El texto constitucional como disparador de emociones y sentimientos.

El caso de la primera constitución afro-latino-americana (Haití, 1805).

Néstor Pedro Sagüés*

En homenaje de José Palomino Manchego.

Resumen:

Cierta corriente del actual derecho constitucional propone que aparte de las normas, sean considerados las emociones y los sentimientos sociales que motivaron su sanción o que influyen en su aplicación y vigencia.

La constitución de Haití de 1805 es la segunda nacional en América (después de la de Estados Unidos), y la primera que elimina totalmente a la esclavitud. Adopta como forma de gobierno una monarquía casi absoluta, sin poder legislativo o judicial independientes. Su texto castiga a los blancos, que salvo alguna excepción, no podían ser propietarios. Proclama al Emperador Jacques I Dessalines “libertador y vengador”, y todos los ciudadanos, sea cual fuere su color, son oficialmente declarados “negros”. La constitución manipula sentimientos como ira, gozo, alegría por la independencia nacional y la liberación de los esclavos, justicia, venganza, miedo, agresividad y logro. Es una constitución paradigmáticamente retratista que fotografía con crudeza un estado social de ánimo muy propio del lugar y del momento.

Palabras clave:

Sentimientos constitucionales. Emociones constitucionales. Constitución de Haití de 1805. Esclavos. Alegría. Justicia. Venganza. Miedo. Agresión. Logro. Independencia Nacional.

Abstract:

One significant theory within constitutional law proposes that we should consider not only the norm by itself, but also include the feelings and social emotions which influenced passing the law and its application.

Haiti's 1805 constitution is the second national constitution in the Americas (after that of the United States), and the first to eliminate slavery. It adopted a quasi-absolute monarchy as its form of government, with no independent legislature or judiciary. Its text punished white people, who, with a few exceptions, could not own property. It proclaims Emperor Jacques I Dessalines "liberator and avenger", and all citizens, whatever their color, are officially declared "blacks". The constitution manipulates feelings, such as, joy, anger, joy for national independence and the liberation of slaves, justice, revenge, fear, aggression, and achievement. It is a paradigmatically portrait-like constitution that crudely photographs a social state of mind very much of the place and time.

Keywords:

Constitutional sentiments. Constitucional emotions. Haiti 1805 Constitution. Slaves. Joy. Anger. National Independence. Justice. Revenge. Gear. Aggression. Fear. National Independence.

SUMARIO: 1. Introducción. Emociones y sentimientos en la Constitución. 2. La constitución de Haití del 20 de mayo de 1805. El contexto político. 3. La estructura del poder. 4. Emociones y sentimientos que anidan en la presentación de la Constitución: ira, dignidad, justicia, libertad y logro. 5. Emociones y sentimientos en el texto constitucional. Liberación, alegría, miedo, odio, agresividad y venganza. 6. Evaluación. El destino de la constitución imperial. Bibliografía.

1. Introducción. Emociones y sentimientos en la Constitución.

Una reciente convocatoria de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional programa un seminario en la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, donde entre otros temas se aborda lo siguiente: A historical account of constitucional emotions in Latin America.

No es frecuente el abordaje, en países latinoamericanos, del rol de los sentimientos y emociones constitucionales en la construcción y aplicación de las constituciones. Sin embargo, la importancia del asunto ha sido adecuadamente destacada, por ejemplo, por András Sajó,^{^[1]} y empalma muy bien con posiciones jurídicas bidimensionales (que entienden que el derecho comprende, además de su dimensión normativa, otra existencial o sociológica), o tridimensionalistas (las que añaden, a esos dos espacios, el axiológico o valorativo).^{^[2]}Resulta pues feliz y oportuna la elección realizada para la reunión académica de referencia.

El tema, a todas luces, es amplísimo. Estimo adecuado ceñirme a un aspecto de la cuestión: el papel del texto constitucional como inductor de emociones y sentimientos colectivos. Para ello, restringiré el análisis, como botón de muestra, a la primera constitución promulgada por un país independiente de Latinoamérica, como fue la de Haití del 20 de mayo de 1805.^{^[3]}El texto en cuestión, conviene aclararlo, es en verdad de textura afro-latino-americana, como se verá más en adelante.

Cabe apuntar que, especialmente durante el siglo XIX, los documentos constitucionales latinoamericanos posteriores a dicho instrumento incluyeron notas preliminares previas al texto constitucional propiamente dicho, llamadas según los casos “manifiestos”, “declaraciones”, “pronunciamientos”, “mensajes” o alocuciones parecidas. Eran redactadas por quien ejercía el poder constituyente, y su propósito consistía en provocar en el lector actitudes vivenciales de aceptación, apoyo y seguimiento al nuevo instrumento constitucional que se ofertaba. Un papel similar lo cumplieron, y cumplen, varios “preámbulos” constitucionales. Ocasionalmente, el texto constitucional mismo, en su articulado, incluía e incluye conceptos estimulantes de emociones y sentimientos. Aquí se ubica la constitución haitiana que mencionamos. La tendencia que apuntamos continúa hasta el presente.

Digamos también que con posterioridad al constitucionalismo liberal del siglo XIX, el constitucionalismo marxista utilizó con mucha frecuencia y generoso empleo de renglones constitucionales la técnica del recurso a la estimulación vivencial del lector. Sus preámbulos son, en el sentido que indicamos, sumamente extensos y estimulantes para el mundo de los sentimientos y de las emociones. La reciente constitución de Cuba de 2019 prosigue enfáticamente esa tendencia.

En todos estos casos, la Constitución (o su manifiesto previo) manipula emociones y sentimientos con el propósito ideológico de persuadir al público y reclutar apoyos a su favor. La manipulación a que aludimos no es de por sí espuria o ilegítima;^{^[4]} puede ser correcta si responde a hechos o situaciones ciertos. A la inversa, la manipulación perversa se funda en afirmaciones y episodios falsos o solo parcialmente verídicos, e incluso desfigurados. En ambos supuestos, no se trata de emociones o sentimientos ya existentes en el medio social, sino a los auspiciados (inducidos, alegados, motivados) desde el mismo instrumento textual de la Constitución.

Sabido es que la distinción entre “emociones” y “sentimientos” no es pacífica entre los especialistas en psicología social. Ambos conceptos aluden a experiencias vivenciales, pero al parecer las emociones son más intensas, agudas y temporales (al estilo del miedo, ira, tristeza, alegría asco, sorpresa), mientras que los sentimientos incluyen dosis de razonamiento y componentes mentales cognitivos, aparte de resultar más prolongados (amor, odio, culpa, vergüenza, fe, esperanza, felicidad, etc.). En paralelo, se sostiene que la emoción precede al sentimiento, puede ser fácilmente observada por otros y se la vincula con la supervivencia del sujeto, en tanto que el sentimiento, casi siempre posterior a la emoción, puede resultar facial o gestualmente más disimulado, menos perceptible por los terceros, psíquicamente más elaborado y fundamentalmente al servicio del desarrollo de la persona en cuestión.^{^[5]}Todo esto, sin embargo, es opinable. Pero lo cierto es que tanto las emociones como los sentimientos impactan, a menudo, en el comportamiento grupal, y estimulan (en algunos supuestos, fuertemente) conductas políticas. En el tema que nos ocupa, se trata de episodios de adhesión o de rechazo a una constitución.

En esta temática, como anticipé, he circunscripto su análisis a la primera constitución latinoamericana (es decir, repetimos, afro-latino-americana), propia de un Estado independiente, y con vigencia real, aunque breve, cual fue la imperial de Haití del 20 de mayo de 1805, que comentamos a continuación.

2. La constitución de Haití del 20 de mayo de 1805. El contexto político.

En rigor de verdad, el documento sigue en parte a textos constitucionales franceses preexistentes, y a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Tal es su perfil “latino” (franco-latino), retratado por ejemplo en sus art. 4º, cuando afirma que la ley es una para todos (deriva, v. gr., de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano incluida en la Constitución francesa de 1791), art. 8º, cuando declara suspendida la ciudadanía a quienes hubieran incurrido en bancarrotas (texto derivado de la constitución francesa de 1795, título II, art. 13), art. 21, al declarar a la persona del Emperador “sagrada e inviolable” (al estilo de la constitución de Francia de 1791, capítulo II, art. 2º); art. 51, respecto de la libertad de cultos (sigue también a la constitución francesa de 1791, título I, art. 3º); art. 11 de sus “Disposiciones generales”, oportunidad en la que enuncia al matrimonio como acto puramente civil (se inspira en el título II, art. 7º, de la constitución de Francia de 1791); art. 9 de las “Disposiciones generales”, al enunciar como deber de todo haitiano el ser buen padre, buen hijo, buen hermano, o buen esposo (adopta el modelo de la constitución de Francia de 1795, “Deberes”, art. 4º); art. 27 de las referidas “Disposiciones generales”, cuando prevé la celebración de fiestas nacionales (como lo hizo el Título I, art. 13, de la constitución francesa de 1791), etc. ^{^[6]}

Pero el texto haitiano de 1805 asume en otros segmentos un indudable perfil local propio. Su marco cultural es complejo. Pertenece al mundo afro-latinoamericano, inmerso en un país con una escasa población de origen francés (en torno, a la época, aproximadamente de un 10%), y el resto de ella generalmente esclava, proveniente de África, más otro grupo, numérica, económica y culturalmente importante, mestizo de tipo mulato, con mayor proporción de hombres libres. La estratificación social y económica, según el sistema local de castas, resultaba entonces muy complejo (se subdividía, v. gr., en “grandes blancos”, “blancos-blancos”, “pequeños blancos”, “blancos negros”, “blancos soldados”, entre otros). Haití contaba entonces con cerca de tres millones de esclavos, una cantidad impresionante si se tiene en cuenta lo reducido de su territorio. La explotación laboral del siervo era brutal, y su período de vida promedio no superaba los quince años.^{^[7]}

A poco de producirse la revolución francesa y de divulgarse sus ideas de libertad, igualdad y fraternidad, comienzan naturalmente en Haití los conflictos entre negros (en su mayor parte, esclavos) y mulatos contra blancos, sumado a la intervención de cuerpos militares ingleses y españoles. En 1794 la población de color negra logra que dos delegados de la República Francesa, Sonthonax y Polverel, reconozcan la extinción de la esclavitud. Reimplantada esta por Napoleón, una impresionante fuerza de tareas suya integrada por treinta mil soldados y cerca de cuarenta buques de guerra penetra en Haití. La dirige el cuñado de Napoleón, Charles Leclerc. La represión francesa es intensa y cruel, pero de todos modos negros y mulatos resultan finalmente victoriosos en la decisiva batalla de Vertières (1803). Miles de blancos abandonan la isla. Su emigración ya se había iniciado diez años antes, apenas iniciados los disturbios.^{^[8]}

Durante los meses de febrero a abril de 1804 una cantidad imprecisa de blancos (de tres mil a cinco mil), nativos franceses o criollos, es asesinada en lo que después se llamó el genocidio blanco, único en su tipo en América. Quien comanda el operativo es un ex esclavo, el general Jean Jacques Dessalines, Gobernador General de Haití, que ese mismo año es proclamado por sus oficiales Emperador, y coronado el 8 de octubre en El Cabo.^{^[9]}

Haití es el segundo país de América que se independiza, después de haberlo hecho Estados Unidos en 1776. Proclama su soberanía, en efecto, el 1º de enero de 1804. La constitución que comentamos, promulgada por el ya emperador Jacques Iº Dessalines el 20 de mayo de 1805, es igualmente la segunda de un país americano independiente, resultando la primera la estadounidense de 1787.

3. La estructura del poder.

La Constitución haitiana que mencionamos diagrama un Imperio “único e indivisible”, compuesto por “divisiones militares”, (art. 15) cada una comandada por un general de división (art. 16). El gobierno del imperio se confía a un Emperador, simultáneamente Jefe Supremo del Ejército (art. 19), cargo para el cual el pueblo reconoce a Jacques Dessalines (art. 20), cuya persona es “sagrada e inviolable” (art. 21) La corona no es hereditaria, sino electiva, por el Emperador precedente (arts. 23 y 26).

El Emperador tiene poderes cuasi omnímodos: hace, promulga y revoca a las leyes, nombra a los altos funcionarios (incluyendo los generales) y los jueces. Fija los gastos del Estado, declara la guerra y paz, provee a la seguridad interior y defensa del Estado, absuelve o conmuta las penas a los culpables (arts. 30 a 37). No hay un poder legislativo autónomo (es decir, lo desempeña el Emperador), ni “poder judicial” (aunque los arts. 45 a 49 se ocupan “de los tribunales”, sin mencionar control de constitucionalidad alguno). No obstante, existen algunos pocos topes a la autoridad imperial: no podrá contar con una guardia de honor (art. 28), ni emprender guerra de conquista o perturbar la paz y el régimen interior de las colonias extranjeras (art. 36).

Como organismos estatales específicos la constitución enuncia al Consejo de Estado, formado por los generales de división y de brigada como miembros natos (art. 38), y el ministerio, integrado por dos ministros y un secretario de estado (art. 39). El Consejo podrá reformar la constitución, después del deceso del Emperador Jacques I (art. 2º de las “Disposiciones generales” que van a continuación del cuerpo principal de la Constitución).

Las mismas disposiciones generales enuncian algunos derechos personales básicos, conectados con el debido proceso, la propiedad, el domicilio, el matrimonio civil y el divorcio. Existe libertad de cultos.

4. Emociones y sentimientos que anidan en la presentación de la Constitución: ira, dignidad, justicia, libertad y logro.

El texto constitucional está precedido por una breve introducción que realiza una comisión que invoca ser representativa del pueblo haitiano, e intérprete de su voluntad. La conforman, como mandatarios, Henry Christophe, Clervaux, Vernet, Gabart, Pétion, Geffrard, Toussaint Brave, Raphaël, Lalondrie, Romain, Capoix, Magny, Cangé, Daut, Magloire Ambroise, Yayou, Jean-Luis François, Gérin, Moreau, Férou, Bazelais y Martial Besse. La comisión vuelve a reiterar que el documento es la expresión libre, espontánea e invariable de los corazones de quienes la suscriben, y de la voluntad general de quienes así los constituyeron. La tácita invocación a Rousseau, por esta explícita mención a la volonté général, es innegable.

La introducción estimula en parte emociones de ira y justa cólera: el texto constitucional es presentado “frente a la naturaleza entera donde nosotros hemos estado muy injustamente y durante mucho tiempo considerados como hijos réprobos”, por obvia causa de negritud y esclavismo. Como contrapartida, invoca un sentimiento de dignidad y justicia: el proyecto constitucional se formula “en presencia del Ser Supremo, delante del cual los mortales son iguales, y que ha esparcido tantas especies de criaturas diferentes sobre la faz del globo, a fin de manifestar su gloria y su poder, por la diversidad de sus obras”. El recurso ideológico defensista de las personas de color es aquí sublimado y transportado a escala teológica: que algunos seres humanos sean negros, rojos o amarillos no significa que sean inferiores a los blancos, sino que, todo lo contrario, ello es una muestra del enorme poder divino y de la providencia (o cuidado amoroso de Dios sobre las criaturas) de realizar conscientemente cosas y seres distintos.

Otro segmento importante del despacho de la comisión, a su final, es cuando vuelve a invocar a la “bondad divina” y a sus “decretos inmortales” que le han permitido a Haití romper sus cadenas y aspirar a “constituir un pueblo libre, civilizado e independiente”. Llama la atención el deseo expreso de conformar un país “civilizado” (sic), tal como lo eran, o pretendían serlo, las demás naciones occidentales de la época. La experiencia, por cierto, era novedosa: una nación mayormente compuesta hacía meses atrás por esclavos, se erguía como un Estado imperial en el nuevo mundo. Entran a jugar aquí dos sentimientos importantes: los de libertad y logro (afirmación o realización).

Rescatamos, en definitiva, las cinco emociones y sentimientos latentes en el informe de la comisión de los titulados mandatarios de la voluntad general: ira, dignidad, justicia, libertad y logro.

A poco de presentado el proyecto constitucional, fue sancionado y promulgado por el emperador Jacques I en la fecha indicada (20 de mayo de 1805).

5. Emociones y sentimientos en el texto constitucional. Liberación, alegría, miedo, odio, agresividad y venganza.

Las cláusulas de la Constitución, por su parte, retratan diversas vivencias colectivas.

a) Liberación. El art. 1º proclama que el pueblo habitante de la isla de Santo Domingo conviene en formar un estado libre, soberano e independiente de toda otra potencia del universo.

b) Alegría. El art. 2º declara abolida, para siempre, la esclavitud. Ello se reafirma con la declaración de la igualdad ante la ley (art. 3º) que es “una para todos” (art. 4).

c) Miedo. Algunas normas constitucionales amedrentan a sus infractores. Por ejemplo, el art. 7º determina que la calidad de ciudadano de Haití se pierde por la emigración y por la naturalización en país extranjero. Ambas se castigan con la pena de muerte y la confiscación de bienes. La cláusula tiene nombre y apellido: la mayoría blanca que emigró de Haití ante los primeros conflictos y el posterior triunfo de negros y mulatos en la guerra civil e internacional.

d) Odio, agresividad y venganza. Determinadas reglas constitucionales diseñan explícitamente a un Estado racista (pero de color) que retribuye duramente a la antigua clase blanca colonial y a la fuerza invasiva napoleónica los sufrimientos inferidos durante siglos a la población esclava negra. El 11 de abril de 1805, el emperador Dessalines dirá: “Les hemos retribuido a esos verdaderos caníbales (se refiere a los blancos) guerra por guerra, crímenes por crímenes, atrocidad por atrocidad: sí, he salvado a mi país, he vengado a América”.^{^[10]} El espíritu vindicativo impregna gran parte del documento constitucional.

Así, el art. 12 establece que ningún blanco, cualquiera que sea su nacionalidad, podrá pisar tierra haitiana a título de jefe o de propietario y añade que no podrá en el futuro adquirir alguna propiedad. La constitución prevé un par de excepciones: primero, los polacos y alemanes naturalizados por el gobierno haitiano. Este privilegio se justificó en favor de soldados de esas nacionalidades que, integrando la fuerza de ocupación francesa, se pasaron de bando y lucharon a favor de los haitianos de color. Y también, las mujeres blancas que sean naturalizadas como haitianas por el gobierno Completando el círculo antipatrimonial blanco, el art. 12 de las “Disposiciones generales” de la Constitución aclara que toda propiedad que haya pertenecido a un blanco, será confiscada en beneficio del Estado.

El art. 14 de la constitución agrega una disposición antiblanca sui generis, única en el derecho comparado: oficialmente, todos los haitianos serán conocidos como “negros” (“Noirs”). Esto importa que cualquiera que haya sido la tonalidad epitelial de un ciudadano del país, su calificación constitucional fue la de negro.^{^[11]}

El art. 20, por su parte, proclama al emperador Jacques I “vengador y libertador de sus ciudadanos” (vengueur et libérateur). De hecho, esto importa tanto un homenaje al héroe militar de la lucha independentista, como legitimar al genocidio antiblanco que encabezó en 1804.

Sintetizamos, entonces, estas emociones y sentimientos promovidos por la Constitución: liberación, gozo, miedo, odio, agresividad y venganza.

6. Evaluación. El destino de la constitución imperial.

La constitución haitiana de 1805 es, fundamentalmente, una constitución retratista. Es decir, fotografía una realidad, y de allí el mérito que tiene, que es el de su sinceridad. Al revés de otros textos utopistas y por ello de algún modo fraudulentos, no endulza ni distorsiona elementos claves respecto del ejercicio del poder.

Dibuja un Estado embrionario, por cierto simple y con “poder pesado”. No pretende disimular un régimen prácticamente despótico, diría Montesquieu, sin división de poderes, con bases racistas, perseguidor de minorías, racistas ellas también, que antes encarnaron, durante siglos, un poder oligárquico e inhumanamente opresor. Políticamente, esboza una caricatura de imperio, mala copia de otro “imperio” (el francés) erigido en aquellos momentos por un general plebeyo pomposamente coronado en Notre Dame de París, por un Papa, como príncipe soberano y rey de reyes.

Como dijimos, la referida constitución haitiana, si sumamos su presentación y su texto propiamente dicho, va a expresar sinceramente, casi sin frenos inhibitorios, emociones y sentimientos muy motivantes: ira, dignidad, justicia, libertad, logro, liberación, alegría, miedo, odio, agresividad y venganza. Son diez motores del comportamiento político eficaces y además, con buena respuesta en aquel medio social. Es decir, fácticamente exitosos. Además, desde el punto de vista histórico, resultaron bastante ciertos y explicables, por supuesto que en el sangriento contexto donde fueron vertidos. La constitución retratista, en este punto, es una buena muestra de realismo social.

Pero la Constitución de 1805 dejaba una asignatura pendiente: partía del supuesto de que se había resuelto el problema de la emancipación de Haití, en el sentido que los blancos habían sido derrotados, lo que era cierto, consumándose así la “revolución increíble”. Los vencedores fueron los negros y mulatos. El segundo drama, sin embargo, era definir cuál de estos dos grupos prevalecería.

El 17 de octubre de 1806, el Emperador Jaques I Dessalines, racialmente negro (algunas biografías indican que habría nacido en África; otras, en cambio, en Haití), fue muerto en una emboscada, cerca de Puerto Príncipe, en el sur del país. Su cuerpo, deshecho a sablazos, terminó exhibido y apostrofado frente al palacio imperial de Puerto Príncipe.^{^[12]} A poco, la nación se dividió en dos Estados, uno en el norte, que terminó reino, bajo Henry Christophe como monarca; y el sur, república, presidido por Pétion. Ambos personajes, involucrados en la conspiración y vinculados al sector mulato, habían presentado a Jacques Dessalines el proyecto de constitución que este promulgó en 1805, y que concluyó rápidamente su periplo con la artera ejecución del emperador “sagrado e inviolable”.

