REVISTA DE LA SALA CONSTITUCIONAL
Corte Suprema de Justicia
No. 3, Julio 2021
ISSN: 2215-5724
Consejo Editorial:
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Nota: Las opiniones expresadas en los artículos que se publiquen son de exclusiva
responsabilidad de sus autores o autoras y no reflejan necesariamente la opinión de la
Sala Constitucional, de la dirección de la Revista, de las personas integrantes del
Consejo Editorial o del Poder Judicial.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Índice
Presentación.......................................................................................................................................4
Sección I. Doctrina.
La consulta administrativa: propuesta de lege ferenda para fortalecer el
control a posteriori de constitucionalidad.
Carlos Eduardo Fallas Navarrete .................................................................................................9
Problemática presentada entre los artículos 30, 35 y 36 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional: prescripción, caducidad y actos consentidos.
Carolina Chacón Mora ...................................................................................................................64
Una interpretación histórica del dimensionamiento de las sentencias de
constitucionalidad.
David Jensen Ghesquiere ...............................................................................................................82
La reiteración delictiva: entre control de constitucionalidad concentrado y
control difuso de convencionalidad.
Sergio Trejos Robert .....................................................................................................................104
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La autonomía de la función electoral desafiada…
El control de constitucionalidad de la jurisprudencia electoral como norma
jurídica. Abordaje crítico de una discusión inacabada.
Luis Felipe Rodríguez V. y Alejandro Segura S. ..................................................................143
El principio constitucional de buena fe ante la Administración Pública.
Alex Rojas Ortega ..........................................................................................................................186
Criterios delimitadores del ejercicio de la objeción de conciencia aplicables
a la objeción judicial.
Graciela Arguedas Rodríguez ...................................................................................................215
La notificación de las resoluciones judiciales en la fase de ejecución penal:
control de constitucionalidad garantiza tutela judicial efectiva.
Danicio Fernández Berrocal .....................................................................................................256
Levantamiento del fuero laboral, en el sector público.
Eric Briones Briones .....................................................................................................................272
Sección II. Jurisprudencia.
Voto Nro. 2020-16069..............................................................................................................298
Voto Nro. 2020-019274...........................................................................................................322
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Presentación
El Consejo Editorial se complace en presentar el tercer número de la Revista de
la Sala Constitucional.
Con la publicación de este nuevo número se da cumplimiento a uno de los
principales objetivos de este proyecto editorial, como es ofrecer un espacio para
generar y difundir doctrina nacional sobre temas relevantes del Derecho
Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
En este número se abordan diversos aspectos, de especial interés, relacionados
con las particularidades y desafíos que plantea la jurisdicción constitucional
costarricense:
Carlos Eduardo Fallas Navarrete es autor del artículo “La consulta
administrativa: propuesta de lege ferenda para fortalecer el control a
posteriori de constitucionalidad”, en el que se argumenta a favor de una
reforma parcial a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a fin de habilitar
a los órganos decisores administrativos para que puedan consultar a la
Sala Constitucional sobre la constitucionalidad de una norma o acto que
deban aplicar o de un acto, conducta u omisión que deban resolver, en un
caso sometido a su conocimiento, en el ejercicio de su potestad
sancionadora.
Carolina Chacón Mora, en su artículo titulado “Problemática presentada
entre los artículos 30, 35 y 36 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:
prescripción, caducidad y actos consentidos”, propone varias reformas al
citado cuerpo normativo, en lo atinente a la admisibilidad del recurso de
amparo, en tanto sostiene que la regulación actual ha generado una serie
de confusiones respecto a los institutos jurídicos de la prescripción,
caducidad y acto consentido.
David Jensen Ghesquiere escribe “Una interpretación histórica del
dimensionamiento de las sentencias de constitucionalidad”, que contiene
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un profundo estudio del expediente legislativo correspondiente a la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, para así revelar los antecedentes
legislativos que motivaron la actual regulación sobre el
dimensionamiento de las sentencias de la Sala Constitucional y
comprender su relación con la protección de los derechos adquiridos de
buena fe y las situaciones jurídicas consolidadas.
Sergio Trejos Robert suscribe “La reiteración delictiva: entre control de
constitucionalidad concentrado y control difuso de convencionalidad”, en
el que se exponen los retos y controversias que ha supuesto el ejercicio
del control de convencionalidad en Costa Rica, con ocasión del
enjuiciamiento de la convencionalidad de dicha causal de prisión
preventiva.
En el artículo “El control de constitucionalidad de la jurisprudencia
electoral como norma jurídica. Abordaje crítico de una discusión
inacabada”, Luis Felipe Rodríguez Vargas y Alejandro Segura Sánchez
examinan la procedencia del control de constitucionalidad a cargo de la
Sala Constitucional respecto de la jurisprudencia electoral del Tribunal
Supremo de Elecciones, así como las distintas posiciones que se han
adoptado al efecto.
También se han incorporado artículos concernientes al reconocimiento,
garantía e implicaciones de diversos derechos y principios consagrados por el Derecho
de la Constitución:
Alex Rojas Ortega aporta el artículo “El principio constitucional de buena
fe ante la Administración Pública”, en el que se analiza el sustento y
repercusiones de tal principio constitucional en las relaciones jurídicas
que se establecen entre las personas y la Administración Pública.
Graciela Arguedas Rodríguez, por su parte, desarrolla los “Criterios
delimitadores del ejercicio de la objeción de conciencia aplicables a la
objeción judicial”, en el que se estudia el fundamento normativo y los
alcances del derecho a la objeción de conciencia, a la luz de la normativa
internacional y del derecho interno costarricense, así como de la
jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos, del Tribunal Europeo
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de Derechos Humanos y de la Sala Constitucional, a fin de precisar el
contenido y límites al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia
aplicables a la objeción judicial.
Danicio Fernández Berrocal, en su artículo “La notificación de las
resoluciones judiciales en la fase de ejecución penal: control de
constitucionalidad garantiza tutela judicial efectiva”, comenta el impacto
de la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el resguardo del derecho
de las personas privadas de libertad a la notificación de las decisiones
judiciales adoptadas en respuesta a las incidencias que formulan ante la
jurisdicción de ejecución de la pena.
