirma que La Nación, y
por tanto los periodistas que trabajan en ese medio, han difamado a la patria y a los costarricenses.
El contexto de esto es el siguiente. El cierre del Parque
Viva fue un hecho noticioso que fue recogido en prestigiosos periódicos
latinoamericanos, bajo los siguientes titulares:
“Gobierno de Costa Rica cierra Parque Viva tras ataque de Rodrigo Chaves
al diario ‘La Nación’”[81].
“Gobierno de Costa Rica cierra Parque Viva en medio de ataques del
presidente al diario ‘La Nación’”[82].
“El gobierno de Costa Rica atacó a uno de los principales medios del
país y luego cerró un estadio de esa empresa”[83].
Entonces, el señor presidente estima que el hecho de que tales medios y
otros hayan dado cuenta del cierre del Parque Viva con un enfoque
coincidente con el de La Nación, y sus periodistas, responde a las gestiones de
ellos ante tales medios. Si así fuera, ¿porque qué sería eso reprochable? Tanto
los periodistas de La Nación como los de otros medios son libérrimos para
comunicar la noticia desde su ángulo. Y ¿por qué es deleznable que el periódico
La Nación y sus periodistas busquen alianzas fuera de las fronteras? Este
proceder es natural, lógico, comprensible, y no parece que por sí mismo suponga
“difamación” de la patria y de los costarricenses, entre otras cosas, porque ni
“patria” ni “costarricenses” son categorías o términos que se identifican con
“gobierno”. De nuevo, esa desacreditación tan gravosa de los recurrentes
constituye una censura que cercena el ejercicio de su libertad de expresión.
Tercero. En el que dice que lo manifestado en
esa conferencia de prensa responde a su derecho
a respuesta, que cree que le habrían negado.
Vale advertir que en ese pasaje no pronuncia “la palabra”: “Ustedes
saben la palabra, yo me la voy a callar”; pero no es aventurado afirmar que
alude a aquella que ha evitado decir desde que es presidente de la República.
Esto por tres motivos: la supresión no significa que no aluda a ella; la
suprime porque es denigratoria; la palabra parece evocar inequívocamente una
palabra que los demás saben que es aquella que en su momento dijo que se
refería también al periódico La Nación. Pero como lo anterior es solo una
tríada de conjeturas, basta referirse a otro aspecto de ese pasaje: a la
presunción de que el periódico no acogería su derecho a respuesta. Al respecto
es obligado decir que bajo esa lógica se socaban las bases de un Estado de
Derecho, pues es tomarse la justicia por propia mano. Otra cosa es que en la
conferencia de prensa el mandatario estime oportuno hacer las aclaraciones y
mostrar los motivos de la divergencia con el periódico, pero no es
jurídicamente procedente que la justificación de esto se base en la presunción
del incumplimiento, por parte del periódico y de quienes allí laboran, de lo
establecido en los artículos 66 y siguientes de la LJC, relativo al derecho de
rectificación y respuesta.
Esas manifestaciones hostiles y deslegitimadoras del medio en el que
laboran los periodistas recurrentes, y por tanto de ellos mismos, no
contribuyen a crear un clima de libre intercambio de ideas. Por el contrario,
como he dicho, suponen una censura, que constituyen lesiones directas a los
periodistas recurrentes.
Claro que toda autoridad, y por supuesto el señor presidente, puede
utilizar los foros que tenga a su disposición para aclarar, contrastar, negar
lo dicho por los periodistas; pero lo procedente es hacerlo en el marco del
respeto, propio de una sociedad pluralista y que va en consonancia con nuestra
tradición democrática.
Sobre esto último es llamativo que prácticamente no hay jurisprudencia
sobre esta temática. Quizá esto se debe a que la tónica en este país hasta la
fecha nunca ha sido que los funcionarios públicos ejerzan una censura de esta
naturaleza ni con periodistas de La Nación ni con los de otros medios.
En vista de que por razones procesales no es posible conocer de las
demás manifestaciones que son hechos públicos y notorios y son parte del
contexto de tensión ya mencionado, tampoco es factible jurídicamente que me
pronuncie sobre la existencia o no de un patrón de conducta sobre el
particular.
Es posible concluir que las manifestaciones del presidente hechas el 13
de julio en la conferencia de prensa, que son parte del contexto referido por
los recurrentes, constituyen ejemplos de censura directa, manifiesta, aunque
relativa, y por ello son lesiones directas a la libertad de expresión de los
recurrentes, por lo que estimo que procede declarar con lugar el recurso de
amparo respecto de este extremo.