Bibliografía.

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Tripier, Louis, Constitutions qui ont régi la France, París, 1872, ed. Bulletin de la Législation Française.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de personas privadas de libertad.

Nancy Hernández López*

“[s]i quieres conocer una sociedad, visita sus cárceles”^{^[13]}

Fiódor Dostoyevski

Resumen:

En este artículo se exponen y comentan las grandes líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al tema de los derechos de las personas privadas de libertad.

Palabras clave:

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derechos humanos. Personas privadas de libertad.

Abstract:

This article presents and comments on the main jurisprudential lines of the Inter-American Court of Human Rights regarding the issue of the rights of persons deprived of liberty.

Keywords:

Inter-American Court of Human Rights. Human rights. Persons deprived of liberty.

SUMARIO: Introducción. 1. La ejecución de la pena es la cenicienta del sistema penal (un poco de contexto). 2. Líneas principales en el desarrollo jurisprudencial en la materia. 3. El habeas corpus como mecanismo de protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad. Conclusión.

Introducción.

El tema que me corresponde exponer en este ensayo es uno de los más cercanos a mi corazón, ya que, por asuntos del destino, inicié mi carrera profesional como asesora del Ministro de Justicia Dr. Luis Paulino Mora Mora (q.D.g). Me correspondió ejercer un cargo novedoso entonces, que era una especie de ombudsman interno, cuando no existía la figura de Ombudsman en el país, ni la jurisdicción constitucional a como la conocemos hoy. Se llamaba Defensoría de los Derechos Humanos de los Privados de Libertad y funcionaba como un contralor -el único en el país- en ese momento en esa temática. Por medio de ese puesto, a mis 24 años conocí cada cárcel, calabozo de Costa Rica y esa experiencia marcó mi decisión de dedicarme a la defensa de los derechos humanos. Me encontré con un drama humano frente al que no podía ser indiferente; entre los abusos, existían casos de privados de libertad que en 25 años no se les había revisado la pena, incluidos personas con medidas de seguridad. Existía nula o escasa clasificación de privados de libertad, indiciados, sentenciados, migrantes todos mezclados. La única separación que existía era entre mujeres y hombres, adultos y menores de edad. Asimismo, encontré casos con personas privadas de libertad que tenían 3 meses de estar en aislamiento en celdas de castigo unipersonales, sin luz las 24 horas del día, desde luego también muchos casos de abuso policial. No existía un instrumento jurídico que regulara los derechos y obligaciones de los privados de libertad y no había, ni hay todavía, Ley de Ejecución de la Pena. El reglamento -creo que fue el primero-, se emitió varios años después de que ingresara al cargo como un compromiso de nuestra gestión. En fin, una situación dramática desde el punto de vista humano con un marco jurídico y de protección de derechos muy precario. Lamentablemente, 30 años después el tema de los derechos de las personas privadas de libertad sigue siendo un reto, no sólo en nuestro país, sino en toda la región y por eso agradezco la oportunidad de poder visibilizar el tema.

La Corte Interamericana ha emitido una gran cantidad de resoluciones en la materia, tanto en casos contenciosos, medidas provisionales y supervisión de cumplimiento. Resulta imposible por razones de espacio ver su totalidad, pero trataré de comentar las grandes líneas en la materia. Muy pronto saldrán nuevos parámetros, porque, la Corte, en su integración anterior, emitió una Opinión Consultiva sobre Enfoques Diferenciados Respecto de Determinados Grupos de Privados de Libertad OC/29/22 que a la fecha que remito este trabajo no está notificada, pero es importante tomar en cuenta que va a agregar importantes estándares a los ya existentes. En concreto la solicitud de opinión consultiva se hizo sobre: i) mujeres embarazadas, en periodo de posparto y lactantes; ii) personas LGBTI; iii) personas indígenas, iv) personas mayores, y v) niños y niñas que viven con sus madres en prisión.

Por el objeto de la consulta parece que no se incluyeron en la solicitud de opinión consultiva las personas intersex o las personas con discapacidad, -incluidas las que tienen enfermedades mentales- sin embargo, desde luego están cubiertas por la Convención Americana y demás instrumentos internacionales aplicables a la materia, considerando que el carácter universal, indivisible e interdependiente de todos los derechos humanos, obliga a su interpretación a la luz del principio de igualdad y no discriminación.

Ante esta premisa, el cumplimiento de todos los otros derechos humanos debe garantizarse sin distinción, respetando la diversidad de las poblaciones privadas de libertad, en razón del sexo, del género, edad, orientación sexual, nacionalidad, cultura, etnia, discapacidad y cualquier otra condición humana que le identifique y tomando en cuenta sus enfoques diferenciados.

Estoy segura de que la opinión consultiva vendrá a enriquecer muchísimo los estándares en esta materia.

1. La ejecución de la pena es la cenicienta del sistema penal (un poco de contexto).

La gran cantidad de violaciones de derechos humanos que en materia de privados de libertad se produce en la región, aparte de vergonzoso, es de los retos más grandes que tenemos. Para tratar de entender algunas de las causas que han influido en esto -desde luego no la única-, está reconocer que la ejecución de la pena sigue siendo la cenicienta del sistema penal. No ha sido prioridad política su abordaje.

Alberto Binder nos señala que en los últimos 30 años en la mayoría de los países de la región se dio un paso de gobiernos militarizados a democracias que buscaban fortalecer el estado derecho, y ese paso no se podía dar si el sistema punitivo quedaba igual, bajo estándares inquisitivos. Entonces se hicieron muchos esfuerzos por fortalecer los poderes judiciales y su independencia, porque no podía haber credibilidad en la ley y el estado de derecho, sin fortaleza de la justicia; eso le dio un fuerte impulso a la democratización del proceso penal, y se invirtió mucho en dar el paso de sistemas penales inquisitivos escritos o mixtos a orales y acusatorios. Pero, por otra parte, la región apostó, ya en democracia, en la mayoría de los países, por un populismo punitivo que vino a crear más delitos, aumentar penas, como disparadores del número de personas privadas de libertad a eso hay que sumarle el impacto de la política de lucha contra las drogas y la creciente desigualdad social.

Entonces el cambio hacia un proceso penal menos inquisitivo, no se tradujo en una reducción del número de presos ni de presos sin condena y mucho menos se abandonó el ejercicio arbitrario del poder. Por el contrario, estos males han aumentado a pesar de la democracia y la pandemia naturalmente vino a agravar todo esto.

Y eso, desde luego ha tenido un impacto en la ejecución de la pena que ha sido la parte del sistema penal menos atendida en el proceso de reformas de las últimas décadas, entonces tenemos una región en la que la población penitenciaria ha aumentado explosivamente en los últimos 25 años, en algunos países se ha triplicado y hasta cuadruplicado, como muestran las estadísticas del International Center for Prison Studies de King’s College de Londres^{^[14]}, y ello ha deteriorado la atención digna que merece la población privada de libertad. Pareciera que en la región se cree que la única forma de lograr el éxito en la persecución del delito consiste en aumentar la cantidad de personas encarceladas y construir más cárceles, aunque lo segundo no ha crecido al ritmo de lo primero, generando altos niveles de hacinamiento, violencia, enfrentamientos entre la policía penitenciaria y privados de libertad que van desde tortura, ejecuciones, violaciones, deterioro de las condiciones carcelarias uso abusivo de la fuerza entre otros, como se refleja en los casos sometidos a la jurisdicción de la Corte en las últimas décadas.

En resumen podemos señalar que la jurisprudencia y resoluciones de la Corte Interamericana^{^[15]} se centran sobre los siguientes grupos de problemas de nuestros sistemas carcelarios: i) hacinamiento; ii) malas condiciones de encierro; iii) altos índices de violencia y control de las autoridades; iv) empleo de la tortura y uso excesivo de la fuerza por parte de los funcionarios encargados de la seguridad; v) uso excesivo de la prisión preventiva; vi) ausencia de medidas que protejan a los grupos vulnerables; viii) falta de programas laborales y la ausencia de transparencia en la gestión penitenciaria; y x) corrupción. A lo que hay que sumarle un sistema penal altamente selectivo, en el que predominan como privados de libertad hombres jóvenes, de escasos recursos, baja escolaridad, con muy bajos porcentajes de mujeres (entre 4% y 5%), en las mismas condiciones de pobreza, baja escolaridad, en su mayoría por delitos relacionadas con microtráfico, víctimas a su vez de una violencia estructural. Además, en su mayoría son mujeres cabeza de hogar con un promedio de dos o tres dependientes, lo cual genera un problema social que a su vez es un factor que reproduce la violencia social.

2. Líneas principales en el desarrollo jurisprudencial en la materia.

En la jurisprudencia, sin duda alguna el eje transversal ha sido la dignidad humana como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado.

La Corte ha considerado que los temas vinculados con las personas privadas de libertad se ubican en su mayoría en el artículo 5 de la CADH por el riesgo que implica la privación de libertad sobre la integridad física y psíquica de las personas.

Seguidamente expondré las grandes líneas y temas más recurrentes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte), sin que sea objeto cubrir la totalidad de la jurisprudencia, porque excedería el propósito de este ensayo.

a. El Estado como garante de los derechos de las personas privadas de libertad.

Ha señalado la Corte que en los términos del artículo 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y que el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos,^{^[16]} y en esa posición, las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio (total) sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia y por lo tanto deben asumir una serie de responsabilidades e iniciativas para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para proteger su vida e integridad física, desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia, pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad.^{^[17]}

No obstante lo anterior, ha señalado la Corte que si bien es cierto se pueden restringir derechos fundamentales derivados de la privación de libertad, como por ejemplo los derivados de la privacidad y de intimidad familiar, esas restricciones deben limitarse de manera rigurosa, a aquellas inevitables de su condición de encierro. En ninguna circunstancia pueden restringirse innecesariamente aquellos derechos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y en la medida estrictamente posible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar. ^{^[18]}

Ha señalado también que, las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, incluyen la adopción de las medidas que puedan favorecer al mantenimiento de un clima de respeto de los derechos humanos de las personas privadas de libertad entre sí, evitar por ejemplo, la presencia de armas dentro de los establecimientos en poder de los internos, reducir el hacinamiento, procurar las condiciones de detención mínimas compatibles con su dignidad, y proveer personal capacitado y en número suficiente para asegurar el adecuado y efectivo control, custodia y vigilancia del centro penitenciario. Además, dadas las características de los centros de detención, el Estado debe proteger a los reclusos de la violencia que, en la ausencia de control estatal, pueda ocurrir entre los privados de libertad.^{^[19]}

En esta misma línea, la Corte ha considerado que las malas condiciones físicas y sanitarias de los lugares de detención, así como la falta de luz y ventilación adecuadas, pueden ser, en sí mismas, violatorias del artículo 5 de la Convención Americana, dependiendo de la intensidad de las mismas, su duración y las características personales de quien las sufre, pues pueden causar sufrimientos de una intensidad que exceda el límite inevitable de sufrimiento que acarrea la detención, y porque conllevan sentimientos de humillación e inferioridad. También ha señalado que los Estados no pueden invocar privaciones económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los estándares mínimos internacionales en esta área y no respeten la dignidad del ser humano^{^[20]}.

El Estado como garante de los derechos de los privados de libertad asume también obligaciones de prevención en aquellas situaciones que pudieran conducir, incluso por acción u omisión, a la inviolabilidad del derecho a la vida. En este sentido, si una persona fuera detenida en buen estado de salud y posteriormente, muriera, recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos, ya que en su condición de garante el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con el destino que ha tenido la persona detenida.^{^[21]}

b. Finalidad de la pena de prisión.

En aplicación del artículo 5.6 CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos) que exige que “las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, la jurisprudencia de la Corte ha resuelto que de allí deriva la consecuente obligación del Estado de garantizar el máximo contacto posible con su familia, sus representantes y el mundo exterior. No se trata de un derecho absoluto, pero en la decisión administrativa o judicial que establece el local de cumplimiento de pena o el traslado de la persona privada de libertad, es necesario tener en consideración, entre otros factores, que: i) la pena debe tener como objetivo principal la readaptación o reintegración de la persona privada de libertad; ii) el contacto con la familia y el mundo exterior es fundamental en la rehabilitación social de personas privadas de libertad. Lo anterior incluye el derecho a recibir visitas de familiares y representantes legales; iii) la restricción a las visitas puede tener efectos en la integridad personal de la persona privada de libertad y de sus familias; iv) la separación de personas privadas de la libertad de sus familias de forma injustificada, implica una afectación al artículo 17.1 de la Convención y eventualmente también al artículo 11.2; v) en caso de que la transferencia no haya sido solicitada por la persona privada de libertad, se debe, en la medida de lo posible, consultar a éste sobre cada traslado de una prisión a otra, y permitirle oponerse a dicha decisión administrativa y, si fuera el caso, judicialmente.^{^[22]}

c. Prohibición de tortura, penas crueles degradantes e inhumanas.

Todos los instrumentos internacionales de derechos humanos de alcance general sean de carácter regional o universal, contienen disposiciones generales sobre la prohibición expresa de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes así como de la prohibición de la imposición de penas corporales.

La Corte no ha desarrollado un listado de acciones que puedan ser consideradas como tortura, pero sí ha establecido un conjunto de criterios relevantes para identificarla y distinguirla de los tratos crueles degradantes e inhumanos, como por ejemplo “que sea un acto intencional”, “que cause severos sufrimientos físicos o mentales” y “que se cometa con determinado fin o propósito”.^{^[23]}

En el caso Bueno Alves la Corte explica cada uno de estos criterios. El acto intencional es el desplegado deliberadamente y que no da cabida a la negligencia o al caso fortuito. Respecto de los sufrimientos, toma en consideración, en primer término, el medio utilizado, intensidad con la que se utiliza, duración de la acción ofensiva y los daños físicos y mentales originados en la víctima. En segundo término, la Corte considera “la particularidad de la víctima”, como la edad, sexo, estado de salud y cualquier otra circunstancia personal. Y respecto del fin o propósito, la Corte exige que la conducta tenga un fin, que en el caso Bueno Alves fue la obtención de la confesión.

Con un grado menor de intensidad se encuentra la categoría de tratos crueles, inhumano y degradantes, categorías que no alcanzan el umbral de gravedad de la tortura y que deben evaluarse caso a caso. El trato cruel e inhumano tendría una intensidad menor que la de la tortura; a modo de ejemplo, interrogatorios sin lesiones que provoquen turbaciones síquicas. El carácter de degradante se configuraría en casos de grave humillación o degradación. Destacan como casos de trato cruel, inhumano y degradante la reclusión en aislamiento prolongado, además de cualquier medida que ponga en grave peligro la salud física o mental del recluso, como el aislamiento en celda reducida, con falta de ventilación, sin cama ni condiciones de higiene; y la incomunicación o las restricciones indebidas al régimen de visitas o la detención en hacinamiento.^{^[24]}

También de relevancia es lo señalado en el sentido de que para definir la tortura:

... la Corte debe tomar en cuenta la definición que al respecto hace la primera parte del artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura..., así como las diversas definiciones contenidas en algunos de los instrumentos citados en el párrafo anterior. Esto es particularmente relevante para el Tribunal, puesto que conforme a su propia jurisprudencia, “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”. Esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección. (párr 78)

Otro caso emblemático en esta materia es el del Penal Miguel Castro Castro vs Perú^{^[25]}, en el que entre otras agresiones, incluso sexuales como se verá en segmentos posteriores, se comprobó que durante las llamadas “requisas” a las que fueron expuestos los internos, las autoridades infligieron a éstos golpes con varas de metal en las plantas de los pies, trato comúnmente conocido como golpes de falanga. En la audiencia pública ante la Corte el perito Wenzel expresó que el uso de estos golpes “es una práctica que […] crea un dolor muy largo permanente [y] muy difícil de tratar”, y “afecta[n] todo el sistema nervioso [debido a que l]as plantas de los pies tienen una alta densidad de sensores nerviosos”. En el mismo sentido el perito Quiroga señaló que esa práctica conocida como falanga por los expertos en tratamiento de víctimas de tortura, “produce hematomas locales e intenso dolor agudo con dificultad para caminar” y que “algunas víctimas pueden sufrir de dolor crónico por engrosamiento de la aponeurosis plantar e incluso fractura de los huesos del metatarso”. El perito señaló que “est[e] método de castigo era […] colectivo [y] por su severidad y consecuencias físicas y psicológicas [es] consistente con tortura”. En el mismo sentido, el Protocolo de Estambul establece que la falanga es una forma de tortura.

El caso del Penal Miguel Castro Castro, se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la utilización excesiva de la fuerza que resultó en la muerte de decenas de presos, así como de numerosos heridos en el marco de un operativo en el centro penitenciario Miguel Castro Castro. Los hechos del caso se desarrollan en marco del conflicto armado en el Perú en el año 1992 época en que el Estado peruano ejecutó un operativo denominado "Mudanza 1", cuya presunta finalidad era el traslado de aproximadamente 90 mujeres recluidas en el centro penal "Miguel Castro Castro", a centros penitenciarios femeninos. La Policía Nacional derribó parte de la pared externa del patio del pabellón 1A utilizando explosivos. Simultáneamente los efectivos policiales tomaron el control de los techos del penal abriendo boquetes en los mismos, desde los cuales realizaron disparos con armas de fuego. Asimismo, los agentes estatales, policía y ejército utilizaron armas de guerra, explosivos, bombas lacrimógenas, vomitivas y paralizantes en contra de los internos. Finalmente, el ataque se produjo con cohetes disparados desde helicópteros, fuego de mortero y granadas. La operación generó la muerte de decenas de internos, así como de muchos heridos. Los internos sobrevivientes fueron objeto de golpes y agresiones. Muchos de los heridos fueron mantenidos sin atención médica por varios días y los heridos que fueron trasladados al hospital no recibieron los medicamentos ni la atención médica que requerían.

Se comprobó en el caso que el pabellón de mujeres 1A del Penal Miguel Castro Castro que incluía mujeres embarazadas, fue atacado. Las internas que se encontraban en ese pabellón, incluidas las embarazadas, se vieron obligadas a huir del ataque en dirección a otro pabellón, sufrieron diversas heridas. Un dato que muestra las condiciones extremas en que se desarrolló el ataque fue que las privadas de libertad tuvieron que arrastrarse pegadas al piso, y pasar por encima de cuerpos de personas fallecidas, para evitar ser alcanzadas por las balas. Esta circunstancia resultó particularmente grave en el caso de las mujeres embarazadas quienes se arrastraron sobre su vientre, lo cual generó según una testigo “un clima de desesperación entre las mujeres”, de forma tal que sentían que iban a morir. El ataque duró 4 días en que “[l]os internos permanecieron con el terror de que iban a morir [, lo cual] originó un sufrimiento psicológico y emocional intenso”.

En el caso se comprueba asimismo que las internas, quienes se encontraban en deplorables condiciones, fueron además desnudadas y obligadas a permanecer sin ropa durante casi todo el tiempo que estuvieron en el hospital, que en algunos casos se prolongó durante varios días y en otros durante semanas, y se encontraron vigiladas por agentes armados.

Se reportó además agresión sexual contra alguna de las prisioneras que fue sometida a una “inspección” vaginal dactilar. Se determinó que esos hechos constituyeron una violación sexual que por sus efectos se considera tortura.

En esa sentencia, también se resaltó que la violencia sexual agrava las condiciones físicas, emocionales y psicológicas en el caso de las mujeres detenidas con efectos devastadores y en la misma línea de lo señalado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, estableció la obligación de asegurar que “las condiciones sanitarias [en los centros de detención] sean adecuadas para mantener la higiene y la salud [de las prisioneras], permitiéndoles acceso regular a retretes y permitiéndoles que se bañen y que limpien su ropa regularmente” y que se deben realizar arreglos especiales para las detenidas en período menstrual, embarazadas, o acompañadas por sus hijos.

También quedó probado que en el caso que el Estado desatendió las necesidades básicas de salud pre natal, con respecto a dos de las internas, una de las cuales ni siquiera se “le brindó atención médica post natal […], lo cual implicó una violación adicional a la integridad personal de éstas”.

La Corte ha reconocido la situación de especial vulnerabilidad de las mujeres embarazadas^{^[26]} más aún cuando se encuentran privadas de libertad, señalando la necesidad de servicios específicos, como por ejemplo lo relacionado a la atención en salud pre y post natal, así como los servicios del parto, debido a que pueden ser sometidas a prácticas perjudiciales y a específicas formas de violencia, malos tratos y tortura, como la Corte verificó en el Caso Manuela Vs. El Salvador (Párr. 200.). Por tanto, en el derecho internacional de los derechos humanos la situación de las mujeres embarazadas, durante el parto, en período de posparto y lactancia detenidas constituye un aspecto de especial atención que requiere un enfoque diferenciado para asegurar la protección de sus derechos. Como por ejemplo valorar prioridad en el uso de medidas alternativas o sustitutivas en la aplicación y ejecución de la pena para mujeres en el curso del embarazo, durante el parto y el período de posparto y lactancia.^{^[27]}

d. Mujeres privadas de libertad: violencia sexual.