Eric Briones Briones escribe sobre el “Levantamiento del fuero laboral, en
el sector público”, en que se ofrece un acercamiento al tema de los fueros
laborales en general y su levantamiento para las personas trabajadoras
del sector público, incluidas, específicamente, las mujeres en estado de
embarazo o lactancia. Lo que tiene sustento en el artículo 51
constitucional y distintos instrumentos internacionales sobre derechos
humanos.
Otro de los fines de la revista es aportar un medio de divulgación de los
principales precedentes y líneas jurisprudenciales de este Tribunal Constitucional. En
esta ocasión, se trascribe el voto nro. 2020-16069, emitido en el hábeas corpus
tramitado en expediente nro. 20-012567-0007-CO. También se transcribe el voto Nro.
2020-019274, emitido en el expediente nro. 17-001676-0007-CO, que corresponde a la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N° 9383 del 29 de julio del
2016, “Ley Marco de Contribución Especial de los Regímenes de Pensiones”; Ley N° 9380
del 29 de julio del 2016, denominada “Porcentaje de Cotización de Pensionados y
Servidores Activos para los Regímenes Especiales de Pensiones”; Ley N° 9381 del 29 de
julio de 2016, denominada “Caducidad de Derechos de Pensión de hijos e hijas y reformas
del Régimen de Pensiones Hacienda-Diputados, regulados por la Ley N° 148, Ley de
Pensiones de Hacienda del 23 de agosto de 1943”; Ley N° 9388 de 10 de agosto de
2016, denominada “Reforma normativa de los Regímenes Especiales de Pensiones con
cargo al presupuesto para contener el gasto de pensiones”. Adicionalmente, se transcribe
el voto 2020-019632, en que se corrige un error material contenido en la parte
dispositiva de la referida sentencia nro. 2020-019274.
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El Consejo Editorial desea agradecer, nuevamente, a las personas autoras de los
artículos y a los miembros del grupo de revisores de la revista, pues su aporte y esfuerzo
han hecho posible la publicación de este número.
Doctrina
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La consulta administrativa: propuesta de lege ferenda para
fortalecer el control a posteriori de constitucionalidad.
Carlos Eduardo Fallas Navarrete*
Resumen:
En este artículo se presenta una propuesta de reforma parcial a la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, a efecto de que los órganos decisores
administrativos, con asuntos previos de corte sancionatorio, tengan
legitimación para consultar si una norma, conducta o acto, por aplicar o
resolver en un caso concreto, es inconsistente con el parámetro de
constitucionalidad, mediante un ejercicio comparativo con la consulta
judicial. Correlativamente, se hace crítica de las vías procesales actuales, que
no permiten a los órganos con potestad sancionadora acceder a mecanismos
del control a posteriori de constitucionalidad costarricense, a fin de adecuar
las normas infra constitucionales al Derecho de la Constitución.
Palabras clave:
Órgano decisor administrativo. Potestad sancionadora. Control a posteriori
de constitucionalidad. Consulta judicial de constitucionalidad.
Abstract:
This article presents a partial reform proposal to the Constitutional
Jurisdiction Law, so that the administrative decision-making bodies, with
previous sanctioning issues, have the standing to consult if a norm, conduct
or act, to be applied or resolved in a specific case is inconsistent with the
constitutionality parameter, through a comparative exercise with judicial
consultation. Correlatively, criticism is made of the current procedural
* Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho. Especialista en
Derecho Notarial y Registral por la Universidad Escuela Libre de Derecho. Estudiante de la Maestría
Profesional en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Actualmente se desempeña como
asesor de la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
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channels, which do not allow the bodies with sanctioning power to access
mechanisms of a posteriori control of Costa Rican constitutionality, in order
to adapt infra constitutional norms to the Law of the Constitution.
Keywords:
Administrative decision-making body. Sanctioning power. A posteriori
control of constitutionality. Judicial consultation on constitutionality.
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SUMARIO: Introducción. A. ¿Por qué los órganos sancionadores
deben acudir en consulta directa ante la Sala Constitucional? B. ¿Se
deben legitimar a los órganos sancionadores para que accedan a
mecanismos de control a posteriori de constitucionalidad? C. ¿Por qué
la consulta administrativa de constitucionalidad es la vía procesal
adecuada? D. ¿Cuál es el producto final recomendable para solucionar
esta problemática? Conclusiones.
Introducción.
La presente investigación parte de un cuestionamiento base: ¿la
Administración sancionadora debe asumir un papel pasivo e indiferente frente a la
inconstitucionalidad de normas que aplica en casos concretos? En el marco de un
procedimiento administrativo, el control a posteriori de constitucionalidad se
recarga sobre las partes y el juez ordinario, ¿esta legitimación es suficiente para
depurar el ordenamiento jurídico administrativo? Es una pregunta legítima, habida
cuenta que los órganos decisores no pueden desaplicar e inobservar el derecho
positivo. Más aún, deben aplicar las normas, al margen de que tengan serias dudas
de inconstitucionalidad y se parezcan a otras que fueron expulsadas del
ordenamiento jurídico. Este artículo quiere dilucidar si las autoridades
administrativas deben apoyar en el resguardo del principio de supremacía
constitucional y de los derechos de los investigados, de previo a emitir un acto
administrativo sancionador, pero ¿cuentan con mecanismos para cuestionar las
normas aplicables ante la jurisdicción constitucional?
A. ¿Por qué los órganos sancionadores deben acudir en consulta directa
ante la Sala Constitucional?
Como parte de su diario quehacer, las Administraciones Públicas tienen el
imperativo de velar por que las normas jurídicas que las rigen, y vinculan a los
administrados, sean respetadas y cumplidas, ya sea dentro de una relación de
empleo público, o con ocasión de una relación jurídica. En caso de que se incurra en
incumplimiento, es deber del Estado costarricense ejercitar su potestad
sancionadora, mediante la instauración de un procedimiento administrativo, que
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debe observar cabalmente los derechos y garantías del debido proceso y derecho de
defensa.
Así las cosas, frente a una imputación de cargos, la Administración debe
verificar la verdad real de los hechos, objeto más importante del procedimiento
administrativo, en orden a lo establecido por el numeral 214 de la Ley General de la
Administración Pública, (en adelante, “LGAP”). Esta actividad procedimental del
Estado, conlleva la observancia y aplicación de determinada normativa procesal y
sustantiva, la cual puede corresponderse con normas internas, especiales o
generales.
En tal escenario, cabe cuestionar si es factible que el órgano administrativo,
en su rol decisor del procedimiento sancionador, tenga dudas fundadas respecto de
si la norma o acto, por aplicar o resolver, se ajusta al bloque de constitucionalidad.
