Suggey Rebeca Espinoza Mora **
Cristina Ramírez León ***
Resumen:
Se pretende abordar la base fundamental del principio de igualdad
y de no discriminación a partir del ángulo jurídico, según sus manifestaciones
de igualdad formal y material; así como, desde una visión humanista de los
derechos fundamentales y la justicia constitucional con base en el enfoque
filosófico y sociológico como punto de partida. La sensibilización del tema se
realiza a través de la revisión de discursos hegemónicos que permean la
interpretación de los fenómenos sociales que acontecen sobre poblaciones en
situación de vulnerabilidad.
Palabras claves:
Principio de igualdad. Principio de no discriminación. Dignidad.
Derechos Humanos. Discriminación histórica. Descolonización. VIH. Interseccionalidad.
Participación ciudadana. Género.
Abstract:
It
is intended to address the fundamental basis of the principle of equality and
non-discrimination from the legal angle, according to its manifestations of
formal and material equality, as well as from a humanistic vision of
fundamental rights and constitutional justice with the philosophical and
sociological approach as point. The awareness of the issue is carried out
through the review of hegemonic discourses that permeate the interpretation of
social phenomena that occur on populations in situations of vulnerability.
Keywords:
Principle of equality. Principle of
non-discrimination. Dignity. Human Rights. Historical discrimination. Decolonization.
HIV. Intersectionality. Citizen participation. Gender.
SUMARIO: Introducción. 1.- El principio de igualdad: breve repaso jurídico. 2.- El
principio de igualdad, una suerte de problematización de la vertiente liberal y
la idea universalista. 3. La protesta en la democracia como derecho
fundamental desde una perspectiva de género. Consideraciones Finales.
Referencias.
Introducción.
Las
líneas que devienen a continuación desarrollan un compendio interdisciplinar
desde tres aristas: la jurídica, la filosófica y la sociológica, que juntas
intentan teorizar y problematizar la igualdad. Inicialmente, en una breve
trayectoria histórica clasificada entre la igualdad formal-jurídica o de iure y la igualdad material-sustancial o
de hecho. Esta línea temporal también construye un marco teórico, constituyendo
así perspectivas que dan en un inicio una conformación del término y una
confrontación de juristas y teóricos que han colaborado con la interpretación
del principio de igualdad en los Derechos Fundamentales de los seres humanos;
así como, la trascendencia y transformación.
Este
primer esbozo introduce el apartado precedente sobre la problematización de la
idea universal del avance con respecto a los principios de igualdad, no
discriminación y dignidad humana desde un plano sistémico-democrático,
enfocando su fundamento y bases en el Derecho Constitucional y Derecho
Internacional que responden a los fenómenos sociales según el contexto
correspondiente. Además, desmantela y desmitifica algunos discursos dominantes,
los cuales son el claro reflejo de una sociedad desigual alimentada de la
lógica jerárquica, consagrada en ciertos rasgos de élites mantenidas en el
espacio-tiempo. Articula este análisis crítico-teórico en materia del VIH sobre
poblaciones vulnerables, a partir de una cosmovisión apegada al concepto de
interseccionalidad y consolida la importancia de la educación temprana para
impedir estos focos que fomentan la discriminación hacia algunas poblaciones.
La puesta
en escena de una sociedad desigual pone en evidencia el trabajo que se debe
seguir realizando de manera articulada, tema central que da hincapié al último
apartado de este artículo. Acá, se continúa la línea del principio de igualdad
en consonancia con lo antes expuesto y coloca como eje central la voz de la
protesta, la activación ciudadana en materia política donde se ven conformadas
redes u organizaciones en defensa de sus derechos irrenunciables, causando así
incomodidad y haciendo ruido a la conformidad de las políticas públicas. De
igual manera, ilustra la población de mujeres que trabajan la tierra y son
invisibilizadas en la esfera global: económica, social, política y cultural que
confluye con la perpetuación de la violencia al no tomarlas en cuenta como
sujetas de Derecho; por lo tanto, se sigue dando forma a esta
desigualdad.
1.- El principio de igualdad: breve repaso jurídico.
La igualdad ante la ley se
conecta históricamente con el concepto griego de isonomía, igualdad de las leyes para todas las personas. Para Piza
(citado por Didier, 2008, p.47) el
concepto griego de isonomía tiene
similitudes con el concepto romano de aequabilitas,
al ser sinónimo de generalidad, certeza de la ley y por su límite al poder
discrecional de la autoridad. Posteriormente, estos conceptos fueron
recuperados de forma parcial en la Inglaterra de los siglos XV a XVII, no
obstante, la idea de igualdad se desdibujó durante varias centurias. En el siglo XVII los ingleses iniciaron una lucha por
recuperar el sentido originario de la igualdad ante la ley, mediante las
disputas del Parlamento con la monarquía, pero no fue una igualdad para todos
los ingleses, por cuanto algunos derechos del Bill of Rights (1688) solo se reconocieron para los súbditos
protestantes.
La
Declaración de la Independencia de los Estados Unidos (1776) constituye un hito
histórico fundamental, por cuanto proclama como verdad evidente que “todos los hombres son creados iguales”.
Asimismo, unos años después, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano (1789) consagró la igualdad de todos los seres humanos
frente a la ley. Conforme lo señala Bobbio (citado por Didier,
2008):
…el blanco principal de la afirmación de que todos son iguales
frente a la ley es el Estado de órdenes o de castas; el Estado en el que los
ciudadanos están divididos en categorías jurídicas diversas y distintas;
dispuestas en un orden jerárquico rígido, de ahí que las superiores tengan
privilegios que las inferiores no tienen, mientras que estas tienen cargas de
las que aquellas están exentas; el paso del Estado estamental al Estado liberal
burgués aparece claro para quien tome en consideración la diferencia entre el
Código prusiano de 1794 que contempla tres órdenes en que queda dividida la
sociedad civil, los campesinos, los burgueses y la nobleza y el Código
napoleónico de 1804, donde solo hay ciudadanos. (p. 48)
Para
Rubio (citado por Didier, 2008, p.48)
la concepción de la igualdad ante la ley de la ideología de la Revolución
Francesa y en el instrumento jurídico que la proclamó, se corresponde con
la idea de ley en cuanto norma general y abstracta; no obstante, atañe a que la
persona legisladora tiene total libertad para dotar de relevancia jurídica a
cualquier diferencia de hecho que la realidad ofrezca. Es decir, el principio
de igualdad del Estado burgués no impuso restricciones en los criterios
escogidos por la persona creadora de la norma para clasificar, salvo las
diferencias propias de la sociedad estamental, y en modo alguno se puede hacer
derivar una pretensión jurídica frente a la persona legisladora, sino más bien
el deber de los órganos estatales de aplicar las leyes sin acepción de personas.
Desde esta perspectiva, el principio de igualdad ante
la ley sólo se presentó como una exigencia de igualdad en la aplicación de las
normas jurídicas generales, confundiéndose con el principio de legalidad, en
tanto impone la sumisión de la persona juzgadora y de la administración a la
ley.
La
concepción de la igualdad como límite a la persona legisladora se introduce por
primera vez en el Derecho continental europeo con la Constitución Alemana de
1919, la que proclama en el artículo 119.1 que “todos los alemanes son
iguales ante la ley”. Tras la segunda guerra mundial Carmona (1994) indica
que:
... las tesis de Leibholz triunfaron en toda línea, sobre todo por
la conversión de la igualdad en un derecho fundamental, vinculante para el
legislador. Así lo establece claramente el artículo 1.3. de la Ley Fundamental
de Bonn y así se desprende de la doctrina y jurisprudencia constitucionales
alemanas. Y tras ellas, llegaron a las mismas conclusiones la Corte
Constitucional italiana, el Tribunal de Estrasburgo… (p. 269)
En el
ámbito del Derecho constitucional de Estados Unidos el reconocimiento del
principio de igualdad como límite frente a la legislación fue anterior al
europeo. En el Derecho estadounidense, es recién en 1870, cuando se
incorporaron las enmiendas decimotercera a decimoquinta de la Constitución
Federal, estableciéndose cláusulas específicas de no discriminación por razón
de raza o servidumbre, y la consagración de la igual protección de las
leyes.
1.1
La doble dimensión del principio de igualdad.
El
reconocimiento de que el principio de igualdad posee dos dimensiones es asumido
casi que sin distinciones: igualdad formal, jurídica o de iure e igualdad material, sustancial o de hecho, sin que esto “... sea
óbice para reconocer el carácter unitario y dinámico de la igualdad, como valor
y principio ético, político y jurídico que presenta dos vertientes, pero que no
son incompatibles, sino complementarias entre sí” (Fernández, como
se cita en Didier, 2008, p. 50).
Para
Bobbio (citado por Didier, 2008, p.51)
la igualdad de iure se identifica con
el principio de igualdad ante la ley, que se proyecta en diversas facetas: en
primer lugar, la igualdad en la norma jurídica general, que obliga a la persona
creadora de la norma a no efectuar discriminaciones arbitrarias o irrazonables;
la igualdad frente a la norma jurídica, que tiene la intención de vincular al
órgano encargado de aplicarla; finalmente, la igualdad de derechos, que indica
que todas las personas son titulares por igual de determinados derechos, es
decir, derechos humanos. Este último punto concreta el factor material,
en tanto que si la persona creadora de la norma concede a algunos seres humanos
y deniegue a otros, el goce de uno o más derechos humanos, cometerá una
discriminación irrazonable.
La
igualdad de hecho atiende a las condiciones de los sectores o grupos de
personas de forma social, económica o culturalmente menos favorecidos, e impone
al Estado, mediante la realización de acciones positivas, el deber de remover
los obstáculos que impidan a tales personas un ejercicio real y efectivo de sus
derechos fundamentales; así también, gozar de una igualdad de oportunidades o
de resultados, según los bienes y aspectos en relación con los cuales se
pretenda alcanzar esta; exigencias del principio de igualdad de iure.
El principio
de igualdad formal, jurídica o iure,
se encuentra consagrado en la mayor parte de las Constituciones de los Estados
democráticos y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos mediante
formulaciones diversas, pero semejantes entre sí. Si se realiza una
interpretación literal de la máxima de la igualdad, única y exclusivamente al
significado gramatical, la igualdad ante la ley sería traducida con el hecho de
que todas las personas se hallan igualmente sometidas a ella, sin distinción.