La violencia en las prisiones realmente se ensaña contra la mujer y es una de las expresiones más extremas de la violencia por razones de género. La Corte ha señalado en su jurisprudencia que la violación sexual de una detenida por un agente del Estado es un acto especialmente grave y reprobable, tomando en cuenta la vulnerabilidad de la víctima y el abuso de poder que despliega el agente.

Siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del derecho penal internacional como en el derecho penal comparado, la Corte ha considerado que la violación sexual “es cualquier acto de penetración vaginal o anal, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril. Para que un acto sea considerado violación sexual, es suficiente que se produzca una penetración, por superficial que sea” en los términos antes descritos. Además, ha señalado que se debe entender que la penetración vaginal se refiere a la penetración, con cualquier parte del cuerpo del agresor u objetos, de cualquier orificio genital, incluyendo los labios mayores y menores, así como el orificio vaginal. Esta interpretación es acorde a la concepción de que cualquier tipo de penetración, por superficial que sea, es suficiente para que un acto sea considerado violación sexual.^{^[28]}

Asimismo, ha señalado la Corte que la violación sexual es considerada una forma de tortura en ciertas circunstancias y que para calificarla como tal debe valorarse la intencionalidad, a la severidad del sufrimiento y a la finalidad del acto, tomando en consideración las circunstancias específicas de cada caso. El tribunal ha considerado que “es inherente a la violación sexual el sufrimiento severo de la víctima, y en términos generales, la violación sexual, al igual que la tortura, persigue, entre otros, los fines de intimidar, degradar, humillar, castigar o controlar a la persona que la sufre”. ^{^[29]}

El Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú^{^[30]} es un ejemplo del tipo de violencia sexual que enfrentan muchas privadas de libertad. En el análisis del caso se comprobó que la señora Espinoza durante su detención fue objeto de desnudez forzosa y manoseos, le jalaron los senos y los vellos púbicos y uno de sus agresores intentó introducirle el pene en su boca, actos que implicaron la invasión física de su cuerpo. También se acreditó que, durante el período mencionado, la señora Espinoza sufrió penetración vaginal y anal con manos y, en este último caso, también con un objeto, los cuales constituyeron actos de violación sexual.

Es importante resaltar el abordaje de la valoración de la prueba que se hace en este caso, en el que se resalta la necesidad de tomar en cuenta que, al momento de realizar las declaraciones, pueden darse casos en que la mujer utiliza términos poco específicos y no explicar las particularidades anatómicas de lo sucedido. Al respecto se señaló:

... “es común que las declarantes utilicen términos confusos o ‘propios’ al momento de describir los actos de violencia sexual a que fueron sometidas” y específicamente se refirió a la utilización del término “manoseos” como una de las formas como las víctimas describían actos de violencia sexual.

Así mismo resaltó el valor que tiene el testimonio de la víctima, dado que por la naturaleza de esta forma de violencia no siempre se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho.

Otro caso de violación sexual sin penetración se da en el caso del Penal Miguel Castro Castro en el que se comprobó que una interna que fue trasladada al Hospital de la Sanidad de la Policía fue objeto de una “inspección” vaginal dactilar, realizada “por varias personas encapuchadas a la vez, con suma brusquedad, bajo el pretexto de revisarla […]”.^{^[31]}

En ese caso, también se determinó que existió violencia sexual al obligarse a las privadas de libertad a permanecer desnudas y cubiertas con tan solo una sábana, estando rodeadas de hombres armados, quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Lo que califica este tratamiento de violencia sexual es que las mujeres fueron constantemente observadas por hombres. La Corte, siguiendo la línea de la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, consideró que “la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”. En el caso se determinó que:

El haber forzado a las internas a permanecer desnudas en el hospital, vigiladas por hombres armados, en el estado precario de salud en que se encontraban, constituyó violencia sexual en los términos antes descritos, que les produjo constante temor ante la posibilidad de que dicha violencia se extremara aún más por parte de los agentes de seguridad, todo lo cual les ocasionó grave sufrimiento psicológico y moral, que se añade al sufrimiento físico que ya estaban padeciendo a causa de sus heridas. Dichos actos de violencia sexual atentaron directamente contra la dignidad de esas mujeres.

e. Violencia sexual contra las personas LGTBI+.

Las personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex también son particularmente vulnerables a la violencia sexual. Una de las razones de esta vulnerabilidad se genera por el hecho de que las orientaciones sexuales e identidades de género diversas desafían las nociones tradicionalmente aceptadas del sexo, la sexualidad y el género. En consecuencia, la violencia sexual puede adquirir un significado particular al ser perpetrada contra personas LGBTI, debido a que puede ser utilizada para sancionar y degradar a las víctimas por ser quienes son.

El caso Azul Rojas Marín y Otra Vs. Perú^{^[32]}, es un ejemplo de la orientación sexual utilizada como castigo y forma de humillación.

Azul Rojas Marín al momento de su detención, el 25 de febrero de 2008, se identificaba como hombre gay. Actualmente, se identifica como mujer. El 25 de febrero de 2008 a las 00:30 horas, la señora Rojas Marín se encontraba caminando sola a su casa cuando se acercó un vehículo policial, uno de sus ocupantes le preguntó a dónde se dirigía y le dijo: “¿a estas horas? Ten cuidado porque es muy tarde”. Veinte minutos después los agentes estatales regresaron, la registraron, la golpearon, y la obligaron a subir al vehículo policial mientras le gritaban insultos y palabras despectivas con clara referencia a su orientación sexual. Fue conducida a la Comisaría, donde fue desnudada forzosamente, golpeada en varias oportunidades, y fue víctima de tortura y violación sexual ya que en dos oportunidades los agentes estatales le introdujeron una vara policial en el ano. La víctima permaneció hasta las 6 de la mañana en la Comisaría sin que se registrara su detención.

También se advierte en la sentencia que hacer preguntas relativas a la vida sexual o social de la víctima durante la investigación de lo sucedido es inapropiado, innecesario y revictimizante.

El caso Rojas Marín constituye el caso típico de un “delito de odio” o “hate crime”, porque quedó totalmente comprobado que la agresión a la víctima estuvo basada en su orientación sexual.

f. Prohibición de penas corporales.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana, ha considerado que el castigo corporal es incompatible con las garantías internacionales contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y representa una forma de castigo que ya no es aceptable en una sociedad democrática.

Sobre este tema como referencia se puede citar el caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago^{^[33]}. El señor Caesar fue sometido a un castigo corporal de flagelación, en aplicación de la sentencia emitida por la High Court de Trinidad y Tobago, en los términos de la Ley de Penas Corporales, entonces vigente. Esta ley autorizaba a los tribunales internos a ordenar la aplicación de penas corporales contra cualquier delincuente masculino condenado por determinados delitos, además de cualquier otro castigo que le sea aplicable, ya sea por flagelación con el “gato de nueve colas”, por latigazos con una vara de tamarindo, abedul u otros objetos, o “en cualquiera de los dos casos, cualquier otro instrumento que el Presidente puede aprobar periódicamente”.

Según las pruebas aportadas al caso, el “gato de nueve colas” es “un instrumento de nueve cuerdas de algodón trenzadas, cada una de aproximadamente 30 pulgadas de largo y menos de un cuarto de pulgada de diámetro, asidas a un mango. Las nueve cuerdas de algodón son descargadas en la espalda del sujeto, entre los hombros y la parte baja de la espina dorsal […], diseñado para provocar contusiones y laceraciones en la piel del sujeto a quien se le aplica, con la finalidad de causarle grave sufrimiento físico y psíquico”.

La Corte determinó que el “gato de nueve colas” es un “instrumento utilizado para infligir una forma de castigo cruel, inhumana y degradante” y agregó que las penas corporales son la institucionalización de la violencia que, pese a ser permitida por la ley, ordenada por las autoridades judiciales y ejecutada por las autoridades penitenciarias, constituye una sanción incompatible con la Convención Americana. El señor Caesar fue sometido a la amenaza de un abuso físico inminente y fue intencionalmente forzado a presenciar los efectos de dicha pena en otros reclusos, lo que le ocasionó angustia y miedo severos, durante el período en que estuvo esperando su pena corporal en la cárcel. El señor Caesar así lo describió:

Estaba temblando. Fui llevado abajo a otro conjunto de celdas y puesto en una con cuatro hombres más. Permanecimos en la celda toda la noche. Estaba tenso y asustado y no dormí esa noche [...] Los funcionarios [se llevaron a uno de los prisioneros y lo] trajeron aproximadamente media hora después. Me asusté mucho cuando vi su condición. [...] Fue una tortura mental esperar mi turno [...] estaba temblando. [...] Fui sometido al mismo trato en tres ocasiones más. En cada una de ellas fui ubicado en una celda abajo con cuatro detenidos más. En cada ocasión los otros hombres fueron golpeados y yo no. Fue mucha tortura para mí. [...] Vi llorar [a algunos de ellos]. Sufrí tortura mental y emocional. Estaba muy asustado en cada ocasión. [...]

La Corte declaró en el caso que la pena corporal por flagelación, según ha sido examinado, debe ser considerada como una forma de tortura y, por lo tanto, contraria per se al artículo 5.1 y 5.2 de la Convención y a normas perentorias de derecho internacional.

g. Deber de investigar y valoración de la prueba en actos constitutivos de tortura o muertes de privados de libertad.

La jurisprudencia interamericana también ha establecido el deber del Estado de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en violación del artículo 5 de la Convención Americana. Asimismo, que recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios adecuados (carga de la prueba).^{^[34]} Al respecto, ha señalado la Corte que si bien comúnmente, en principio, corresponde a la parte demandante, la carga de la prueba de los hechos en que se funda su alegato, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas, cuando es el Estado quien tiene el control de los medios para aclarar hechos ocurridos dentro de su territorio. Los alegatos de maltratos ocurridos en custodia policial son extremadamente difíciles de sustanciar para la víctima si estuvo aislada del mundo exterior, sin acceso a médicos, abogados, familia o amigos quienes podrán apoyar y reunir la evidencia necesaria. En ese sentido, a Corte ha señalado que, corresponde a las autoridades judiciales el deber de garantizar los derechos del detenido, lo que implica la obtención y el aseguramiento de toda prueba que pueda acreditar los actos de tortura, incluyendo exámenes médicos. Adicionalmente, se ha hecho énfasis en la importancia que tiene el tiempo transcurrido para la realización de las correspondientes pericias médicas para determinar fehacientemente la existencia del daño, sobre todo cuando no se cuenta con testigos más allá de los perpetradores y las propias víctimas y, en consecuencia, los elementos de evidencia pueden ser escasos. De ello se desprende que para que una investigación sobre hechos de tortura sea efectiva, la misma deberá ser efectuada con prontitud. Por tanto, la falta de realización de un examen médico de una persona que se encontraba bajo la custodia del Estado, o la realización del mismo sin el cumplimiento de los estándares aplicables, no puede ser usado para cuestionar la veracidad de los alegatos de maltrato de la presunta víctima. En el mismo sentido, en casos donde se alegue agresiones sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima.

En el caso J. vs. Perú,^{^[35]} la Corte establece un importante criterio jurisprudencial al señalar que, dentro del deber de garantía de los derechos del detenido, el Estado debe obtener y asegurar toda prueba que pueda acreditar los actos contrarios a su integridad personal. Así, por ejemplo, la Corte:

... considera que la evidencia obtenida durante los exámenes médicos tiene un rol crucial durante las investigaciones realizadas contra los detenidos y en los casos cuando este alega maltrato […]. En este sentido, los alegatos de maltratos ocurridos en custodia policial son extremadamente difíciles de sustanciar para la víctima si estuvo aislada del mundo exterior, sin acceso a médicos, abogados, familia o amigos quienes podrán apoyar y reunir la evidencia necesaria […]. Por tanto, corresponde a las autoridades judiciales el deber de garantizar los derechos del detenido, lo que implica la obtención y el aseguramiento de toda prueba que pueda acreditar los actos de tortura, incluyendo exámenes médicos […]. Adicionalmente, es importante enfatizar que en los casos en los que existen alegatos de supuestas torturas o malos tratos, el tiempo transcurrido para la realización de las correspondientes pericias médicas es esencial para determinar fehacientemente la existencia del daño, sobre todo cuando no se cuenta con testigos más allá de los perpetradores y las propias víctimas y, en consecuencia, los elementos de evidencia pueden ser escasos. De ello se desprende que para que una investigación sobre hechos de tortura sea efectiva, la misma deberá ser efectuada con prontitud […]. Por tanto, la falta de realización de un examen médico de una persona que se encontraba bajo la custodia del Estado, o la realización del mismo sin el cumplimiento de los estándares aplicables, no puede ser usado para cuestionar la veracidad de los alegatos de maltrato de la presunta víctima […]. En el mismo sentido, en casos donde se alegue agresiones sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima …

En el caso citado, la Corte también recordó su jurisprudencia respecto a los criterios aplicables a la valoración de la prueba en casos de agresión sexual, tortura y malos tratos, señalando que para un tribunal internacional los criterios de valoración de la prueba son menos rígidos que en los sistemas legales internos y ha, sostenido que puede evaluar libremente las pruebas. La Corte ha señalado que debe aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta la gravedad de la atribución de responsabilidad internacional a un Estado y que, sin perjuicio de ello, sea capaz de crear la convicción de la verdad de los hechos alegados. Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención, estima la Corte que no es necesario que se pruebe la responsabilidad del Estado más allá de toda duda razonable ni que se identifique individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios, sino que es suficiente demostrar que se han verificado acciones u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación del Estado que haya sido incumplida por éste. Además, la Corte recuerda que es legítimo el uso de la prueba circunstancial, los indicios y las presunciones para fundar una sentencia, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos.

h. Aislamiento e incomunicación.

En cuanto al asilamiento e incomunicación, la Corte ha señalado que la incomunicación debe ser excepcional, dado que el aislamiento del mundo exterior puede generar una situación de extremo sufrimiento psicológico y moral y perturbaciones psíquicas para el detenido y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles. También que el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano. Las personas privadas de la libertad tienen derecho a contactar a sus familiares. En el caso Cantoral Benavides Vs. Perú^{^[36]}, al respecto señaló:

81. Surge del expediente tramitado ante esta Corte que el señor Cantoral Benavides fue mantenido en condiciones de incomunicación durante los primeros ocho días de su detención [...].

82. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha establecido que la incomunicación debe ser excepcional y que su uso durante la detención puede constituir un acto contrario a la dignidad humana.

83. Desde sus primeras sentencias, esta Corte ha establecido que el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La Corte ha señalado que una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como un instrumento excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido. En efecto, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles. Como ejemplo tenemos el caso Suárez Rosero Vs. Ecuador^{^[37]} quien, durante su incomunicación, fue mantenido durante un plazo irrazonable en una celda húmeda y subterránea de aproximadamente 15 metros cuadrados con otros 16 reclusos, sin condiciones necesarias de higiene y se vio obligado a dormir sobre hojas de periódico y los golpes y amenazas a los que fue sometido durante su detención. Todos estos hechos confieren al tratamiento a que fue sometido el señor Suárez Rosero la característica de cruel, inhumano y degradante. Debido a su incomunicación durante los primeros 36 días de su detención, el señor Suárez Rosero no tuvo la posibilidad de preparar debidamente su defensa, ya que no pudo contar con el patrocinio letrado de un defensor público y, una vez que pudo obtener un abogado de su elección, no tuvo posibilidad de comunicarse en forma libre y privada con él. En el caso agrega la Corte:

89. Como ha dicho la Corte […], la incomunicación es una medida excepcional para asegurar los resultados de una investigación y que sólo puede aplicarse si es decretada de acuerdo con las condiciones establecidas de antemano por la ley, tomada ésta en el sentido que le atribuye el artículo 30 de la Convención Americana (La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 38). En el presente caso, dichas condiciones están previstas en el artículo 22.19.h de la Constitución Política del Ecuador, al disponer que “[e]n cualquiera de los casos [el detenido] no podrá ser incomunicado por más de 24 horas”. Este precepto es aplicable en virtud de la referencia al derecho interno contenida en el artículo 7.2 de la Convención…

Otro ejemplo es el caso De la Cruz Flores Vs. Perú^{^[38]}, en que la Corte comprobó que la señora De La Cruz Flores estuvo incomunicada durante el primer mes de su detención, y bajo aislamiento celular continuo durante el primer año, así como que las visitas que podía recibir estaban sumamente restringidas. En el caso la Corte señaló:

127. Este Tribunal ya ha señalado que “[e]n el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha establecido que la incomunicación debe ser excepcional y que su uso durante la detención puede constituir un acto contrario a la dignidad humana”, dado que puede generar una situación de extremo sufrimiento psicológico y moral para el detenido.

130. La sola constatación de que la presunta víctima fue privada durante un mes de toda comunicación con el mundo exterior permite a la Corte concluir que la señora María Teresa De La Cruz Flores fue sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes. Durante su incomunicación, estuvo en condiciones insalubres y no pudo cambiarse de ropa durante un mes […]. Por otra parte, en aplicación del artículo 20 del Decreto Ley No. 25.475, durante el año que estuvo en aislamiento sólo podía salir al patio durante 30 minutos por día, tenía muy limitadas las posibilidades de lo que podía leer y contaba con un régimen de visitas en extremo restringido. Todos estos hechos confieren al tratamiento a que fue sometida la señora De La Cruz Flores la característica de cruel, inhumano y degradante.

Por su parte, en el caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala^{^[39]}, la Corte recordó que el Comité de Derechos Humanos ha afirmado que mantener detenida a una persona en una celda reducida, veintitrés horas al día, aislada de los demás presos, en oscuridad, sin tener en qué ocuparse y sin que se le permita trabajar ni estudiar, constituye una violación a su derecho a ser tratado humanamente y con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano.

i. Uso de la fuerza.

En cuanto al uso de la fuerza en centros carcelarios, la Corte reconoce la facultad, e incluso, la obligación del Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden público dentro de las cárceles, pero establece que el uso de la fuerza por parte de los cuerpos estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser utilizado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control.

La jurisprudencia de la Corte permite el empleo de armas, incluso letales por parte de los cuerpos de seguridad de la prisión únicamente cuando sea estrictamente inevitable como en casos de legítima defensa o cuanto sea necesario para proteger una vida siempre que resulten ineficaces medidas menos extremas, acentuando en la necesidad de su utilización en forma proporcionada con el fin de controlar o reducir a la impotencia una agresión o amenaza. Además, exige que después de que se haya hecho uso de la fuerza, es necesario adoptar medidas para asegurar de forma oportuna y eficaz la asistencia médica.

Para efectos de analizar la proporcionalidad del medio empleado por los agentes de seguridad, la Corte ha evaluado como criterios la ocurrencia de un motín y sus características, el compromiso delictual de los reclusos amotinados, si portaban armas y de qué tipo. En este sentido, la Corte consideró en los casos Neira Alegría y Durand y Ugarte que las características del motín, la peligrosidad de los presos y el uso de armas no constituían elementos suficientes para justificar la utilización de artillería de guerra por parte de los cuerpos de seguridad de la prisión. En el caso Penal Miguel Castro, la Corte concluyó que no existió motín ni otra situación que ameritara el uso legítimo de la fuerza; por el contrario, se trató de un ataque directo para atentar contra la vida de los reclusos.

Asimismo, en el asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto Brasil^{^[40]}, la Corte señaló que, en cuanto a la disciplina y sanciones, los funcionarios de la cárcel “no deberán, en sus relaciones con los reclusos, recurrir a la fuerza, salvo en caso de legítima defensa, de tentativa de evasión o de resistencia por la fuerza o por inercia física a una orden basada en la ley o en los reglamentos”, y que “[l]as penas corporales, encierro en celda oscura, así como toda sanción cruel, inhumana o degradante [están] completamente prohibidas como sanciones disciplinarias”.

j. Condiciones en los lugares de detención y/o centros carcelarios.

Según ha establecido la jurisprudencia interamericana, en los términos del artículo 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. ^{^[41]}

En la sentencia Pacheco Teruel y otros vs. Honduras (par. 67), la Corte sintetizó los principales estándares sobre condiciones carcelarias y deber de prevención que el Estado debe garantizar en favor de las personas privadas de libertad:

a) el hacinamiento constituye en sí mismo una violación a la integridad personal; asimismo, obstaculiza el normal desempeño de las funciones esenciales en los centros penitenciarios;

b) la separación por categorías deberá realizarse entre procesados y condenados y entre los menores de edad de los adultos, (hay que agregar mujeres y hombres, indiciados y sentenciados) con el objetivo de que los privados de libertad reciban el tratamiento adecuado a su condición;

c) todo privado de libertad tendrá acceso al agua potable para su consumo y al agua para su aseo personal; la ausencia de suministro de agua potable constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas que se encuentran bajo su custodia;

d) la alimentación que se brinde, en los centros penitenciarios, debe ser de buena calidad y debe aportar un valor nutritivo suficiente;

e) la atención médica debe ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento adecuado que sea necesario y a cargo del personal médico calificado cuando este sea necesario;

f) la educación, el trabajo y la recreación son funciones esenciales de los centros penitenciarios, las cuales deben ser brindadas a todas las personas privadas de libertad con el fin de promover la rehabilitación y readaptación social de los internos;

g) las visitas deben ser garantizadas en los centros penitenciarios. La reclusión bajo un régimen de visitas restringido puede ser contraria a la integridad personal;

h) todas las celdas deben contar con suficiente luz natural o artificial, ventilación y adecuadas condiciones de higiene;

i) los servicios sanitarios deben contar con condiciones de higiene y privacidad;

j) los Estados no pueden alegar dificultades económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los estándares mínimos internacionales en la materia y que no respeten la dignidad inherente del ser humano, y

k) las medidas disciplinarias que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales, la reclusión en aislamiento prolongado, así como cualquier otra medida que pueda poner en grave peligro la salud física o mental del recluso están estrictamente prohibidas.