VI. Reflexiones sobre
el expediente y la sentencia
En vista de que no me pronuncio sobre los actos administrativos
impugnados, esto es, la orden sanitaria y el oficio conexo, pues estimo que
esta Sala no es competente para conocer de ellos en el marco de este recurso de
amparo, no haré referencia a esos actos administrativos en sí mismos, es decir,
si son o no arbitrarios. Sin embargo, me parece pertinente hacer unas
consideraciones sobre el expediente y la sentencia. Ello permitirá confirmar lo
dicho en el voto salvado, en el que sostengo que el recurso de amparo no era el
proceso idóneo para resolver este asunto.
A. El dilema: “ordinariar” el amparo o
respetar su carácter sumario
El presente caso puso a la Sala Constitucional en una disyuntiva:
desnaturalizar el recurso de amparo, transformándolo en un proceso ordinario
–lo que de manera coloquial se llama “ordinariar” el amparo– o resolver sin
todos los elementos necesarios. Por lo visto, la mayoría quiso salvar en lo
posible la naturaleza sumaria del amparo. En efecto, aunque esta sentencia es
voluminosa, hay motivos para estimar que respecto del examen de los actos
impugnados se dieron dos tipos de falencias: uno en el plano probatorio y otro
referido a las partes allegadas al proceso. Esto es lo que de inmediato paso a
mostrar.
1. Sobre los aspectos probatorios
Es preciso recordar que el recurso de amparo es sumario por naturaleza.
Esto en palabras de la Sala, que por cierto todas las semanas utiliza en sus
rechazos de plano, significa lo siguiente:
“[La
finalidad del recurso de amparo es brindar tutela oportuna contra infracciones
o amenazas a los derechos y libertades fundamentales, no servir como
instrumento genérico por medio del cual sea posible accionar contra cualquier
otra clase de quebrantos constitucionales o legales. Consecuentemente, la
procedencia del recurso de amparo, en general, está condicionada, no sólo a que
se acredite la existencia de una turbación —o amenaza de turbación— a uno o más
de los derechos o garantías contemplados en la Carta Política o en los
instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos por el país, sino
también a que el agravio alegado comporte una amenaza o quebranto directo y
grosero de aquellos derechos, que ponga en peligro aquella parte de su contenido
que les es esencial y connatural, es decir, el núcleo que les presta su
peculiaridad y los hace reconocibles como derechos de una naturaleza
determinada. Lo anterior, en doctrina, es conocido como el contenido mínimo
esencial del derecho, el cual es vulnerado, por ejemplo, cuando se condiciona
el ejercicio del derecho que sea, al cumplimiento de condiciones, presupuestos
o requisitos de tal naturaleza que, en la práctica, hacen materialmente
imposible o nugatorio su uso. En este sentido, la jurisprudencia constitucional
ha precisado que el problema de las violaciones directas e indirectas a la
Constitución involucra, también, una necesaria apreciación de la idoneidad y
naturaleza expedita que debe caracterizar a la vía del amparo. Se ha dicho que
“…en esencia, la idea básica puede estar en la distinción entre una lesión
directa y otra indirecta de los derechos fundamentales. En buena doctrina
constitucional el criterio se basa en que cualquier infracción de legalidad, en
cuestiones relacionadas con esos derechos, puede causar eventualmente lesión de
aquellos derechos fundamentales, pero cuando se trate de una lesión simplemente
indirecta, por existir dentro del aparato estatal, órganos que pueden y deben
resguardar esos derechos y reparar su violación, les corresponde a ellos
conocer y no a esta Sala...” (Sentencia N° 1610-90 de las 15:03 horas del 9 de
diciembre de 1990). Esto último pone
de relieve el motivo por el cual el proceso de amparo es de carácter
eminentemente sumario –es decir, breve y sencillo– y su tramitación
no es compatible con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas,
o con la necesidad de entrar
previamente a examinar –con carácter declarativo– si los derechos de
rango infra constitucional que las partes citan como parte del elenco fáctico
del recurso de amparo o del informe de ley, según sea el caso, existen en
realidad” (sentencia 2021-001965; el destacado no es del
original; estas líneas jurisprudenciales son constantemente repetidas por este
Tribunal, y por citar algunos ejemplos, vid. las
sentencias 2018-18079, 2019-17891 y 2020-12053)[84].
