Resumen:
A partir de las distintas
figuras de administración privada de bienes públicos, que se utilizaron en el
tiempo de los Romanos; se analiza la figura de la
concesión de obra pública en el derecho romano, examinando el uso que los
Romanos le dieron a esta herramienta jurídica.
Palabras
clave:
Derecho
Romano. Historia del Derecho. Concesiones Administrativas. Concesiones de Obra Pública.
Abstract:
Based on the different figures of private
administration of public property, which were used in Roman times, the figure
of the concession of public works in Roman law is analyzed, examining the use
that the Romans gave to this legal tool.
Keywords:
Roman Law. History of Law.
Administrative Concessions. Public Works Concessions.
SUMARIO: 1.-
Introducción. 2.- Clasificación de los bienes en el Derecho Romano. 3.- Los
Bienes Demaniales en el Derecho Romano. 4.- Régimen Jurídico de las Concesiones
Administrativas en el Derecho Romano. 5.- El Sujeto Concedente. 6.- Sujeto
Concesionario. 7.- Objeto de las Concesiones. 8.- La Concesión de Obras
Públicas. 9.- Conclusiones. 10.- Referencias bibliográficas.
1.-
Introducción.
La contratación administrativa y en particular el
contrato de concesión de obra pública, tienen una marcada importancia constitucional,
al estar mencionados de forma expresa en nuestra Constitución Política, en sus
artículos 121 inciso 14 y 182. Asimismo, debido a dicha importancia, ha sido
necesario el control jurisdiccional, el cual a lo largo de los años ha quedado
plasmado en la jurisprudencia constitucional.
Lo más aconsejable para estudiar algún tema, y poder
entenderlo a cabalidad, es hacerlo desde su comienzo, desde que empieza a
existir. En el campo del derecho no se deja de lado este consejo, sino más
bien, sirve para entender como una figura jurídica cambia, se desarrolla y se
adapta a los tiempos.
Según el Profesor Ortega y Gasset, “el único método
de pensamiento que proporciona alguna posibilidad de acierto en su manipulación
–cuando se trata de problemas sociales- es la razón histórica.”[1]
En el caso de la concesión de obra pública, se ha
generalizado la creencia de que es un contrato jurídico inventado relativamente
hace poco tiempo, sin embargo, la verdad es que los Romanos se nos adelantaron
por muchísimos años, y no solo usaron esta figura, sino que también les fue
sumamente útil.
Empezaré por examinar los distintos bienes públicos
existentes en Roma, y las diferencias entre ellos, para luego entrar a comentar
las concesiones que se dieron sobre éstos, terminando por la que más me
interesa, la concesión de obras públicas.
2.- Clasificación de los
bienes en el Derecho Romano.
Tanto las instituciones de Gayo como las de Justiniano,
en cuanto a derecho público, distinguían entre res in commercio o res in
patrimonio y las res extra commercio
o res extra patrimonio, mientras que
las demás clasificaciones regulaban las relaciones entre particulares.
Con la expresión res
in commercio los romanos se referían a todas aquellas cosas que pueden ser
objeto de derechos reales o de crédito por parte de los particulares; mientras
que la expresión res extra commercio
ser refería a las cosas no susceptibles de relaciones jurídico-patrimoniales,
sustraídas del tráfico jurídico, no pudiendo adquirirse como derecho real, ni
pudiendo ser objeto de negocios jurídicos entre particulares.
Las res extra
commercio, originalmente fuera del comercio de los hombres, se clasificaban
en dos grupos diferentes.
El primer grupo era por derecho divino conocido como res extra commercio divini iuris y el
segundo grupo era por derecho humano positivo
res extra commercium humani iuris.
Las res divini
iuris son dedicadas a la divinidad y son consideradas pertenecientes a los
dioses; cosas sagradas, religiosas y santas, y no susceptibles de ser objeto de
relaciones patrimoniales privadas.
Las res humani
iuris son el grupo de las cosas fuera del comercio por causas del derecho
humano. En general, aunque las res divini
iuris también podrían ser objeto de concesiones administrativas, son las res humani iuris las que en la sociedad
romana tenían más posibilidades de ser dadas en concesión.
Las res publicae
que son aquellas pertenecientes a la comunidad.[2] Los juristas romanos dividían esas cosas
públicas en dos grupos las res publicae
usu y las res publicae in pecunia
populi.
Las primeras eran aquellas que estaban al servicio de la
colectividad siendo de uso público, libre y gratuito de sus miembros. Bajo esta
clasificación encontramos los lagos, los estanques, los canales, los ríos, los
puertos, el foro, las basílicas, los grandes edificios públicos, las vías, los
caminos públicos, los campos públicos, los baños públicos y los teatros. Todos
estos bienes públicos también tienen la característica de ser inalienables.
Las mencionadas res
publicae in pecunia populi, que luego se convirtieron en las res fiscales, no estaban al servicio de
la colectividad en un sentido estricto, ya que, la colectividad no podía usar
estos bienes. Estos bienes sí estaban al servicio de la colectividad en sentido
indirecto, ya que, le hacían percibir al Estado una prestación económica. Estos
bienes comprendían la tierra que el Estado daba en arriendo, las minas, los
servicios públicos, los bienes confiscados del enemigo y las rentas públicas.
Por otro lado, las res
communes omniun, constituyó, por parte de Marciano, como un grupo
independiente de las res publicaes.