Esta interpretación refuerza lo indicado por Alexy (citado por Didier, 2008, p.53) en
tanto la vinculación de los órganos de aplicación del derecho a las normas
dictadas por la persona legisladora, la cual no le establece exigencias a
esta, es decir, no la vincula, afirma además que “... el principio de
igualdad ante la ley existe en la medida en que la relación jurídica entre
antecedente y consecuente (o sea, la imputación de la consecuencia jurídica al
supuesto de hecho) establecida en una norma jurídica general, sea respetada al
nivel de la aplicación de esta a los casos concretos…” (p. 53).
A partir
de esto se puede afirmar que, la interpretación gramatical es insuficiente,
puesto que la persona legisladora se hallaría facultada para efectuar cualquier
tipo de discriminación, creando así categorías de personas, sin que sea posible
someter tales clasificaciones a un control de constitucionalidad, lo que supone
un control de razonabilidad, sin perder de vista el objetivo por el que dicho
principio mereció consagración en numerosos instrumentos jurídicos de la
cultura occidental, puesto que obedeció al paso del estado estamental al estado
liberal burgués, con el objetivo de eliminar las categorías dispuestas en un
orden jerárquico rígido (Bobbio, como se cita en Didier,
2008, p.54).
En
conclusión, el principio de igualdad ante la ley implica una exigencia de
igualdad frente a la ley en su aplicación, pues todas las personas se hallan de
la misma forma sometidas a ella; así como también, a una exigencia de igualdad
en la ley. Este principio se transforma en un mandato que impone al Estado el
deber de respetarlo, tanto en la formulación como en la aplicación de las
normas. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional Español, el que ha
sostenido que:
El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en
dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder
reglamentario, impidiendo que (...) se otorgue relevancia jurídica a
circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por
prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación
alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en
arbitrariedad y es por eso discriminatoria. En otro plano, en el de la
aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que esta sea aplicada de modo
igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación (…) e impone que
un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones
en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere
que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable. (STC[1]
en Didier, 2008, p.55)
Del
principio de igualdad en la ley o en las normas jurídicas generales, se deriva
el principio de igualdad de derechos que deben ser reconocidos de la misma
manera a todos los seres humanos en razón de su sola condición de tales; por lo
que, la introducción de criterios diferenciadores por los que se deniegue a
algunos seres humanos el goce de tales derechos implicaría un supuesto de
discriminación arbitraria o irrazonable.
1.2
Igualdad en la norma jurídica general.
La
determinación del contenido y las implicaciones de la igualdad en la
formulación de las normas jurídicas generales han sido obra de la
jurisprudencia constitucional de diversos estados, con algunas diferencias y
coincidencias. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han
señalado que el principio de igualdad exige equiparar y diferenciar; razón por
la cual, en parte, no toda discriminación puede considerarse una violación de
tal principio, y por otra, un tratamiento igualitario, que ignore diferencias
relevantes, puede constituir discriminación. En numerosos casos, admite tanto
equiparar como diferenciar, existiendo al respecto libertad de configuración
para la persona legisladora; por cuanto, los problemas que plantea la
aplicación del principio de igualdad implican, en última instancia, problemas
de justicia distributiva o conmutativa, tales como: problemas de distribución
de recursos, oportunidades, beneficios, roles, cargos, responsabilidades,
impuestos y cargas, o bien, problemas que surgen en las relaciones y tratos
entre individuos e individuas y/o entre grupos. Con respecto a estos problemas
pueden existir una gama de respuestas razonables (Finnis como se cita en
Didier, p. 56), y no siempre y en todos los casos una única respuesta correcta,
rigiendo dentro de la gama de respuestas razonables el principio de libertad de
configuración del legislador.
La
exigencia de que las distinciones normativas sean razonables, vincula al
principio de igualdad con el de razonabilidad, transformándose el juicio de
igualdad constitucional en un juicio de razonabilidad de las diferenciaciones
normativas. En este sentido, se ha afirmado que “... la estructura misma del
juicio de igualdad no puede sino conducir a una valoración también en términos
de razonabilidad” (Viola, como se cita en
Didier, 2008, p. 59). El problema consiste en determinar cuándo un criterio es
razonable a los fines de diferenciar o equiparar, a partir de las dinámicas de
las jurisprudencias constitucionales y, así, examinar los parámetros de control
de razonabilidad de las distinciones normativas en los casos específicos donde
se planteó la violación de dicho principio, bajo la formulación de un análisis
crítico de los criterios utilizados jurisprudencialmente y proponiendo así
mismo otras vías de fundamentación.
1.3
Igualdad de derechos.
La
igualdad de derechos significa que todas las personas son titulares de los
denominados derechos humanos, a los que se refiere la Declaración Universal de
Derechos Humanos. Un principio fundamental de estos es que ellos:
...no
deben su origen a la condición o rol de la persona, sino que son inherentes al
hecho de ser humano: por eso (...), las declaraciones y pactos internacionales
sobre esos derechos insisten reiteradamente que los posee toda persona con
independencia de cualquier condición. (Hervada, como se cita en Didier, 2008,
p. 59)
Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948) expresa que “los Estados americanos han reconocido que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana” (Didier, 2008, pp. 59-60). Esta idea es
reiterada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también
denominada Pacto de San José de Costa Rica (1969). En igual sentido, el preámbulo
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos (1966)
declara que los derechos allí reconocidos “... se desprenden de la dignidad
inherente a la persona humana”.
Paradójicamente,
esta igualdad de derechos que se proclama en las declaraciones y tratados
internacionales de derechos humanos, muchas veces no se ve reflejada en la
realidad de los hechos y de los órdenes jurídicos nacionales, donde en nombre
de un malentendido ejercicio de los derechos de libertad, por lo que está en
juego el reconocimiento de la universalidad de estos y de la común naturaleza
que les sirve de fundamento. Cualquier criterio que pretenda imponerse,
otorgando el calificativo de personas a un grupo de seres humanos por la
capacidad de realizar ciertas funciones o por la posesión de determinados
caracteres accidentales, implica la exclusión de otro grupo de seres humanos,
precisamente los más débiles y vulnerables, los que no tienen voz ni fuerza en
el proceso político para defender sus derechos frente a la voluntad de la
mayoría. Acertadamente se ha señalado que,
... los derechos humanos dependen del hecho de que nadie tiene la
prerrogativa de definir el círculo de aquellos a quienes corresponden o dejan
de corresponder. Esto significa que, aunque se fundamenten en el carácter de
persona del ser humano, se deben reconocer para todo ser que descienda del
hombre y a partir del primer momento de su existencia natural, sin que sea
lícito añadir cualquier criterio adicional. (Spaemann, como se cita en Didier,
2008, p. 62).
Cuando se niega la igualdad de los débiles en la titularidad de
los derechos humanos, entre ellos el derecho a la vida y se antepone la
libertad de los fuertes, se introduce, como indica Spaemann (citado
por Didier, 2008, p. 63) “... el criterio de la
fuerza como patrón de convivencia, que es exactamente lo contrario a una
comunidad política que se organiza sobre el respeto al Derecho”. Para
Hervada (citado por Didier, 2008, p. 63) “... ser
persona en sentido jurídico es preexistente a toda ley positiva, la personalidad jurídica debe
reconocerse a todo ser humano independientemente de su condición… cualquiera
sea su raza o casta”. Compartiendo lo
expuesto, el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
norma que es reproducida por el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Político, expresa que “todo ser humano tiene derecho, en todas
partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; por tanto, todo ser humano tiene derecho en
todas partes a ser reconocido como persona ante la ley y como consecuencia de
ello es titular de los derechos humanos en razón de su misma humanidad y con
independencia de cualquier otra condición.
La falta
de reconocimiento por parte del orden jurídico del carácter de personas a
determinados grupos de seres humanos supone una violación del principio de
igualdad de iure, en tanto implica
efectuar clasificaciones o categorías entre seres humanos, sobre la base de
criterios arbitrariamente escogidos, los que merecen ser calificados,
parafraseando a la jurisprudencia estadounidense, como verdaderamente
sospechosos y cuyo común denominador es la situación de indefensión y
vulnerabilidad en que tales seres humanos se encuentran.
1.4
Igualdad en la aplicación de la norma jurídica
general.
El común
denominador de la igualdad en la aplicación de las normas con la igualdad en la
formulación de las normas jurídicas reside en que ambas presentan la misma exigencia
“... que no se establezcan desigualdades injustificadas en los criterios
utilizados por el legislador o por el juez para atribuir derechos y deberes,
bien genéricamente o bien, en su aplicación, individualizadamente” (Ruiz,
como se cita en Didier, 2008, p. 64).
Para
Bobbio (citado por Didier, 2008, p.
64) el principio de igualdad en la aplicación de la ley presupone, entre otras
cosas, el rechazo de la teoría mecanicista, en donde la aplicación de las
normas consiste en subsumir el caso en el supuesto de hecho, sin necesidad de
efectuar una labor de interpretación valorativa[2].
Desde esta perspectiva de la teoría mecanicista, el principio de igualdad ante
la ley se confundiría con el de legalidad, pues constituye la sola exigencia de
cumplir con lo impuesto en las normas jurídicas generales. En efecto,
…si las leyes sólo fueran susceptibles de una interpretación
única, si no dejaran a quien ha de aplicarlas margen alguno de libertad para la
apreciación de los hechos, ni utilizaran conceptos indeterminados, ni otorgarán discrecionalidad alguna en cuanto a la oportunidad de su
aplicación, la garantía de la igualdad se confundiría en buena medida con la de
la legalidad. (Rubio, como se cita en Didier, 2008, p. 65)
Es decir, el reconocimiento del principio de igualdad en la
aplicación de las normas implica asumir que, tanto la persona juzgadora como la
administración, ejercen un poder de creación jurídica en la tarea de aplicación
de la ley, a través de las sentencias y de los reglamentos.
1.5
El principio de igualdad de hecho.