Piénsese en la “fosilización” de normas jurídicas, que quizás en el momento histórico
en que fueron emitidas, eran compatibles con el Derecho de la Constitución, pero de
manera sobrevenida, son inconsistentes con los estándares constitucionales, bien
sea por un nuevo criterio de la Sala Constitucional, bien sea por un nuevo precedente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (en adelante, “Corte IDH”).
Tampoco podría descartarse la posibilidad de que la norma se dictara a
sabiendas que contravenía el parámetro de constitucionalidad, no obstante goza de
“presunción de constitucionalidad”, hasta tanto no se declare lo contrario. También
es sabido que es voluminosa la cantidad de normas administrativas que se dictan
por año, lo que aumenta la posibilidad de potenciales roces con el Derecho de la
Constitución.
Considérese también que las normas, con rango de ley, pudieron someterse
a un control a priori de constitucionalidad, encontrándose en fase de proyectos
legislativos, en virtud de la consulta de constitucionalidad, que se regula a partir del
artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (en adelante, “LJC”), lo que
difiere de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, o de otros órganos con
potestad para dictar reglamentos, como por ejemplo, la Contraloría General de la
República, que no están sujetos a este control a priori, porque no existe la posibilidad
de someter a examen el “borrador de reglamento” ante la Sala Constitucional, lo que
aumenta la posibilidad de normas reglamentarias que integran el ordenamiento
jurídico, pero inconsistentes con el Derecho de la Constitución.
¿Por qué se alude exclusivamente a órganos con potestad sancionadora y no
a otros órganos de la Administración que ejercitan distintas competencias públicas?
En esencia, por los efectos invasivos y gravosos que se despliegan contra la esfera
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jurídica del administrado. Desde ya, conviene referir que, un procedimiento
sancionador cobija la potestad disciplinaria y la potestad correctiva de la
Administración. La primera, tiene lugar en el marco de una relación de sujeción
especial, entre la Administración y el funcionario público; en tanto que la segunda,
alude a una relación de sujeción general entre la Administración y el particular.
De esta forma, la potestad disciplinaria se ejercita a lo interno de la
Administración, para resguardar el orden institucional, el cumplimiento de sus fines,
así como compeler y velar por el cumplimiento pleno de los deberes del funcionario,
lo que se traduce en un servicio público de calidad, del cual tienen derecho todos los
individuos. Paralelamente, la potestad correctiva se ejercita a lo externo de la
Administración, frente a los administrados, por infracciones a normas que tutelan el
orden público (sobre esta distinción entre potestad disciplinaria y correctiva, puede
verse el Dictamen N° 340 del 16 de diciembre de 2002, de la Procuraduría General
de la República).
Véase entonces que, el ejercicio del poder sancionador es represivo por su
propia naturaleza, dado que sanciona infracciones cometidas en el ámbito de
relaciones jurídicas externas, entre la Administración y el administrado, como en el
marco de relaciones de empleo público, entre la Administración y el funcionario. Las
consecuencias jurídicas pueden consistir en la imposición del pago de montos
económicos por responsabilidad civil, de multas, de amonestaciones, de
suspensiones sin goce de salario o de despidos sin responsabilidad patronal,
sanciones que tienen lugar en sede administrativa, lo que implica la imposición de
cargas u obligaciones que agudizan el imperativo de velar por el estricto
cumplimiento del debido proceso y derecho de defensa.
Lo anterior, debe diferenciarse de otras funciones administrativas como la
atención de un reclamo administrativo o el otorgamiento de un permiso para
desarrollar alguna actividad, dado que no existe la posibilidad de un castigo directo
en contra del administrado interesado, donde deba ejercitar alguna defensa frente a
la Administración, para que esta última determine la verdad real de los hechos, en
orden a establecer alguna responsabilidad civil o disciplinaria.
De manera que el ejercicio del poder sancionador debe darse con cautela,
más allá de la existencia de normas escritas que habiliten su accionar, en virtud de
los efectos adversos e invasivos que se producen en el administrado. Por ello, la
normativa procesal y sustantiva aplicable en materia sancionadora, debe estar
sujeta a consulta directa ante la Sala Constitucional, por el propio órgano decisor
administrativo que debe conocer y resolver el caso concreto. Obsérvese que esto
difiere de la normativa aplicable en el ejercicio de otras potestades públicas no
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sancionadoras, por cuanto su ejercicio no disciplina al particular, que si bien debe
observarse un procedimiento administrativo, no está encaminado a sancionar, sino
a reconocer un interés legítimo o un derecho subjetivo.
Desde este plano, abrir la legitimación de consulta, en relación con el ejercicio
de actividad administrativa no sancionadora, no es adecuado por la gran cantidad
de potestades y deberes públicos que ejerce la Administración Central y
Descentralizada, lo cual terminaría en desbordar el volumen de trabajo que lleva la
Sala Constitucional, realidad que no debe ignorarse. Por esta razón, la consulta
administrativa debe limitarse a la potestad sancionadora de la Administración,
porque es el poder público más represivo e invasivo que se ejerce contra la esfera
del particular. Nótese que, la consulta representa una oportunidad para que la
Administración sancionadora ejercite la autocontención, y sea autocrítica de las
normas por aplicar en casos concretos, en aras de evitar un ejercicio arbitrario del
ius puniendi, que no es más que el poder de sancionar que tiene la Administración.
Actualmente se pueden presentar algunos ejemplos que podrían colocar en
aprietos a la Administración sancionadora, sin el ánimo de emitir juicios
concluyentes, ni mucho menos taxativos. Un primer ejemplo, es el caso Petro Urrego
vs Colombia, mediante la sentencia del 08 de julio de 2020 de la Corte IDH, cuyos
párrafos 129 al 131 desprenden, en resumen, que no es viable confundir el ejercicio
paralelo de las competencias decisora e instructora en un mismo órgano
administrativo. En concreto, pueden establecerse los siguientes estándares
convencionales: i) resulta incompatible con el artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) que las facultades
investigativas y sancionadoras no recaigan en distintas instancias o dependencias
de la entidad de que se trate; ii) los funcionarios que resuelven los méritos de los
cargos formulados, es decir, que asumen el rol de órgano decisor, deben ser
diferentes de quienes formulan la acusación disciplinaria, es decir, de los
funcionarios que asumen el rol de órgano director; iii) el órgano decisor no puede
estar subordinado al órgano director; iv) lo anterior, en aras de no incurrir en una
falta de imparcialidad objetiva, toda vez que el órgano director, al formular los
cargos, tenía una idea preconcebida sobre la responsabilidad disciplinaria del
acusado; y v) al configurarse una falta de imparcialidad, de manera correlativa, se
incurre en una violación al derecho de defensa.