La inspiración existente para catalogar este grupo es más filosófica que
jurídica, ya que, tanto Marciano como Justiniano veían estas cosas, como
aquellas que por Derecho Natural son comunes a todos los hombres en el disfrute
y aprovechamiento, no pudiendo ser objeto de propiedad por los particulares.[3] Dentro de ellos figuran el aire, el agua, el
mar y las riberas del mar.[4]
También Marciano y Justiniano clasifican los res universitatis como parte de los res
publicaes, siendo éstos los objetos que se hayan en las ciudades, los
teatros o estadios; en fin, las cosas de la ciudad. Al no existir distinción
entre algunos tipos de res publicae y las res universitatis se
deduce que los segundos forman parte de los primeros.[5]
3.- Los Bienes Demaniales en
el Derecho Romano.
Considerando que las concesiones administrativas en Roma
se daban principalmente sobre bienes demaniales, resulta adecuado comentar un
poco lo que representaban los bienes demaniales en esta antigua sociedad.
Según los romanos las cosas sagradas o religiosas no
podían ser objeto de venta o transacciones pecuniarias, ya que, su naturaleza
no permitía la enajenación. Tampoco las cosas fuera del comercio, o cosas
públicas, eran susceptibles del comercio de los hombres. Es más, la nulidad de
las ventas de las res publicae,
aunque eran competencia del derecho civil, se consideraban nulas por
imposibilidad de la prestación.
También se decía que era nula la venta de aquellas cosas
que, por naturaleza, derecho de gentes o por las costumbres de la ciudad,
dejaron de hallarse en el comercio. Sin
embargo, es necesario distinguir que como las res publicae se dividen en in
publico usu y in pecuni populi, y
los primeros son para el uso y servicio público, no siendo permitida su
disposición; mientras que los segundos son bienes de renta pública, es decir
son bienes que le generan recursos económicos al Estado y pese a ser res publicae, sí se podría comerciar con
ellos. En resumen, de los res publicae
podríamos decir, que la gran mayoría eran inalienables y que una parte de ellos,
los res in pecuni populi sí eran
alienables.
Otra característica de los bienes demaniales en Roma era
la imprescriptibilidad, ya que, no podían ser adquiridos por ningún particular
por la vía de la prescripción positiva. La imprescriptibilidad se aplica a
todos los res publicae.
En múltiples ocasiones los emperadores dejaron muy claro
que ninguno de los bienes públicos o demaniales podían ser susceptibles de
cualquier tipo de prescripción adquisitiva, incluyendo no solo las cosas
sagradas, santas y públicas, sino también los bienes del Emperador.
Coherentemente con la inalienabilidad y la
imprescriptibilidad los bienes demaniales no podían ser susceptibles de
estipulaciones, legados, pignoraciones o servidumbres y la manera en que los
ciudadanos podían defender el derecho del ejercicio de los bienes públicos se
daba, tanto de manera interdictal por medio de un pretor en vía administrativa,
como utilizando la "actio
iniuriarium", que es un tipo de acción penal que tiene por objeto la
tutela de la personalidad individual.
Otras características de las res publicae in publico
usu, es que le pertenecían a un ente público, que su régimen de uso estaba
regulado por el titular y en principio era abierto a todos los miembros de la
colectividad.
También en el derecho romano, el choque de intereses
privados y públicos ocasionaba la subordinación del derecho privado hacia el
derecho público, pensando siempre en que los derechos de la colectividad se
sobreponían a los derechos de los particulares. Dada la relevancia que siempre
tuvieron las obras públicas para los romanos se dieron en múltiples ocasiones
este tipo de confrontación de intereses que llevó en algunas ocasiones a
expropiaciones forzosas con indemnización por razones de utilidad pública o de
interés social.
4.- Régimen Jurídico de las
Concesiones Administrativas en el Derecho Romano.
Coincido plenamente con don Santiago Castán cuando
afirma que:
... en Roma existió un auténtico Derecho administrativo,
claramente diferenciado del Derecho privado, y cuyas instituciones,
características o particularidades son casi idénticas a las actuales.
Cuestiones tales, como las relaciones Estado-individuo, el funcionario, la
jurisdicción administrativa, las administraciones municipales, los contratos
administrativos, el régimen jurídico de los bienes demaniales, los actos
administrativos nulos, la concesión administrativa, la responsabilidad de los
funcionarios públicos, la expropiación forzosa, etc., son figuras e
instituciones que fueron regulados con absoluta normalidad pero con gran
precisión por los romanos.[6]
También el Profesor Fernández de Buján afirma que cuando
a los estudiosos deciden estudiar las aportaciones históricas correspondientes
a la experiencia administrativa romana suelen:
... constatar la existencia de una compleja problemática
administrativa en el seno de una sociedad, como la romana, en constante
expansión y desarrollo, en la que se encuentran planteadas y satisfactoriamente
resueltas las grandes cuestiones teóricas y prácticas del Derecho
administrativo actual como: bienes patrimoniales y públicos, disponibles o no
disponibles, obras públicas, concesiones y autorizaciones, servicios públicos
prestados por sociedades privadas, justicia penal y administrativa, orden
público, policía central, local, funeraria, edilicia, asistencia sanitaria,
social e higiénica; práctica religiosa; relaciones con la administración
central.[7]
Dice además, el Prof. Fernández de Buján que:
... cabe señalar que destacados administrativistas
actuales, entre los que cabe citar en la doctrina española a García de
Enterría, Villar Palasí, Gallego Anabitarte, Parada Vázquez, Parejo Alfonso,
etc., han destacado y valorado en instituciones concretas la influencia
ejercida por el Derecho romano en el desarrollo y en la evolución del Derecho
administrativo moderno, y en el Derecho público en general, que la que ha sido
reconocida por la actual doctrina administrativa.[8]
Me inclino a pensar al igual que los profesores Castán y
Fernández de Buján, en el sentido de que pese a que el Derecho Administrativo
romano no poseía un cuerpo unitario de normas administrativas que separara
claramente el derecho administrativo del derecho privado, sí existió una
organización administrativa y un Derecho administrativo.