Un caso emblemático en cuanto a condiciones carcelarias es el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela,^{^[42]} en el que se comprobó que ciertos internos del Retén del Catia no solo tenían que excretar en presencia de sus compañeros, sino que tenían que vivir entre excrementos, y hasta alimentarse en esas circunstancias. La Corte considera que ese tipo de condiciones carcelarias son completamente inaceptables, constituyen un desprecio a la dignidad humana, un trato cruel, inhumano y degradante, un severo riesgo para la salud y la vida, y una rotunda violación del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana.

También hay que resaltar que en cuanto al acceso al agua potable, la Corte ha precisado que todo privado de libertad tendrá acceso al agua potable para su consumo y aseo personal y que la ausencia de suministro de agua potable constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia las personas que se encuentran bajo su custodia^{^[43]} y ha afirmado que el derecho al agua se encuentra protegido por el artículo 26 de la Convención Americana^{^[44]}. Si se toma en cuenta lo señalado en las Reglas de Mandela y lo dicho por el Comité Internacional de la Cruz Roja, se ha enfatizado que el acceso al agua implica un mínimo de 10 a 15 litros por persona; que es necesario también garantizar una cantidad mínima de 5 litros de agua para el aseo personal^{^[45]}; así como garantizar su potabilidad para el consumo.

Además, la Corte ha establecido que el Estado en su función de garante debe diseñar y aplicar una política penitenciaria de prevención de situaciones críticas que pondría en peligro los derechos fundamentales de los internos en custodia. En este sentido, el Estado debe incorporar en el diseño, estructura, construcción, mejoras, manutención y operación de los centros de detención, todos los mecanismos materiales que reduzcan al mínimo el riesgo de que se produzcan situaciones de emergencia o incendios y en el evento que se produzcan estas situaciones se pueda reaccionar con la debida diligencia, garantizando la protección de los internos o una evacuación segura de los locales. Entre esos mecanismos se encuentran sistemas eficaces de detección y extinción de incendios, alarmas, así como protocolos de acción en casos de emergencias que garanticen la seguridad de los privados de libertad.

k. Derecho a la salud.

La Corte ha señalado que los derechos a la vida y a la integridad se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención a la salud humana^{^[46]}. Lo que conlleva entre otras la obligación del Estado de garantizar la salud física y mental de las personas privadas de libertad, específicamente mediante la provisión de revisión médica regular y, cuando así se requiera, de un tratamiento médico adecuado oportuno y, en su caso, especializado y acorde a las especiales necesidades de atención que requieran las personas detenidas en cuestión.^{^[47]}

En esa línea de razonamiento la Corte ha señalado que “[e]n el régimen de la Convención Americana, el sufrimiento y el deterioro a la integridad personal causado por la falta de atención médica adecuada –y el consecuente daño a su salud– de una persona privada de libertad pueden constituir por sí mismos tratos crueles, inhumanos y degradantes”. ^{^[48]}

En definitiva, la prestación de servicios médicos de salud a los reclusos es una responsabilidad primaria del Estado, por lo que deberá proveerse acceso gratuito a los servicios necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica. En esta medida, la Corte reitera que los servicios de salud deben mantener un nivel de calidad equivalente respecto de quienes no están privados de libertad. ^{^[49]}

Derivado de lo anterior, existe una obligación de garantizar una alimentación adecuada de buena calidad y debe aportar un valor nutritivo suficiente^{^[50]}. Para ilustrar la importancia que tiene la alimentación, especialmente, en personas con problemas de salud específicos, cabe recordar el Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala^{^[51]}, que se refiere a una mujer privada de libertad sentenciada cuyo estado de salud se deterioró progresivamente en relación con la diabetes y otros padecimientos de salud que le generó una discapacidad a partir de una serie de complicaciones, particularmente cuando le fue amputada una pierna, lo que la obligó a movilizarse en silla de ruedas, en razón de lo cual se requerían ajustes en el centro penitenciario que se alega no fueron debidamente realizados. Su situación empeoró y, luego de sufrir una caída, murió en dicho centro. Se alega que las autoridades penitenciarias y judiciales no atendieron debidamente su situación y que los hechos no fueron investigados.

En el análisis del caso, la Corte señala que las personas privadas de libertad que padezcan enfermedades graves, crónicas o terminales no deben permanecer en establecimientos carcelarios, salvo cuando los Estados puedan asegurar que tienen unidades adecuadas de atención médica para brindarles una atención y tratamiento especializado adecuados, que incluya espacios, equipo y personal calificado (de medicina y enfermería). Asimismo, en tal supuesto, el Estado debe suministrar alimentos adecuados y las dietas establecidas para cada caso respecto de personas que padecen ese tipo de enfermedades. Los procesos de alimentación deben ser controlados por el personal del sistema penitenciario, de conformidad con la dieta prescrita por el personal médico, y bajo los requerimientos mínimos establecidos para el respectivo suministro. En cualquier caso, y más aún si la persona está evidentemente enferma, los Estados tienen la obligación de asegurar que se mantenga un registro o expediente sobre el estado de salud y tratamiento de toda persona que ingresa en un centro de privación de libertad, ya sea en el propio lugar o en los hospitales o centros de atención donde vaya a recibir el tratamiento.

La privada de libertad padecía diabetes mellitus, enfermedad que requería de un tratamiento y dieta específicos. Asimismo, varias otras enfermedades o padecimientos sufridos que tenían relación con la evolución de dicha enfermedad, en particular los relacionados con hipertensión arterial, enfermedad arterioesclerótica oclusiva y retinopatía diabética. El Estado alegó que la señora Chinchilla se autodiagnosticó dieta libre en contra de lo indicado por los médicos (“ingiriendo azúcares y otros productos nocivos para su salud”). No obstante, se determinó que el Estado no comprobó que el personal sanitario o de seguridad le proporcionara la alimentación adecuada durante todo su período de prisión. La señora Chinchilla reiteró ante el juzgado de ejecución lo declarado en agosto de 2003: “tengo yo que preparar mis alimentos, porque yo no puedo consumir los que el centro me proporciona, no puedo consumir azúcar, grasa ni condimentos, a veces tengo y a veces no para proporcionármelos, a veces cuento con mi familia y a veces no”.

Otro caso relevante es Vera Vera y otra Vs. Ecuador^{^[52]}, que trata de un privado de libertad que cuando fue detenido, se encontraba herido de bala y como consecuencia de ello posteriormente fallece. Se comprueba que permaneció herido de bala diez días desde su detención hasta su muerte, sin que se investigara el hecho y los responsables en la omisión de su debida atención. La Corte señala que el Estado debió iniciar una investigación ya que su fallecimiento ocurrió cuando el señor Vera Vera se encontraba bajo custodia estatal.

3. El habeas corpus como mecanismo de protección de los derechos humanos de las personas privadas de libertad.

Los estándares en esta materia son sin duda relevantes, pero de poco sirven si no existe a lo interno de los estados un recurso judicial efectivo que permita un acceso rápido y efectivo a la población privada de libertad para hacerlos efectivos. En ese sentido, de acuerdo con la jurisprudencia interamericana, el habeas corpus es el mecanismo idóneo para que las personas que se encuentran detenidas puedan reclamar sus derechos, según se determinó en la opinión consultiva 0C/8/87 del 30 de enero de 1987(párr. 3), en la que incluso se estableció que debía garantizarse este recurso aún en situaciones de emergencia o suspensión de garantías:

… aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los procedimientos de hábeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la Convención.

El recurso de habeas corpus es un recurso judicial que tiene por objeto la verificación de la legalidad de la privación de libertad y exige la presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple este instrumento como medio no sólo para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Es indispensable facilitar el acceso a la justicia de las personas privadas de libertad como remedio jurisdiccional idóneo para garantizar su libertad e integridad física. No obstante, a juzgar por la gran cantidad de casos que escalan al sistema interamericano por no abordarse a través de los mecanismos de derecho interno de los países, debe analizarse si a pesar de su existencia en los ordenamientos internos de los países de la región, está funcionando como contrapeso efectivo en esta materia. Ese es un diagnóstico relevante para determinar si se está desnaturalizando su ejercicio –en cuáles países-, porque de ser así, es equivalente a una suspensión de facto de esta garantía y ^{^[53]} dada la situación estructural que está afectando el sistema carcelario en la región, los estados deben fortalecer sus mecanismos de protección porque son los primeros obligados a garantizar el respeto a los derechos humanos.

Conclusión.

Las líneas jurisprudenciales expuestas son apenas representativas -no exhaustivas- de algunas de las grandes líneas desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de personas privadas de libertad, que por razones de espacio no pueden ser abordadas en su totalidad en este pequeño ensayo.

Pareciera que la lucha por la dignidad humana de las personas privadas de libertad es la representación del Mito de Sísifo de Albert Camus (1942) que nos habla del esfuerzo a veces inútil e incesante o interminable del ser humano. Si recuerdan, Sísifo, hizo enfadar a los dioses y como castigo, fue condenado a perder la vista y a empujar perpetuamente una piedra gigante montaña arriba hasta la cima, sólo para que volviese a caer rodando hasta el valle, desde donde debía recogerlo y empujarlo nuevamente hasta la cumbre y así indefinidamente, eternamente. Son 40 años de estar una y otra vez reafirmando los estándares en la materia y es un ir y venir que a veces parece interminable.

En resumidas cuentas, la gran conclusión a la que podemos llegar es que en la región predominan sistemas carcelarios inhumanos, que no resocializan y que, por el contrario, contribuyen a reproducir la violencia en nuestras sociedades. Sin duda este es de los retos más grandes que tenemos en materia de derechos humanos en la región.

Las Concesiones de Obras Públicas en el Derecho Romano.

Fernando E. Lara Gamboa*

Resumen:

A partir de las distintas figuras de administración privada de bienes públicos, que se utilizaron en el tiempo de los Romanos; se analiza la figura de la concesión de obra pública en el derecho romano, examinando el uso que los Romanos le dieron a esta herramienta jurídica.

Palabras clave:

Derecho Romano. Historia del Derecho. Concesiones Administrativas. Concesiones de Obra Pública.

Abstract:

Based on the different figures of private administration of public property, which were used in Roman times, the figure of the concession of public works in Roman law is analyzed, examining the use that the Romans gave to this legal tool.

Keywords:

Roman Law. History of Law. Administrative Concessions. Public Works Concessions.

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Clasificación de los bienes en el Derecho Romano. 3.- Los Bienes Demaniales en el Derecho Romano. 4.- Régimen Jurídico de las Concesiones Administrativas en el Derecho Romano. 5.- El Sujeto Concedente. 6.- Sujeto Concesionario. 7.- Objeto de las Concesiones. 8.- La Concesión de Obras Públicas. 9.- Conclusiones. 10.- Referencias bibliográficas.

1.- Introducción.

La contratación administrativa y en particular el contrato de concesión de obra pública, tienen una marcada importancia constitucional, al estar mencionados de forma expresa en nuestra Constitución Política, en sus artículos 121 inciso 14 y 182. Asimismo, debido a dicha importancia, ha sido necesario el control jurisdiccional, el cual a lo largo de los años ha quedado plasmado en la jurisprudencia constitucional.

Lo más aconsejable para estudiar algún tema, y poder entenderlo a cabalidad, es hacerlo desde su comienzo, desde que empieza a existir. En el campo del derecho no se deja de lado este consejo, sino más bien, sirve para entender como una figura jurídica cambia, se desarrolla y se adapta a los tiempos.

Según el Profesor Ortega y Gasset, “el único método de pensamiento que proporciona alguna posibilidad de acierto en su manipulación –cuando se trata de problemas sociales- es la razón histórica.”^{^[54]}

En el caso de la concesión de obra pública, se ha generalizado la creencia de que es un contrato jurídico inventado relativamente hace poco tiempo, sin embargo, la verdad es que los Romanos se nos adelantaron por muchísimos años, y no solo usaron esta figura, sino que también les fue sumamente útil.

Empezaré por examinar los distintos bienes públicos existentes en Roma, y las diferencias entre ellos, para luego entrar a comentar las concesiones que se dieron sobre éstos, terminando por la que más me interesa, la concesión de obras públicas.

2.- Clasificación de los bienes en el Derecho Romano.

Tanto las instituciones de Gayo como las de Justiniano, en cuanto a derecho público, distinguían entre res in commercio o res in patrimonio y las res extra commercio o res extra patrimonio, mientras que las demás clasificaciones regulaban las relaciones entre particulares.

Con la expresión res in commercio los romanos se referían a todas aquellas cosas que pueden ser objeto de derechos reales o de crédito por parte de los particulares; mientras que la expresión res extra commercio ser refería a las cosas no susceptibles de relaciones jurídico-patrimoniales, sustraídas del tráfico jurídico, no pudiendo adquirirse como derecho real, ni pudiendo ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.

Las res extra commercio, originalmente fuera del comercio de los hombres, se clasificaban en dos grupos diferentes.

El primer grupo era por derecho divino conocido como res extra commercio divini iuris y el segundo grupo era por derecho humano positivo res extra commercium humani iuris.

Las res divini iuris son dedicadas a la divinidad y son consideradas pertenecientes a los dioses; cosas sagradas, religiosas y santas, y no susceptibles de ser objeto de relaciones patrimoniales privadas.

Las res humani iuris son el grupo de las cosas fuera del comercio por causas del derecho humano. En general, aunque las res divini iuris también podrían ser objeto de concesiones administrativas, son las res humani iuris las que en la sociedad romana tenían más posibilidades de ser dadas en concesión.

Las res publicae que son aquellas pertenecientes a la comunidad.^{^[55]} Los juristas romanos dividían esas cosas públicas en dos grupos las res publicae usu y las res publicae in pecunia populi.

Las primeras eran aquellas que estaban al servicio de la colectividad siendo de uso público, libre y gratuito de sus miembros. Bajo esta clasificación encontramos los lagos, los estanques, los canales, los ríos, los puertos, el foro, las basílicas, los grandes edificios públicos, las vías, los caminos públicos, los campos públicos, los baños públicos y los teatros. Todos estos bienes públicos también tienen la característica de ser inalienables.

Las mencionadas res publicae in pecunia populi, que luego se convirtieron en las res fiscales, no estaban al servicio de la colectividad en un sentido estricto, ya que, la colectividad no podía usar estos bienes. Estos bienes sí estaban al servicio de la colectividad en sentido indirecto, ya que, le hacían percibir al Estado una prestación económica. Estos bienes comprendían la tierra que el Estado daba en arriendo, las minas, los servicios públicos, los bienes confiscados del enemigo y las rentas públicas.

Por otro lado, las res communes omniun, constituyó, por parte de Marciano, como un grupo independiente de las res publicaes. La inspiración existente para catalogar este grupo es más filosófica que jurídica, ya que, tanto Marciano como Justiniano veían estas cosas, como aquellas que por Derecho Natural son comunes a todos los hombres en el disfrute y aprovechamiento, no pudiendo ser objeto de propiedad por los particulares.^{^[56]} Dentro de ellos figuran el aire, el agua, el mar y las riberas del mar.^{^[57]}

También Marciano y Justiniano clasifican los res universitatis como parte de los res publicaes, siendo éstos los objetos que se hayan en las ciudades, los teatros o estadios; en fin, las cosas de la ciudad. Al no existir distinción entre algunos tipos de res publicae y las res universitatis se deduce que los segundos forman parte de los primeros.^{^[58]}

3.- Los Bienes Demaniales en el Derecho Romano.

Considerando que las concesiones administrativas en Roma se daban principalmente sobre bienes demaniales, resulta adecuado comentar un poco lo que representaban los bienes demaniales en esta antigua sociedad.

Según los romanos las cosas sagradas o religiosas no podían ser objeto de venta o transacciones pecuniarias, ya que, su naturaleza no permitía la enajenación. Tampoco las cosas fuera del comercio, o cosas públicas, eran susceptibles del comercio de los hombres. Es más, la nulidad de las ventas de las res publicae, aunque eran competencia del derecho civil, se consideraban nulas por imposibilidad de la prestación.

También se decía que era nula la venta de aquellas cosas que, por naturaleza, derecho de gentes o por las costumbres de la ciudad, dejaron de hallarse en el comercio. Sin embargo, es necesario distinguir que como las res publicae se dividen en in publico usu y in pecuni populi, y los primeros son para el uso y servicio público, no siendo permitida su disposición; mientras que los segundos son bienes de renta pública, es decir son bienes que le generan recursos económicos al Estado y pese a ser res publicae, sí se podría comerciar con ellos. En resumen, de los res publicae podríamos decir, que la gran mayoría eran inalienables y que una parte de ellos, los res in pecuni populi sí eran alienables.

Otra característica de los bienes demaniales en Roma era la imprescriptibilidad, ya que, no podían ser adquiridos por ningún particular por la vía de la prescripción positiva. La imprescriptibilidad se aplica a todos los res publicae.

En múltiples ocasiones los emperadores dejaron muy claro que ninguno de los bienes públicos o demaniales podían ser susceptibles de cualquier tipo de prescripción adquisitiva, incluyendo no solo las cosas sagradas, santas y públicas, sino también los bienes del Emperador.

Coherentemente con la inalienabilidad y la imprescriptibilidad los bienes demaniales no podían ser susceptibles de estipulaciones, legados, pignoraciones o servidumbres y la manera en que los ciudadanos podían defender el derecho del ejercicio de los bienes públicos se daba, tanto de manera interdictal por medio de un pretor en vía administrativa, como utilizando la "actio iniuriarium", que es un tipo de acción penal que tiene por objeto la tutela de la personalidad individual.

Otras características de las res publicae in publico usu, es que le pertenecían a un ente público, que su régimen de uso estaba regulado por el titular y en principio era abierto a todos los miembros de la colectividad.

También en el derecho romano, el choque de intereses privados y públicos ocasionaba la subordinación del derecho privado hacia el derecho público, pensando siempre en que los derechos de la colectividad se sobreponían a los derechos de los particulares. Dada la relevancia que siempre tuvieron las obras públicas para los romanos se dieron en múltiples ocasiones este tipo de confrontación de intereses que llevó en algunas ocasiones a expropiaciones forzosas con indemnización por razones de utilidad pública o de interés social.

4.- Régimen Jurídico de las Concesiones Administrativas en el Derecho Romano.

Coincido plenamente con don Santiago Castán cuando afirma que:

... en Roma existió un auténtico Derecho administrativo, claramente diferenciado del Derecho privado, y cuyas instituciones, características o particularidades son casi idénticas a las actuales. Cuestiones tales, como las relaciones Estado-individuo, el funcionario, la jurisdicción administrativa, las administraciones municipales, los contratos administrativos, el régimen jurídico de los bienes demaniales, los actos administrativos nulos, la concesión administrativa, la responsabilidad de los funcionarios públicos, la expropiación forzosa, etc., son figuras e instituciones que fueron regulados con absoluta normalidad pero con gran precisión por los romanos.^{^[59]}

También el Profesor Fernández de Buján afirma que cuando a los estudiosos deciden estudiar las aportaciones históricas correspondientes a la experiencia administrativa romana suelen:

... constatar la existencia de una compleja problemática administrativa en el seno de una sociedad, como la romana, en constante expansión y desarrollo, en la que se encuentran planteadas y satisfactoriamente resueltas las grandes cuestiones teóricas y prácticas del Derecho administrativo actual como: bienes patrimoniales y públicos, disponibles o no disponibles, obras públicas, concesiones y autorizaciones, servicios públicos prestados por sociedades privadas, justicia penal y administrativa, orden público, policía central, local, funeraria, edilicia, asistencia sanitaria, social e higiénica; práctica religiosa; relaciones con la administración central.^{^[60]}

Dice además, el Prof. Fernández de Buján que:

... cabe señalar que destacados administrativistas actuales, entre los que cabe citar en la doctrina española a García de Enterría, Villar Palasí, Gallego Anabitarte, Parada Vázquez, Parejo Alfonso, etc., han destacado y valorado en instituciones concretas la influencia ejercida por el Derecho romano en el desarrollo y en la evolución del Derecho administrativo moderno, y en el Derecho público en general, que la que ha sido reconocida por la actual doctrina administrativa.^{^[61]}

Me inclino a pensar al igual que los profesores Castán y Fernández de Buján, en el sentido de que pese a que el Derecho Administrativo romano no poseía un cuerpo unitario de normas administrativas que separara claramente el derecho administrativo del derecho privado, sí existió una organización administrativa y un Derecho administrativo.

En la época de los antiguos romanos funcionaban algunos sistemas de concesión administrativa que vale la pena comentar.

Tomando en consideración que el Estado es quién administra los bienes de la colectividad haciendo las veces de administrador de ellas, es el mismo Estado quién en representación del pueblo romano puede disponer libremente de lo que podría llamarse "bienes públicos de derecho privado".

Estos res publicae in pecunia populi, son susceptibles de cualquier tipo de negocio jurídico, como podría ser la venta, la donación, el arrendamiento, la permuta y hasta la concesión administrativa, muy usada en cuanto a minas. Por el contrario, las res publicae in publico usu no podían ser utilizadas como bienes privados. Sin embargo, en algunos casos sí se podían dar en concesión administrativa.

Pese a lo antes dicho, los romanos contribuían económicamente a cambio del uso de muchos de estos bienes públicos. Por ejemplo, es un hecho que en Roma existieron tributos o tasas sobre el uso de algunos bienes públicos, como vías y puentes, que por hacer uso de ellos se pagaban peajes.^{^[62]} También se pedían contribuciones por el uso de las alcantarillas públicas, o se cobraban entradas a los teatros o baños públicos.