Lo anterior, sin duda alguna, constituye un punto de inflexión y un verdadero
reto para el Derecho Público interno costarricense, producto de la estructura
organizacional que tienen nuestras Administraciones Públicas. Nótese que el rol de
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órgano decisor y el rol de órgano director del procedimiento sancionador, no
pueden confundirse en un mismo órgano administrativo.
Incluso, con anterioridad, ya la Sala Constitucional, por sentencia N° 2006-
01992 de las 11:27 horas del 17 de febrero de 2006, había acogido esta tesis,
precisamente, en torno al principio de imparcialidad, al sostener lo siguiente:
La imparcialidad y objetividad suponen que el funcionario que
integra el órgano al que le compete instruir o decidir el asunto, no
tenga una posición preconcebida que pueda determinarlo a decidir
en uno u otro sentido (imparcialidad subjetiva). De manera que no
se satisface dicho principio cuando quien integra el órgano decidor
ha participado activamente en la etapa instructiva o ha adelantado
criterio sobre el caso que le corresponde conocer y resolver. Es
importante señalar que, en la actualidad, se postula que el
conocimiento de las etapas instructora y decisoria del
procedimiento, debe estar a cargo de órganos distintos, sin poder
coincidir dichas actividades como competencia de un mismo órgano.
(…) No obstante, nuestro ordenamiento se caracteriza por la
existencia de un vacío legal al respecto. En todo caso, en cuanto al
principio de imparcialidad administrativa lo que resulta esencial es
que la autoridad administrativa encargada de substanciar o resolver
el objeto del procedimiento se mantenga en condiciones de absoluta
objetividad, con especial atención de no formar una opinión
parcializada a favor o en contra de la parte investigada, para
proteger el indicado principio administrativo y el principio de
inocencia, aplicable también en esa sede. (resaltado añadido)
La doctrina nacional también ha acogido esta postura, y sobre el particular,
Hidalgo Cuadra (2018) expresó lo siguiente:
La división entre la fase instructora y la decisora es un punto clave
para el ejercicio de la potestad punitiva, por el refuerzo que se
confiere a la objetividad. La imparcialidad exigiría que el abordaje de
la investigación, la estrategia en la recopilación de evidencia, en
suma la llamada teoría del caso, no pertenezca a quien resuelve. Al
sustraer del órgano director la decisión del asunto la imparcialidad
del acto final se ve fortalecida. La preparación del expediente y la
teoría del caso pertenecen a fases preliminares ajenas a lo que debe
realmente hacer el órgano al que le corresponde definir el fondo. (pp.
283 y 284, resaltado añadido)
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Cabe preguntarse, ¿qué podría hacer la Administración si una norma ordena
a un mismo órgano instruir el procedimiento y decidir el fondo del asunto? En aras
de no incurrir en una desaplicación o inobservancia del precepto normativo, podría
pensarse en acudir a los mecanismos de transferencias o cambios de competencias,
que se regulan a partir del artículo 84 de la LGAP, mediante el instituto de la
avocación o de la delegación de competencias, aunque tendrá que analizarse cada
caso particular y sobre todo cada órgano administrativo.
Así, los órganos colegiados podrían delegar la instrucción del procedimiento
en la figura del secretario, en orden al numeral 90, inciso e, de la LGAP. Incluso, la
Procuraduría General de la República (en adelante, “PGR”), por dictamen N° C-294-
2004 del 15 de octubre de 2004, avaló la posibilidad de que, en casos calificados, se
nombre un secretario ad hoc; se nombre a otro funcionario de la propia
Administración; o se contrate a un tercero particular, a efecto de que se constituya
en órgano director, siempre que el acto esté debidamente motivado.
Además, podría valorar la Administración, que el jerarca máximo se avoque
la competencia decisora del órgano inferior, conservando en dicho órgano la
competencia instructora, en aplicación de los numerales 70, 93, 94, y 102, inciso e,
de la LGAP, lo cual podría constituirse en otra “válvula de escape”, a fin de observar
los parámetros de constitucionalidad.
Un segundo ejemplo, es el relativo a la improcedencia de plazos excesivos
para que la Administración pueda establecer sanciones o proceder con su ejecución.
En el caso López Mendoza vs Venezuela, por sentencia del 01 de setiembre de 2011
de la Corte IDH, párrafo 205, se estableció lo siguiente:
La Corte considera que la incertidumbre sobre el plazo dentro del
cual se podría imponer las sanciones accesorias establecidas en el
artículo 105 de la LOCGRSNCF es contraria a la seguridad jurídica
que debe ostentar un procedimiento sancionatorio. Por otro lado, el
plazo de cinco años no es razonable para garantizar la previsibilidad
en la imposición de una sanción. Constituye un plazo excesivamente
prolongado y, por lo tanto, es incompatible con la necesidad de que
un procedimiento sancionatorio concluya al momento de
determinarse la responsabilidad correspondiente, de tal forma que
el imputado no espere por un plazo demasiado amplio a que se
determine el tipo de sanción que debe recibir por una
responsabilidad que ya ha sido determinada. Además, la falta de un
plazo cierto, previsible y razonable puede dar lugar a un ejercicio
arbitrario de la discrecionalidad a través de sanciones aplicadas en
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un momento totalmente inesperado para la persona que ya fue
declarada responsable previamente. (resaltado añadido)
Con ocasión de este precedente, cabe cuestionar si el plazo de 5 años de
prescripción de la responsabilidad disciplinaria, que fija el ordinal 71 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, norma aplicable en materia de
Hacienda Pública, por remisión expresa del numeral 44 de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y aplicable en materia
de infracciones a la Ley General de Control Interno, conforme a su artículo 43;
¿constituye un plazo excesivamente prolongado para establecer responsabilidad
disciplinaria?.