En la época de los antiguos romanos funcionaban algunos
sistemas de concesión administrativa que vale la pena comentar.
Tomando
en consideración que el Estado es quién administra los bienes de la
colectividad haciendo las veces de administrador de ellas, es el mismo Estado
quién en representación del pueblo romano puede disponer libremente de lo que
podría llamarse "bienes públicos de derecho privado".
Estos
res publicae in pecunia populi, son
susceptibles de cualquier tipo de negocio jurídico, como podría ser la venta,
la donación, el arrendamiento, la permuta y hasta la concesión administrativa,
muy usada en cuanto a minas. Por el contrario, las res publicae in publico usu no podían ser utilizadas como bienes
privados. Sin embargo, en algunos casos sí se podían dar en concesión
administrativa.
Pese
a lo antes dicho, los romanos contribuían económicamente a cambio del uso de
muchos de estos bienes públicos. Por ejemplo, es un hecho que en Roma
existieron tributos o tasas sobre el uso de algunos bienes públicos, como vías
y puentes, que por hacer uso de ellos se pagaban peajes.[9] También se pedían contribuciones por el uso de las
alcantarillas públicas, o se cobraban entradas a los teatros o baños públicos.
Aunque
en un principio no se cobró ningún tipo de peaje por el uso de las carreteras
romanas, luego se impuso sobre el uso de las carreteras más importantes,
usándose el nombre de portorium, con
el fin de recoger dinero para construir nuevas carreteras.
Definitivamente
era un hecho que, aunque los res publicae
in publico usu podían proporcionar al Estado una gran cantidad de dinero,
el cual era perfectamente legal su recolección.
El
ciudadano romano podía usar los bienes públicos sin la necesidad de ninguna
autorización estatal. Por ejemplo, él podía navegar sobre el mar, pasear por
las plazas y recoger agua de los ríos para sus necesidades entre otras muchas
cosas. Pero también se daba el caso en el que el uso del bien público podría
verse como una pequeña apropiación por parte de ese ciudadano, y allí sí era
necesaria la concesión administrativa sobre bienes in publico usu. Como es el caso de la construcción sobre el
litoral del mar, sobre suelo público, o el desvío de un río para el riego, o
cualquier otro uso que se le diera a los bienes públicos que fuera más allá del
uso normal y corriente que le daban los demás ciudadanos.
En el
Imperio Romano, era lícito que la administración permitiera a un particular el
uso y disfrute de algún bien público de manera exclusiva, y es por ello que
nunca existió una prohibición absoluta con respecto a la adquisición de derecho
sobre bienes de dominio público.
En
definitiva, lo que daba la administración era un título jurídico mediante el
que la Administración otorga a un particular el disfrute exclusivo de un bien
de dominio público, por medio de un acto de soberanía unilateral. Pese a que no
existió un régimen jurídico general que tutelara todas las posibles concesiones
que el Estado romano podía efectuar, se puede decir sin ningún titubeo, que se
trataban de concesiones administrativas.
Además
de las concesiones sobre lugares y bienes de dominio público, en el mundo
romano, el Estado tenía la opción de no desempeñar la función pública de manera
directa, por lo que se podía dar el caso de que se dejara ésta en manos de la
administración reservándose el poder concesional y de control.[10]
De
esta manera los romanos podían permitir que los particulares efectuaran obras
públicas y prestaran servicios públicos amparados en esta figura.
Las
concesiones más antiguas que se utilizaron en el derecho romano fueron sobre
tierras públicas. Al principio existió una controversia, de si era un
arrendamiento o una venta; ya que, en algunos casos el concesionario adquiría
el bien por medio de una concesión por tiempo indeterminado o a perpetuidad, lo
que era casi como una venta. Sin embargo, tenía que pagar una renta periódica
como si fuese arrendatario. Luego la misma doctrina romana fue desechando la
idea de la venta, ya que, no se consideró al concesionario como dueño.
Pese
a que existió una similitud en la terminología usada en el arrendamiento civil
y en las concesiones, algunas diferencias hacían ver que no se estaba actuando
dentro del ámbito del derecho privado, sino más bien dentro del ámbito del
derecho público.
Por
ejemplo, las relaciones entre el concedente y el concesionario y los terceros
son distintas; ya que, en la esfera privada la autonomía del particular puede
tener repercusiones para terceros; mientras que, en la concesión pública no era
posible. Por otro lado, en cuanto a la tutela de ambas instituciones se le
atribuyen al concesionario público procedimientos especiales diferentes al de
un simple arrendatario; ya que, existía el interdictum
de loco publico fruendo, aplicable contra el tercero que perturbara el
disfrute del lugar público dado en concesión.
Como
sería lógico pensar, las concesiones al igual que hoy en día, eran otorgadas
por la administración, quien las concedía por medio de sus representantes.
Durante
la existencia de Roma, fueron muchos quienes tuvieron facultades para dar
concesiones, siguientemente enumeraré a aquellos funcionarios que representaron
a la Administración en este negocio jurídico[11]:
El cónsul tuvo
facultades para efectuar concesiones públicas hasta la creación de la censura.
El censor
-magistrado- durante la República, fue el encargado de administrar el dominio
público.
Los ediles
-curules y plebeyos-, quienes estaban encargados de la policía de la ciudad,
las vías públicas y el cuidado de ciertos edificios públicos.
Los cuestores
-magistrados inferiores-, quienes otorgaron concesiones como ejecutores de las
providencias de otros magistrados superiores en funciones de administradores
del erario o por propia iniciativa si estaban revestidos de las atribuciones
para ello.