Aunque en un principio no se cobró ningún tipo de peaje por el uso de las carreteras romanas, luego se impuso sobre el uso de las carreteras más importantes, usándose el nombre de portorium, con el fin de recoger dinero para construir nuevas carreteras.

Definitivamente era un hecho que, aunque los res publicae in publico usu podían proporcionar al Estado una gran cantidad de dinero, el cual era perfectamente legal su recolección.

El ciudadano romano podía usar los bienes públicos sin la necesidad de ninguna autorización estatal. Por ejemplo, él podía navegar sobre el mar, pasear por las plazas y recoger agua de los ríos para sus necesidades entre otras muchas cosas. Pero también se daba el caso en el que el uso del bien público podría verse como una pequeña apropiación por parte de ese ciudadano, y allí sí era necesaria la concesión administrativa sobre bienes in publico usu. Como es el caso de la construcción sobre el litoral del mar, sobre suelo público, o el desvío de un río para el riego, o cualquier otro uso que se le diera a los bienes públicos que fuera más allá del uso normal y corriente que le daban los demás ciudadanos.

En el Imperio Romano, era lícito que la administración permitiera a un particular el uso y disfrute de algún bien público de manera exclusiva, y es por ello que nunca existió una prohibición absoluta con respecto a la adquisición de derecho sobre bienes de dominio público.

En definitiva, lo que daba la administración era un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular el disfrute exclusivo de un bien de dominio público, por medio de un acto de soberanía unilateral. Pese a que no existió un régimen jurídico general que tutelara todas las posibles concesiones que el Estado romano podía efectuar, se puede decir sin ningún titubeo, que se trataban de concesiones administrativas.

Además de las concesiones sobre lugares y bienes de dominio público, en el mundo romano, el Estado tenía la opción de no desempeñar la función pública de manera directa, por lo que se podía dar el caso de que se dejara ésta en manos de la administración reservándose el poder concesional y de control.^{^[63]}

De esta manera los romanos podían permitir que los particulares efectuaran obras públicas y prestaran servicios públicos amparados en esta figura.

Las concesiones más antiguas que se utilizaron en el derecho romano fueron sobre tierras públicas. Al principio existió una controversia, de si era un arrendamiento o una venta; ya que, en algunos casos el concesionario adquiría el bien por medio de una concesión por tiempo indeterminado o a perpetuidad, lo que era casi como una venta. Sin embargo, tenía que pagar una renta periódica como si fuese arrendatario. Luego la misma doctrina romana fue desechando la idea de la venta, ya que, no se consideró al concesionario como dueño.

Pese a que existió una similitud en la terminología usada en el arrendamiento civil y en las concesiones, algunas diferencias hacían ver que no se estaba actuando dentro del ámbito del derecho privado, sino más bien dentro del ámbito del derecho público.

Por ejemplo, las relaciones entre el concedente y el concesionario y los terceros son distintas; ya que, en la esfera privada la autonomía del particular puede tener repercusiones para terceros; mientras que, en la concesión pública no era posible. Por otro lado, en cuanto a la tutela de ambas instituciones se le atribuyen al concesionario público procedimientos especiales diferentes al de un simple arrendatario; ya que, existía el interdictum de loco publico fruendo, aplicable contra el tercero que perturbara el disfrute del lugar público dado en concesión.

5.- El Sujeto Concedente.

Como sería lógico pensar, las concesiones al igual que hoy en día, eran otorgadas por la administración, quien las concedía por medio de sus representantes.

Durante la existencia de Roma, fueron muchos quienes tuvieron facultades para dar concesiones, siguientemente enumeraré a aquellos funcionarios que representaron a la Administración en este negocio jurídico^{^[64]}:

El cónsul tuvo facultades para efectuar concesiones públicas hasta la creación de la censura.

El censor -magistrado- durante la República, fue el encargado de administrar el dominio público.

Los ediles -curules y plebeyos-, quienes estaban encargados de la policía de la ciudad, las vías públicas y el cuidado de ciertos edificios públicos.

Los cuestores -magistrados inferiores-, quienes otorgaron concesiones como ejecutores de las providencias de otros magistrados superiores en funciones de administradores del erario o por propia iniciativa si estaban revestidos de las atribuciones para ello.

Quattuorviri -magistrados inferiores municipales- encargados de distintas funciones, desde jurisdicción hasta policiacas o edilicias, dentro de las cuales figuraba el arrendamiento de tierras públicas.

Duoviri -también magistrados inferiores municipales-, ellos se encargaban durante la época republicana del arriendo de los edificios públicos y tenían competencias sobre vías y caminos públicos, entre otras cosas.

Curatores rei publicae -delegados del poder central-, eran enviados por Roma a los municipios y colonias para inspeccionar las finanzas, autorizar los trabajos públicos y supervisar la administración de los dominios de la ciudad.

Los procuradores y diversos curatores, quienes estaban investidos de propia responsabilidad administrativa, y tuvieron potestades sobre diferentes concesiones de la administración.

Las promagistraturas -magistraturas extraordinarias- actuando en representación de las magistraturas.

Por último, pero lejos de ser menos importante, el Príncipe, quien tuvo plenos poderes en materia de dominio público, y quien al fin y al cabo delegaba en sus representantes o delegados el poder concesional.

Cabe destacar que aunque antes de la creación de los Censores, existieron las concesiones de obras públicas, después de su creación la censura asumiría la mayor parte de la contratación pública.^{^[65]}

Los censores estuvieron a cargo de contratar la mayor parte de las obras públicas, como acueductos, cloacas, vías, basílicas, mercados, puentes, etc. Además de adjudicar las obras los censores adjudicaron también la restauración y mantenimiento de obras ya construidas, y también subastaban la recolección de vectigalia.

6.- Sujeto Concesionario.

El sujeto concesionario, conocido en la antigua Roma como conductor o redemptor, podía ser una persona física, es decir un individuo. La concesión se le podía otorgar para él y su familia. Por otro lado, también serían publicanus aquellos a quienes el Estado les encomendara cobranzas de impuestos.

Es necesario dejar claro que los publicanus eran redemptores, pero eran redemtores que se dedicaban únicamente al arriendo de impuestos.

El término manceps fue utilizado para denominar a todo aquel que adjudicaba una subasta pública de cualquier tipo, una contrata pública, ya sea municipal o del pueblo romano, un botín de guerra, la manutención de las obras públicas, el disfrute de tierras públicas, la recolección de impuestos etc. Hay que diferenciar bien la diferencia que existía entre el término Manceps (adjudicatario) con el término Praes (garante), ya que, aunque en la mayoría de las veces el Manceps era también Praes, era posible que el Praes fuera otra persona diferente al Manceps. En otras palabras, lo usual era que el Manceps fuera garante al mismo tiempo que adjudicatario, pero cuando los romanos llamaban a alguien Praes era por que este era garante sin ser adjudicatario.

Además del término Manceps, que como hemos visto era muy amplio también existieron otros más específicos para los contratistas públicos, según el tipo de contratación que realizaran. Estos términos fueron el de Redemptor y el de Publicanus.

Redemptor era aquella persona que licitaba en las locaciones, mientras que la persona adjudicataria era el Manceps, por lo que se podría decir que el Manceps era un Redemptor, pero no todo Redemptor era Manceps.

El término redemptor se utilizó tanto en las contrataciones públicas como en las privadas, lo que haría también una diferencia con el término manceps, que se utilizaba únicamente para los adjudicatarios en subastas públicas.

En cuanto a los conductores, podemos decir que el conductor era quien hacía el trabajo que se contrató. El redemptor que lograra ser favorecido con la adjudicación de la contrata se convertía en manceps, y si este hacía con sus propias manos el trabajo contratado también era considerado conductor, sin embargo, el manceps, podría no ser quien trabajara directamente en la contrata, sino solo quien proporcionara los materiales, y quien velara por el cumplimento de misma. En este supuesto el Manceps podía contratar a terceros para que estos trabajaran a su servicio con la finalidad de cumplir con lo que el manceps había pactado. Estos terceros que no eran ni manceps ni redemptor, pero que en definitiva trabajaban en la obra eran llamados condutors. En pocas palabras era posible la subcontratación, pero quien era responsable del cumplimiento de la obra era únicamente el manceps, aunque este hubiera contratado con otros que no le hubieran cumplido a él.

Cuando la concesión permitía el disfrute o la explotación de una propiedad pública, se tomaba en cuenta los conocimientos y destrezas del conductor; ya que, por ejemplo, la explotación de minas o de pesca requería una preparación y conocimientos específicos que eran tomados en cuenta a la hora del otorgamiento. Se podría decir que al igual que hoy en día, se exigían requisitos para la adjudicación de determinadas concesiones.

En cuanto a las concesiones de tierras públicas, como en este caso el interés del Estado no era que se explotara de la manera más eficiente el bien público -minas, salinas, etc.-, sino más bien, que el bien público generara una renta para el Estado, éste daba en concesión esas tierras independientemente de la persona que lo explote. En otras palabras, en los casos de las res publicae in pecunia populi, como su cometido era generar renta a cambio del arrendamiento del bien, no era relevante quién fuera a utilizar el bien, mientras pagara el canon correspondiente.^{^[66]}

También hubo casos en que se daban concesiones a varias personas, como por ejemplo los gremios, que solicitaban algún lugar para uso exclusivo para sus reuniones o actos, o a asociaciones de personas para que explotaran minas, pescaran con exclusividad en determinado lugar, trabajaran tierras públicas, efectuaran obras públicas o prestaran servicios públicos. Este tipo de concesiones se otorgaron con mayor frecuencia en la época republicana.

Tomando en consideración que las concesiones no se dieron únicamente sobre tierras públicas -ager publicus-, sino también sobre la recaudación de tributos, la adjudicación de obras y suministros públicos, fue necesario que los concesionarios se agruparan en sociedades, para así poder hacer frente al capital requerido para las prestaciones de dichos servicios, así también para poder cubrir los riesgos que devinieran de la actividad.

Roma le encontró a estas sociedades una mayor utilidad como concesionario, y por ello la figura del Manceps de la societas -representante de la sociedad, o adjudicatario de la sociedad- empezó a tener mucha importancia dentro de su vida cotidiana.

En la práctica la conveniencia del Estado de contratar con sociedades para las cosas de mayor envergadura ocasionó que los concesionarios individuales tuvieran concesiones sobre pequeñas parcelas, derivaciones de agua, suelo público para construcciones privadas y pequeñas minas, pero las societates solían obtener concesiones sobre obras públicas, prestación de servicios, suministros públicos, grandes minas, amplias extensiones de tierra pública, y por supuesto recaudación de tributos.

7.- Objeto de las Concesiones.

En la época romana existieron muchos tipos distintos de concesiones, que tenían diferentes objetos.

La Administración romana dio en concesión tres tipos de bienes inmuebles. La concesión de “ager publicus”, la más antigua, que consistía en dar en concesión tierras públicas incultas, a fin de que se explotaran a cambio de un canon.^{^[67]}

Por otro lado, también se utilizó mucho la concesión de edificios públicos. Generalmente este tipo de concesión no se le daba a un particular a título individual, sino más bien a un grupo de personas, ya que, los edificios que eran objeto de este contrato eran templos, basílicas o locales para reuniones o actos, que eran solicitados por gremios o colegios profesionales de artistas o artesanos.^{^[68]}

Y finalmente el suelo público para la construcción. En la antigua Roma era muy usual que el Estado dispusiera de suelo público destinado a construcciones privadas. Este es el típico caso del “res publicae in pecunia populis”, ya que, aunque estos bienes fueran demaniales, no tenían como finalidad la prestación de un servicio público, sino más bien la recolección de contribuciones como contraprestación del uso del suelo público. Es por ello que algunos doctrinarios asemejan este tipo de concesiones a un simple arrendamiento, ya que, es como si la Administración alquilara los bienes inmuebles a los particulares con el único objetivo de recaudar dinero para el fisco.^{^[69]}Dentro de este tipo de concesiones yo añadiría las concesiones de edificaciones privadas en el mar o la playa. En la antigua Roma estas zonas eran consideradas comunes y de dominio público, ya que eran de vital importancia para la subsistencia del pueblo romano.^{^[70]}

Las concesiones de agua, se podría decir que fue una manera que utilizó el Estado Romano para que su gente pudiera utilizar el agua. Tomando en consideración la importancia del agro para ellos, era de interés público que el agua fuera utilizada para el riego de los campos. Dada la importancia del agua era prohibido tomarla sin el permiso correspondiente o en cantidades mayores que las concedidas. La manera en que tomaban el agua era derivándola o tomándola desde los ríos o los acueductos públicos.^{^[71]}

A mi parecer este tipo de concesión, está más cerca de ser una manera controlada de brindar un servicio público, que de una concesión de la que actualmente conocemos, ya que, el fin que perseguía era que todos pudieran utilizar el agua. Sin embargo, la figura jurídica utilizada por ellos era la concesión.

En el caso de las concesiones de minas, no se ha cambiado mucho desde el sistema de los romanos, ya que, hoy en día existen muchos países que legalmente son los únicos dueños de los recursos minerales, y por ello es necesario que el interesado en explotar una mina tenga que pedirle a la Administración un permiso para hacerlo. Esto conlleva a que el beneficiario de este permiso deba pagar cánones de explotación. En pocas palabras se concedía la explotación de una mina a una persona individual o a un grupo de personas a cambio de un precio.

En cuanto a la pesca, en el derecho romano desde la época pre-romana se daba dos tipos distintos de concesión en este sentido. Se daba la concesión sobre la pesca exclusiva en un lugar determinado, permitiendo a un individuo de utilizar de manera exclusiva un área específica de un lago, río, o mar. Por otro lado, se daba la concesión sobre la pesca de determinados peces o moluscos, como, por ejemplo: atunes, ostras, etc. Es importante resaltar que en estos dos casos siempre existió a cambio de la concesión el vectigal piscariarum o canon de pesca, que era la contraprestación que obtenía el Estado tanto de la sociedad como del individuo según fuera caso.^{^[72]}

Se podría decir que la concesión de arrendamiento de vectigalia y de tributos fue un tipo de concesión de un servicio público, ya que, el Estado le cedía a la societates vectigalium la función pública de recaudar impuestos. Este tipo de concesión se dio por razones prácticas, ya que, el Imperio imponía una gran cantidad de impuestos que eran mucho más fácil de ser recolectados por las asociaciones que por el mismo Imperio.^{^[73]}

Además de este tipo de prestación de servicio público, se dieron en concesión también los servicios de vigilancia contra el fuego, policía, aprovisionamiento de la ciudad, baños públicos y otros más. Cuando el Estado no prestaba estos servicios por él mismo, lo ponía en manos de los particulares reservándose el derecho de control.^{^[74]}

También fue frecuente dar en concesión obras públicas, lo que nos enseña que el nacimiento de la concesión de obras públicas definitivamente se dio en la era Romana.

8.- La Concesión de Obras Públicas.

Finalmente, la más importante para nuestros efectos, la Concesión de obras públicas. Se dieron en concesión, obras públicas de diversa índole. Se concedieron obras públicas municipales y estatales. Se construyeron carreteras, fortalezas, palacios, faros, puentes, circos, baños públicos, cárceles, templos, hospitales, acueductos y muchas otras obras públicas, de las cuales todavía quedan en pie muchas de ellas. Roma destinaba gran parte de sus presupuestos a la manutención, conservación y construcción de las obras públicas.

Un ejemplo del uso de esta modalidad es que en la regulación de las vías públicas del Derecho Romano se preveía la adjudicación, por concesión administrativa, de la construcción de vías públicas a sociedades particulares.

El Estado y los Municipios en muchísimos casos contrataban con las societates publicanorum para que éstas llevaran a cabo la obra pública, el Estado al igual que hoy en día se reservaba el poder de control sobre las obras emprendidas.

En el Digesto de Justiniano, Ulpiano dice:

Habiendo tenido que pagar la pena por incumplimiento el arrendatario de una obra <pública>, el fiador que intervino como su garante arrendó a otra persona la construcción de aquella obra: no habiendo terminado tampoco la obra el segundo arrendatario, no puede recusar el heredero del fiador el pago de los intereses <moratorios>, ya que el primer contrato, por ser de buena fe, obligaba en todo al fiador, y el segundo arriendo, al asumir él como propio el riesgo, sustituyó enteramente la deuda con la ciudad. <y por ello comprendía los intereses>^{^[75]}

Tomando como premisa que la contratación pública es un acuerdo entre el poder público y uno o varios ciudadanos escogidos entre otros, que versa sobre determinados bienes o actividades de carácter público. Es necesario para que se pueda cumplir ese supuesto que el objeto sea un bien público o una necesidad pública; que la contratación sea hecha de una manera pública, dando a conocer los contratantes; y finalmente que existiera libertad de concurrencia de las personas privadas interesadas en la contratación y un procedimiento para la selección del concesionario.

En Roma, como afirma el Profesor Fernández de Buján, era muy frecuente la contratación de una obra pública con una sociedad privada y su importancia radicaba en que eran auténticos contratos administrativos celebrados entre la Administración y los particulares. Es importante resaltar que estos contratos entre la Administración y los particulares se basaban en las leges locationes.

De hecho, la contrata pública más frecuentemente mencionada por las fuentes del Derecho romano es la locatio. Y según el Prof. Antonio Mateo antes que de que el derecho privado tipificara la locatio-conductio como contrato consensual independiente ya se usaba el término locatio para designar a determinadas contratas públicas.^{^[76]}

El término locatio según el Prof. Mateo se refiere a la idea de que el magistrado “coloca” en manos del contratista el bien público para su disfrute o el encargo de realizar determinada obra o suministro. Esta idea está basada en la doctrina de Festo en cuanto que Locatio viene de locare, que en su sentido originario significa poner o situar algo.

Las concesiones de obras siempre estuvieron íntimamente relacionadas con los botines de guerra. Los Romanos empezaron a utilizar el mecanismo de la subasta para sacarle el mejor provecho a los botines de guerra. Luego la subasta fue implementada a la contratación pública. En este tipo de subastas el adjudicatario adquiría la propiedad civil de los bienes subastados.

En cuanto al pago, en la época de los romanos se podía adelantar una cantidad antes que se hubiera cumplido el contrato sin embargo esta cantidad perseguía facilitar al contratista la compra del material para así poder iniciar de las obras. En ningún momento se tomó como que se estaba pagando a tractos la obra que se estaba efectuando ya que el “solvere” se le llamaba únicamente a la parte que se entregaba una vez terminada y aprobada la obra. En otras palabras, no se daba un pago por tractos, sino un adelanto de pago. Inclusive, es interesante ver como la misma Lex Locationis obligaba a dar determinada cantidad –siete sestercios- por cada pie de obra construido en piedra, para poder cubrir los gastos de materiales. Este dinero se iba desembolsando a medida que se iba construyendo la obra, pero sin constituir un pago a lo que hasta ese momento se había edificado.

Lo que nosotros hoy conocemos como adjudicatario en aquel entonces se le conocía como Manceps. Pese a que el Manceps era en definitiva el adquirente de la propiedad civil del botín, esté lo podía transmitir.

Con respecto a la contratación pública los redemptores tuvieron mayor protagonismo en cuanto a la construcción y mantenimiento de las obras públicas. El mismo Cicerón en varios textos se refiere a los redemptores no solo como el adjudicatario sino también como todos aquellos posibles contratistas de la obra pública, quienes no pudieron adjudicarla.

Resulta ilustrativo retomar la cita hecha por el Dr. Antonio Mateo donde escoge el libro primero de la segunda acción contra Verres, sobre su desempaño de la pretura urbana para ilustrar como eran la contratación de obras públicos en Roma.^{^[77]}

Según el relato de Cicerón, P. Junio había tomado en arriendo el mantenimiento del templo de Cástor de los cónsules Lucio Cornelio Sila y Quinto Cecilio Metelo (80 a.C.), pero murió, dejando un hijo impúber, Junio, antes de que el modo en que había cumplido su contrata fuera aprobado y, en consecuencia, pudiera continuar el mantenimiento del templo el nuevo contratista, llamado Habonio. Por orden del Senado, correspondió a los pretores P. Cecilio y C. Verres aprobar el correcto cumplimiento de las contratas que llegaban a término, y entre ellas, la del mantenimiento del templo de Cástor por parte del difunto Junio.

En el desempeño de este encargo del Senado, Verres vio la ocasión de enriquecerse a costa del huérfano. Primero intentó forzar a los tutores a ofrecerle dinero, amenazando con desaprobar la gestión del difunto Junio, con el pretexto de que las columnas del templo no estaban perpendiculares al suelo. Esto era algo que la Lex Locationis en realidad no exigía, pero Verres pensaba que los tutores del menor le comprarían su aprobación. Tal como esperaba, los tutores le ofrecieron dinero, pero, como a Verres no le pareciera bastante, desaprobó definitivamente la gestión del difunto, y decidió adjudicar una nueva contrata, supuestamente para corregir aquel defecto de las columnas.

A esta subasta asistieron los tutores del pupilo, y uno de ellos, su tío paterno Junio, ofreció cumplir la nueva contrata por cuarenta mil sestercios; esperaba de este modo reducir al mínimo el perjuicio del patrimonio del menor. Pero el pretor Verres le prohibió acceder a la puja y adjudicó la obra a Habonio –cómplice suyo pese a ser tutor testamentario del huérfano- en quinientos sesenta mil sestercios, lucrándose con la diferencia y arruinando al pupilo.