Un tercer ejemplo, es la improcedencia de procedimientos administrativos
excesivamente expeditos. En el caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia, por sentencia
del 25 de noviembre de 2013 de la Corte IDH, párrafos 187 a 189, se desprende que
no son viables los procedimientos sumarios, sin dar audiencia a las partes,
realizados dentro de un plazo irrazonablemente corto, donde no se efectúa
valoración alguna. Esto hace cuestionar la conformidad del procedimiento sumario
con los estándares convencionales, el cual regula la LGAP en sus artículos 320 al 326,
donde no hay debates, defensas, ni pruebas ofrecidas por las partes, y las pruebas
deberán tramitarse sin señalamiento, comparecencia o audiencia de las partes
(artículo 321); donde se notificará sólo la audiencia sobre la conclusión del trámite
para decisión final (artículo 322); donde existe discrecionalidad del órgano director
para ordenar y tramitar la prueba, en cuanto al orden, términos y plazos (artículo
323); donde las partes tendrán un plazo máximo de 3 días para formular
conclusiones sobre los hechos, la prueba y el fundamento de derecho (artículo 324);
y el procedimiento deberá ser concluido, por acto final, en el plazo de un mes
(artículo 325).
Adicionalmente, en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, por sentencia
del 02 de febrero de 2001 de la Corte IDH, párrafo 126, en lo que interesa, se señaló
lo siguiente: “Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso”
(resaltado añadido). Por tanto, es indudable el imperativo que tiene la
Administración para resguardar el pleno respeto del debido proceso, lo que se
compromete con el trámite del procedimiento sumario que regula la LGAP.
Por lo expuesto, el sumario constituye un cauce que podría considerarse
como excesivamente expedito. En el ámbito disciplinario, la Administración puede
aplicarlo cuando se estima, prima facie, que la consecuencia jurídica a imponer se
corresponde con una amonestación verbal o escrita, toda vez que, en el caso de la
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suspensión o destitución, debe tramitarse el procedimiento ordinario que se regula
a partir del canon 308 de la LGAP. Un procedimiento excesivamente célere, puede
resultar, incluso, peor que un procedimiento excesivamente tardío. Al respecto, con
tino, Leiva Poveda (2021) expresó lo siguiente:
Si bien podría considerarse que la tramitación célere de un
procedimiento administrativo, es uno de los ideales que deben
procurar las administraciones públicas, no se debe perder de vista que
esto no es un fin en sí mismo, razón por la cual, una excesiva rapidez
en la tramitación de un procedimiento, que implique la supresión de
garantías procedimentales, es aún más grave que una dilación
injustificada de ese mismo trámite. (pp. 179 y 180, resaltado añadido)
Un cuarto ejemplo, a propósito del artículo 9 de la CADH, que regula el
principio de legalidad y de retroactividad, en el caso López Lone y otros vs
Honduras, por sentencia del 05 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 272, se
estableció lo siguiente:
La Corte advierte que, aun cuando puede aceptarse que la precisión
requerida en materia disciplinaria sancionatoria sea menor que en
materia penal (supra párr. 257), el uso de supuestos abiertos o
conceptos indeterminados tales como la “dignidad de la
administración de justicia” o el “decoro del cargo” requiere el
establecimiento de criterios objetivos que guíen la interpretación o
contenido que debe darse a dichos conceptos a efectos de limitar la
discrecionalidad en la aplicación de las sanciones. Estos criterios
pueden ser establecidos por vía normativa o por medio de una
interpretación jurisprudencial que enmarque estas nociones dentro
del contexto, propósito y finalidad de la norma, de forma tal de evitar
el uso arbitrario de dichos supuestos, con base en los prejuicios o
concepciones personales y privadas del juzgador al momento de su
aplicación. (resaltado añadido)
El anterior precedente hace cuestionar si el numeral 81, inciso l, del Código
de Trabajo, aplicado en el marco de relaciones de empleo público, es compatible o
no con los estándares convencionales. Dicha disposición establece, en concreto, lo
siguiente:
Son causas justas que facultan a patrono para dar por terminado el
contrato de trabajo: (…) l. Cuando el trabajador incurra en cualquier
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otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato.
(resaltado añadido)
Si bien esta norma es aplicable, primordialmente, a las relaciones de trabajo
que se rigen por el derecho privado, en la práctica se tiende a invocar como sustento
de procedimientos disciplinarios, en el marco de relaciones de empleo público.
Como puede observarse, la norma no fija criterios objetivos para guiar su aplicación,
lo que hace que el ámbito de discrecionalidad para determinar una “falta grave”
constituya un elemento de valoración en sí mismo, pero con un grado de
indeterminación tan amplio, que podría conllevar a un ejercicio arbitrario de la
Administración, al incorporar valoraciones personales o privadas de la autoridad
administrativa que resuelve el fondo del asunto.
En doctrina nacional, también se ha reforzado la tesis de la debida tipicidad
de las sanciones administrativas, al disponerse lo siguiente:
Característico del principio de tipicidad, aunque no del todo explicado
en el precepto, está un mandato de descripción precisa de los hechos
y las conductas, con proscripción del recurso a fórmulas vagas,
generales, difusas o indeterminadas. Si los particulares no saben a
ciencia cierta por qué les puede sancionar la Administración, nadie
actuaría de forma libre en un Estado de Derecho. (Milano, Ortiz y
Rivero, 2016, p. 241, resaltado añadido)
Si bien, la calificación jurídica de “falta grave” comporta una valoración del
caso concreto, debe decirse que el ejercicio discrecional de la Administración no se
encuentra desprovisto de limitaciones, toda vez que el numeral 16 de la LGAP fija la
observancia imperativa de las reglas unívocas de la ciencia o técnica, y de los
principios elementales de justicia, lógica o conveniencia, en aras de evitar conductas
arbitrarias. Llaman la atención los principios de justicia, lógica o conveniencia, a los
que alude dicha disposición, incluso bajo el apercibimiento de nulidad del acto,
conforme sanciona el mandato 160 de la LGAP, de lo cual habrá que analizar cada
caso concreto, pero que, por antonomasia, conlleva el resguardo plenario de los
derechos fundamentales y humanos de la parte investigada.
Así las cosas, el punto medular es, ¿qué podría hacer el órgano administrativo
frente a normas que presentan potenciales roces con los parámetros de
constitucionalidad? Lamentablemente, la respuesta a esta interrogante es, poco o
nada. La PGR ha dictaminado que la Administración no puede desaplicar normas en
casos concretos, cuando estas son vigentes y eficaces, y en caso de inaplicar normas,
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se incurre en responsabilidad por incumplimiento, según los dictámenes N° C-102-
2008 del 08 de abril de 2008 y N° C-126-2011 del 10 de junio de 2011.