Quattuorviri -magistrados inferiores municipales- encargados de
distintas funciones, desde jurisdicción hasta policiacas o edilicias, dentro de
las cuales figuraba el arrendamiento de tierras públicas.
Duoviri -también magistrados inferiores municipales-, ellos se
encargaban durante la época republicana del arriendo de los edificios públicos
y tenían competencias sobre vías y caminos públicos, entre otras cosas.
Curatores rei publicae -delegados del poder central-, eran enviados por Roma a
los municipios y colonias para inspeccionar las finanzas, autorizar los
trabajos públicos y supervisar la administración de los dominios de la ciudad.
Los procuradores
y diversos curatores, quienes estaban
investidos de propia responsabilidad administrativa, y tuvieron potestades
sobre diferentes concesiones de la administración.
Las promagistraturas
-magistraturas extraordinarias- actuando en representación de las
magistraturas.
Por último, pero lejos de ser menos importante, el Príncipe, quien tuvo plenos poderes en
materia de dominio público, y quien al fin y al cabo delegaba en sus
representantes o delegados el poder concesional.
Cabe destacar que aunque antes de la creación
de los Censores, existieron las concesiones de obras públicas, después de su
creación la censura asumiría la mayor parte de la contratación pública.[12]
Los censores estuvieron a cargo de contratar
la mayor parte de las obras públicas, como acueductos, cloacas, vías,
basílicas, mercados, puentes, etc. Además de adjudicar las obras los censores
adjudicaron también la restauración y mantenimiento de obras ya construidas, y
también subastaban la recolección de vectigalia.
El sujeto concesionario, conocido en la antigua Roma
como conductor o redemptor, podía ser una persona física, es decir un individuo. La
concesión se le podía otorgar para él y su familia. Por otro lado, también
serían publicanus aquellos a quienes
el Estado les encomendara cobranzas de impuestos.
Es necesario dejar claro que los publicanus eran
redemptores, pero eran redemtores que se dedicaban únicamente al arriendo de
impuestos.
El término manceps fue utilizado para denominar a
todo aquel que adjudicaba una subasta pública de cualquier tipo, una contrata
pública, ya sea municipal o del pueblo romano, un botín de guerra, la
manutención de las obras públicas, el disfrute de tierras públicas, la
recolección de impuestos etc. Hay que diferenciar bien la diferencia que
existía entre el término Manceps (adjudicatario) con el término Praes
(garante), ya que, aunque en la mayoría de las veces el Manceps era
también Praes, era posible que el Praes fuera otra persona
diferente al Manceps. En otras palabras, lo usual era que el Manceps
fuera garante al mismo tiempo que adjudicatario, pero cuando los romanos
llamaban a alguien Praes era por que este era garante sin ser
adjudicatario.
Además del término Manceps, que como hemos visto
era muy amplio también existieron otros más específicos para los contratistas
públicos, según el tipo de contratación que realizaran. Estos términos fueron
el de Redemptor y el de Publicanus.
Redemptor era
aquella persona que licitaba en las locaciones, mientras que la persona
adjudicataria era el Manceps, por lo que se podría decir que el Manceps
era un Redemptor, pero no todo Redemptor era Manceps.
El término redemptor se utilizó tanto en las
contrataciones públicas como en las privadas, lo que haría también una
diferencia con el término manceps, que se utilizaba únicamente para los
adjudicatarios en subastas públicas.
En cuanto a los conductores, podemos decir que el conductor
era quien hacía el trabajo que se contrató. El redemptor que lograra ser
favorecido con la adjudicación de la contrata se convertía en manceps, y si
este hacía con sus propias manos el trabajo contratado también era considerado
conductor, sin embargo, el manceps, podría no ser quien trabajara directamente
en la contrata, sino solo quien proporcionara los materiales, y quien velara
por el cumplimento de misma. En este supuesto el Manceps podía contratar a
terceros para que estos trabajaran a su servicio con la finalidad de cumplir
con lo que el manceps había pactado. Estos terceros que no eran ni manceps ni
redemptor, pero que en definitiva trabajaban en la obra eran llamados
condutors. En pocas palabras era posible la subcontratación, pero quien era
responsable del cumplimiento de la obra era únicamente el manceps, aunque este
hubiera contratado con otros que no le hubieran cumplido a él.
Cuando la concesión permitía el disfrute o la
explotación de una propiedad pública, se tomaba en cuenta los conocimientos y
destrezas del conductor; ya que, por
ejemplo, la explotación de minas o de pesca requería una preparación y
conocimientos específicos que eran tomados en cuenta a la hora del
otorgamiento. Se podría decir que al igual que hoy en día, se exigían requisitos
para la adjudicación de determinadas concesiones.
En cuanto a las concesiones de tierras públicas, como en
este caso el interés del Estado no era que se explotara de la manera más
eficiente el bien público -minas, salinas, etc.-, sino más bien, que el bien
público generara una renta para el Estado, éste daba en concesión esas tierras
independientemente de la persona que lo explote. En otras palabras, en los
casos de las res publicae in pecunia
populi, como su cometido era generar renta a cambio del arrendamiento del
bien, no era relevante quién fuera a utilizar el bien, mientras pagara el canon
correspondiente.[13]
También hubo casos en que se daban concesiones a varias
personas, como por ejemplo los gremios, que solicitaban algún lugar para uso exclusivo
para sus reuniones o actos, o a asociaciones de personas para que explotaran
minas, pescaran con exclusividad en determinado lugar, trabajaran tierras
públicas, efectuaran obras públicas o prestaran servicios públicos. Este tipo
de concesiones se otorgaron con mayor frecuencia en la época republicana.