El menor como heredero del contratista incumplidor era responsable del pago de la nueva contrata.

Como se deduce de todo lo expuesto, en Roma se podía dar en concesión tanto las res publicae in publico usu como las res publica in pecunia populi, siempre y cuando existiese un canon a cambio de la misma. Coincido con Don Santiago Castán Pérez-Gomez cuando afirma que no hay una diferencia muy marcada entre las cosas destinadas al uso público y las patrimoniales, ya que, la comunidad podía conseguir de los bienes de uso público una contraprestación económica.

Supuestamente muchas cosas como el mar, las playas, edificios públicos, etc. eran de uso de la colectividad, pero en algunos casos el mismo Estado le daba a unas pocas personas, facultades superiores al normal uso público de las mismas, a cambio de un tipo de arrendamiento que se llama vectigal. El término vectigal se podría decir que es un término genérico por medio del cual se englobaban todas las rentas percibidas por el Estado a cambio del uso de los bienes de dominio público.

9.- Conclusiones.

Discrepando con el Ministro de Justicia Español, Sr. Silvela, que en su momento dijo que “lo que constituye una verdadera innovación en nuestro derecho respecto al derecho romano, es el contrato especial conocido en nuestra legislación administrativa con el nombre de concesión. Esto es lo que verdaderamente puede considerarse una novedad jurídica, por que el contrato de concesión no tiene, por decirlo así, una casilla en el derecho romano en que se pueda clasificar, sino que es una evolución, una forma nueva de derecho...”^{^[78]}; coincido con el Prof. Castán, cuando concluye que a pesar de que en Roma no existió una ley general que regulara todas las concesiones administrativas de dominio público, el sistema general concesional romano puede deducirse al analizar cada concesión, siendo notorias las coincidencias que existen entre ellas, aunque sean distintos los bienes objeto de las mismas. También me parece acertado que el Profesor Fernández de Buján diga, en ese mismo sentido, que en el derecho romano no existió una ley que regulara de manera global y unitaria la concesión administrativa, con la excepción de una ley general referida a las concesiones mineras, por lo que hay que acudir a las leyes agrarias, leges locationes de los censores, leyes municipales, edictos sobre cosas públicas e inscripciones epigráficas para conocer y analizar las particularidades y múltiples concesiones que existieron.

Es un hecho que los ordenamientos jurídicos, basados en el derecho romano, heredaron una gran gama de concesiones administrativas que han sabido desarrollar al pasar del tiempo y que el caso de la concesión de obra pública es un ejemplo de la herencia romana en nuestros ordenamientos.

10.- Referencias bibliográficas.

Castán Pérez-Gómez, Santiago; Régimen Jurídico de las Concesiones Administrativas en el Derecho Romano, Dykinson, Madrid, 1996.

CORPVS INSCRIPTONVM LATINARVM (C.I.L.), Academia Litterarvm Regiaeborvssicae, Editio Altera, MCMXVIII.

Digesto de Justiniano, Tomo III (Libros 37-50), versión castellana por A. D´Ors, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, Aranzadi, Pamplona, 1975.

Fernández de Buján, Antonio; Derecho Público Romano, Civitas, Madrid, 2000.

Mascareñas; Carlos-E. (Director); “Nueva Enciclopedia Jurídica”, Francisco Seix (editor), Barcelona, 1952.

Mateo, Antonio; Manceps Redemptor Publicanus Contribución al estudio de los contratistas públicos en Roma, Universidad de Cantabria, 1999.

Montoya Melgar, Alfredo (Director); “Enciclopedia Jurídica Básica”, 1ª ed., Editorial Civitas, Madrid, 1995.

Pendás García, Benigno (Coordinador); Derecho de los Contratos Públicos, 1ª ed., Praxis, Barcelona, 1995.

La independencia judicial en América Latina.

Análisis de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alex Rojas Ortega*

Resumen:

El presente estudio está enfocado en la independencia judicial como garantía fundamental en el Estado constitucional de derecho y el análisis de lo que al respecto ha señalado la Sala Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ambos como garantes del bloque constitucional y convencional, ante supuestos en que se ha acusado la vulneración a esa garantía fundamental. Aunado a ello, el análisis que se expone posibilita la reflexión acerca de la independencia judicial como un presupuesto del Estado democrático de derecho en América Latina.

Palabras clave:

Independencia judicial. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Democracia. Estado de derecho.

Abstract:

This study is focused on judicial independence as a fundamental guarantee in the constitutional rule of law and the analysis of what the Constitutional Chamber and the Inter-American Court of Human Rights have indicated in this regard, guarantors of the constitutional and conventional bloc, in cases where the violation of this fundamental guarantee has been accused. In addition to this, the analysis makes it possible to reflect on judicial independence as a presupposition of the democratic rule of law in Latin America.

Keywords:

Judicial independence. Inter-American Court of Human Rights. Democracy. Rule of law.

SUMARIO: I.- Introducción. II.- La independencia judicial y su relación con el principio de separación de funciones. III.- Criterio constitucional y convencional acerca de la independencia judicial y su vulneración. IV.- Situación de la independencia judicial en América Latina. V.- Conclusiones. Fuentes de información.

I.- Introducción.

Diversos acontecimientos sucedidos en los últimos 20 años en América Latina, en los que se ha constatado una persecución política por parte del Gobierno de turno en contra de los jueces y juezas, Magistrados y Magistradas, del Poder Judicial de diferentes países, con ocasión del criterio adoptado en algunos fallos judiciales, han afectado el orden constitucional a través de la intromisión política en la independencia judicial y en el control judicial del poder público, con el claro objetivo de concentrar en una sola persona a los tres Poderes de la República.

La lesión a la independencia judicial no solo se constata a partir la presión e influencia político partidista en ciertas esferas del ámbito jurisdiccional, es decir, la politización de la justicia, sino que, además, ciertas conductas administrativas del poder público, como se detallará más adelante, también pueden significar un riesgo a la independencia judicial, sobre todo cuando se provoca una afectación al plano de autonomía económica del Poder Judicial.

Ambos tipos de mecanismos de invasión en la independencia judicial, erosionan al Estado constitucional de derecho y generan efectos sumamente desfavorables en la autonomía del Poder Judicial, así como en la legitimidad, confianza del justiciable y efectividad del control judicial del poder público. A modo de ejemplos y, entre otros, puede mencionarse los siguientes acontecimientos:

A.- Caso de Perú.

En 1997, los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, fueron destituidos de sus cargos por presuntas irregularidades en la tramitación de la aclaratoria a la sentencia que declaró la inaplicabilidad de la Ley Nro. 26.657, es decir, con ocasión de sus decisiones judiciales. Tal situación fue denunciada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, posteriormente, mediante la sentencia del caso del Tribunal Constitucional vs. Perú del 31 de enero del 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la responsabilidad del Estado peruano por lesionar la independencia judicial y las garantías al control judicial.

B.- Caso de Paraguay.

El 15 de agosto del 2003, Nicanor Duarte, al asumir su cargo como Presidente de la República de Paraguay, realizó una serie de declaraciones respecto del Poder Judicial indicando que era necesario “pulverizar al poder judicial corrupto”. ^{^[79]}

Bajo ese contexto, el 18 de noviembre del 2003, la Cámara de Diputados formuló acusación contra los señores Carlos Fernández Gadea, Luiz Lezcano Claude y Bonifacio Ríos Avalos, Ministros de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay, a efectos de instaurar juicio político en su contra y comunicó la misma a la Cámara de Senadores para el inicio de un procedimiento ad hoc, que culminó en su destitución debido a los fallos adoptados por estos altos jueces en el ejercicio de su función judicial.

Tal situación fue denunciada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual en su informe “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.Doc.44, 5 de diciembre de 2013”, consideró que era “conveniente eliminar progresivamente el uso del juicio político en la región para operadores de justicia, ya que esta figura constituye un riesgo significativo a la independencia judicial.” (CIDH, 2013, párr. 205). Esta situación fue elevada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien emitió la sentencia del caso Ríos Ávalos y otro vs. Paraguay del 19 de agosto del 2021, la cual será de comentario más adelante en este estudio.

C.- Caso de Costa Rica.

En 1998 y 1999, la Sala Constitucional se refirió a un aspecto que se estimó contrario a la independencia de criterio que debe poseer garantizada todo juez o jueza de la República; particularmente, se cuestionó lo que establecía el Código de Trabajo en lo relativo a la obligatoriedad de la consulta al superior jerárquico en cuanto a las resoluciones en materia laboral, en los casos en que éstas no hubieren sido apeladas.

Por otra parte, el 15 de noviembre del 2012, la Asamblea Legislativa, acordó tener por no reelecto al magistrado de la Sala Constitucional, Fernando Cruz Castro, argumentando razones de gobernabilidad (Marín, 2012); en aquella oportunidad, incluso, el entonces Jefe de Fracción del Partido Liberación Nacional, expresó que dicha situación era una “llamada de atención” a la Corte Suprema de Justicia (Oviedo, 2012), debido a que, según estimaron los señores legisladores, la Sala Constitucional se excedía en sus competencias.

Esa situación produjo que el caso fuera llevado ante la Sala Constitucional, quien mediante el voto nº 6247-2013 del 09 de mayo del 2013, declaró que, al momento de adoptarse el acto impugnado en el seno de la Asamblea Legislativa, ya se había producido la reelección automática del Magistrado Cruz.

Además, también puede tomarse en consideración lo acontecido con el proyecto de Ley Marco de Empleo Público, expediente legislativo nº 21336, el cual fue sometido a consultas de constitucionalidad porque, entre otras cosas, se alegó la lesión a la independencia judicial, en el tanto se pretendía sujetar a tal Poder de la República a las disposiciones que dictara el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán) y la Dirección General del Servicio Civil, en materia de empleo público.

D.- Caso de El Salvador.

En marzo del 2021, el partido Nuevas Ideas del presidente Bukele obtuvo mayoría legislativa especial en el Parlamento y ello, fue el factor detonante para que el 1ª de mayo del 2021, la Asamblea Legislativa salvadoreña, con el voto de esas mayorías recién instaladas, destituyera al fiscal general de la República y a los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia para reemplazarlos por otros, designados por el Poder Ejecutivo. La destitución de tales funcionarios se justificó, en el caso de los magistrados, en haber adoptado resoluciones que el Poder Ejecutivo estimó contrarias a las órdenes gubernamentales en materia sanitaria para atender la pandemia por COVID-19.

Así, bajo ese contexto expuesto, cabe cuestionarse si estos casos a los que se ha hecho referencia anteriormente, representan verdaderos supuestos de ruptura del orden constitucional en América Latina y de amenaza a los presupuestos de un Estado de derecho, tales como la protección de derechos fundamentales, la garantía de un Poder Judicial independiente y objetivo, el respeto de los derechos humanos y el control judicial del poder público; lo anterior, más aun tomando en cuenta que, tal como lo señalara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos^{^[80]}, la independencia de cualquier juez o jueza, supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas.

II.- La independencia judicial y su relación con el principio de separación de funciones.

La noción del absolutismo, como una organización política basada en un poder de alcances ilimitados, ejercitado por una sola persona, llámese rey, emperador o monarca, dio origen al establecimiento de una concentración política en una monarquía centralizada, que por sus efectos nocivos sobre la libertad de las personas, provocó que surgiera la tesis de la división de poderes; dicha tesis fue impulsada principalmente por Montesquieu (2000, p. XXIII-XXXIV), para quien era necesario establecer una división de los poderes del Estado y colocar un sistema de frenos y contrapesos, para evitar la concentración incontrolada del poder.

En un sentido similar, Aristóteles consideraba que para brindarle legitimidad a la organización social que conlleva el Estado, era de importancia dividir el poder político y encargar a diferentes centros de poder las diferentes funciones deliberativas y magistraturas; para Aristóteles, “(…) la realeza se conserva por la limitación de sus poderes. En la medida en que los reyes reducen su esfera de competencia, por mayor tiempo, necesariamente, mantendrán intacto su poder.” (1999, p. 28-29).

De relevancia es mencionar que la noción clásica de la división de poderes, posteriormente se plasmó en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando dispuso que: “Una Sociedad en la que no esté́ establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución.”

De tal modo, el principio de separación de funciones, antes llamado como de división de poderes, establece una clasificación de las funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) y designa un reparto de esas funciones en diferentes órganos, detentadores del poder, que se complementan y se establecen controles entre ellos, como parte del sistema de frenos y contrapesos del Estado constitucional de derecho.

En ese marco, el Poder Judicial es un órgano estatal que desempeña una función transcendental en orden a controlar a los demás poderes del Estado y, sobre todo, fungir como un guardián de los principios inherentes a un Estado constitucional de derecho, tales como el de control judicial pleno de la Administración Pública y de responsabilidad de la Administración y sus funcionarios, así como el de respeto de los derechos fundamentales y humanos. Todo ello, se vería en riesgo si el Poder Judicial no gozara de independencia en sus funciones y sus jueces y juezas tuvieran comprometido su criterio por razones externas, presiones e injerencias indebidas en el marco de la función judicial.

A.- La independencia judicial.

La independencia del Poder Judicial posee una alta importancia, tanto a nivel nacional o interno, como en el ámbito internacional, particularmente en lo relacionado con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, como con el sistema universal^{^[81]} de protección de los mismos. Precisamente, la Administración Pública, entendida como el Estado (integrado a su vez por los tres Poderes de la República, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República) y los demás entes públicos descentralizados, así como sus respectivos funcionarios (artículos 1 y 111 de la Ley General de la Administración Pública), en su conjunto, debe respetar la independencia de la judicatura y existe la obligación de adoptar todas las medidas apropiadas para que los jueces y juezas puedan conocer y resolver los asuntos que conozcan con absoluta independencia, imparcialidad y sin injerencias, presiones o intromisiones.

Lo anterior debido a que, desde el punto de vista del autor, la eventual vulneración a la independencia judicial puede provenir de cualquier ente u órgano público, no solo de aquellos de naturaleza política, e inclusive, también de personas particulares o de la propia organización interna del Poder Judicial, de modo que esa independencia debe ser una garantía universal para el propio juez o jueza, como para el justiciable que somete sus conflictos a la jurisdicción.

Ahora bien, el artículo 9 de la Constitución Política dispone que “El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.” (Lo resaltado no es del original). Con ello, se confirma que el principio de separación de funciones (antes llamado división de poderes), establece una clasificación de las funciones estatales y una distribución orgánica del poder, siendo que, bajo una dinámica de frenos y contrapesos, tales poderes se controlan entre sí, en aras de evitar la concentración incontrolada del poder.

Por su parte, el artículo 154 de la Constitución Política es el que se encarga de establecer la independencia del Poder Judicial, cuando expresa que “El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos.” A partir de esta norma, que estipula el principio de reserva de jurisdicción, esto es, la atribución constitucionalmente asignada en forma exclusiva al Poder Judicial^{^[82]}para conocer, resolver y ejecutar, con autoridad de cosa juzgada, puede afirmarse que, también, se deja establecida la independencia judicial cuando indica expresamente que el Poder Judicial y, en consecuencia, los jueces y juezas de la República, solo están sometidos a lo establecido en la Constitución y en la ley.

A su vez, en el bloque de convencionalidad, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiriéndose a las garantías judiciales, dispone: “Artículo 8 Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (…)”. Y, en alusión a lo expuesto, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, en el voto nº 166-F-TC-2020 del 17 de setiembre del 2020, afirmó:

La garantía constitucional de independencia judicial le asegura a los justiciables que sus controversias serán decididas por las personas juzgadoras, en atención y aplicación -únicamente- del propio Ordenamiento Jurídico, sin presiones o injerencias de ningún tipo. Su efectividad resulta de vital trascendencia para el mantenimiento del Estado de Derecho. El ejercicio de esa potestad jurisdiccional independiente, se estructura y ejerce a través de un canal de comunicación: el proceso jurisdiccional, el cual está organizado en distintas etapas e instancias.

Por su parte, la Sala Constitucional, en un voto emblemático, el nº 2883-1996 del 13 de junio de 1996, expresó que:

La independencia es la ausencia de subordinación a otro, el no reconocimiento de un mayor poder o autoridad. La independencia del juez es un concepto jurídico, relativo a la ausencia de subordinación jurídica. La garantía de la inamovilidad y el régimen de incompatibilidades tienen como fin asegurar la total independencia de los miembros del Poder Judicial. (…) Es así como la independencia es una garantía de la propia función jurisdiccional. La independencia se reputa en relación al juez en cuanto tal, por ser él quien tiene la potestad jurisdiccional.

A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos^{^[83]}, ha afirmado que la independencia judicial debe ser tutelada al más alto nivel, siendo que, desde su punto de vista, solo son compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los juicios políticos contra jueces y juezas “en los que se cumplen las garantías del debido proceso”, así como que, es inaceptable que tales personas juzgadoras sean procesadas con ocasión de sus decisiones judiciales.

Consecuentemente, la independencia de los jueces y juezas, establecida con rango supremo en el ordenamiento jurídico costarricense, es tanto una garantía para la solidez del Estado constitucional de derecho, como también para los justiciables, pues en ambos casos, es el Poder Judicial quien le brinda respaldo a las bases del primero y efectividad a los intereses subjetivos del segundo.

B.- El principio de separación de funciones como aliado de la independencia judicial.

En íntima relación con la independencia judicial atribuida a los jueces y juezas de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 154 de la Constitución Política, tenemos que el principio de separación de funciones (art. 9 ibídem), garantiza el respeto de los derechos fundamentales y humanos, y, al propio tiempo, es un mecanismo de contención del poder, que permite controlar a los detentadores de dicho poder, preservar el Estado constitucional y democrático de derecho y, además, establecer la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

Esa función de contención del poder recae, de alguna manera, en los tres poderes del Estado, sin embargo, en criterio del autor de esta investigación, su máxima potencialidad se manifiesta en el control llevado a cabo por el Poder Judicial, el que, además, verifica la juridicidad de los comportamientos y no la oportunidad o conveniencia de los mismos. Sobre el particular, en el voto nº 13708-2006 del 13 de setiembre del 2006, la Sala Constitucional afirmó:

El artículo 9 de la Constitución Política consagra el Principio de División de Poderes, el cual se constituye en uno de los pilares fundamentales del Estado Democrático, en tanto establece un sistema de frenos y contrapesos que garantiza el respeto de los valores, principios y normas constitucionales en beneficio directo de los habitantes del país. Precisamente una de las manifestaciones de esta regla, se encuentra en el Principio de Independencia del Juez, el cual puede entenderse como la no sujeción del juzgador a elementos externos que puedan influenciar no sólo en su decisión, sino además en el desarrollo normal del proceso. Lo anterior, se garantiza con el establecimiento de mecanismos normativas, tanto a nivel constitucional como legal, que prohíben cualquier intervención externa que pueda influenciar al juzgador.

Asimismo, existe una relación indisoluble entre la independencia del Poder Judicial y el principio de separación de funciones; así, tal como lo ha afirmado García – Sayán (2019):

El principio de independencia del poder judicial se deriva de los elementos esenciales del Estado de Derecho, en particular del principio de separación de poderes. (…) La Constitución, las leyes y las políticas de un país deben garantizar que el sistema de justicia sea verdaderamente independiente de los demás poderes del Estado de manera que la población tenga la certeza de que cuenta con un sistema de justicia que actúa y resuelve exclusivamente en base a la Constitución y la ley.

Bajo ese entendido, es lugar común afirmar que la independencia judicial desemboca en un beneficio para todas las personas, puesto que es garantía para el justiciable y la efectividad de sus derechos, así como para la institucionalidad de cualquier país. En tal sentido, en la sentencia nº 13323-2006 del 06 de setiembre del 2006, la Sala Constitucional indicó:

Como se aprecia, la jurisprudencia constitucional, -vinculante erga omnes, en virtud del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, establece un vínculo directo entre el principio de separación de funciones y la independencia del Poder Judicial, de modo tal que, para que dicho Poder de la República funcione en forma efectiva y beneficiosa, como mecanismo de contención del poder, debe estar exento de injerencias o intromisiones, particularmente de aquellas que pretenden influenciar las decisiones judiciales por parte de los órganos políticos (politización de la justicia) y de aquellas en las que, se coloca en manos de las cortes y tribunales de justicia, decisiones que debieron ser adoptadas por los órganos políticos, al tratarse de aspectos directamente relacionados con la función de gobierno del Estado (judicialización de la política). Ello, tal como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al señalar que “(…) en una sociedad democrática, tanto los tribunales como las autoridades de instrucción deben permanecer libres de cualquier presión política.” ^{^[84]}

III.- Criterio constitucional y convencional acerca de la independencia judicial y su vulneración.

La independencia judicial, como principio y con contenidos específicos, sumamente transcendentes para la vigencia y efectividad de un Estado constitucional de derecho, ha sido abordada a nivel interno costarricense por el Tribunal Constitucional y, además, a nivel internacional, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; de ese abordaje, podemos extraer los siguientes elementos principales:

A.- Posición asumida por la Sala Constitucional ante supuestos en que se ha acusado la vulneración a la independencia judicial.

La investigación efectuada arroja que son pocos los supuestos en que la Sala Constitucional ha conocido de acusaciones acerca de la vulneración a la independencia judicial. Sin embargo, a continuación, se hará referencia a ellos.

i.- El caso de las consultas obligatorias al superior en materia laboral.