Incluso, el Órgano Procurador ha establecido que no puede recomendar a la
Administración consultante la desaplicación de normas infra constitucionales, que
a juicio de la Administración, o de la Procuraduría General, puedan ser contrarias al
Derecho de la Constitución, en virtud del principio de legalidad, consagrado en el
artículo 11 de la LGAP, y su homólogo constitucional; del principio de
inderogabilidad singular de las normas, conforme al mandato 13 de la LGAP; y del
principio general de obligatoriedad de las normas jurídicas, a tono con el numeral
129 de la Constitución Política.
Frente a normas jurídicas en que se tengan dudas fundadas de
inconstitucionalidad, habida cuenta que presentan potenciales roces contrarios a los
derechos y garantías del debido proceso y derecho de defensa, aunque sean
evidentes y manifiestas, a la Administración decisora no le queda más que proceder
con la aplicación del derecho positivo, en perjuicio del servidor público o del
administrado.
Debe reconocerse que la postura del Órgano Procurador es correcta. La
Administración no puede dejar de aplicar la norma procesal o sustantiva, aunque
tenga serias objeciones en su aplicación, por considerarla contraria al Derecho de la
Constitución, salvo que sea derogada, modificada o abrogada, conforme a los
numerales 121, inciso 1, y 129 de la Constitución Política, y 8 del Código Civil, o bien,
en virtud de que el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad, único
Tribunal que puede ejercer dicho control, en atención a que la justicia constitucional
es concentrada en Costa Rica, conforme a los preceptos 10 y 48 de la Carta Magna, y
2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Incluso, por dictamen N° C-205-2019 del 12 de julio de 2019, de la
Procuraduría General de la República, se estableció que, aunque la norma
cuestionada sea idéntica a otra que había sido anulada en sede constitucional, debe
la Administración proceder con su aplicación, hasta que no exista ulterior
pronunciamiento expreso de la Cámara Constitucional, o que se haya modificado o
derogado.
Si bien se mira, es una postura rígida, pero consecuente con el principio de
seguridad jurídica, valor fundamental de nuestro sistema. En este sentido, las
normas están para ser acatadas y, por tanto, las autoridades administrativas deben
aplicarlas, teniendo en mente que, si no lo hacen, incurren en responsabilidad por
inobservancia del orden jurídico.
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Esto es distinto a lo que sucede en el ámbito judicial, por cuanto el juez no
puede aplicar normas o actos contrarios al Derecho de la Constitución. En tal
escenario, el artículo 8, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere la
solución, en el sentido que deben presentar la respectiva consulta ante la
Jurisdicción Constitucional.
Pero, volviendo a la interrogante inicial, ¿por qué el órgano sancionador
tendría que acudir en consulta directa ante la Sala Constitucional?, pues bien, frente
a un caso concreto pendiente de resolver, si la Administración decisora encuentra
una norma procesal o sustantiva que debe aplicar y tiene serias dudas de
inconstitucionalidad, si o si, debe proceder con su aplicación, a riesgo de lo siguiente:
i) que la parte investigada interponga un recurso de amparo, caso que la
norma sea de aplicación automática y el Tribunal Constitucional
ordene la desaplicación para el caso concreto y condene a la
Administración al pago de costas, daños y perjuicios;
ii) que la parte investigada interponga una acción de
inconstitucionalidad en contra la norma y que la Sala Constitucional
suspenda por tiempo indefinido: 1. el dictado del acto definitivo que
agota la vía administrativa, el cual resuelve el recurso ordinario de
reposición o de apelación interpuesto contra el acto final y 2. el
dictado de actos finales de los demás casos que tiene pendiente de
resolver la Administración sancionadora correspondiente; y
iii) que la parte investigada acuda ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, a fin de peticionar que se declare la
responsabilidad internacional del Estado de Costa Rica, por no
respetar los derechos humanos y no adecuar su normativa interna al
Derecho Internacional de Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 29 de la
CADH).
Estos 3 posibles escenarios, que no necesariamente numerus clausus,
justifican la pertinencia de legitimar a los órganos sancionadores para que puedan
presentar consultas directas en sede constitucional y evitar que la parte accione en
contra de la normativa; de la Administración sancionadora; o del Estado de Costa
Rica, en resguardo del principio de supremacía constitucional y de sus propios
derechos.
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B. ¿Se deben legitimar a los órganos sancionadores para que accedan a
mecanismos de control a posteriori de constitucionalidad?
Para el adecuado abordaje de esta interrogante, se estima conveniente
aclarar, ¿cuáles órganos tendrían legitimación para formular la consulta
administrativa?, en concreto, los órganos decisores de procedimientos
sancionadores. Como se aclaró en el apartado anterior, la consulta administrativa se
vincula con el ejercicio de la potestad sancionadora, no con el ejercicio de otras
potestades de imperio. Por consiguiente, la legitimación recae exclusivamente sobre
los órganos administrativos que tienen rol decisor. ¿Cómo podrían acreditar su rol
de órgano decisor?, en primer lugar, invocando la norma con rango de ley que le
confiere la potestad sancionadora, en atención al principio de reserva de ley
aplicable en esta materia, fundamentación que puede hacerse acompañar de normas
reglamentarias que lo desarrollan, y en segundo lugar, invocando el caso pendiente
por resolver, que sirve de base a la consulta, donde el órgano consultante tiene
competencia decisora.
Nótese que no basta con invocar la norma de ley que confiere la potestad
sancionadora, sino que debe acompañarse del caso pendiente de resolver, donde el
consultante tiene el rol de órgano decisor. ¿Por qué es importante esta precisión?,
dentro de nuestro complejo aparato estatal existen ciertos órganos que podrían
hacer las veces de órgano decisor, y en otros casos, hacer las veces de órgano de
alzada. Un ejemplo de esto es el Tribunal de Inspección Judicial, que puede asumir
el rol de órgano decisor, pero también el rol de órgano de alzada, cuando conoce en
apelación el recurso interpuesto contra el acto final dictado por una jefatura del
Poder Judicial, según se desprende del numeral 185, párrafo 3°, de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (en adelante, “LOPJ”).