Tomando en consideración que las concesiones no se
dieron únicamente sobre tierras públicas -ager
publicus-, sino también sobre la recaudación de tributos, la adjudicación
de obras y suministros públicos, fue necesario que los concesionarios se
agruparan en sociedades, para así poder hacer frente al capital requerido para
las prestaciones de dichos servicios, así también para poder cubrir los riesgos
que devinieran de la actividad.
Roma le encontró a estas sociedades una mayor utilidad
como concesionario, y por ello la figura del Manceps de la societas
-representante de la sociedad, o adjudicatario de la sociedad- empezó a tener
mucha importancia dentro de su vida cotidiana.
En la práctica la conveniencia del Estado de contratar
con sociedades para las cosas de mayor envergadura ocasionó que los
concesionarios individuales tuvieran concesiones sobre pequeñas parcelas,
derivaciones de agua, suelo público para construcciones privadas y pequeñas
minas, pero las societates solían
obtener concesiones sobre obras públicas, prestación de servicios, suministros
públicos, grandes minas, amplias extensiones de tierra pública, y por supuesto
recaudación de tributos.
7.- Objeto de las
Concesiones.
En la época romana existieron muchos tipos distintos de
concesiones, que tenían diferentes objetos.
La Administración romana dio en concesión tres tipos de
bienes inmuebles. La concesión de “ager
publicus”, la más antigua, que consistía en dar en concesión tierras
públicas incultas, a fin de que se explotaran a cambio de un canon.[14]
Por otro lado, también se utilizó mucho la concesión de
edificios públicos. Generalmente este tipo de concesión no se le daba a un
particular a título individual, sino más bien a un grupo de personas, ya que,
los edificios que eran objeto de este contrato eran templos, basílicas o
locales para reuniones o actos, que eran solicitados por gremios o colegios
profesionales de artistas o artesanos.[15]
Y finalmente el suelo público para la construcción. En
la antigua Roma era muy usual que el Estado dispusiera de suelo público
destinado a construcciones privadas. Este es el típico caso del “res publicae in pecunia populis”, ya
que, aunque estos bienes fueran demaniales, no tenían como finalidad la prestación
de un servicio público, sino más bien la recolección de contribuciones como
contraprestación del uso del suelo público. Es por ello que algunos
doctrinarios asemejan este tipo de concesiones a un simple arrendamiento, ya
que, es como si la Administración alquilara los bienes inmuebles a los
particulares con el único objetivo de recaudar dinero para el fisco.[16] Dentro de este tipo de
concesiones yo añadiría las concesiones de edificaciones privadas en el mar o
la playa. En la antigua Roma estas zonas eran consideradas comunes y de dominio
público, ya que eran de vital importancia para la subsistencia del pueblo
romano.[17]
Las concesiones de agua, se podría decir que fue una
manera que utilizó el Estado Romano para que su gente pudiera utilizar el agua.
Tomando en consideración la importancia del agro para ellos, era de interés
público que el agua fuera utilizada para el riego de los campos. Dada la
importancia del agua era prohibido tomarla sin el permiso correspondiente o en
cantidades mayores que las concedidas. La manera en que tomaban el agua era
derivándola o tomándola desde los ríos o los acueductos públicos.[18]
A mi parecer este tipo de concesión, está más cerca de
ser una manera controlada de brindar un servicio público, que de una concesión de
la que actualmente conocemos, ya que, el fin que perseguía era que todos
pudieran utilizar el agua. Sin embargo, la figura jurídica utilizada por ellos
era la concesión.
En el caso de las concesiones de minas, no se ha
cambiado mucho desde el sistema de los romanos, ya que, hoy en día existen
muchos países que legalmente son los únicos dueños de los recursos minerales, y
por ello es necesario que el interesado en explotar una mina tenga que pedirle
a la Administración un permiso para hacerlo. Esto conlleva a que el
beneficiario de este permiso deba pagar cánones de explotación. En pocas
palabras se concedía la explotación de una mina a una persona individual o a un
grupo de personas a cambio de un precio.
En cuanto a la pesca, en el derecho romano desde la
época pre-romana se daba dos tipos distintos de concesión en este sentido. Se
daba la concesión sobre la pesca exclusiva en un lugar determinado, permitiendo
a un individuo de utilizar de manera exclusiva un área específica de un lago,
río, o mar. Por otro lado, se daba la concesión sobre la pesca de determinados
peces o moluscos, como, por ejemplo: atunes, ostras, etc. Es importante
resaltar que en estos dos casos siempre existió a cambio de la concesión el vectigal
piscariarum o canon de pesca, que era la contraprestación que obtenía el
Estado tanto de la sociedad como del individuo según fuera caso.[19]
Se podría decir que la concesión de arrendamiento de vectigalia
y de tributos fue un tipo de concesión de un servicio público, ya que, el
Estado le cedía a la societates vectigalium la función pública de
recaudar impuestos. Este tipo de concesión se dio por razones prácticas, ya
que, el Imperio imponía una gran cantidad de impuestos que eran mucho más fácil
de ser recolectados por las asociaciones que por el mismo Imperio.[20]
Además de este tipo de prestación de servicio público,
se dieron en concesión también los servicios de vigilancia contra el fuego,
policía, aprovisionamiento de la ciudad, baños públicos y otros más. Cuando el Estado
no prestaba estos servicios por él mismo, lo ponía en manos de los particulares
reservándose el derecho de control.[21]
También fue frecuente dar en concesión obras públicas,
lo que nos enseña que el nacimiento de la concesión de obras públicas definitivamente
se dio en la era Romana.
8.- La Concesión de Obras Públicas.