El
principio de igualdad material o de hecho complementa al principio de igualdad
formal o de iure, pues atiende a las
condiciones de los sectores o grupos de personas de forma: social, cultural,
política, o económicamente menos favorecidos; o sea, que se encuentran en una
posición de debilidad respecto de tales condiciones. El denominado
constitucionalismo social significó la superación de un derecho a la
igualdad concebido en su dimensión exclusivamente formal, mediante la
incorporación a las Constituciones de los denominados derechos sociales o de
segunda generación. Para Bidart (citado por Didier,
2008, p. 75) indica que la función social de los
derechos individuales se preocupa por estructurar un orden social y económico,
a fin de lograr la remoción de los obstáculos que permita a todas las personas
una igualdad de oportunidades, un ejercicio real y efectivo de las libertades y
derechos subjetivos.
Para
Contreras los derechos sociales suponen una intervención correctora de los
poderes públicos, evitando que la libertad se convierta en coartada para la
explotación de las personas más débiles y la igualdad formal devenga en
cobertura ideológica de la desigualdad material.
Los derechos sociales han sido introducidos precisamente para
enmendar este despropósito; la política social del Estado debe ser, por tanto,
un agente compensador nivelador que contrarreste (en parte) la dinámica de
desigualdad generada por la economía de mercado (Contreras,
como se cita en Didier, 2008, p. 76).
Según
Pérez Luño (citado por Didier, 2008, p. 76) la igualdad material
entendida como igualdad económica o igual división de bienes entre los
ciudadanos aparece históricamente mucho antes que la igualdad formal o de iure, remontándose a las formaciones
sociales primitivas donde existían reglas encaminadas a garantizar una
utilización comunitaria de los bienes, y al cristianismo de la antigüedad y del
medioevo que proclamó una igualdad radical de todas las personas, condenó
el uso indebido de las riquezas y propulsó la exigencia de compartir las
cosas que posee con quienes más lo necesitan.
No
resulta posible conceptualizar el principio de igualdad material o de hecho, y
menos aún determinar las exigencias que este plantea, sin asumir una
determinada teoría de la justicia y del Estado:
...cuando se penetra en la esfera de la igualdad material se está
haciendo referencia, se quiera o no, al problema de los criterios de la
justicia material (...). En particular, la temática de la igualdad material
presenta rasgos comunes con la teoría de la justicia distributiva y con la
teoría de la justicia social…; pues en efecto, ...son posibles numerosas
teorías de la igualdad de hecho recíprocamente incompatibles... y ... toda
teoría de la igualdad fáctica es un programa para la distribución de los bienes
distribuibles en una sociedad. (Alexy, como se cita en Didier, 2008, p. 77)
1.6
Igualdad de oportunidades e igualdad de resultados.
La
igualdad material o real ha sido entendida de diversos modos, mientras que para
las tendencias liberales esta ha de expresarse como igualdad de oportunidades
para el libre desarrollo de la personalidad o de los planes de vida, para las
teorías de influencia socialista ha de comprender también la igualdad de resultados,
esto es, indica Pérez Luño (citado por Didier, 2008, p. 77) “...la garantía
de unos niveles mínimos de bienestar básico para todos con independencia de su
contribución directa al proceso productivo o del libre ejercicio de sus
capacidades” .
La igualdad
de oportunidades, que originariamente fue interpretada en sentido negativo o
meramente formal, como ausencia de incapacidades, ha ido adquiriendo una
significación positiva. Así, la igualdad de oportunidades tiene lugar cuando
“... cada miembro de una comunidad, sean cuales fueren su cuna, su trabajo o
su posición social, posee de hecho y no sólo formalmente posibilidades iguales
de hacer uso de sus prendas naturales, físicas, morales e intelectuales”
(Tawney, como se cita en Didier, 2008, p. 78).
La
igualdad de oportunidades o de resultados no garantiza el libre desarrollo de la personalidad si no
está acompañada por una igualdad de resultados. Para Peces Barba (citado por Didier, 2008, p. 78), a
partir de las diversas teorías que se han desarrollado al respecto, parece
evidente que la igualdad de resultados ha de alcanzarse en lo que se refiere a
la satisfacción de las necesidades básicas, tales como: la salud, la seguridad
social, la vivienda, la educación y la cultura; expresadas a manera de derechos
fundamentales sociales mínimos: la educación escolar, la formación profesional,
entre otros. Finnis (citado por Didier, 2008, p. 78) afirma que, “con respecto a la realización de los
bienes humanos básicos, hasta un cierto nivel mínimo para cada miembro de la
comunidad, el criterio principal es la necesidad”. El contenido de los
bienes humanos básicos se identifica al menos en parte con las necesidades
básicas, aunque es más amplio puesto que constituyen principios pre-morales
dotados de una mayor generalidad. Tales bienes humanos consisten en aspectos
básicos de la plena realización humana, que incluye: la salud y la procreación,
el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la sociabilidad o amistad,
la razonabilidad práctica y la religión, en el sentido de reflexión sobre si
hay un origen trascendente del orden de cosas universales, de la libertad y
razón humana.
La doctrina constitucional
parece estar de acuerdo con que la igualdad material no se traduce en un puro
igualitarismo, donde todas las personas disfruten de las mismas condiciones
económicas, sociales y culturales, sino que ella impone “... asegurar a
todos un mínimo vital indispensable para el respeto de la dignidad de la
persona y para el ejercicio de los derechos fundamentales...” (Carmona,
citado por Didier, 2008, p. 80). En este sentido, el
Tribunal Constitucional español, en la sentencia 32/1981 hace referencia a
pautas de prestaciones mínimas que deben proporcionarse a las personas
ciudadanas; asimismo, indicó que la exigencia de proteger la dignidad de la
persona no puede ser solamente un derecho de defensa negativo, sino que existe
también un derecho del individuo a una actuación positiva del Estado.
En
efecto, el principio de igualdad material ha tenido gran valor para la fundamentación
de los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos constituyen
la categoría complementaria de las libertades tradicionales en la configuración
del sistema de los derechos fundamentales de los regímenes políticos
democráticos. Su razón de ser estriba en asegurar el marco de condiciones
materiales para el pleno desarrollo de la personalidad.
En
conclusión, cabría afirmar que el principio de igualdad material o de hecho
exige tanto una igualdad de oportunidades para el libre desarrollo de la
personalidad, como una igualdad de resultados. Determinar en qué aspectos
ha de lograrse esta igualdad en los puntos de llegada dependerá de la teoría de
la justicia que se sustente, como así también de las circunstancias históricas.
No obstante, Contreras (citado en Didier, 2008, p.
82) indica que existe cierto consenso en la doctrina constitucional de los
estados occidentales democráticos que la igualdad de resultados ha de
garantizarse como mínimo en lo que se refiere a la satisfacción de las necesidades
básicas, las que constituyen el objeto de los derechos fundamentales sociales;
además de presupuestos indispensables para el ejercicio de la libertad. Tales
necesidades comprenden no sólo los medios materiales de subsistencia,
alimentación, vestimenta, salud y vivienda, sino también los recursos
intelectuales o culturales, la formación escolar y profesional. Es esta
igualdad de resultados la que complementa y hace posible una efectiva igualdad
de oportunidades.
1.7
La igualdad de hecho y su consagración
constitucional.
El
principio de igualdad material o de hecho fue consagrado por diversas
Constituciones del siglo XX, inspiradas en una concepción de Estado democrático
y social, que significó la superación del Estado liberal o gendarme y el
reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, la
Constitución italiana de 1947 establece en su artículo 3.2 que:
Es misión de la República remover los obstáculos de orden
económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los
ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación
efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y
social del país (Alexy, como se cita en Didier, 2008,
p. 83).
Con una redacción similar, indica Didier (2008), la Constitución
española de 1978, en su artículo 9.2, prescribe que:
Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impiden o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social. (p.83)
El logro
de una igualdad material o de hecho con respecto a determinadas personas o
grupos, ha sido invocado por la jurisprudencia constitucional como objetivo
para justificar la razonabilidad de una desigualdad formal de tratamiento. Así,
el Tribunal Constitucional español ha resuelto en la sentencia 98/1985 que el artículo
9.2 de la Constitución española puede funcionar como un principio que matice la
igualdad formal del artículo 14 de esta. Del mismo modo, desde la doctrina
italiana, afirma Pizzorusso (1984) que,
...la igualdad sustancial justifica las excepciones sólo
aparentes, que debe experimentar la igualdad formal con vistas a eliminar los
efectos de las discriminaciones del pasado o las disparidades de hecho
originadas en la injusticia de la naturaleza, vale decir la tutela positiva de
la igualdad... (p. 173)
Coincidentemente, indica Didier (2008) que el Tribunal
Constitucional ha sostenido que “la promoción de determinados grupos
significa tratar a otros desigualmente” (p. 85) y, se aclara, desde la
doctrina de que crear igualdad de hecho implica una desigualdad de iure. No obstante, para Alexy (citado por Didier, 2008,
p. 85) que, la creación de una igualdad de hecho puede hacerse valer como una
razón suficiente para el permiso de un tratamiento desigual.
Resulta
claro que, el principio de igualdad de hecho vincula a la persona legisladora,
quien en virtud del principio de libertad de configuración, tiene competencia
para llevar adelante acciones positivas que tiendan al logro de una igualdad de
oportunidades o resultados de determinados grupos o personas. Las cuales se
encuentran en una posición de debilidad o desventaja económica, política,
cultural o social. Sin embargo, no es sencillo determinar si dicha dimensión de
la igualdad vincula al órgano jurisdiccional, al punto de erigirse en
fundamento para demandar judicialmente el reconocimiento de derechos. La
respuesta a dicho interrogante puede ser dada en el marco de una discusión
iusfilosófica y politológica, aunque también desde un análisis dogmático
de las normas iusfundamentales que forman parte del orden constitucional de
cada país.