Ahora bien, en materia de órganos decisores administrativos, desde el plano
disciplinario, pueden verse los siguientes ejemplos, sin el ánimo de establecer una
lista taxativa: la Ministra o el Ministro del ramo respectivo, en su calidad de superior
jerárquico, conforme al numeral 102, inciso c), de la LGAP; el Tribunal de Servicio
Civil quien asume el rol de órgano decisor, sobre casos de despido formulados en
contra de funcionarias y funcionarios pertenecientes al régimen del servicio civil, de
conformidad con los artículos 14 inciso a) y 43 inciso e) del Estatuto de Servicio
Civil; la Corte Plena ejerce la potestad disciplinaria en contra de las magistradas y
los magistrados, del Fiscal o la Fiscala General, del Fiscal o la Fiscala subrogante, del
Director o la Directora y del Subdirector o la Subdirectora del Organismo de
Investigación Judicial, de los Inspectores y las Inspectoras Generales, y de los
integrantes del Consejo Superior, de conformidad con los artículos 59, inciso 12),
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182 y 183 de la LOPJ; el Tribunal de la Inspección Judicial asume el rol de órgano
decisor respecto de las personas servidoras judiciales, cuando la posible
consecuencia jurídica se corresponda con una sanción más grave que una
suspensión sin goce de salario por 15 días, de conformidad con el canon 184 de la
LOPJ; el Consejo de Gobierno tiene potestad disciplinaria sobre los representantes
diplomáticos de la República, nombrados por este alto órgano colegiado, de
conformidad con el artículo 147, inciso 3), de la Constitución Política; la Contraloría
General de la República tiene un rol decisor para ordenar y recomendar sanciones
en contra de servidoras y servidores, por infracciones a las normas de control y
fiscalización o por lesión a la Hacienda Pública, de conformidad con el artículo 68 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; y los alcaldes o las
alcaldesas tienen potestad disciplinaria para imponer la suspensión o el despido en
contra de servidoras y servidores de los Gobiernos locales, de conformidad con los
artículos 17, inciso k), y 158 párrafo in fine del Código Municipal.
De manera correlativa, a manera de ejemplo y sin el ánimo de ser taxativo, la
potestad correctiva la tienen los siguientes órganos decisores: en materia tributaria,
los órganos sancionadores de las administraciones tributarias territoriales o de
grandes contribuyentes de la Administración Tributaria, por infracciones
administrativas tributarias formales y materiales, de conformidad con el artículo
149 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario); la
Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), tiene potestad para sancionar
las prácticas monopolísticas en los mercados regulados o supervisados por las
superintendencias del sector financiero, de conformidad con el artículo 21, párrafo
2°, de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica y
el artículo 27 bis inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor; la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel), tiene
potestad sancionadora por infracciones administrativas en que incurran los
operadores o proveedores, y por prácticas monopolísticas, de conformidad con los
artículos 55 y 65 de la Ley General de Telecomunicaciones; el Tribunal Ambiental
Administrativo tiene potestad sancionadora por violaciones en contra del ambiente,
de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente; en materia de
contratación administrativa, la Administración licitante tiene potestad
sancionadora para reclamar daños y perjuicios, por incumplimiento de las
obligaciones del contratista, de conformidad con el artículo 35 de la Ley de
Contratación Administrativa e imponer las sanciones de apercibimiento o
inhabilitación a los particulares, de conformidad con el artículo 99 y siguientes de la
Ley de Contratación Administrativa; valga mencionar que, en la nueva Ley General
de Contratación Pública, el procedimiento sancionador en contra de particulares, se
regula a partir del artículo 121; y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
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tiene potestad sancionadora por el cobro de tarifas o precios distintos a los fijados,
autorizados o establecidos, entre otras causales, de conformidad con el artículo 38
y siguientes de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
(ARESEP).
Ahora bien, ¿por qué únicamente los órganos decisores administrativos
tendrían legitimación?, porque resuelven el fondo del asunto, mediante la emisión
del acto final. Recuérdese que el órgano director instruye el procedimiento para
dejarlo listo para la resolución de fondo, es decir, no conoce el fondo del caso
concreto, y el órgano de alzada conoce el recurso de apelación interpuesto contra el
acto final. Abrir la posibilidad de consulta también a favor del órgano director y del
órgano de alzada sería conferir una doble o triple legitimación a la Administración,
dentro de un mismo procedimiento administrativo sancionador, lo que sería
sobreabundante y podría desbordar el volumen de trabajo que lleva el Tribunal
Constitucional.
Otra precisión importante que corresponde hacer es que, el órgano decisor
no coincide, en todos los casos, con el jerarca máximo de la Administración
respectiva o con alguna jefatura interna, puesto que, en esencia:
Se trata del órgano que reúne las condiciones y requisitos necesarios,
incluyendo, por supuesto, la competencia, para resolver por acto final
el procedimiento administrativo, tal y como lo dispone el numeral 129
de la LGAP. El órgano decisor que designa al director debe ser el
mismo que resuelve definitivamente el procedimiento administrativo.
(Jinesta, 2009b, p. 212, resaltado añadido)
Aunque tampoco puede descartarse esta coincidencia, porque, en algunos
casos, el órgano decisor se corresponde con la jefatura. Véase el caso de las jefaturas
del Poder Judicial, donde el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial les
confiere la competencia decisora para conocer causas disciplinarias, cuya
consecuencia jurídica no supere una suspensión sin goce de salario por 15 días. En
estos casos, les corresponde dictar el acto final a los siguientes órganos decisores
administrativos, sin el ánimo de ser taxativo: el Fiscal o la Fiscala General o
Subrogante, que puede sancionar al personal profesional, técnico y administrativo
del Ministerio Público; la Dirección de la Defensa Pública, que puede sancionar al
personal técnico y administrativo de la Defensa Pública; y a las juezas y jueces
coordinadores del Despacho y jefaturas de Departamentos Administrativos, que
pueden sancionar al personal bajo su cargo (Poder Judicial de la República de Costa
Rica, 2017, p. 7).
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Tampoco, en todos los casos, el órgano decisor agota la vía administrativa.
Para mayor claridad, véase el siguiente ejemplo: en el marco de un procedimiento
de gestión de despido de funcionarias y funcionarios pertenecientes al régimen del
servicio civil, la Dirección General de Servicio Civil se constituye en órgano director
del procedimiento, a quien corresponde la instrucción del mismo; el Tribunal de
Servicio Civil se constituye en órgano decisor del procedimiento, a quien
corresponde conocer el fondo y resolver por acto final; y el Tribunal Administrativo
de Servicio Civil se constituye en órgano de alzada, porque conoce el recurso de
apelación interpuesto en contra del acto final. En este caso, ¿cuál órgano agota la vía
administrativa?, el Tribunal Administrativo de Servicio Civil, porque emite el acto
definitivo que resuelve la apelación, y contra lo resuelto no cabe ulterior recurso
ordinario alguno.