Finalmente,
la más importante para nuestros efectos, la Concesión de obras públicas. Se
dieron en concesión, obras públicas de diversa índole. Se concedieron obras
públicas municipales y estatales. Se construyeron carreteras, fortalezas,
palacios, faros, puentes, circos, baños públicos, cárceles, templos,
hospitales, acueductos y muchas otras obras públicas, de las cuales todavía
quedan en pie muchas de ellas. Roma destinaba gran parte de sus presupuestos a
la manutención, conservación y construcción de las obras públicas.
Un
ejemplo del uso de esta modalidad es que en la regulación de las vías públicas
del Derecho Romano se preveía la adjudicación, por concesión administrativa, de
la construcción de vías públicas a sociedades particulares.
El Estado y los Municipios en muchísimos casos
contrataban con las societates publicanorum para que éstas llevaran a
cabo la obra pública, el Estado al igual que hoy en día se reservaba el poder
de control sobre las obras emprendidas.
En el Digesto de Justiniano, Ulpiano dice:
Habiendo
tenido que pagar la pena por incumplimiento el arrendatario de una obra
<pública>, el fiador que intervino como su garante arrendó a otra persona
la construcción de aquella obra: no habiendo terminado tampoco la obra el
segundo arrendatario, no puede recusar el heredero del fiador el pago de los
intereses <moratorios>, ya que el primer contrato, por ser de buena fe,
obligaba en todo al fiador, y el segundo arriendo, al asumir él como propio el
riesgo, sustituyó enteramente la deuda con la ciudad. <y por ello comprendía
los intereses>[22]
Tomando como premisa que la contratación pública es un
acuerdo entre el poder público y uno o varios ciudadanos escogidos entre otros,
que versa sobre determinados bienes o actividades de carácter público. Es
necesario para que se pueda cumplir ese supuesto que el objeto sea un bien público
o una necesidad pública; que la contratación sea hecha de una manera pública,
dando a conocer los contratantes; y finalmente que existiera libertad de
concurrencia de las personas privadas interesadas en la contratación y un
procedimiento para la selección del concesionario.
En Roma, como afirma el Profesor Fernández de Buján, era
muy frecuente la contratación de una obra pública con una sociedad privada y su
importancia radicaba en que eran auténticos contratos administrativos
celebrados entre la Administración y los particulares. Es importante resaltar
que estos contratos entre la Administración y los particulares se basaban en
las leges locationes.
De hecho, la contrata pública más frecuentemente
mencionada por las fuentes del Derecho romano es la locatio. Y según el
Prof. Antonio Mateo antes que de que el derecho privado tipificara la locatio-conductio
como contrato consensual independiente ya se usaba el término locatio
para designar a determinadas contratas públicas.[23]
El término locatio según el Prof. Mateo se
refiere a la idea de que el magistrado “coloca” en manos del contratista
el bien público para su disfrute o el encargo de realizar determinada obra o
suministro. Esta idea está basada en la doctrina de Festo en cuanto que Locatio
viene de locare, que en su sentido originario significa poner o situar
algo.
Las concesiones de obras siempre estuvieron íntimamente
relacionadas con los botines de guerra. Los Romanos empezaron a utilizar el
mecanismo de la subasta para sacarle el mejor provecho a los botines de guerra.
Luego la subasta fue implementada a la contratación pública. En este tipo de subastas el adjudicatario
adquiría la propiedad civil de los bienes subastados.
En cuanto al pago, en la época de los romanos se podía
adelantar una cantidad antes que se hubiera cumplido el contrato sin embargo
esta cantidad perseguía facilitar al contratista la compra del material para
así poder iniciar de las obras. En ningún momento se tomó como que se estaba
pagando a tractos la obra que se estaba efectuando ya que el “solvere”
se le llamaba únicamente a la parte que se entregaba una vez terminada y
aprobada la obra. En otras palabras, no se daba un pago por tractos, sino un adelanto
de pago. Inclusive, es interesante ver como la misma Lex Locationis
obligaba a dar determinada cantidad –siete sestercios- por cada pie de obra
construido en piedra, para poder cubrir los gastos de materiales. Este dinero
se iba desembolsando a medida que se iba construyendo la obra, pero sin
constituir un pago a lo que hasta ese momento se había edificado.
Lo que nosotros hoy conocemos como adjudicatario en
aquel entonces se le conocía como Manceps. Pese a que el Manceps
era en definitiva el adquirente de la propiedad civil del botín, esté lo podía
transmitir.
Con respecto a la contratación pública los redemptores
tuvieron mayor protagonismo en cuanto a la construcción y mantenimiento de las
obras públicas. El mismo Cicerón en varios textos se refiere a los redemptores
no solo como el adjudicatario sino también como todos aquellos posibles
contratistas de la obra pública, quienes no pudieron adjudicarla.
Resulta ilustrativo retomar la cita hecha por el Dr.
Antonio Mateo donde escoge el libro primero de la segunda acción contra Verres,
sobre su desempaño de la pretura urbana para ilustrar como eran la contratación
de obras públicos en Roma.[24]
Según el relato de Cicerón,
P. Junio había tomado en arriendo el mantenimiento del templo de Cástor de los
cónsules Lucio Cornelio Sila y Quinto Cecilio Metelo (80 a.C.), pero murió,
dejando un hijo impúber, Junio, antes de que el modo en que había cumplido su
contrata fuera aprobado y, en consecuencia, pudiera continuar el mantenimiento
del templo el nuevo contratista, llamado Habonio. Por orden del Senado,
correspondió a los pretores P. Cecilio y C. Verres aprobar el correcto
cumplimiento de las contratas que llegaban a término, y entre ellas, la del
mantenimiento del templo de Cástor por parte del difunto Junio.