Sin embargo, por las características de los actos aquí impugnados, se
hacía necesario un riguroso análisis y contraste de amplia prueba técnica y
criterios de las autoridades recurridas, a saber: los permisos otorgados por la
Unidad de Permisos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito del MOPT;
las condiciones en las que fue otorgado el permiso sanitario de funcionamiento
MS-DRRSCN-DARSA2-RPSF-0177-2019 por el Ministerio de Salud; las autorizaciones
de aforo dadas por el Área Rectora de Salud Alajuela 2 del Ministerio de Salud –oficios
MS-DRRSCN-DARSA2-4070-2021 del 16 de diciembre de 2021 y
MS-DRRSCN-DARSA2-0163-2022 del 20 de enero de 2022–; el acta de inspección
MS-DRRSCN-DARSA2-1639-2022 y el informe resultado de la inspección
MS-DRRSCN-DARSA2-1641-2022 del 5 de julio de 2022 emitidos por el Área Rectora
de Salud de Alajuela 2; el oficio DVT-DGIT-2022-339 del MOPT, que hizo
referencia a las condiciones viales de la zona y que fue contundente al
asegurar que, en el momento en que se realizan eventos de concentración masiva,
la vía que da acceso al Parque Viva no tiene la capacidad suficiente para el
manejo del tránsito generado; los criterios técnicos de los expertos del Comité
Asesor Técnico de Concentraciones Masivas, que está integrado, entre otros, por
representantes de la Comisión Nacional de Emergencias, el Benemérito Cuerpo de
Bomberos y la Cruz Roja Costarricense[85].
De paso, cabe recordar que en un primer momento la orden sanitaria se
dictó “hasta tanto se cuente para su análisis y toma de las respectivas
acciones, con los criterios técnicos emitidos por el Benemérito Cuerpo de
Bomberos de Costa Rica y de la Benemérita Cruz Roja Costarricense, con relación
a la capacidad de la vía de acceso a dicho establecimiento por las unidades de
primera respuesta de esas instituciones, mismos que están siendo gestionados
por el Ministerio de Salud”[86].
Además, correspondía valorar diversos criterios técnicos recabados por
las autoridades competentes. Así, entre otros, los siguientes que parecen tener
relevancia[87]: el oficio
MSP-DM-DVURFP-DGFP-DRSA-SBDRA-DPCAS-D26-0827-2022 del 10 de julio de 2022,
suscrito por el subdirector regional de la Dirección de la Fuerza Pública de
Alajuela, del que se desprende que la Fuerza Pública “ha venido enfrentando una
situación de entorpecimiento en la atención de incidentes de carácter policial,
en el perímetro externo inmediato del Parque Viva, situado en Rincón Chiquito
en el distrito de La Guácima de Alajuela, en momentos en que se realizan
actividades en ese lugar. Esta zona está catalogada por la Fuerza Pública como
un área sensible; ya que convergen diferentes acciones delictivas”; el oficio
CBCR-027150-2022-OPB-00741 del Benemérito Cuerpo de Bomberos, en el que se
concluyó que “debido a las situaciones planteadas anteriormente, como
consecuencia, existen varias comunidades como Rincón Chiquito, Rincón Herrera,
Guácima centro, al igual que las propias instalaciones del Parque Viva, se
podrían ver afectadas debido a que el tiempo de respuesta de las unidades de
Bomberos aumenta de forma considerable, además, cuando se dan bloqueos en las
carreteras, se imposibilita el acceso a las comunidades, situación que pone en
riesgo las vidas y las propiedades”; los informes técnicos
CRC-GG-SO-OF-074-2022 y CRC-GG-OF-012-2022, suscritos respectivamente por el
sub gerente operativo y por el gerente general de la Asociación Cruz Roja
Costarricense; el oficio 911-DI-2022-2202 del 11 de julio de 2022, rendido por
la directora del Sistema de Emergencias 9-1-1; el criterio técnico DM-2022-3121
del 11 de julio de 2022, suscrito por el ministro de Obras Públicas y
Transportes.
Todos esos son informes mencionados en la sentencia, pero en ella no se
observa una valoración pormenorizada sobre los mismos, como seguramente habría
sido lo procedente de cara a lo que la mayoría se propuso al conocer de los
actos impugnados: determinar si eran arbitrarios y carentes de fundamento. Esto
como premisa sin la cual no era posible declarar la lesión a la libertad de
expresión. En efecto, como se ha visto, si
el acto no era arbitrario, aunque se hubiese probado una afectación a los
recurrentes derivada de dicho acto, no habría sustento para declarar con lugar
el recurso por lesión a la libertad de expresión. Por eso se puede
afirmar que, si se iba a hacer un examen por el fondo, era del todo pertinente
el análisis sobre los aspectos técnicos.