En 1998 y 1999, la Sala Constitucional se refirió a lo que establecía el Código de Trabajo, relativo a la obligatoriedad de la consulta de las resoluciones en los casos que no fueren apeladas. Tal situación fue estimada inconstitucional por implicar una lesión del principio de independencia del juez contenido en los artículos 9 y 154 de la Constitución Política y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En tal sentido, en la sentencia nº 5798-1998 del 11 de agosto de 1998, la Sala Constitucional, en franca defensa de la independencia judicial, afirmó:

El juez que debe consultar lo que resuelva, no es un juez independiente, su utilización dentro del sistema es meramente utilitaria, a efecto de que se entienda de asuntos menores en la tramitación, pues su criterio no es el que puede -en ningún caso- resolver lo planteado, ya que el único válido es el de su superior, a quien debe consultarle necesariamente lo que se disponga. Así las cosas, la jurisprudencia obligatoria es otra manifestación de ese irrespeto de la independencia del juez que campea en la región. Fácilmente se justifica como institución que propicia la seguridad jurídica, pues conociendo lo resuelto por los Tribunales Superiores podemos orientarnos en la interpretación de la ley y establecer con meridiana seguridad la forma en que todos los administradores de justicia la harán, pero en realidad reduce el ámbito de interpretación en que debe actuar el juez y en consecuencia le afecta en su independencia, pues se le impone una forma de interpretar la norma...

De igual forma, en el voto nº 1807-1999 del 10 de marzo de 1999, refiriéndose al mismo tema, la Sala Constitucional expresó:

Pero cuando se asegura que un Poder Judicial es independiente, lo mismo se debe predicar de sus jueces, pues éstos son los que deben hacer realidad la función a aquél encomendada. La independencia que verdaderamente debe interesar -sin restarle importancia a la del Órgano Judicial- es la del juez, relacionada con el caso concreto, pues ella es la que funciona como garantía ciudadana, en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La postura de la Sala Constitucional, en el caso bajo comentario, ratificó la independencia judicial, tanto del Poder Judicial como órgano del Estado, como del respectivo juez o jueza al conocer de los asuntos sometidos a su jurisdicción, pues a éste debe garantizársele estar libre de influencias externas e internas, incluyendo las propias de su superior en grado, al fallar de una determinada forma distinta a aquél.

ii.- El caso del Magistrado Fernando Cruz en el 2012.

El 15 de noviembre del 2012, la Asamblea Legislativa, acordó tener por no reelecto al magistrado de la Sala Constitucional, Fernando Cruz Castro, argumentando razones de gobernabilidad (Marín, 2012); en aquella oportunidad, incluso, el entonces Jefe de Fracción del Partido Liberación Nacional, expresó que dicha situación era una “llamada de atención” a la Corte Suprema de Justicia (Oviedo, 2012), debido a que, según estimaron los señores legisladores, la Sala Constitucional se excedía en sus competencias.

Esa situación produjo que el caso fuera llevado ante la Sala Constitucional, quien mediante el voto nº 6247-2013 del 09 de mayo del 2013, se pronunció respecto del plazo constitucional dentro del cual debe pronunciarse la Asamblea Legislativa en cuanto a la reelección de un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia; así, indicó la Sala Constitucional:

(…) al cumplirse el período de cada Magistrado, su reelección se produce automáticamente, de pleno derecho, por virtud de la propia Constitución, no de la voluntad legislativa —”se considerarán reelegidos”, dice el artículo—; lo único, pues, que la Asamblea Legislativa puede resolver es su ‘no reelección’, mediante la mayoría calificada allí prevista. Con otras palabras: si al vencer el período la Asamblea no ha resuelto nada, el Magistrado quedará reelecto, lo mismo que si, al resolver expresamente, la tesis de la ‘no reelección’ no alcanza la dicha mayoría…

Bajo ese contexto, es dable afirmar que el acuerdo adoptado por el Parlamento, a través del cual, fuera del plazo constitucionalmente establecido, se decidió la no reelección del magistrado Cruz, se convirtió en una injerencia indebida en la independencia judicial. Para la Sala Constitucional, la reelección de los Magistrados y Magistradas de la Corte Suprema de Justicia, opera de manera automática si al vencimiento del período por el cual fue electo, el Parlamento no acuerda su no reelección.

iii.- Consultas de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley Marco de Empleo Público.

El expediente legislativo nº 21336, relativo a la Ley Marco de Empleo Público, fue sometido a consultas de constitucionalidad. Entre otras cosas, los consultantes aseveraron la improcedencia de sujetar al Poder Judicial a las disposiciones que dicte el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán) y a la Dirección General del Servicio Civil, en materia de empleo público.

Muy puntualmente, al efectuarse la consulta de constitucionalidad, se planteó al Tribunal Constitucional, lo que eventualmente podría tratarse de una lesión a la independencia judicial, al obligar al Poder Judicial a aplicar y ejecutar las disposiciones de alcance general, directrices y reglamentos en relación con la planificación del trabajo, gestiones de empleo, de rendimiento, compensación y de relacionales laborales que emita Mideplán, así como la sujeción de los órganos del Poder Judicial cuyas competencias están asignadas en el Estatuto de Servicio Judicial y en la Ley de Salarios del Poder Judicial, de coordinar todo lo concerniente al empleo público con Mideplán en su condición de órgano rector.

Al respecto, en la sentencia nº 17098-2021 del 31 de julio del 2021, la Sala Constitucional se refirió al proyecto de ley consultado y lo contrastó con el principio de independencia judicial. Sobre el particular, la Sala Constitucional afirmó lo siguiente:

… lo señalado en los distintos precedentes supra citados, en el sentido que esta Sala ha entendido como válido y justificado que el Poder Judicial cuente con su propio marco normativo, que regula de forma específica, particular y diferenciada las relaciones de empleo entre dicho Poder y sus servidores, no excluye reconocer que la Asamblea Legislativa está habilitada por el Derecho de la Constitución -conforme la intención del constituyente originario, según se desarrolló en el considerando VIII de este voto- a establecer un estatuto único que comprenda a todos (as) los (as) servidores (as) públicos, incluso a funcionarios (as) del Poder Judicial, siempre y cuando, tal normativa, por su contenido o sus efectos, no suprima, afecte en lo esencial, ni suponga trasladar las competencias exclusivas y excluyentes que le corresponden al Poder Judicial a otros órganos y entes, en infracción del principio de separación de poderes o funciones y, muy en particular, del principio de independencia judicial, tal y como se analizará continuación, respecto de las distintas normas consultadas…

Desde el punto de vista de la Sala Constitucional, entre otros aspectos, los artículos 6, 7 y 9 del proyecto de Ley Marco de Empleo Público, suponían una inconstitucionalidad en el tanto sometían al Poder Judicial a la potestad de dirección y reglamentaria del Poder Ejecutivo, así como a la verificación de si cumplía o no con el cometido de la evaluación de desempeño, lo cual, la Sala Constitucional estimó contrario al principio de independencia judicial. Adicionalmente, la regulación propuesta en el proyecto de ley sometido a consideración de la Sala Constitucional, suponía una injerencia de otros Poderes de la República en la función propia del Poder Judicial, a las competencias exclusivas del gobierno judicial, incluso a la autonomía económica de tal Poder de la República y, con ello, un riesgo a la estabilidad de los funcionarios judiciales, siendo ese aspecto necesario para un adecuado e imparcial desempeño del cargo.

De igual forma, en la sentencia nº 2872-2022 del 08 de febrero del 2022, al evacuar varias consultas facultativas de constitucionalidad, de nuevo, sobre el proyecto de Ley Marco de Empleo Público, la Sala Constitucional reafirmó la independencia judicial frente a cualquier autoridad política y económica que pudiera pretender lesionarla. En tal sentido, de nuevo, para el Tribunal Constitucional, el proyecto de ley consultado era inconstitucional al sujetar al Poder Judicial a una relación de dirección inter subjetiva respecto del Poder Ejecutivo; asimismo, la Sala Constitucional expresó que lo relativo a los funcionarios judiciales, la construcción de ¨familias¨ de funcionarios, los grados de tales familias, las metodologías de valoración de trabajo, salario mínimo y máximo de cada columna, la evaluación de desempeño, entre otras cosas, es parte de la competencia constitucional del Poder Judicial y le corresponde en exclusiva a dicho Poder establecer lo pertinente al respecto.

A esto se puede agregar que un criterio similar había sido expuesto por la Sala Constitucional en el voto nº 19511-2018 del 23 de noviembre del 2018, cuando conoció de la consulta legislativa en relación con el proyecto de ¨Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas¨, respecto del cual, dicha Sala estimó que contenía una regulación que era inaplicable para el Poder Judicial en virtud del principio de independencia judicial, en cuanto atribuía la rectoría en materia de empleo público al Mideplán y establecía la obligatoriedad de los lineamientos técnicos y metodológicos de la Dirección General de Servicio Civil, ambos del Poder Ejecutivo.

Resulta de suma importancia mencionar que la independencia judicial posee también una perspectiva de autonomía económica que, de forma refleja o indirecta, también impacta la independencia de todo juez o jueza de la República; precisamente, en la sentencia nº 2872-2022 del 08 de febrero del 2022, la Sala Constitucional señaló que:

La independencia judicial se manifiesta en diversos planos, en el plano externo, se traduce por la autonomía del Poder Judicial en materia económica y por la inamovilidad de su personal, así como, en lo funcional, por la posibilidad real de tomar sus decisiones de acuerdo con criterios propios y no como resultado de presiones procedentes de determinados grupos, instituciones o personas.

En el plano económico, la independencia judicial repercute en varios sentidos, pues implica que los salarios de las personas juzgadoras sea un extremo propio de la política remunerativa del Poder Judicial, en el que el Poder Ejecutivo no debe incursionar, como también apareja el respetar el presupuesto necesario para que el Poder Judicial, tanto en su labor jurisdiccional propiamente dicha como en lo concerniente a los órganos auxiliares de la justicia, como el Organismo de Investigación Judicial, Defensa Pública o el Ministerio Público, en su conjunto como Poder Judicial, puedan contar con los recursos constitucionalmente previstos para dar satisfacción al servicio público de administración de justicia.

iv.- La independencia judicial desde el punto de vista del usuario o justiciable.

En adición a lo expuesto, la independencia judicial no es solo un aspecto tocante a los ámbitos interno y externo del Poder Judicial, en cuanto Poder de la República, sino que también implica una vertiente directamente relacionada con las personas usuarias del servicio público de administración de justicia o justiciables, dado que, la solidez del Poder Judicial, descansa en la credibilidad y legitimidad que dicho Poder de la República representa para el Estado constitucional de derecho.

Esta dimensión enfocada en el justiciable, es precisamente una garantía para éste, tal como lo manifestó la Sala Constitucional en la sentencia nº 5795-1998 del 11 de agosto de 1998, cuando conoció de una consulta judicial de constitucionalidad en torno a si la discrepancia en relación con la calificación del instructor respecto de la que hace el tribunal de apelaciones en materia penal, y el obligar al instructor a que asumiera la calificación dada por el superior, violentaba el debido proceso y el principio constitucional de independencia de la persona juzgadora. En tal oportunidad, la Sala Constitucional afirmó lo siguiente:

(…) también debe reconocerse que existe una doble protección a su investidura, ya que la independencia del juez -como garantía de las partes involucradas en el asunto sub judice- es hacia lo externo y lo interno, en el sentido de que se le protege de las influencias e incidencias -tanto externas como internas-, que pueda tener en uno u otro sentido en la decisión de un caso concreto sometido a su conocimiento, para que fallen con estricto apego a lo dispuesto en la normativa vigente; en otros términos, se protege al juez para que ni las partes que intervienen en el proceso, terceros, jueces superiores en grado, miembros "influyentes" de los Poderes del Estado, aún el Judicial, puedan, influir en su decisión.

De igual modo, en la sentencia nº 2872-2022 del 08 de febrero del 2022, la Sala Constitucional enfatizó en que la independencia judicial es no solo una garantía para los jueces y juezas de la República, sino también para las personas usuarias del servicio público, en el sentido de que sus casos se decidirán con apego al ordenamiento jurídico, de forma independiente e imparcial y así, se le imprime legitimidad y credibilidad al Poder Judicial desde la perspectiva del justiciable.

B.- Principios y garantías inherentes a un Estado que garantice la independencia del Poder Judicial desde el bloque de convencionalidad.

A través de los casos contenciosos que han llegado a conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), dicho Tribunal internacional ha establecido una serie de principios y parámetros relativos a la independencia judicial; precisamente, en el caso del Tribunal Constitucional vs. Perú del 31 de enero del 2001, la Corte IDH afirmó que “Esta Corte ha precisado que los jueces cuentan con garantías específicas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo cual se ha entendido como “esencial para el ejercicio de la función judicial”.... En tal sentido, este Tribunal ha afirmado que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia judicial.”

De esa forma, tenemos los siguientes principios y garantías, extraídas de las sentencias de la Corte IDH:

i.- Estabilidad en el cargo.

El caso Martínez Esquivia vs. Colombia fue sometido ante la Corte IDH el 21 de mayo de 2019; en este caso se alegó una vulneración a la independencia judicial, consistente en la declaración de insubsistente del nombramiento de Yenina Martínez, Fiscal Delegada de Colombia. La declaratoria de insubsistente, equivalía al cese o destitución de su nombramiento como fiscal.

Así, a través de su sentencia [Caso Martínez Esquivia vs. Colombia del 06 de octubre del 2020], la Corte IDH condenó al Estado colombiano por violar la garantía de estabilidad en el puesto de los funcionarios judiciales, lo cual, claramente, la Corte extendió en beneficio de los fiscales del Ministerio Público, los cuales, en criterio de la Corte “(…) solo deben ser sustituidos por incurrir en faltas graves o por cumplirse el plazo o condición establecido en su designación.” (Corte IDH, 2020, p. 22). Esa independencia en provecho de los fiscales ha sido motivada por la Corte IDH ^{^[85]} en el que “(…) los Estados garanticen una investigación independiente y objetiva, habiendo enfatizado que las autoridades a cargo de la investigación deben gozar de independencia, de jure y de facto, lo que requiere “no sólo independencia jerárquica o institucional, sino también independencia real.”

Adicionalmente, en la sentencia antes mencionada, la Corte IDH ordenó que a la señora Yenina Martínez, se le asignara un cargo con los mismos beneficios que obtuvo como fiscal, respetando la garantía de inamovilidad; además, la Corte IDH afirmó: “(…) la Corte considera que el Estado debe cubrir los aportes a la pensión de la señora Martínez Esquivia, desde el momento de su desvinculación hasta el momento en que hubiese tenido el derecho de acogerse a la misma (...)” (Corte IDH, 2020, p. 42).

Ahora bien, por paridad de razón y, quizá, con mayor énfasis dadas las funciones y relevancia que reviste la función jurisdiccional, la garantía de estabilidad e inamovilidad, es, originariamente, un instituto en relación y beneficio de los jueces y juezas de la República, pero, en diversos fallos, como se mencionó, también se ha extendido esa garantía en provecho de otros órganos del Poder Judicial y auxiliares de la función jurisdiccional. De esa forma, desde el punto de vista de la Corte IDH ^{^[86]}, la estabilidad en el cargo implica lo siguiente:

a) La separación del funcionario respecto de su cargo, debe obedecer exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato.

Esta garantía es aplicable tanto en lo concerniente a las decisiones adoptadas en el contexto de la función administrativa, por los órganos sancionadores de la Administración, como en el caso de los juicios de naturaleza política que se instauran en el seno de la Asamblea Legislativa. Lo anterior porque, si bien un juicio político es una forma de control que ejercita el Poder Legislativo respecto de las autoridades superiores de otros Poderes del Estado, cuya finalidad es someter a examen de naturaleza política y eventualmente moral y ética, la conducta de altos funcionarios, es lo cierto que ni aún en ese tipo de juicios se pierde la garantía de inamovilidad de los jueces y juezas, así como del derecho al debido proceso y defensa.

b) Los jueces y juezas de la República solo pueden ser destituidos por faltas de disciplina graves o incompetencia, y,

c) Todo proceso seguido contra jueces o juezas deberá resolverse de acuerdo con las normas de comportamiento judicial establecidas y mediante procedimientos justos que aseguren la objetividad e imparcialidad según la Constitución o la ley. Así, en el caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, sentencia de 30 de junio de 2009, la Corte IDH afirmó:

64. Los jueces que forman parte de la carrera judicial cuentan, en primer lugar, con la estabilidad que brinda el ser funcionario de carrera. El principio general en materia laboral para los trabajadores públicos de carrera es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido. Lo anterior se debe a que los funcionarios públicos han ingresado por medio de concursos o algún otro método legal que determine los méritos y calidades de los aspirantes y forman parte de una carrera permanente.

(...)

67. Ahora bien, los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Poder Judicial, lo cual la Corte ha entendido como “esencial para el ejercicio de la función judicial”

Asimismo, sobre este mismo asunto, el Estatuto del Juez Iberoamericano señala, en su artículo 14, lo siguiente:

Artículo 14. PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD. Los jueces deben ser inamovibles desde el momento en que adquieren tal categoría e ingresan a la Carrera Judicial, en los términos que la constitución establezca. No obstante, podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad física o mental, evaluación negativa de su desempeño profesional en los casos en que la ley lo establezca, o destitución o separación del cargo declarada en caso de responsabilidad penal o disciplinaria, por los órganos legalmente establecidos, mediante procedimientos que garanticen el respeto del debido proceso y, en particular, el de los derechos de audiencia, defensa, contradicción y recursos legales que correspondan.

Aunado a ello, a nivel interno, la Sala Constitucional también ha manifestado la importancia que reviste el principio de inamovilidad para tutelar la independencia de los jueces y juezas de la República; por ejemplo, en la sentencia nº 4849-2009 del 20 de marzo del 2009, en el que se conoció de un recurso de amparo interpuesto por un juez que consideró desproporcionado y contrario a sus derechos fundamentales, en especial de su derecho a la intimidad, el seguimiento y fotografías que se le tomaron en el marco de una investigación preliminar llevada a cabo por el Tribunal de la Inspección Judicial, la Sala Constitucional afirmó:

De esa forma, la estabilidad en el cargo y, por ende, su inamovilidad, -salvo supuestos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico- para las personas juzgadoras, es un principio inherente a la independencia efectiva del Poder Judicial.

ii.- El deber de motivar cualquier acto que pueda afectar a las personas juzgadoras.

Para la Corte IDH, cualquier decisión del Estado que pueda causar una afectación a los jueces y juezas de la República, derivada de su actuación judicial, debe estar debidamente motivada. Inclusive, en su reiterada jurisprudencia, la Corte IDH^{^[87]} ha señalado que es exigible a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, cuyas decisiones puedan afectar los derechos de las personas, que adopte dichas decisiones con pleno respeto de las garantías del debido proceso legal, incluyendo en ellas, la debida motivación de las conductas.

Bien, sobre el deber de motivación, la Corte IDH ha afirmado que:

[e]n cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados.^{^[88]}

De la misma forma, en el caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, supra, párr. 77, la Corte IDH afirmó que:

El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

De tal modo, la motivación de las conductas del Estado, sea aquellas adoptadas en el marco de una conducta administrativa o bien, de las que aun siendo de contenido político, guardan estricta relación con el nombramiento o revocatoria del cargo de un juez o jueza de la República, como sucede con la designación o destitución de los magistrados y magistradas, deben estar debidamente motivadas, no solo como garantía del debido proceso, sino que, además, por ser manifestación directa de un Estado democrático que respeta la legitimidad de las decisiones de los órganos estatales.

iii.- Derecho de acceso al cargo en condiciones de igualdad y protección efectiva de permanencia en el mismo.

El artículo 23.1.c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece el derecho a acceder a un cargo público, en condiciones generales de igualdad.

Ahora bien, la Corte IDH ha interpretado que el acceso en condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede ^{^[89]}^. A su vez, lo anterior se sustenta en la relevante función que las juezas y los jueces desempeñan en una democracia, siendo que se constituyen en garantes de los derechos humanos, lo que exige reconocer y salvaguardar su independencia, especialmente frente a los demás poderes estatales^{^[90]}; precisamente por ello, también cabe citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando afirmó que “(…) l]a misión del poder judicial en un estado democrático es garantizar la existencia misma del [E]stado de derecho.”^{^[91]}

De tal manera, en casos de destituciones o ceses arbitrarios de jueces y juezas, la Corte ha considerado que este derecho se relaciona con la garantía de estabilidad o inamovilidad de la persona juzgadora y, de la misma manera, puede ser aplicado al caso de las y los fiscales. Para la Corte IDH ^{^[92]}, el respeto y garantía de este derecho se cumple cuando los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución sean razonables y objetivos, y que las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de este derecho; así, para la Corte IDH, la igualdad de oportunidades en el acceso tiene una íntima relación con la estabilidad en el cargo, siendo que, entonces, ambas garantizan la libertad frente a toda injerencia o presión política.

iv.- Derecho a la protección judicial y garantías judiciales.

La Corte IDH ^{^[93]}ha señalado que el artículo 25.1 de la Convención contempla la obligación de los Estados parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial sencillo, rápido, ante juez o tribunal competente y efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.

En cuanto a la efectividad del recurso, la Corte ha establecido que para que tal recurso efectivo exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla.

De esa forma, no podrán considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en ciertos supuestos que ya han sido conocidos por la Corte IDH, como cuando su inutilidad haya quedado demostrada en la práctica, porque falten los medios para ejecutar sus decisiones o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia. Así, el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento y esta garantía está prevista también en provecho de los funcionarios judiciales.