En el desempeño de este
encargo del Senado, Verres vio la ocasión de enriquecerse a costa del huérfano.
Primero intentó forzar a los tutores a ofrecerle dinero, amenazando con
desaprobar la gestión del difunto Junio, con el pretexto de que las columnas
del templo no estaban perpendiculares al suelo. Esto era algo que la Lex
Locationis en realidad no exigía, pero Verres pensaba que los tutores del menor
le comprarían su aprobación. Tal como esperaba, los tutores le ofrecieron
dinero, pero, como a Verres no le pareciera bastante, desaprobó definitivamente
la gestión del difunto, y decidió adjudicar una nueva contrata, supuestamente
para corregir aquel defecto de las columnas.
A esta subasta asistieron los
tutores del pupilo, y uno de ellos, su tío paterno Junio, ofreció cumplir la
nueva contrata por cuarenta mil sestercios; esperaba de este modo reducir al
mínimo el perjuicio del patrimonio del menor. Pero el pretor Verres le prohibió
acceder a la puja y adjudicó la obra a Habonio –cómplice suyo pese a ser tutor
testamentario del huérfano- en quinientos sesenta mil sestercios, lucrándose
con la diferencia y arruinando al pupilo.
El menor como heredero
del contratista incumplidor era responsable del pago de la nueva contrata.
Como
se deduce de todo lo expuesto, en Roma se podía dar en concesión tanto las res
publicae in publico usu como las res publica in pecunia populi,
siempre y cuando existiese un canon a cambio de la misma. Coincido con Don
Santiago Castán Pérez-Gomez cuando afirma que no hay una diferencia muy marcada
entre las cosas destinadas al uso público y las patrimoniales, ya que, la
comunidad podía conseguir de los bienes de uso público una contraprestación
económica.
Supuestamente
muchas cosas como el mar, las playas, edificios públicos, etc. eran de uso de
la colectividad, pero en algunos casos el mismo Estado le daba a unas pocas
personas, facultades superiores al normal uso público de las mismas, a cambio
de un tipo de arrendamiento que se llama vectigal. El término vectigal
se podría decir que es un término genérico por medio del cual se englobaban
todas las rentas percibidas por el Estado a cambio del uso de los bienes de
dominio público.
9.-
Conclusiones.
Discrepando
con el Ministro de Justicia Español, Sr. Silvela, que en su momento dijo que “lo
que constituye una verdadera innovación en nuestro derecho respecto al derecho
romano, es el contrato especial conocido en nuestra legislación administrativa
con el nombre de concesión. Esto es lo que verdaderamente puede considerarse
una novedad jurídica, por que el contrato de concesión no tiene, por decirlo
así, una casilla en el derecho romano en que se pueda clasificar, sino que es
una evolución, una forma nueva de derecho...”[25]; coincido con el Prof. Castán, cuando concluye
que a pesar de que en Roma no existió una ley general que regulara todas las
concesiones administrativas de dominio público, el sistema general concesional
romano puede deducirse al analizar cada concesión, siendo notorias las
coincidencias que existen entre ellas, aunque sean distintos los bienes objeto
de las mismas. También me parece acertado que el Profesor Fernández de Buján
diga, en ese mismo sentido, que en el derecho romano no existió una ley que
regulara de manera global y unitaria la concesión administrativa, con la
excepción de una ley general referida a las concesiones mineras, por lo que hay
que acudir a las leyes agrarias, leges locationes de los censores, leyes
municipales, edictos sobre cosas públicas e inscripciones epigráficas para
conocer y analizar las particularidades y múltiples concesiones que existieron.
Es un
hecho que los ordenamientos jurídicos, basados en el derecho romano, heredaron
una gran gama de concesiones administrativas que han sabido desarrollar al
pasar del tiempo y que el caso de la concesión de obra pública es un ejemplo de
la herencia romana en nuestros ordenamientos.
10.- Referencias bibliográficas.
Castán Pérez-Gómez, Santiago; Régimen Jurídico de las
Concesiones Administrativas en el Derecho Romano, Dykinson, Madrid, 1996.
CORPVS
INSCRIPTONVM LATINARVM (C.I.L.), Academia Litterarvm Regiaeborvssicae, Editio
Altera, MCMXVIII.
Digesto
de Justiniano, Tomo III (Libros 37-50), versión castellana por A. D´Ors, F.
Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, Aranzadi,
Pamplona, 1975.
Fernández de Buján,
Antonio; Derecho Público Romano, Civitas, Madrid, 2000.
Mascareñas; Carlos-E.
(Director); “Nueva Enciclopedia Jurídica”, Francisco Seix (editor), Barcelona,
1952.
Mateo, Antonio; Manceps
Redemptor Publicanus Contribución al estudio de los contratistas públicos en
Roma, Universidad de Cantabria, 1999.
Montoya Melgar, Alfredo
(Director); “Enciclopedia Jurídica Básica”, 1ª ed., Editorial Civitas, Madrid,
1995.
Pendás García, Benigno
(Coordinador); Derecho de los Contratos Públicos, 1ª ed., Praxis, Barcelona,
1995.
*Magistrado suplente de la Sala Constitucional desde el año
2021, a la fecha. Especialista en Derecho Constitucional y Comercio
Internacional. Profesor de Derecho. Socio del Bufete Lara Gamboa &
Asociados. Ha sido Asesor Legislativo, Jefe de Gabinete del Vicecanciller, y
Gerente de Representaciones Internacionales del Viceministerio de
Telecomunicaciones entre otros puestos.