2. Sobre las partes allegadas al
proceso
De la lectura de la sentencia, se advierte la ausencia de muchos sujetos
involucrados de algún modo en los actos administrativos impugnados.
Ciertamente, este asunto se cursó exclusivamente contra el presidente de la
República y la ministra de Salud; sin embargo, la sentencia alude a una serie
de conductas, competencias y criterios de otras autoridades que no fueron
integradas a este proceso y cuyas consideraciones eran necesarias para llegar a
una conclusión fundada. Por ejemplo, no se integró al ministro del MOPT, y a
los jerarcas del Consejo Nacional de Vialidad, de la Dirección General de
Policía de Tránsito, de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, del
Consejo Nacional de Concesiones y de la Comisión de Carreteras de Acceso
Restringido; a otras autoridades del Ministerio de Salud, a saber: las del Área
Rectora de Salud Alajuela 2 y de la Dirección Regional Rectoría de Salud
Central Norte; a los integrantes que emitieron criterio en el Comité Técnico de
Concentraciones, en el que hay representantes de la Cruz Roja Costarricense, de
la Comisión Nacional de Emergencias, del Benemérito Cuerpo de Bomberos, del
Sistema de Emergencias 9-1-1 y de Gestión de Riesgo del Ministerio de Salud.
Tampoco se integró al proceso a la Municipalidad de Alajuela –autoridad a la
que la mayoría de esta Sala le atribuye parte de la problemática que acá se
examina y que bien pudo dar criterios orientativos para solucionar la situación
que está en la base de esta litis–.
Muchas de esas autoridades pudieron haber sido integradas en calidad de
recurridos, pues, como se sabe, en el trámite de un el amparo, el órgano
jurisdiccional tiene facultades para ampliar el proceso, respecto de las partes
y el objeto[88]. También las tiene para pedir prueba
para mejor resolver, tanto sobre informes rendidos que merecen ser aclarados,
como sobre prueba que consta –oficios, por ejemplo, que fueron emitidos por
personas ajenas al proceso– y, naturalmente, sobre datos que aún no constan.
Mucha de esa prueba adicional la puede pedir también a autoridades que no
corresponde que se les tenga como partes.
Entonces muchas de las autoridades mencionadas pudieron estar como
recurridos o como simples informantes –en el contexto de una prueba para mejor
resolver–. Esto último incluso en el caso de que constaran oficios suscritos
por esas autoridades.
En ese sentido hay otras autoridades que también pudieron haber nutrido
el análisis de la cuestión. Por ejemplo, la Contraloría General de la
República, que rindió un informe sobre la eficacia y la eficiencia en el uso de
los recursos de la red vial cantonal en la Municipalidad de Alajuela; el
Ministerio de Seguridad Pública y, particularmente, la Dirección General de la
Fuerza Pública, por sus informes técnicos tan contundentes. Lo mismo cabría
señalar del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), que emitió un
informe, e incluso de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, que afirmó que
el local de Parque Viva contó con una viabilidad ambiental únicamente para
mejoras en el autódromo.
Con el fin de realizar un análisis cabal de la situación planteada,
habría sido necesario examinar aspectos que no son propios de un recurso de
amparo, por ejemplo: la legitimidad de una denuncia anónima; la supuesta
irregularidad en la diligencia y premura de las conductas administrativas; la
necesidad, oportunidad y conveniencia de emitir una orden sanitaria en aras de
proteger la vida y salud humanas, supeditada también la recolección de mayores
elementos técnicos que confirmaran la decisión; los alcances de la orden
sanitaria y del oficio conexo; la vigencia de los permisos sanitarios y el
cumplimiento de los aforos dispuestos por las autoridades del Ministerio de
Salud; la competencia de esas autoridades para ordenar la presentación de una
propuesta de mejora del flujo vial para la realización de eventos masivos; la
responsabilidad de las empresas privadas en la solución de los problemas de
colapso vial derivadas de actividades comerciales ejecutadas por ellas mismas.
También, seguramente, valorar el adecuado control del desarrollo urbano y de la
emisión de permisos sanitarios y de construcción en la zona en cuestión.