Es decir, la garantía de un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo, es también un instrumento en beneficio de la estabilidad de los jueces y juezas del Poder Judicial, ante conductas arbitrarias, ilegítimas y lesivas de la independencia judicial. Ese recurso, en el marco del ordenamiento jurídico costarricense, se concreta en el recurso de amparo que es susceptible de ser interpuesto ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente, no menos relevante es mencionar que, en su jurisprudencia, la Corte IDH^{^[94]}ha considerado que una demora prolongada en el proceso puede llegar a constituir, por sí misma, una violación a las garantías judiciales y, con ello, también a la oportuna, idónea y necesaria tutela a la independencia de los jueces y juezas de la República.

v.- Inexistencia de injerencias o intromisiones externas al Poder Judicial.

Una de las principales manifestaciones de la independencia judicial se encuentra en la garantía de un Poder Judicial exento de intromisiones o injerencias externas, principalmente provenientes del poder político, que pretenden presionar o influir en las decisiones judiciales (fenómeno de la politización de la justicia) y con ello, determinar la forma en la que resolverán los jueces y juezas del sistema judicial.

Al respecto, la Corte IDH ha afirmado que “El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial, en general, y sus integrantes, en particular, se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial, o incluso por parte de quienes ejercen funciones de revisión o apelación.” ^{^[95]}

La Corte IDH^{^[96]} también ha manifestado que el ejercicio autónomo de la función judicial debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, como en su vertiente individual, es decir, en relación con la persona de la jueza o el juez específico.

Tal independencia judicial es absolutamente necesaria para que el Poder Judicial constituya un verdadero órgano de control del poder estatal y, además, un legítimo garante de los frenos y contrapesos propios del principio de separación de funciones intrínseco a un Estado constitucional y democrático de derecho. En ese tanto, en criterio del autor, el Poder Judicial debe ser fortalecido mediante garantías internas estatales, que procuren la separación absoluta del Poder Judicial y, particularmente de sus magistrados (as), jueces y juezas, de los riesgos propios e inherentes al oportunismo, favoritismo y amiguismos, de carácter político.

vi.- Garantía del debido proceso.

El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una serie de garantías judiciales que le son aplicables a los jueces y juezas de la República; particularmente, en su inciso 1, la norma de comentario señala que “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. (…)”

En ese sentido, en el caso Rico vs. Argentina del 02 de setiembre del 2019, la Corte IDH afirmó que los juicios políticos, de los que podría eventualmente ser consecuencia la destitución de funcionarios judiciales, “(…) no son contrarios a la Convención per se, siempre y cuando en el marco de aquellos, se cumplan las garantías del artículo 8 y existan criterios que limiten la discrecionalidad del juzgador [en referencia al órgano que tramita y resuelve el juicio político] con miras a proteger la garantía de independencia”.^{^[97]}

De tal modo, la exigencia de observar las garantías del debido proceso en el marco de un procedimiento sancionador o juicio político instaurado contra los jueces y juezas del Poder Judicial, torna en necesario que las competencias de las autoridades que intervengan en su trámite y decisión “(…) no se ejer[za]n de manera subjetiva ni con base en discrecionalidad política”^{^[98]}, sino con base en criterios jurídicos y objetivos, en tanto lo contrario podría suponer una afectación arbitraria a la función de las autoridades judiciales.

vii.- Derecho a contar con una autoridad imparcial.

El numeral 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevé que “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…”. A tono con esta obligación convencional, si bien la imparcialidad personal o subjetiva es un extremo que se presume - salvo prueba en contrario-, no debe obviarse que los jueces y juezas del Poder Judicial no deben guardar prejuicios o parcialidades de índole personal hacia los litigantes. Lo anterior, es una clara garantía ligada a la independencia judicial.

Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Ríos Avalos y otros vs. Paraguay del 19 de agosto del 2021, expresó:

118. Esta Corte ha considerado que la garantía de imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes, de índole objetiva, que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. Esta garantía implica que los integrantes del tribunal, o de la autoridad a cargo del procedimiento, no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia, sino que actúen única y exclusivamente conforme a –y movidos por– el derecho.

De tal modo, debe entenderse que la garantía arriba mencionada relativa a la inamovilidad de las personas juzgadoras, ideada precisamente en resguardo de su independencia, también requiere que los procedimientos que puedan ser incoados en contra de las autoridades judiciales aparejen que, en su trámite y decisión, guarden imparcialidad y objetividad, como elementos inherentes e intrínsecos al debido proceso.

IV.- Situación de la independencia judicial en América Latina.

A.- Casos que originaron la investigación.

Tal como se mencionó antes, la presente investigación fue motivada en diferentes hechos que, a nivel latinoamericano, han evidenciado una vulneración a la independencia del Poder Judicial y, con ello, un riesgo latente para la estabilidad del Estado constitucional de derecho; veamos:

1.- Caso de Perú: En 1997, los señores Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano, magistrados del Tribunal Constitucional del Perú, fueron destituidos de sus cargos con ocasión de sus decisiones judiciales. Mediante la sentencia del caso Tribunal Constitucional vs. Perú del 31 de enero del 2001, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró la responsabilidad del Estado peruano por lesionar la independencia judicial y las garantías al control judicial.

2.- Caso Tribunal Constitucional vs Perú (2001): Sin duda, uno de los casos más relevantes conocidos por la Corte IDH -y mencionado antes- es el caso del Tribunal Constitucional vs Perú, en el que la Corte IDH determinó la responsabilidad internacional del Estado peruano por la destitución de tres jueces del Tribunal Constitucional, realizada mediante un juicio de naturaleza político efectuado por el Congreso, sin que, además, se respetaran las garantías del debido proceso. En tal caso, la Corte IDH expresó:

73. Esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas políticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitución. Los Principios Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura, establecen que: La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

De esa forma, para la Corte IDH, uno de los objetivos del principio de separación de funciones, lo constituye el garantizar la independencia del Poder Judicial.

3.- Caso Apitz Barnera y otros vs. Venezuela (2008): En este caso, la Corte IDH determinó la responsabilidad internacional del Estado por la destitución, sin la garantía del debido proceso, de los jueces de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, todo lo cual fue motivado en la presunta comisión de un error judicial. En tal sentido, la Corte IDH indicó:

43. La Corte observa que los Estados están obligados a asegurar que los jueces provisorios sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisionalidad no equivale a libre remoción. (…) ^{^[99]}

En consecuencia, la Corte IDH garantizó la independencia de los jueces y juezas y reafirmó que el derecho a las debidas garantías judiciales, incluyendo el acceso a la tutela judicial, establecidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, les resulta aplicable a los jueces y juezas del Poder Judicial.

4.- Caso de Costa Rica: El 15 de noviembre del 2012, la Asamblea Legislativa, acordó tener por no reelecto al magistrado de la Sala Constitucional, Fernando Cruz Castro, argumentando razones de gobernabilidad (Marín, 2012); en aquella oportunidad, incluso, el entonces Jefe de Fracción del Partido Liberación Nacional, expresó que dicha situación era una “llamada de atención” a la Corte Suprema de Justicia (Oviedo, 2012), debido a que, según estimaron los señores legisladores, la Sala Constitucional se excedía en sus competencias.

5.- Caso Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) vs Ecuador (2013): En este caso se estableció la responsabilidad internacional del Estado debido a la destitución ilegítima de 27 magistrados de la Corte Suprema de Justicia; dicha destitución fue efectuada sin seguir las reglas del debido proceso. Al respecto, la Corte IDH indicó que:

155. Teniendo en cuenta los estándares desarrollados, la Corte considera que: i) el respeto de las garantías judiciales implica respetar la independencia judicial; ii) las dimensiones de la independencia judicial se traducen en el derecho subjetivo del juez a que su separación del cargo obedezca exclusivamente a las causales permitidas, ya sea por medio de un proceso que cumpla con las garantías judiciales o porque se ha cumplido el término o período de su mandato, y iii) cuando se afecta en forma arbitraria la permanencia de los jueces en su cargo, se vulnera el derecho a la independencia judicial consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, en conjunción con el derecho de acceso y permanencia en condiciones generales de igualdad en un cargo público, establecido en el artículo 23.1.c de la Convención Americana.

Esta sentencia de la Corte IDH proyecta una perspectiva importante de la independencia judicial, en tanto reconoce que un pilar de la estabilidad en el cargo de los jueces y juezas del Poder Judicial, lo constituye el que la separación en el cargo lo sea solo ante las causales normativamente establecidas y mediante un proceso con garantías mínimas.

6.- Caso López Lone y otros vs Honduras (2015): En esta oportunidad, la Corte IDH concluyó que los procedimientos disciplinarios a los que fueron sometidos las presuntas víctimas en el Estado de Honduras no estaban establecidos legalmente, así como que tampoco se garantizó la imparcialidad en el procedimiento sancionatorio instaurado en contra de las víctimas. Al respecto, la Corte IDH afirmó:

218. La independencia de los jueces debe ser garantizada incluso al interior de la rama judicial. Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. Los justiciables tienen el derecho, derivado de la Convención Americana, a que los jueces que resuelven sus controversias sean y aparenten ser independientes.^{^[100]}

Para la Corte IDH, es prioritario el garantizar que el sistema judicial -incluidos las personas juzgadoras- estén alejados de presiones o restricciones en el ejercicio de su función judicial.

7.- Caso de El Salvador: En marzo del 2021, el partido Nuevas Ideas del presidente Bukele obtuvo mayoría legislativa especial en el Parlamento y ello, fue el factor detonante para que el 1ª de mayo del 2021, la Asamblea Legislativa salvadoreña, con el voto de esas mayorías recién instaladas, destituyera al fiscal general de la República y a los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia para reemplazarlos por otros, designados por el Poder Ejecutivo. La destitución de tales funcionarios se justificó, en el caso de los magistrados, en haber adoptado resoluciones que el Poder Ejecutivo estimó contrarias a las órdenes gubernamentales en materia sanitaria para atender la pandemia por COVID-19.

B.- Casos recientes conocidos por la Corte IDH relacionados con la vulneración a la independencia judicial.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha conocido recientemente de ciertos casos relevantes, en los que se ha acusado la vulneración a la independencia judicial; cabe resaltar que, en sus pronunciamientos, la Corte IDH se ha mostrado garante del principio de independencia del Poder Judicial. Precisamente, en ese sentido, la Corte IDH ha manifestado:

Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación. Adicionalmente, el Estado está en el deber de garantizar una apariencia de independencia de la magistratura que inspire legitimidad y confianza suficiente no sólo al justiciable, sino a los ciudadanos en una sociedad democrática.^{^[101]}

Bajo ese contexto, es clara la necesidad de que la función judicial esté exenta de presiones, injerencias o intromisiones, lo cual, como bien lo señala la Corte IDH, provoca un efecto positivo para el Estado constitucional de derecho, en una doble vertiente, pues es una garantía para los jueces y juezas de la República, que les libra de injerencias externas indebidas, mientras que, también es una garantía para el justiciable, consistente en que su pretensión será conocida ante un tribunal de justicia imparcial e independiente, tal como lo exige el numeral 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De esa forma, podemos mencionar los siguientes casos:

1.- Caso Villaseñor Velarde y otros vs Guatemala (2019): En la sentencia de este caso del 05 de febrero de 2019, la Corte IDH acreditó la responsabilidad internacional del Estado de Guatemala al incumplir y no garantizar a la señora jueza Villaseñor su derecho a la integridad personal, lo que, a su vez, afectó su independencia judicial. Asimismo, se acreditó una violación a su derecho a las garantías y protección judiciales.

Al respecto, la Corte IDH manifestó:

89. Entre tales hechos, se ha señalado que: en diversas ocasiones la Jueza recibió amenazas; varias veces destruyeron una llanta del automóvil de la señora Villaseñor; se intentó forzar la puerta de dicho vehículo; dos hombres intentaron ingresar a la casa de la Jueza; hubo presencia de personas fuera de esa residencia, a quienes se escuchó proferir expresiones amenazantes, inclusive amenazas de muerte, tales como “a esa vieja la tenemos que matar” u otras similares; dos hombres intentaron ingresar en la misma residencia, y que el 29 de agosto una persona asignada a la seguridad de la señora Villaseñor fue retenida, golpeada, drogada e interrogada sobre la actividad de la señora Villaseñor en causas judiciales. Además, se ha referido que los captores expresaron que “iban a matar” a quienes vivían en la residencia de la Jueza. Las indicaciones de las circunstancias señaladas se relacionan a una situación de inseguridad respecto de jueces o juezas en Guatemala (supra párr. 32). 90. La reiteración y continuidad de los hechos debía haber llamado la atención del Estado, sin perjuicio de que no todos ellos hubiesen debido ser materia de investigación; pero queda claro que se trató de una continuidad intimidatoria o concatenada de hechos, que pone de relieve por lo menos la necesidad de agotar los esfuerzos para individualizar sus fuentes y motivaciones.

Como puede apreciarse, esta sentencia de la Corte IDH es emblemática, pues relaciona directamente la integridad personal de los juzgadores, con el ejercicio de su función jurisdiccional en forma independiente.

2.- Caso Martínez Esquivia vs Colombia (2020): El caso Martínez Esquivia vs. Colombia fue sometido ante la Corte IDH el 21 de mayo de 2019; en este caso se alegó una vulneración a la independencia judicial, consistente en la declaración de insubsistente del nombramiento de la señora Yenina Martínez, Fiscal Delegada de Colombia, donde aunado a esa insubsistencia declarada de su nombramiento por parte del Fiscal General de la Nación, su nombramiento nunca fue definido en el plazo que se ejercitaría.

Así, a través de su sentencia del 06 de octubre del 2020, la Corte IDH condenó al Estado de Colombia por violar la garantía de estabilidad en el puesto de los funcionarios judiciales, lo cual, la Corte extendió en beneficio de los fiscales del Ministerio Público.

3.- Caso Casa Nina vs Perú (2020): El 30 de junio de 1998, el señor Julio Casa Nina fue nombrado por la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público como Fiscal Adjunto Provincial Provisional de la Fiscalía Provincial Mixta de La Mar. Ahora bien, el 21 de enero del 2003, la Fiscal de la Nación dio por concluido el segundo nombramiento de Casa Nina sin ninguna razón justificada de manera legal. Al respecto, la autoridad argumentó que su decisión fue tomada bajo las “necesidades del servicio” y que la víctima no contaba con ninguna seguridad ya que el nombramiento era meramente provisional.

Sobre el particular, en su sentencia del 24 de noviembre del 2020, la Corte IDH consideró que las garantías a un adecuado nombramiento, a la inamovilidad en el cargo y a la protección contra presiones externas, también amparan la labor de las y los fiscales, y no solamente a los jueces y juezas, del Poder Judicial. De esa manera, la Corte IDH estimó vulneradas las garantías de inamovilidad en el cargo e independencia de los órganos de investigación judicial, con la consecuente condena para el Estado peruano.

4.- Caso Urrutia Laubreaux vs. Chile (2020): En este asunto, se acusó la lesión de derechos humanos en contra de un juez de la República, particularmente la libertad de expresión, por haber sido sancionado con la “censura por escrito” al remitir un trabajo académico a la Corte Suprema de Justicia chilena, criticando sus actuaciones durante el régimen militar.

Ahora bien, es importante mencionar que, desde el punto de vista de la Corte IDH, los jueces y juezas de la República, pueden estar sujetos a restricciones diferentes a las de la generalidad de las personas e inclusive, en sentidos que no afectarían al resto, con la finalidad de guardar la dignidad, la imparcialidad e independencia de la función jurisdiccional. Sin embargo, ello no puede significar el despojar al juez o jueza de su libertad de expresión. Sobre el particular, la Corte IDH afirmó lo siguiente:

(…) el trabajo académico realizado por el señor Urrutia Laubreaux constituyó un ejercicio de su libertad de expresión. Este Tribunal considera que, si bien la libertad de expresión de las personas que ejercen funciones jurisdiccionales puede estar sujeta a mayores restricciones que la de otras personas, esto no implica que cualquier expresión de un Juez o Jueza puede ser restringida. En este sentido, no es acorde a la Convención Americana sancionar las expresiones realizadas en un trabajo académico sobre un tema general y no un caso concreto, como el realizado por la presunta víctima en el presente caso.

Cabe mencionar que la Corte Suprema de Chile reconoció, cesó y reparó la lesión a la libertad de expresión que se había producido en perjuicio de la víctima, pero la sanción se había mantenido en la hoja de vida de éste durante más de 13 años, lo cual, desde el punto de vista de la Corte IDH, afectó su carrera judicial.

Finalmente, la Corte IDH también consideró que el prohibir a los jueces y juezas que hagan crítica del funcionamiento interno del Poder Judicial, o bien, el requerir para ello la autorización de un jerarca del mismo Poder, apareja que las personas juzgadoras carezcan de independencia judicial interna.

5.- Caso Ríos Ávalos y otro vs. Paraguay (2021): El 18 de noviembre del 2003, la Cámara de Diputados formuló acusación contra Carlos Fernández Gadea, Luiz Lezcano Claude y Bonifacio Ríos Avalos, Ministros de la Corte Suprema de Justicia de Paraguay, a efectos de instaurar juicio político en su contra con ocasión de sus decisiones judiciales e instauró un procedimiento ad hoc, que culminó en su destitución. La audiencia pública ante la Corte IDH fue realizada los días 1, 2 y 3 de marzo del 2021 y mediante la sentencia del caso Ríos Avalos y otro vs. Paraguay del 19 de agosto del 2021, la Corte IDH afirmó lo siguiente:

114. (…) esta Corte reitera que el juicio político y la posterior destitución de las presuntas víctimas se basó en cargos relacionados con decisiones judiciales que el Congreso Nacional, por medio de ambas Cámaras, no podía revisar… de forma que el Poder Legislativo se arrogó la potestad de cuestionar el criterio legal y la interpretación jurídica sostenidas en los votos y opiniones expresadas por las autoridades judiciales al emitir aquellas decisiones, todo lo cual le está vedado... Lo anterior no obsta a que los miembros de los otros Poderes del Estado, conforme a la naturaleza de su labor política, emitan críticas u opiniones respecto de las decisiones judiciales, cuestión que, en tanto no encubra un mecanismo de presión externa ni determine la remoción de las autoridades judiciales, no supone un atentado contra la independencia inherente a estas últimas.

Así, desde el punto de vista de la Corte IDH, la destitución de los funcionarios judiciales, motivada en el contenido de sus decisiones judiciales, produjo una grave afectación a la independencia judicial en Paraguay, siendo acreditada la lesión a las garantías de estabilidad y de protección de las personas juzgadoras frente a presiones externas.

C.- Análisis crítico sobre el riesgo a la independencia judicial y a la garantía de tutela a esa independencia en nuestro ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico costarricense garantiza la independencia del Poder Judicial y el principio de separación de funciones, el cual, se caracteriza por evitar la concentración incontrolada del poder y por fungir como un sistema de frenos y contrapesos, en la búsqueda incesante de la satisfacción del interés público y el control del poder.

Bajo ese contexto, la independencia judicial procura que el Poder Judicial -y sus jueces y juezas- estén libres de presiones externas, intromisiones e influencias políticas o de cualquier otra naturaleza, que, de alguna manera, pretendan tomar control de las decisiones jurisdiccionales; así, la independencia judicial es una garantía constitucional del Estado constitucional y democrático de derecho.

Como puede apreciarse en esta investigación, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la Sala Constitucional, son férreas en la protección de la independencia del Poder Judicial, dando paso a una serie de principios que, en el criterio del autor, refuerzan la imparcialidad y la credibilidad del Poder Judicial tanto a lo interno como Poder de la República, como a lo externo, sobre todo para con las personas usuarias del servicio público de administración de justicia, no solo para tener garantía de que sus procesos serán resueltos por personas íntegras, imparciales e independientes, sino también como expresión de que tales procesos obtienen una solución conforme a derecho y no bajo parámetros políticos, de favoritismos o subjetivismos.

Lo anterior se ve acentuado si se considera que, en virtud del principio de la supremacía constitucional, establecido en los artículos 7 y 10 de la Constitución Política y 1ª de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, así como en atención de la eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitución, a partir del cual no es necesario el desarrollo legislativo de los principios, valores y preceptos constitucionales, la independencia judicial debe ser valorada e interpretada en forma amplia, siempre en resguardo de la objetividad, imparcialidad, independencia y protección judicial de la judicatura y de los justiciables.

V.- Conclusiones.

La independencia judicial es una garantía que posee, a su vez, una doble perspectiva, pues funciona como garantía de la estabilidad de un Estado constitucional y democrático de derecho, a partir de la imposibilidad de invadir, incursionar o influenciar en la función jurisdiccional, mientras que, también, es una garantía para el justiciable, en el sentido de que sus pretensiones serán conocida por jueces y juezas imparciales, objetivos e independientes, que resolverán a partir de parámetros jurídicos.

Esa garantía de independencia de la judicatura conlleva que, en la instauración de procedimientos administrativos o juicios políticos contra jueces y juezas del Poder Judicial, el órgano que tramita y resuelve los mismos, está impedido de revisar el fundamento o el contenido de las decisiones judiciales, de modo que, precisamente por ello, la protección de la independencia judicial impide deducir responsabilidad por los votos y opiniones que se emitan en el ejercicio de la función jurisdiccional, exceptuando el supuesto de faltas dolosas al ordenamiento jurídico o comprobada incompetencia. De otro modo, las autoridades judiciales se podrían ver someti

Presentación

El texto constitucional como disparador de emociones y sentimientos.

El caso de la primera constitución afro-latino-americana (Haití, 1805).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de personas privadas de libertad.

Las Concesiones de Obras Públicas en el Derecho Romano.

La independencia judicial en América Latina.

Análisis de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.