[1]José Ortega y Gasset, “La rebelión de
las masas”, Madrid, 1945. pg.43, citado por J. L. Villar Palasí, “Nueva
Enciclopedia Jurídica”, Francisco Seix (editor), Barcelona 1952, tomo IV,
pg. 687.
[2]
Santiago Castán Pérez-Gómez en su obra “Régimen Jurídico de las Concesiones
Administrativas en el Derecho Romano” nos dice en la pg. 32 que “Gayo
nos dice concisamente que las cosas públicas no son de nadie, pues se
consideran propias de la colectividad, aunque nada nos dice acerca de que
bienes comprenden las res publicae: (quae publica sunt, nullius videntur in
bonis esse; ipsius enim universitatis esse credentur); por el contrario, Justiniano
en Inst.2.1.2. afirma que todos los ríos y puertos son públicos: (flumina autem
omnia et portus publica sunt), pero está claro que son mencionados por el
Emperador a título de ejemplo, pues el grupo de las res publicae está formado
por un variadísimo elenco de bienes.”
[3] Al
respecto Castán Pérez-Gómez, op. cit. pg. 37, “Por último, es el grupo de
las res communes omnium el que mayores problemas presenta dentro de la doctrina
de las res extra commercium del Derecho Romano. Esta categoría nace con un marcado
carácter filosófico y no puede prescindir de este elemento en toda su
elaboración doctrinal.”
[4] Vid.
al respecto Castán Pérez-Gómez, op.cit. pgs. 34-35, 38, “Si bien la
titularidad de algunos de estos bienes puede ser discutible por tratarse de
elementos que, como el aire o el agua, son necesarios para la misma existencia
humana y, por consiguiente, no pueden negársele a nadie, el resto de las cosas
enunciadas como comunes a todos se aproxima sin ningúm género de duda al grupo
de las res publicae. El mar y sus litorales al igual que las res publicae, eran
susceptibles de dominio privado previa concesión administrativa...”
[5] Al
respecto Castán Pérez-Gómez, op. cit. pg.37, “Pese a ello, las
concomitancias entre las res universitatis y las res publicae son notables:
tienen un régimen jurídico idéntico y también las primeras eran distinguidas en
función del servicio que prestaban a la comunidad. La separación entre los
bienes del Estado y los de las ciudades se produjo para dotar de competencias
propias y cierta autonomía a las civitates.”
[6] Vid. Castán Pérez-Gómez,
op. cit. pg. 40-41.
[7] Vid. Antonio Fernández de Buján, Derecho
Público Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, pgs. 203 y ss.
[8] Vid. Antonio Fernández de Buján, Derecho
Público Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, pg. 205.
[10] Villar Palasí, voz,
Concesiones Administrativas, Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo IV, F. Seix
editor, Barcelona, 1952, pg. 687.
[11] Vid. Lex Agrarria, c.21,
c.85, c.89, c.96 y ss; Cuerpo de Inscripciones Latinas, C.I.L., I.2,635;
C.I.L., I.2,694; C.I.L., I.2,24; C.I.L., I.2,800; C.I.L., I, 2,808; C.I.L.,
I.2,1631; C.I.L., I.2,2198; C.I.L., I.2,1635; C.I.L., I.2,2537; C.I.L.,
VIII,25943; C.I.L., III,5036; C.I.L., VI,814; y LIVIO, 31.13.7, 34.53; Tabula
Heracleensis, c. 32, c.37-39, c.47, c.73-c.75; y el Digesto de Justiniano D.39.
4..15 (Alf. 7 dig.), D.50.8.3.1 (Pap.1 resp.); D.43.8.2.10 (Ulp.68 de.);
D.43.8.2.16 (Ulp.68 de.); D.50.11.1 (Mod.3 reg.); y D.50.16.21 (Paul. 11 ed.)
D.43.8.2.17 (Ulp.68 de.); y Lex Municipii Malacitani, c.63. Todo citado por el Prof
Castán P. pgs. 105-110.
[13] Muy similar al caso de
países como Costa Rica en los cuales sus costas no pueden ser consideradas
propiedad privada, siendo bienes públicos por disposición constitucional. Es
por ello que en estos países se da en concesión las costas, con el fin de
recolectar un canon anual, estas concesiones son heredables y pueden ser
vendidas o arrendadas sin ningún problema.
[14] Ver Lex Agraria del
111A.C.
[15] Vid. Digesto de
Justiniano, Op. Cit. D.50.10.5.1 (Ulp.
de off. cur.r.p.), y Livio, 9.30.
[16] Vid. Digesto de
Justiniano, Op. Cit. D.43.8.2.10, 13,15 y 16 (Ulp.68 ed.)
[17] Vid. Digesto de Justiniano, Op. Cit.
D.47.10.14 (Paul.13 ad. Plaut.)
[18] Vid. Digesto de
Justiniano, Op. Cit. D.43.12.2 (Pomp. 34 sab.), y D.8.3.17 (Pap. Iust.1 const.)
[19] Vid. Digesto de Justiniano Op. Cit.,
D.43.14.1.7 (ulp.68ed)
[20] Vid. Digesto de Justiniano Op. Cit.,
D.39.4.9.1 y 3 (Paul.5 sent.) y D.39.4.1.1 (Ulp. 55ed.)
[22] Vid. Digesto de Justiniano Op. Cit.
D.50.8.3pr (2.11) (Ulp. 3 opin.)
[23] Antonio Mateo, Manceps Redemptor Publicanus
Contribución al estudio de los contratistas públicos en Roma, Universidad de
Cantabria, 1999, pg. 35.
[25] Cita, hecha por Martín Bassols Coma,
“Derecho de los Contratos Públicos”, trabajo coordinado por el Benigno Péndas
García, Praxis, Madrid, 1995, pg. 43.