Adicionalmente, determinar las causas objetivas que provocan el
congestionamiento vial y los proyectos remediales de la Municipalidad de Alajuela
y otras autoridades competentes en la materia; y atender a los posibles
escenarios de respuesta en una situación de emergencia juntamente con un cuadro
de congestionamiento vial severo. Del mismo modo, y a la luz de los
cuestionamientos de los amparados, habría sido procedente sopesar la
razonabilidad y proporcionalidad de la orden dictada en relación con las
posibilidades materiales y los alcances de la responsabilidad de la sociedad
propietaria del inmueble de dar solución a la problemática vial que se les
atribuye.
Debe tenerse presente que los recurrentes argumentan que la orden
sanitaria se ejecutó de manera arbitraria, pese a que aún no se contaban con
criterios técnicos de la Cruz Roja y del Cuerpo de Bomberos, relativos a la
capacidad de la vía de acceso al establecimiento, y que estos fueron aportados
y comunicados días después del dictado de esa orden y que, además, resultan
cuestionables. Esos señalamientos confirman que lo alegado y lo pretendido
requería un juicio plenario en el que, al evacuar toda la prueba pertinente,
fuera posible analizar también los cuestionamientos realizados a los informes
técnicos posteriores a la orden, que vinieron a confirmar la problemática vial
examinada por parte del Ministerio de Salud y otras instancias técnicas. En una
sede y proceso apropiados no solo habría sido posible una adecuada recepción y
valoración de la prueba, sino que se habría conferido la oportunidad de
contrastar los criterios de las autoridades técnicas competentes. Por el
contrario, por ejemplo, puede observarse que en la sentencia se pretende
contrarrestar el criterio de la presidencia ejecutiva del INVU con una
publicación realizada por el alcalde Municipal de Alajuela en una red social.
Naturalmente no me pronuncio sobre si una u otra autoridad lleva razón, sino
sobre el modo elegido por la mayoría de la Sala para contrastar opiniones de
las autoridades que son contradictorias entre sí. En ese sentido, se podría
decir que no parece que haya sido el más acertado desde el punto de vista
jurídico procesal.
Todo lo que he consignado aquí, como se desprende del título de este
acápite, pone en evidencia el severo dilema al que estuvo sometido este
tribunal: “ordinariar” el recurso de amparo, para evacuar y examinar toda la
prueba pertinente, o resolver sin todos los elementos necesarios para efectuar
un análisis riguroso y pormenorizado de la cuestión, como esta lo demandaba.
Esto último, por cuanto no solo estaba de por medio el resguardo de la libertad
de expresión que se alegaba infringida, sino también el derecho de los
habitantes a que se proteja su salud, su integridad física y su vida.
En mi voto salvado he mostrado que ese dilema se resolvía con solo que
la Sala hubiese respetado la naturaleza sumaria del proceso de amparo,
continuando así con su sólida jurisprudencia sobre el particular. De ese modo,
habría declarado que este conflicto debió residenciarse en las vías ordinarias
de la legalidad. Pues bien, ahora, la atenta lectura de la sentencia me lleva a
confirmar que para determinar con certeza si los actos impugnados fueron
arbitrarios, infundados o desproporcionados –tal y como lo afirma la mayoría de
la Sala– lo procedente era que este asunto fuera decidido en la vía ordinaria,
luego de un examen integral de la situación y de todos los elementos
probatorios acá esbozados. Al haberse analizado el objeto impugnado en un
proceso sumario como el amparo, lamentablemente, están ausentes diversos
elementos, en el plano probatorio y en el argumentativo, que habrían sido
necesarios para arribar a la conclusión que la sentencia presenta. Como he
dicho, se echa en falta que al menos se
integrara a todas las partes involucradas en el fundamento técnico de la orden
sanitaria cuestionada y que se desmintieran con precisión los argumentos
técnicos invocados en dicho acto administrativo.
Es oportuno subrayar que, según el criterio de la mayoría, las
autoridades recurridas –al dictar la orden sanitaria– debieron “realizar una
adecuada ponderación y adoptar la medida menos gravosa para los derechos
fundamentales, propiciando su equilibrio y limitando su afectación al mínimo”[89]. No obstante, la sentencia no
demuestra previamente en qué medida concretamente la orden sanitaria había
afectado los derechos fundamentales de los periodistas amparados, esto es, si
había una incidencia real sobre su libertad de expresión.
Finalmente, es plenamente justificado que los recurrentes y la sentencia
tomen en cuenta manifestaciones del señor presidente cuando era candidato, pues
eso ayuda a contextualizar los agravios que se acusan. Pero es llamativo que la
sentencia valore manifestaciones del mandatario ulteriores a la fecha de la
interposición del recurso de amparo.