Para
Alexy (citado por Didier, 2008, p. 86) el principio de igualdad de hecho puede servir de
fundamento de derechos concretos definitivos a la creación de la igualdad de
hecho, tales como aquellos vinculados con el mínimo vital. Para Didier (2008)
se debe de reconocer que, la norma constitucional constituye un criterio
interpretativo del resto del ordenamiento jurídico según lo expuesto en la
sentencia 98/1985 del Tribunal Constitucional español, e indica que este la ha invocado
para fundamentar la reparación de una discriminación normativa por razón de
sexo y resolvió igualar por arriba,
extendiendo a los varones beneficios salariales otorgados únicamente a las
mujeres. En este sentido, sostuvo que en la sentencia 81/1982 y la
sentencia 98/1983 el Tribunal Constitucional español
(citado por Didier, 2008,
p. 87) que:
Dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que
nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los arts. 9.2.
y 35 de la Constitución (...) debe entenderse que no se puede privar al
trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya
conseguidas. De esta manera (...) no debe restablecerse la igualdad privando a
las mujeres de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino
otorgando los mismos derechos al hombre que realiza idénticos trabajos y
actividad profesional.
En síntesis, los criterios formales y materiales de
igualdad, deben de ser utilizados en conjunto y aplicando antinomias, para así
realizar un trato diferenciado que sea idóneo, necesario y proporcional en
sentido estricto.
Muestra
de ello, es el voto No. 10289-2018 de la Sala Constitucional, dictado a las
14:36 horas del 26 de junio de 2018, dentro del proceso de amparo No. 17-005693-0007-CO,
en el que las recurrentes acuden a la Jurisdicción Constitucional y exponen
que: el 07 de febrero de 2017, fueron discriminadas por su orientación sexual
por parte del personal del Bar y Restaurante Micheladas. Asimismo, las
accionantes acusaron haber sido objeto de discriminación, en el mismo local
comercial, el 25 de marzo de 2017.
En la sentencia
supracitada, la Sala Constitucional se ha externado con respecto a los
principios de igualdad y no discriminación indicando que la igualdad debe entenderse
en un plano más amplio dado que las circunstancias que se dan en cada supuesto
en específico se pueden solventar de manera distinta dando un tratamiento
diverso por la particularidad de cada caso en concreto, es decir, la igualdad
ante la ley no implica una igualdad material o económica real y efectiva, más
bien supone objetivos constitucionales legítimos dando como resultado tres
consecuencias finales: a) existe dificultad en las leyes con fines
contradictorios a normas o principios constitucionales; b) cuando se dan estos
fines, la diferenciación de trato debe ser vigilada y justificada; y c)
finalmente, cuando se persigue un fin tutelado constitucionalmente, esta
diferenciación es válida estando sujeta a las exigencias derivadas del
principio.
En este sentido, es
contrario a la dignidad humana y al principio de igualdad la diferencia de
trato fundada en la orientación sexual. La protección y tutela de este derecho
por parte de los diferentes instrumentos internacionales han servido para la
prohibición de la discriminación basada en el sexo, manifestándose la Sala
Constitucional al respecto:
Como
principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa
Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la
prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a
esa dignidad. Discriminar, en términos generales, es diferenciar en perjuicio
de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos; en este caso
de los homosexuales. A partir de lo anterior, puede válidamente afirmarse que
la discriminación por motivos de orientación sexual es contraria al concepto de
dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país.
La
población LGTB adquiere una posición política y socialmente en pro de sus
derechos fundamentales, sin embargo, subsisten resistencias sociales y
culturales más allá de los espacios privados, incluso hay restricción de
derechos desde el marco jurídico para esta población. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado
grupo, conduzca a tratarlo con privilegio (Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile).
Además, la Corte IDH ha establecido que los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas directa o
indirectamente a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas
positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en
sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el
deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a las
actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia,
creen, mantienen o favorecen las situaciones discriminatorias (Opinión
Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003). La interpretación de las
normas a nivel internacional y constitucional no debe ser contraria a la
dignidad humana, ni debe de prever práctica discriminatoria alguna.
2.- El principio de igualdad, una suerte de problematización de la
vertiente liberal y la idea universalista.
El
principio de igualdad tanto en su dimensión formal como material es uno de los
parámetros a los que aspiran los sistemas democráticos actualmente, una
exigencia que se ha extendido en las ramas del derecho y principalmente en la
del Derecho Constitucional; a partir del repaso de esta acepción, el concepto
de igualdad ha tenido distintas relevancias como constantes revisiones a lo
largo de la historia. Si el concepto de igualdad responde al contexto, y
constituye una exigencia en los parámetros de la organización social,
económica, jurídica y política de nuestro tiempo, es menester revisar las
variantes y significación, que si bien se asumen como universales, no la
podemos dar por acabada. Ahora bien, estas consideraciones que conforman tanto
los principios fundamentales como el sistema de los Derechos Humanos son tan
complejas como las fuentes de las que derivan. Al realizar un breve
acercamiento en los anales y en los instrumentos que alberga el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, se puede destacar como mínimo el
pensamiento liberal y la vertiente democrática. Un brevísimo recorrido por
algunos puntos álgidos en este apartado deviene en la apreciación del avance
del principio de igualdad hacia una confluencia más íntegra que cobija, además,
el principio de no discriminación y de la dignidad humana.
Para Nash
y David (2010) las ideas de igualdad en relación con
la justicia desde Aristóteles resultan insuficientes en tanto el juicio de
valor forma parte de la presunción de un juicio de igualdad; razón por la cual,
el argumento que presenta es lógicamente equivocado, pues
indica que el trato diferenciado es permitido siempre
y cuando su aplicación se encuentre bajo un mismo supuesto de hecho, por lo que
es necesario determinar cuáles son los criterios que facultan la distinción
como legítima, y que además debe ser homogénea entre las personas que incide,
por lo cual desmejora su aplicación, al facultar, por ejemplo, la segregación
racial para brindar el mismo trato.
Con la
edificación del Estado Moderno, en el discurso de la igualdad liberal, la
versión del sujeto de igualdad está posicionado en un ámbito del goce y
disfrute de bienes y derechos. Para Bobbio (1993) la máxima “Todos los
hombres son o nacen iguales” (p. 55) tiene una carga emotiva positiva que
no corresponde propiamente al pronunciamiento de la igualdad, que se contrapone
a situaciones u ordenamientos en los cuales no todos, más bien muy pocos,
disfrutan de bienes y derechos de los que otros carecen; asimismo, para Barrere
(2003) la igualdad sobre la que se sustenta la concepción jurídico-política
moderna es “una igualdad entre individuos, varones, blancos y propietarios”
(p. 7), toda vez que el pacto social de Rousseau, Locke, Kant e incluso,
anteriormente, Hobbes (p. 8), que edificó la legitimidad del Estado y del
Derecho moderno fue posible gracias a un previo pacto o contrato sexual en el
que las mujeres quedaban excluidas. Para mayor claridad Pateman (1995) enuncia
que los términos 'hombres' e 'individuos' en que son leídos como
genérico y universal, o como inclusivo a todo el mundo corresponde a una
interpretación errónea, cuando en realidad para la mayoría de los teóricos
clásicos del contrato la libertad natural y la igualdad eran derecho de
nacimiento de un sexo, sólo los hombres nacen libres e iguales (p.
15). Los teóricos del contrato antes mencionados, indica Pateman (1995)
fundaron la diferencia sexual como una diferencia política (p. 13), la
diferencia entre la libertad natural de los hombres y la sujeción natural de
las mujeres:
La idea de que la diferencia sexual es relevante arroja nueva luz
sobre la tradición, de ahí que sea necesaria una relectura y reinterpretación
de los textos clásicos ya que, una vez adoptada esta perspectiva, los clásicos
«no pueden ser leídos como nos habían enseñado a leerlos». La tradición
occidental del pensamiento político y social tiene que revisarse desde esta
óptica y, por tanto, atender a: de qué manera se leen las obras de los
teóricos, qué obras son consideradas importantes, por qué se excluyen los
trescientos años de historia del feminismo. (Agra en Pateman, 1995, p.
XII)
En este
sentido, acota Hountondji (1985):
Europa no inventó los derechos humanos, como tampoco inventó la
idea de dignidad humana. Simplemente fue capaz de realizar sobre este tema –y
ese fue su mérito– una investigación sistemática que adquirió la forma de una
discusión progresiva abierta. De esta manera produjo no la cosa, sino el
discurso sobre la cosa. (p. 457)
Bajo esa misma perspectiva los Derechos Humanos cuyo despliegue y
relectura responde a un proceso inacabado, de actualización, articulación y
perfeccionamiento constante, con la Declaración Universal como punto de
partida, la narrativa dominante y hegemónica de los Derechos Humanos se
enfrenta también al paradigma Decolonial[3],
a partir del giro epistemológico que plantea Aníbal Quijano en su tesis de la
Colonialidad del Poder (1992),
donde hace mención a aspectos en relación con la raza, el sexo biológico y de
clase que surgió a finales de los años ochenta en América Latina y que
presupone un proyecto de “desprendimiento epistémico”[4] de la Modernidad Occidental.
Segato (2015) en este discurso de Quijano (1992), destaca la
centralidad que le atribuye a la raza para la comprensión de las desigualdades,
y se convierte en el eje o idea de la sociología de la colonialidad, en tanto
permite reconstruir el hilo de las memorias intervenidas por la mirada
colonizadora, que consiste en homogeneizar las diferencias; de esta forma, raza
y género son el resultado de la biologización de la jerarquía como distribución
de posiciones desiguales en el orden patriarcal, es decir, una esfera pública,
blanca y masculina que engloba el concepto de “Humanidad” y de
representación universal. Esta formulación crítica inspiró una reorientación
importante en el pensamiento filosófico, histórico en el área de las ciencias
sociales en América Latina, pero que no se refiere únicamente a la región, sino
que engloba la idea de poder hegemónico, de manera que Quijano logró colocar a
América como eje central del relato, y su constitución como el punto de
referencia que le permite a Europa considerarse como el centro de su discurso
moderno, es decir, el surgimiento del capitalismo y otras categorías que les
permiten circular alrededor del relato de la modernidad, incluida la noción de
raza.
En Walsh
(2013) también se encuentra la utilización de dualismos que expuso Quijano, con
la ventaja de que esos dualismos de alguna u otra forma permite la relación de
complementariedad, que permite tránsitos medios entre ellos, como dicotómicos
hombre-naturaleza, mente-cuerpo, civilizados-bárbaros, entre otros, y en las
ideas de raza y género como instrumentos de clasificación jerárquica y patrones
de poder eurocéntricos, que devienen en un
racismo epistémico cuyos valores son los de lo evolucionado y lo desarrollado
(p. 26). En esta misma línea, Segato (2015) advierte que los dualismos en la
modernidad son en realidad binarismos, cuyo objetivo es suplementar o fijar en
términos de bueno y malo, y una vez que esa relación binaria se “universaliza”
o se generaliza su representatividad, la manifestación de la otredad encarna un
problema (p. 89). Y esa cualidad ontológica debe ser ecualizada mediante una
suerte de equivalencia universal. Asimismo, interpreta la ley como un campo de
lucha en donde el capital simbólico representa y legitima la tradición y los
códigos morales de quien administra el control:
En esta perspectiva, el texto de la ley es una narrativa maestra
de la nación, y de eso deriva la pugna por inscribir una posición en la ley y
obtener legitimidad y audibilidad dentro de esa narrativa. Se trata de
verdaderas e importantes luchas simbólicas. Algunos ejemplos, entre otros
posibles, como la lucha en torno de la cuestión del aborto o el casamiento gay,
son particularmente reveladores, pues no es meramente la legislación sobre las
prácticas concretas lo que está en juego –estas prácticas encuentran su camino
con o sin la ley - sino la inscripción de las mismas y, con esto, el propio
estatus de existencia y de legitimidad, en la nación, de las comunidades
morales que las endosan. Esas luchas simbólicas no más hacen que reconocer el
poder nominador del Derecho, entronizado por el estado como la palabra
autorizada de la nación, capaz por esto no sólo de regular sino también de
crear, de dar estatus de realidad a las entidades cuyos derechos garantiza,
instituyendo su existencia a partir del mero acto de nominación. (Segato, 2004,
p. 6)
La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH (2019), menciona
que los grupos en situación de vulnerabilidad o discriminación histórica varían
en las sociedades por distintos acontecimientos y contextos, de tal manera que
pueden surgir nuevos grupos que sean objeto de alguna clase de discriminación,
que antes no habían sido reconocidos como tal, por su origen étnico, político o
religioso. El reconocimiento de esta condición permite que se ejecuten
políticas que aseguren su inclusión y protección oportuna de derechos, en favor
de la igualdad y la no discriminación, tal es el caso del grupo de personas que
viven con VIH, por ejemplo.
La
Comisión ha sostenido en virtud de los referidos principios de no
discriminación e igualdad de oportunidades que, el Estado debe adoptar medidas
que no representen una carga desmedida sobre los sectores más vulnerables de la
sociedad y deberá considerar y valorar si existen patrones estructurales
alrededor de las circunstancias históricas, materiales, temporales y espaciales
que rodean esa situación de discriminación. Además, utiliza en su
jurisprudencia tanto reparaciones estructurales de los estereotipos y prácticas
que perpetúen la discriminación, así como el concepto de “interseccionalidad”
[5] para el análisis de la
discriminación, considerando aquellos casos en que se presenta la confluencia
en forma transversal de múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de
discriminación asociados a una serie de condiciones particulares, y cómo esas
condiciones particulares se intersectan para generar situaciones complejas; por
ejemplo la condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona
viviendo con el VIH.
Bajo estos parámetros es importante traer a colación la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del Caso Gonzales Lluy vs. Ecuador del primero de
septiembre de 2015,
en cuanto uno de los hechos relevantes es la mención de la interseccionalidad
en la sentencia, la cual tuvo como punto de partida la suspensión del centro
educativo de la niña Talía por constituir un riesgo por vivir con VIH, según
indicaron las personas a cargo de dicho centro en sus declaraciones. Al
respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó en la sentencia el derecho a disponer de
información oportuna y libre de prejuicios sobre el VIH y promovió que vivir
con VIH es una categoría prohibida de discriminación.
Otro aporte significativo, fue la mención de la decisión adoptada
por la Sala Constitucional de Costa Rica como ejemplo de juicio estricto de
igualdad, cuyas valoraciones judiciales son más precisas cuando se trata del
artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
La Sala Constitucional ha enfatizado que cuando se imponen las
restricciones innecesarias e irrazonables en el lugar de empleo a personas con
SIDA constituye una discriminación. Se exige una justificación fuerte,
razonable y proporcionada de toda distinción de trato o de toda singularidad
normativa. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, sentencia nº 01874 de 29 de
enero de 2010. (Corte IDH, 2015, p. 76).
En cuanto a la interseccionalidad el aporte de la Corte
IDH (2015) implica la manifestación de múltiples
factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a la condición
de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona que vive con VIH,
dice al respecto:
Si alguno de dichos factores no hubiese existido, la
discriminación habría tenido una naturaleza diferente. (…) Por todo lo
anterior, la Corte considera que el Estado ecuatoriano violó el derecho a la
educación contenido en el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, en
relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de
Talía Gonzales Lluy. (pp. 87-88)
Se puso en evidencia, además, la necesidad de profundizar sobre
los contenidos del derecho a la educación como valor indicador de las
características de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad, en tanto el derecho a la educación fue analizado a partir del
principio de igualdad y no discriminación.
En esta
misma línea de la educación, tanto Walsh como Segato (2015) lograron articular
desde la enseñanza universitaria su proyecto intelectual con la idea de incluir
en la formación de las personas, responsabilidades en el cuidado activo de la
sociedad y la naturaleza, deconstruir la historicidad y convocar la capacidad
crítica a partir de la inclusión de los derechos humanos como contenido, en
tanto se debe tomar responsabilidad en el proceso histórico de la génesis de
los derechos, como patrimonio abierto de la colectividad, lo que propiciará,
según Segato (2015), “el reconocimiento de
aquellos que padecen de una opresión común y permitirá la articulación de sus
luchas” (p. 284). Resulta fundamental la educación, capacitación y manejo
de la información pública en esta materia, así como la responsabilidad y
compromiso de las personas en su ámbito político y democrático; es decir, en
los procesos que involucran la puesta en escena y la necesidad de regulación y
revisión constante de estas categorías, no solo en la producción y en el sistema
normativo de la ley sino en la pedagogía del discurso.
La Comisión
en el Compendio sobre la igualdad y no discriminación (2019) reflexiona que son los Estados parte los que deben
determinar a cuáles grupos se les debe brindar atención prioritaria según el
contexto o momento histórico para que se dispongan medidas oportunas en los
planes de acción (p. 35). Es deber de los Estados configurar esas políticas,
identificar los grupos en vulnerabilidad y fijar la implementación para
garantizar los derechos, sobre todo, tomando en consideración que pueden surgir
problemáticas contemporáneas que evidencien las necesidades especiales de esos grupos
ya identificados.
Uno de
los casos que despertó el interés internacional en la lucha histórica por los
derechos humanos, ocurrió en el campo de la bioética, específicamente la
problemática de la bioética versó en sus inicios entre los años 1947 y 1948
bajo el contexto de los crímenes de guerra y de la humanidad perpetrados por
los médicos nazis, según indica Tealdi (2010). Posteriormente su concepto se
acuñó como un “campo normativo universalista de las ciencias de la vida y la
salud” (p. 40) y se fortaleció durante la década de los sesenta en Estados
Unidos. La concepción liberal de la bioética se consolidó a partir de una
sucesión de avances y descubrimientos en el ámbito tecno-científico sobre la
vida. No obstante, en 1997 se denunciaron
una serie de experimentos llevados a cabo por organismos públicos
administrativos y académicos en los Estados Unidos en países afectados por la
pobreza. Esta serie de investigaciones se realizó con mujeres embarazadas que
viven con VIH y personas recién nacidas, las cuales no estaban recibiendo
tratamiento al participar en las investigaciones porque la costumbre en sus
países de origen era la de no recibir tratamiento por su situación de pobreza.
Dicha denuncia puso en el foco nuevamente ese doble estándar moral maleable
según la disposición económica de los países, y la reformulación de los
problemas éticos del desarrollo científico y tecnológico, cuyas visiones de
interés económico han sido contrapuestas en torno a las relaciones entre ética
y derechos humanos.
Según
Segato (2004) es relevante la forma en que circula y se propaga activamente el
discurso de la ley y de los derechos humanos, por cuanto esa divulgación es la
que permitirá la producción de sensibilidades éticas y de introducir cambios en
la moral vigente, pues es justamente el impulso ético el motor del pensamiento
crítico para evaluar leyes e imposiciones morales inadecuadas (p. 12). Con base
en esto, refuerza la importancia de la circulación de los trabajos de reflexión
teórico-político y de los discursos que incidan en ese intento, como su propio
trabajo de la modelización de la violencia para pensar críticamente sobre cómo
esa violencia se fija detrás de los eventos fragmentarios, y que producen a su
vez los eventos de discriminación.
La
apropiación de esas luchas y ese impulso ético acaece en generar normativas y
legislaciones que realmente tengan vigencia material, además de la simbólica,
con el fin de transformar, disuadir y permear la sensibilidad ética, como un
avance pedagógico que pone a disposición una “caja de herramientas”, en
palabras de Foucault[6], que funciona como
instrumento de la revisión constante y urgente del devenir de la categoría de
derechos humanos por su carácter progresivo y amplio. Señala Foucault (2019)
que el papel de la persona intelectual ha evolucionado al trabajo desde lo no
universal, sino en sectores determinados que permitan avanzar en las luchas de
forma más inmediata y concreta, de tal manera que el reconocimiento de la
heterogeneidad no conduce a la fragmentación de la condición humana, sino que
por el contrario contribuye a una real aplicación de los derechos humanos,
basada en el principio de la pluralidad, el respeto de las diferencias y de la
diversidad (p. 37). Finalmente, la aspiración es el alcance de un Estado
democrático de derecho que satisfaga la evolución en la sociedad, en tanto,
parafraseando a Ferrajoli (2019), los derechos son producto de conquistas y
movimientos que desestructuran paradigmas jurídicos, sociales y políticos.
3. La protesta en la democracia como derecho fundamental desde una
perspectiva de género.