B. Las consecuencias de la anulación de
los actos impugnados
La mayoría de la Sala dispuso anular la orden sanitaria
MS-DRRSCN-DARSA2-OS-0368-2022 del 8 de julio de 2022, así como lo dispuesto en
el oficio MS-DRRSCN-DARSA2-1724-2022 del 15 de julio de 2022, que la confirmó.
Esto hace que la situación sobre la problemática de acceso al Parque
Viva, que es de conocimiento público, que ni los recurrentes ni los dueños del
inmueble han negado, y que está reflejada en la gran cantidad de informes
técnicos citados, retorne al momento en el que se presentó la denuncia ante las
autoridades del Ministerio de Salud. De manera que, de haber algún siniestro
que afecte la salud pública o la integridad de las personas, tal parece que la
responsabilidad será compartida por la mayoría de la Sala.
Reitero que tanto el examen sobre la legitimidad de los actos impugnados
como la ponderación de los derechos e intereses legítimos de los vecinos y
usuarios bien pudieron llevarse a cabo ante la jurisdicción
contencioso-administrativa. También porque ahí, mediante el ejercicio de la
justicia cautelar, se habrían podido dictar medidas que modularan los efectos
de la suspensión del acto e impusieran condiciones que procuraran proteger a
terceros. En el sub lite, se
ordenó sin más la anulación de los actos administrativos, omitiéndose toda
condición que permitiera de alguna manera resguardar tales derechos e intereses.
En la sentencia, por un lado, se hace referencia al avance de un plan
para dar solución al congestionamiento vial y, por otro, al anular los actos
impugnados, no se indica prevención alguna sobre la necesidad de llevar a
término la ejecución de las medidas que resuelvan definitivamente dicha
problemática. Consignar esa prevención, al menos, habría tenido un valor
simbólico: reflejar que la Sala es consciente de que realmente existe un riesgo
para los vecinos y usuarios del Parque Viva.
C. Sobre el alcance de la condenatoria
en daños y perjuicios
Finalmente, me permitiré hacer unos comentarios sobre la condenatoria en
daños y perjuicios. Como se recordará, en el escrito de interposición los
recurrentes manifestaron que renunciaban a estos. Claro está, si el recurso fue
declarado con lugar, la Sala no está legalmente habilitada para omitir esa
condenatoria. Pero, ciertamente, el reclamo de estos daños y perjuicios es
renunciable. Por otro lado, a la luz del escrito de interposición y de la
lógica de la sentencia, debe entenderse que la condenatoria es solo en
beneficio de los recurrentes y solo por la lesión a la libertad de expresión
que se declaró derivada de los actos administrativos impugnados. No cabe
entender que tales daños y perjuicios incluyen las eventuales situaciones
patrimoniales relacionadas con el giro comercial de Parque Viva. Asunto
distinto, y no descubro nada, es que los dueños de Parque Viva, están
habilitados para interponer una demanda por responsabilidad del Estado en la
jurisdicción contencioso-administrativa[90] sobre la base de la anulación de esos
actos administrativos. Como estos ya dejaron de existir jurídicamente, no
corresponde que ahí se valore si procedía o no la nulidad. Ya no será necesario
alegar los motivos por los que se consideraron arbitrarios, ni habrá fase
probatoria sobre este aspecto. Ahí únicamente se deberá acreditar la existencia
y naturaleza antijurídica de los daños y perjuicios sufridos en su giro
comercial, y el nexo causal de estos con los actos anulados. Este es un motivo
más para meditar sobre si cabía que la Sala conociera de los actos impugnados.
Lo cierto es que en un proceso sumario se resolvió sobre unos actos –de gran
complejidad y enormes consecuencias, también en el plano patrimonial– cuya
anulación agiliza el reclamo de unos daños y perjuicios a una unidad de negocio
que no estuvo en el amparo ni se dedica al giro periodístico.
En atención a los argumentos antes expuestos, me pronuncio así sobre
este recurso de amparo: Lo declaro con lugar respecto de la libertad de
expresión, por cuanto se acreditaron manifestaciones del recurrido que
configuran actos de censura directa, manifiesta, aunque relativa, que lesionan
esa libertad de los recurrentes. Lo declaro sin lugar respecto de la anulación
de la orden sanitaria y del oficio conexo porque, además de no acreditarse la
legitimación activa, no procede conocer de esos actos en esta jurisdicción.
Anamari Garro Vargas
Magistrada