“Cualesquiera decisiones que tomemos serán, no obstante,
injustas a menos que consideremos a plena luz las perspectivas de las víctimas
y otorguemos a sus voces su debido peso. Hacer menos que eso sería no sólo
injusto, sino políticamente peligroso. Los ciudadanos democráticos tienen la
mejor oportunidad para tomar las decisiones más tolerables, pero esto no
siempre es así, debido a lo extensa, variada y duradera que es la injusticia
humana.”
(Shklar, 2013, p. 200).
En el
marco del sistema democrático costarricense los Derechos Fundamentales los
cuales son la base del Estado de Derecho una vez se garanticen, tutelen y sean
aplicados en el espacio-tiempo a la población. Es evidente que estos derechos
son irrumpidos diariamente con repercusiones más voluminosas a colectivos
minoritarios o a quienes se han visto afectados y afectadas históricamente por
grupos de poder preponderantes a menor o mayor escala. Si bien es cierto,
existe un trabajo continuo desde el activismo referido a la lucha social y al
parecer interminable, enraizada en problemáticas sociales teñidas de:
injusticia, inequidad, desigualdad, despojo, arbitrariedad. A medida que exista
un amparo legal que contribuya y legitime los derechos sustentados en el
ordenamiento jurídico, confluye un aire esperanzador por el cual se pueda
cobijar precisamente a las personas que ven mayormente vulnerados sus derechos,
porque los Derechos Fundamentales pueden estar plasmados en la Carta Magna y pueden
confabular un papel trascendental en las políticas públicas.
Sin
embargo, en la realidad social existe una afección con incidencia perenne, y
teniendo en cuenta que de lo que se habla es de vidas humanas, conviene pensar
si en realidad se concientiza o si al menos alguna vez se pone en tela de duda
el acercamiento desde un enfoque humanista. Las gestiones realizadas por los
Convenios Internacionales y la Corte Suprema de Justicia obedecen a un
acercamiento más próximo, pero sin duda alguna debiéndose posicionar desde una
lógica de deconstrucción y construcción permanente del ordenamiento jurídico
para poder aportar al contexto microsocial y dejar de lado el conformismo en
las políticas públicas.
No
solamente debería de haber investigación social que colabore desde la esfera
académica disciplinaria e instituciones públicas, sino un activismo ciudadano
que contribuya al fortalecimiento y construcción de una democracia más nítida,
justa e igualitaria. Se puede ver confrontada la idea de Shklar (2013) sobre la
pasividad ciudadana, en tanto exista un descontento social sobre cómo se
trabaja desde el Estado sin reflexionar en la injerencia que pueda ocasionar
una participación activa de todas las personas pertenecientes al Estado-Nación.
La aceptación de esta lógica desigual tratada desde un plano político,
económico y público por un teórico clásico como Rousseau indica que es
comprehensible que sin igualdad no puede haber libertad, dado que, la
subsistencia y calidad de vida de la población son producto de un sistema
económico justificado desde la meritocracia.
Si se indaga en qué consiste precisamente el mayor bien de todos,
que debe ser el fin de todo sistema de legislación, se hallará que se reduce a
dos objetos principales: la libertad y la igualdad; la Libertad, porque toda
dependencia particular es fuerza quitada al cuerpo del Estado; la igualdad,
porque la Libertad no puede subsistir sin ella. (Rousseau, 2017, p.42)
En la
esfera social hay una disconformidad permanente, no obstante, admitida; en este
sentido, si se observa sin mayor detalle la desigualdad entre ricos y pobres
confabula esa admisibilidad, ya de por sí concatenada en nuestra cosmovisión,
fortalecida en la socialización de cada ciudadano y ciudadana. Un ejemplo, bajo
esta misma línea del autor, es el privilegio de heredar y continuar generación
tras generación con la misma prerrogativa de estratificación económica
(Rousseau, 2017).
La
naturalización de los hechos sociales, sin ser problematizados y estando
contenidos conjuntamente de injusticia, se convierten en el diario vivir de las
personas. Sería importante plantearse la intencionalidad de nuestra crianza más
allá de la formación de seres productivos con ciertos preceptos morales, pues
existe una limitante de lucha social, no hay una socialización primaria para
formar ciudadanos y ciudadanas empoderadas que hagan valer sus derechos o que
exista una oposición rotunda ante la injusticia. Foucault (2002) se refiere a
esta idea, dice que el cuerpo es: manipulado, formado, educado, obedece y
responde, se vuelve hábil o cuyas fuerzas se multiplican, esta reducción
materialista responde a la teoría general de la educación, dominada por la
noción de “docilidad” y, de esta forma, unir al cuerpo analizable con el
cuerpo manipulable; este cuerpo dócil puede ser: sometido, utilizado,
transformado y perfeccionado, indica el autor (p. 125).
La
carencia de una construcción sociopolítica-cultural es, en suma, una consecuencia
profundamente demarcada del reflejo de la pasividad en la democracia
costarricense. Shklar (2013) retoma la necesidad de que el Estado democrático
escuche la voz de la protesta, la haga parte de las políticas públicas y la
conforme, y a partir de esto, sea la esencia de un todo, una labor colectiva.
Al tomar como precursor el clamor popular, porque, al fin y al cabo, ¿cuál es
la finalidad de la gobernanza?...
En la política democrática es especialmente significativa
precisamente porque las promesas rotas por parte de los agentes oficiales
pueden constituir sin lugar a dudas una mala acción pública, negaciones de
derechos legalmente reconocidos o bien fallos generales a la hora de efectuar
deberes cívicos. (Shklar, 2013, p. 175)
El canal
de comunicación es fundamental en concordancia con el reconocimiento y
legitimación de los derechos de todas las personas, siendo la activación
ciudadana la base para poder construir un espacio político más justo e
igualitario. No se da por hecho que la democracia desde esta perspectiva esté
más cercana a una utopía política, sino que estando conscientes de estas
falencias se deba de transmitir el descontento social activamente. Bajo esta
tonalidad vaga de una cultura pasiva en el espacio político-democrático la
mediación de las instituciones públicas o tratados internacionales contribuyen
a la integración de la voz del pueblo, pero que, en sentido estricto, es una
solución a los efectos y consecuencias de las problemáticas sociales y no un
filtro inicial para evitarlos.
La transgresión de los principios de igualdad y
justicia son vividos en carne propia por poblaciones en diversidad de
contextos, espacios y condiciones; es por lo que, se podría determinar que
todos los Derechos Fundamentales por los cuales se apela y se lucha a diario
son imbuidos por las poblaciones más afectadas llevando su protagonismo en la
defensa de sus Derechos. En este apartado, se puede traer a colación las
mujeres que trabajan la tierra, grupos que por sólo el hecho de nacer ya están
en desigualdad e injusticia notable en comparación con las demás mujeres y, por
supuesto, demás población. Si se focaliza desde el término de
interseccionalidad, el cual ya fue abarcado en el apartado anterior, se podría
observar qué categoría jurídica, vista así inicialmente, coadyuva para poder
comprender el contexto, analizar omisiones jurídicas y agudizar las
desigualdades. Es, por supuesto, un fenómeno social que prevalecía antes de
este acontecimiento, pero que no había sido nombrado anteriormente.
En función
de esto, la fuerza laboral de la mujer en el campo agrícola contribuye a la
economía mundial, al abastecer la alimentación de la humanidad y lograr su
reproducción de vida. Sin ser reconocida socialmente, la función de ellas en el
marco sociocultural es fundamental para la vida en sociedad; a pesar de esto,
suelen verse invisibilizados sus derechos. En el caso de Costa Rica, según
datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos (2012), en adelante INEC,
alrededor de 900.000 mujeres son denominadas “mujeres de campo” o
“rurales”, las cuales trabajan la tierra INEC (2012) (citado por Bonilla, 2017,
p.32).
Bajo esta
lógica, existen
características esenciales de las mujeres de campo en
Latinoamérica que contribuyen a una mirada más microsocial para así poder
describir su contexto social, cultural, económico y político. Las mujeres que
trabajan el campo agrícola no son una mayoría, pero sí un porcentaje importante
que reproduce y produce la vida en sociedad y a su vez hay una demarcada
desigualdad en relación con los hombres que trabajan la tierra o proyectos
pecuarios, agrícolas o en industrias, porque existe una deslegitimación de las
responsabilidades dadas sin ser reconocidas en el plano público y económico.
(Bonilla, 2017, p. 33).
La autora rescata que los primeros estudios en discriminación sacan
a la luz que las jornadas de trabajo de las mujeres están contenidas de más
horas de trabajo en comparación a los hombres[7].
La invisibilización de la contribución y las labores de subsistencia que
realizan no sólo en el campo agrícola, sino en los demás espacios sociales, son
señales que logran dibujar la visión de mundo occidental-patriarcal
preponderante aún en la actualidad, donde en ocasiones se intentan anteponer
como fenómenos sociales ajenos a la realidad o que ocurrían en el pasado
(Bonilla, 2017, p. 39). Agnes Rehema Chisiwa (2022) se refiere a las
responsabilidades diarias que afronta a diario:
“Las agricultoras nos enfrentamos a muchos retos debido a las
diversas funciones que desempeñamos”, dice Agnes. “Las mujeres soportan toda la
carga de las responsabilidades familiares, desde que se levantan hasta que se
acuestan. Persiste la expectativa de que ellas laven los platos, limpien la
casa, vayan a buscar agua al pozo, al tiempo que soportan los embarazos,
asisten a reuniones escolares y cocinan para sus maridos e hijos. Además,
tienen que asistir a las reuniones de la comunidad y trabajar en las granjas”
(párr. 4).
Bajo este
canal de ideas se podría remitir al término “Economía”, proveniente de
la palabra griega oikosnomia que
significa “gestión de hogar”, en este sentido, esta disciplina debería
de incluir la producción que se lleva a cabo en los hogares dentro del mercado;
sin embargo, nunca ha sido así y se ha desarrollado más bien en la producción
del sistema capitalista (Carrasco, 2006, p. 2). Este fantasma que funciona como
coartada para la reproducción viciada y cíclica de estos roles preestablecidos
son sobrecargas sin el reconocimiento debido. Es sabido que estas labores no
son ni siquiera remuneradas y, observados desde la Economía Feminista, sino se
está inmersa dentro de este sistema capitalista, básicamente no existen, no son
sujetas que aportan económicamente al mercado.
Bonilla
(2017) indica que esta lógica es autopercibida, como una ayuda a la fuente
principal del trabajo masculino, solo como un aporte al ingreso neto del hogar
(p. 37). Según el INEC (primer trimestre de 2022) el ingreso bruto medio en el
empleo principal por sexo en el sector agrícola contaba con una brecha del
94.5% (correspondiente al cociente entre el ingreso bruto corriente del empleo
principal de la mujer entre el ingreso bruto corriente del empleo principal del
hombre) viéndose reflejado con una cantidad de hombres de 308.728 y mujeres
291.712.
Como parte de la labor agrícola, básicamente dirigida a la
producción de alimentos realizan trabajos que incluyen preparación de los
terrenos e insumos para mejoramiento de suelos, conservación de semillas,
siembra, atención de cultivos, cosecha y, en la mayoría de los casos, una serie
de labores poscosecha para la conservación de los alimentos. Las mujeres
atienden producción en pequeñas cantidades de proteínas, vitaminas, en diversos
cultivos para la diversificación de la dieta. (Bonilla, 2017, p.34)
Bonilla
(2017) analiza el mecanismo de dominación donde colabora con la idea del
pensamiento occidentalizado, donde la mujer es condicionada e inferiorizada
debido a la no valoración de la contribución en el trabajo agrícola, se da un
registro por debajo de lo que realmente trabaja o no se contabiliza del todo,
repercutiendo en la dimensión laboral económica. “A las mujeres del campo se
les asigna una posición de tercera o cuarta categoría, por su condición de
clase, de etnia, de género, edad, escolaridad y forma de producir” (p.34).
En la mayoría de las familias el producto del trabajo de los
hombres llega a ser transado en el mercado, mediante la venta de excedentes o
productos que se cultivan para llevar al mercado. El trabajo de los hombres se
convierte en dinero. Esta dimensión hace que se valore como principal fuente
económica a los hombres. Sexta condición que caracteriza a las mujeres del
campo: No poseen ni manejan dinero, aunque hacen una importante contribución
económica. (Bonilla, 2017, p. 38)
La Sala
Constitucional ya se ha externado en esta materia en la resolución Nº
20103-2020, al contribuir a la idea de que esta crisis global de la COVID-19
pone en evidencia que básicamente la economía formal y la vida cotidiana están
formadas a raíz del trabajo invisible y, por
supuesto, no remunerado de las mujeres, debido a la intensificación exponencial
del trabajo en casa y cuidados necesarios. Aquí se vislumbra que la economía es
fundamental y a la vez invisibilizada. Las mujeres dedican tres veces más
tiempo que los hombres al trabajo doméstico y de cuidados no remunerados,
teniendo un peso real en la vida de ellas. El trabajo no remunerado en Costa
Rica equivale a un 25.3% del Producto Interno Bruto (PIB), esto demarca una
desigualdad en la división del trabajo, que ya existía, pero se dio un alza por
la pandemia acontecida.
Las
sociedades mercantiles se ven alimentadas con estas dinámicas que reproducen la
idealización del capital como fuente de dominio y deliberan el fortalecimiento
de algunos grupos de poder que se han mantenido históricamente. El pensamiento
económico occidental se vio transformado en la Revolución Industrial y la
transición sufrida por el capitalismo liberal imperante como el nuevo orden
socioeconómico. A raíz de este comportamiento económico pasa a considerarse una
disciplina autónoma, con un sesgo antropocéntrico, androcéntrico y
eurocéntrico. El ser humano como centro, dejando la naturaleza rezagada;
además, este humano es: hombre, blanco, burgués, adulto, heterosexual, sin discapacidad,
dentro del urbanismo y economía activa. Esta construcción social del sistema
económico moderno subyace en el sesgo intrínseco que contrapone a la otredad y,
por supuesto, no concuerda con este modelo sociocultural dominante del cual
reiteradamente se ha dicho que está demarcado de exclusión, con una óptica
reduccionista y jerarquizada de lo que se entiende por Economía (Agenjo, 2021).
Las relaciones de Poder que viven a diario las mujeres respecto a otros grupos
poblacionales evidencia que el artículo 33 de la Constitución Política no lleva
congruencia con la realidad. En este sentido, Michel Foucault (2002) se dirige
a esta lógica de poder contenida en las relaciones sociales que suelen estar
legitimadas:
Pero el cuerpo está también directamente inmerso en un campo
político; las relaciones de poder operan sobre él una presa inmediata; lo
cercan, lo marcan, lo doman, lo someten a suplicio, lo fuerzan a unos trabajos,
lo obligan a unas ceremonias, exigen de él unos signos. Este cerco político del
cuerpo va unido, de acuerdo con unas relaciones complejas y recíprocas, a la
utilización económica del cuerpo; el cuerpo, en una buena parte, está imbuido
de relaciones de poder y de dominación, como fuerza de producción; pero en
cambio, su constitución como fuerza de trabajo sólo es posible si se halla
prendido en un sistema de sujeción (en el que la necesidad es también un
instrumento político cuidadosamente dispuesto, calculado y utilizado). (p.26)
El
reflejo de este desequilibrio social marca la pauta sobre la importancia de la
conformación de movilizaciones sociales de mujeres que trabajan la tierra y
conforman redes de apoyo. Bonilla (2017) interactúa con esta idea de la
funcionalidad que tienen estas redes si se observa desde una dimensión
nacional, porque favorece una articulación respecto a las distintas
circunstancias en común con otras comunidades u otras mujeres. A estos efectos,
a lo interno también contribuye tener una percepción más feminista en sus
contextos de vida “… se da un despertar feminista, una conciencia de género
y una identificación entre mujeres ante la violencia vivida en varias
direcciones, violencia sexual, violencia física, violencia sobre sus bienes,
violencia estructural” (p. 208). Bonilla (2017) de esta forma, ejemplifica
cuando los hombres van y trabajan a las plantaciones de las trasnacionales,
momento en el que mayoritariamente las mujeres indígenas y campesinas, cuidan y
defienden la tierra, porque mientras los hombres están aprendiendo técnicas de
producción modernas con agrotóxicos y monocultivos, las mujeres producen
saludablemente (p. 209).
Dentro de
la manifestación activa se encuentra la fraternidad, solidaridad y sororidad
que no es palpable en sus propios hogares, comunidad y a nivel país, debido a
factores como: la clase, género, estrato social, entre otros. El trabajo
colectivo en estas agrupaciones invita a reflexionar sobre el nacimiento de sus
necesidades y condiciones que conllevan a la defensa de sus derechos y
reconocimiento de sus labores no remuneradas; así como, la validación de sus
saberes tradicionales, procedimientos de curación y el uso de plantas, por
ejemplo. Por lo tanto, fortalece el imaginario sobre su identidad y connota su
fuerza hacia ellas mismas como mujeres campesinas, parteras, hierberas,
cuidadoras, “cuestiones de mujeres”; de esta manera, legitiman su
autonomía (Bonilla, 2017, p.
209).
La
función de la red emerge en la visibilización que puedan surgir con el trabajo
en colectivo y, claramente, de forma individual se vuelve más complejo. Esta
lucha por la autonomía económica, posicionamiento a nivel social y el
reconocimiento de la diversidad de mujeres es en materia de Derechos
Fundamentales una conciencia de lucha y una construcción constante de estos
colectivos oportunos para no enmudecer. La voz de la
protesta no ha sido callada, hay una recurrente activación de movimientos
sociales que realizan esfuerzos para poder organizarse, emanciparse y articular
con otras agrupaciones de interés el salto desmerecido en temas sobre
desvinculación de decisiones trascendentales que sufren frente a una lógica
impositiva.
Aunado a
esto está el caso de la sentencia No. 037-2021-VII del Tribunal Contencioso
Administrativo, la cual es interpuesta por La Asociación Red de Mujeres Rurales
de Costa Rica, solicitando la nulidad del Decreto Ejecutivo No. 40300-MAG
(Reglamento para el registro de variedades comerciales). Este documento estuvo
viciado a través de la omisión de consultar a las comunidades indígenas del
país, así establecido en el numeral 169 del Convenio de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y el artículo 82 de la Ley de Biodiversidad,
esta indica que deben de propiciar un canal comunicativo a los territorios
indígenas cada vez que deseen tomar una decisión en las que se puedan ver
susceptibles sus costumbres, tradiciones y sus usos cotidianos sobre la
semilla. En este caso, el decreto pretendía realizar un registro de semillas
tradicionales, criollas y locales a cargo de la Oficina Nacional de Semillas,
logrando con esto el impedimento de llevar a cabo actividades sin fines de
lucro y la apertura de la industrialización, además de, rezagar las prácticas
tradicionales; todo esto sin la consulta previa a las poblaciones de interés. Así,
el Tribunal Contencioso Administrativo declara con lugar la demanda a raíz del
decreto viciado.
La Red de
mujeres concatena un papel trascendental político, económico, social y
culturalmente importante, gracias a que las desigualdades en materia de género
se han sacado a la luz debido a las luchas sociales de los colectivos de
mujeres por medio de estas agrupaciones, y han causado incomodidad a los grupos
dominantes, porque no hay silencio mientras se den estas conformaciones en pro
de los Derechos Fundamentales. La Sala
Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son la máxima
autoridad y las que al fin y al cabo legitiman estas voces, llevan el timón en
la protección y garantizan los derechos fundamentales del ser humano. Si bien
es cierto, existe un trabajo colectivo de parte de los movimientos sociales que
alimentan por sí solos la gestión continua de no callar las injusticias en
proclive de las problemáticas sociales, también están condicionados al respaldo
de la regulación jurídica estatal e internacional.
El Caso
González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México (sentencia de 16 de noviembre
de 2009), Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina (sentencia de 27 de
abril de 2012), Caso Artavia Murillo y otros Vs. Costa Rica (sentencia de 28 de
noviembre de 2012), Caso Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala (sentencia de 23
de mayo de 2017), Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala (sentencia
de 9 de Marzo de 2018) (todas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), son casos
que fomentan la protección en materia de Derechos Fundamentales con respecto a
la subordinación de la mujer en las diferentes prácticas que están basadas en
estereotipos implícitos y explícitos de género socialmente dominantes, que
siguen persistiendo y repercutiendo, convirtiéndose así en las causas y
consecuencias de la violencia de género. De la misma forma, se puede ver
reflejado en el cuadernillo de jurisprudencia Nº 4 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
Derechos Humanos y Mujeres. La Declaración Americana, por su parte, en el
artículo II establece que: “Todas las personas son iguales ante la Ley y
tienen los deberes y derechos consagrados en esta Declaración sin distinción de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”. Estos principios también se
pueden ver manifestados en el artículo 1.3 de la Carta de las Naciones Unidas y
en el artículo 3 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos
(OEA).
Es claro
que, si la voz del pueblo no es escuchada por el Estado o internacionalmente,
en dado caso, en última instancia no tendría sentido alguno, pues el
ordenamiento jurídico es el que valida los Derechos Fundamentales de las
personas, aun así, con todo y esta legitimación la normativa jurídica no es
suficientemente alcanzada, aplicada y compenetrada en su totalidad por la
población. Estas dinámicas fortalecen y hacen ruido a la comodidad de las
políticas públicas y en ocasiones a la conformidad de la democracia. Podría
verse una performática a la espera de una aceptación jurídica, también la lucha
de Derechos Fundamentales que deben de ser otorgados a partir de una
modificación de la realidad futura, que valide estos derechos que tuvieron que
ser otorgados en un principio.
Consideraciones Finales.
El
principio de igualdad desprende una discusión amplia que aún y cuando tenga una
delimitación oportuna apenas podríamos considerar el inicio de un fundamento
teórico pertinente, el estudio previo consolida una estructuración básica del
cimiento de este principio y todo lo que se engloba a partir de éste. No es sin
más necesario traer este tema a colación y someterlo a las problemáticas
sociales actuales, en pleno contexto, teñido de: conservadurismo, racismo, sexismo, clasismo, elitismo,
xenofobia, homofobia, lesbofobia, entre otros fenómenos sociales que sirven
como piedra de tropiezo para seguir alimentando la lejanía de este principio
tan importante en la cotidianidad.
Las
sociedades están en constante cambio y transformación fomentando estudios de
investigación social, esta producción anterior da una pincelada del estudio
jurídico-teórico y científico-social en materia de Derechos Humanos, como se
trabaja en la actualidad desde supremacías legales como la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia y Tratados Internacionales. A razón de esto,
podemos indicar ciertas pautas no conclusas dado que sería muy prematuro, pero
sí fortalecerían una nueva tesis de estudio.
La
organización social desde distintas instituciones sociales como: la familia,
cultura, educación, entre otros, son coproductores de nuestra socialización
primaria y secundaria, y fortalecen ciertos pensamientos o los pueden debilitar
a través del tiempo. Es congruente entre estas instituciones una tónica lineal,
comunicativa y generalizada al trasladar la información a partir de:
simbología, lenguaje, comportamientos, desestimaciones y valoraciones para
poder llenar de contenido al ciudadano o ciudadana. La Educación denotada como
uno de los eslabones más importantes colabora con esta idea central de recurrir
a un aprendizaje menos analítico, pensante, crítico, objetivo y más allegado a
la docilidad y conformismo, repercutiendo así en la formación ciudadana. No
obstante, esta compresión histórica hacia algunos grupos coacciona y posibilita
la apertura de organizaciones sociales, punto trascendental, porque a pesar de
su formación o no formación educativa-institucional, las agrupaciones más
vulnerables no soportan el recargo, discriminación, invisibilización y
violencia constante que viven en la sociedad, teniendo presente que no todas
las personas se organizan y crean redes de apoyo, existen muchas que sí lo
hacen y esto no es sinónimo de solvencia absoluta, pero sí hay una clara
activación ciudadana consolidando la voz de la protesta.
El
descontento social trasluce la adquisición de Derechos Fundamentales y acoge
las prácticas deconstructivas de la realidad social que intervienen con la
transformación política, social, cultural y económica. El canal de comunicación
entre la legitimación institucional y las necesidades de la población es
limitado burocráticamente o, peor aún, son parte de las carencias ciudadanas
que son justificadas desde una lógica elitista o normalizadas por agrupaciones
que dan por sentado la meritocracia en distintos ámbitos. La comodidad y
privilegio dentro de las instituciones públicas a partir de agrupaciones
políticas siguen perpetuando condiciones exacerbadas y a la vez fomentan una
supuesta articulación y mejoramiento ciudadano, muy alejado de lo que podríamos
conocer como la aplicación de un principio de igualdad. Sin embargo, no se
deben dejar de lado los esfuerzos de la Sala Constitucional con la tenencia de
las interposiciones de diferentes recursos en virtud de la defensa de derechos
proferidos en la calidad de vida humana y que de alguna forma dan cercanía y
voz a quien sobrevenga una circunstancia que lo amerite.
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* Abogado
y Notario Público, graduado de la Universidad Federada de Costa Rica, Colegio
San Tomás de Aquino, Master en Justicia Constitucional del Sistema de Estudios
de Posgrado de la Universidad de Costa Rica (graduación de honor), Especialista
en Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca, España; Doctorando en
Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social de la Universidad de
Salamanca, España. Además, profesor del curso de Derecho Constitucional II de
la Universidad Federada de Costa Rica, Colegio Santo Tomás de Aquino, Profesor
de los cursos de Derecho Ambiental-Constitucional y Justicia Constitucional
Comparada, ambos impartidos en la Maestría en Justicia Constitucional del
Sistema de Estudios de Posgrado de la Universidad de Costa Rica. Actualmente,
se desempeña como Letrado de fondo de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica.
** Socióloga,
graduada de la Universidad Nacional de Costa Rica (UNA) y asistió como
estudiante en formación al Programa de Desarrollo Integral Comunitario Costero
en trabajo de campo en distintas comunidades costeras. Actualmente, es
estudiante de la carrera universitaria de Derecho en la Universidad Federada de
Costa Rica, Colegio Santo Tomás de Aquino. Labora para la compañía Dole Shared
Services ubicada en Sabana Norte, como técnica contable.
*** Estudiante
de Filosofía de la Universidad de Costa Rica (UCR) y de la carrera de Derecho
de la Universidad Federada de Costa Rica, Colegio Santo Tomás de Aquino. Labora
como técnico funcional en la Unidad de Paternidad Responsable del Registro
Civil del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE).
[1] STC se refiere a las
Sentencias del Tribunal Constitucional español.
[2] El positivismo
jurídico como teoría postula la tesis de la interpretación lógica o mecanicista
del derecho, por la que se hace prevalecer en la actividad del jurista el
elemento declarativo sobre el productivo o creativo del derecho. Así, se
concibe “... la actividad de la jurisprudencia no como algo destinado a
producir, sino a reproducir el Derecho, esto es, a hacer explícito con medios
puramente lógico-racionales el contenido de unas normas jurídicas dadas”
(Didier, 2008, p. 64).
[3] “Básicamente, la
opción de-colonial es opción en dos esferas del pensar y el hacer; en el pensar
de-colonial es siempre contrapartida del hacer, del hacer de-colonial. (…) desligarse de
la lastra de dualidades (sujeto-objeto, mente-cuerpo, teoría-praxis,
naturaliza-cultura), etc. (…) La opción de-colonial presupone
desprenderse de las reglas del juego cognitivo-interpretativo
(epistémico-hermenéutico), de los espejismos de la «ciencia» y del control del
conocimiento (mediante categorías, instituciones, normas disciplinarias) que
hace posible la presunción de objetos, eventos y realidades”. (Mignolo,
2008, p. 246-247).
[4] “El «desprendimiento
epistémico», en cambio, señala el momento de quiebra y de fractura, momento de
apertura. (…).
En el pensamiento de-colonial la apertura es el desprendimiento, precisamente,
de dicotomías naturalizadas como «el hombre y el animal».” (Mignolo, 2008,
p. 252).
[5] Término acuñado por
la académica jurista estadounidense negra Kimberlé Crenshaw en su artículo en
1989, cuyo planteamiento ha sido adoptado por muchas más disciplinas. Surgió a
partir de la necesidad de incluir la pluralidad y complejidad de las realidades
de las mujeres negras en los discursos feministas de la primera ola en Estados
Unidos y Europa. Señaló además que la noción universal en los discursos
resultaba excluyente: “Con las mujeres negras como punto de partida, se
vuelve más evidente cómo las concepciones dominantes de discriminación nos
condicionan a pensar la subordinación como una desventaja que ocurre a lo largo
de un único eje categórico. Quiero sugerir además que este marco de un solo eje
borra a las mujeres negras en la conceptualización, identificación y
remediación de la discriminación racial y sexual al limitar la investigación a
las experiencias de personas privilegiadas miembros del grupo. En otras
palabras, en los casos de discriminación racial, la discriminación tiende a ser
vista en términos de sexo o clase negra privilegiada; en los casos de
discriminación sexual, la atención se centra en la raza y mujeres privilegiadas
de clase.” (Crenshaw, 1989, p. 140).
[6] La teoría como caja
de herramientas quiere decir: que se trata de construir no un sistema, sino un
instrumento: una lógica propia de las relaciones de poder y las luchas que se
entablan en torno de ellas, y que esta búsqueda solo puede hacerse poco a poco,
a partir de una reflexión (necesariamente histórica en algunas de sus
dimensiones) sobre situaciones determinadas. (Foucault, 2019, p. 62).
[7] Si bien la Ley N°
7142 de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer ratificada desde 1990 del
numeral 14 y hasta el 16 establecen la igualdad salarial y en cuestiones
laborales en general, no existe una legitimación de sus labores en el plano
social de la realidad, es decir, existe un desapego de lo que sucede. A pesar
de que, en el artículo 35 del Código de Familia se estipula que ambos cónyuges
tienen la obligación de compartir el trabajo doméstico y de cuido, y la
responsabilidad parental. Además, hace la aclaración sobre la proporción que si
uno de los dos cónyuges realiza en una mayor proporción el trabajo doméstico no
remunerado en el hogar y el cuido de los hijos e hijas, va a tener derecho a
que estas labores se estimen como su contribución económica, respecto del sostenimiento
del hogar en proporción correspondiente. De igual forma sucede con la Ley N°
6968, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, ratificada en 1979.