Sin embargo, también puede darse el supuesto en que el órgano decisor del
procedimiento, a su vez, agota la vía administrativa, puesto que, contra lo resuelto
por acto final, cabe el recurso ordinario de reposición (algunas normas le
denominan recurso de reconsideración). Pasa por ejemplo en el caso del Ministro o
la Ministra del ramo respectivo, en su condición de jerarca máximo del Ministerio.
El recurso de reposición es de naturaleza horizontal, porque es conocido y resuelto
por el Ministro o la Ministra del ramo respectivo, es decir, por el mismo órgano
administrativo que emitió el acto final, pero este medio de impugnación difiere del
recurso de revocatoria, porque la resolución que conoce y resuelve la reposición
agota la vía administrativa, no así en el caso de la revocatoria. Véase que el aparato
institucional costarricense no garantiza, en todos los casos, el principio de la doble
instancia en sede administrativa, porque algunas Administraciones Públicas carecen
de órgano de alzada que pueda conocer la apelación.
A partir de lo establecido en el párrafo anterior, conviene preguntar, ¿por qué
no tendrían legitimación los órganos de alzada considerando que agotan la vía
administrativa?, porque no toda Administración dispone de un órgano de alzada que
conozca en apelación lo resuelto por acto final. En tal supuesto, contra el acto final
no cabe el recurso de apelación, sino, únicamente, el de reposición, y el propio
órgano decisor es el que agota la vía administrativa, cuando resuelve en definitiva el
recurso ordinario de reposición. En consecuencia, no es preciso establecer que el
órgano de alzada, a quien corresponde conocer la apelación, sea el legitimado para
formular consultas ante la Sala Constitucional, toda vez que, en aquellas
Administraciones cuyos organigramas carezcan de órgano de alzada estarían
imposibilitadas de plantear consultas a posteriori de constitucionalidad, lo que
introduce un trato desigualitario que no es aceptable. Hay que agregar el carácter
facultativo que tiene el agotamiento de la vía administrativa, salvo en materia
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municipal y de contratación administrativa, lo que abona en apoyo de esta tesis,
porque no todos los órganos de alzada conocerían en apelación el caso concreto,
siendo que, bien podría la parte investigada prescindir del recurso de apelación y
acudir directamente a la sede judicial.
En esencia, el órgano decisor es el titular de la potestad sancionadora y es el
único que debe acceder a la consulta administrativa, porque resuelve el fondo del
asunto y conoce de primera mano las normas, actos o conductas que va a aplicar o
resolver en el caso concreto, incluso, puede supervisar de oficio las cuestiones
previas resueltas por el órgano director, a tono con los numerales 101 y 102 de la
LGAP. En el caso de los órganos de alzada, nótese que, no necesariamente en todos
los casos, la parte investigada interpone el recurso de apelación para agotar la vía
administrativa, y en tal supuesto, el caso administrativo nunca sería conocido en
apelación. Por estas razones, lo suyo es el que el órgano decisor del caso concreto
sea el único que pueda formular la consulta administrativa ante la Sala
Constitucional.
De otra parte, ¿en cuál etapa del procedimiento cabría la consulta
administrativa ante la Sala Constitucional y bajo cuáles reglas procesales se
tramitaría?, debe formularse en un plazo máximo de 10 días hábiles, contados desde
el momento en que el órgano decisor se encuentra en posibilidad de adoptar la
sanción. Esta habilitación se puede presentar en varios escenarios a saber: i) cuando
se remite el expediente al órgano decisor para que proceda con el acto final; ii)
cuando el órgano director presenta su recomendación o informe final al órgano
decisor; o iii) desde que finaliza la audiencia oral y privada del procedimiento
sancionador. Dependerá de la particularidad de cada procedimiento, pero el común
denominador es, desde el momento en que el órgano decisor pueda adoptar la
sanción, de modo que tendrá 10 días hábiles para formular la consulta
administrativa.
¿Por qué 10 días hábiles?, es un plazo razonable para que el órgano decisor
analice el caso concreto y determine la existencia de alguna norma o acto, por aplicar
o resolver, que deba consultar ante la Sala Constitucional, por ser potencialmente
inconstitucional. Véase que el plazo de 10 días se ajusta anticipadamente al
establecido por el Tribunal Contencioso Administrativo, como plazo máximo de
prescripción de un mes, para el dictado del acto final, desde que está en posibilidad
de adoptar la sanción, sin perjuicio de lo establecido por el canon 319 de la LGAP, en
aras de evitar dilaciones injustificadas y desproporcionadas, al amparo de la justicia
administrativa pronta y cumplida (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI.
Resolución N° 095-2019-VI de las 13:50 horas del 31 de julio de 2019).
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Así, constituye un requisito de admisibilidad que la consulta sea presentada
en tiempo, dentro del citado plazo de 10 días hábiles, de lo cual el órgano decisor
tendrá que dar aviso a las partes sobre la consulta formulada y suspender el dictado
del acto final, hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva en definitiva la
consulta administrativa de constitucionalidad. Aunado a que el órgano decisor
tendrá que cumplir los mismos requisitos de admisibilidad para la procedencia de
una consulta judicial, esto es, que sea formulada por el órgano decisor del
procedimiento que ostenta la potestad sancionadora; que sean dudas fundadas de
inconstitucionalidad; la existencia de un asunto sancionador pendiente de resolver;
y la necesidad de aplicar la norma o acto que se consulta al caso concreto.
Ahora bien, debe enfatizarse que en Costa Rica la justicia constitucional se
concentra en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad
con los numerales 10 y 48 de la Constitución Política y 2 de la LJC, de modo que es
el único Tribunal especializado que podría expulsar normas del ordenamiento
jurídico; desaplicar normas en casos concretos; o establecer la interpretación
conforme al Derecho de la Constitución.
Es preciso recordar que el Derecho de la Constitución, se encuentra integrado
por la Constitución material, que cobija a los principios y valores constitucionales, y
la Constitución formal, que incorpora al texto constitucional, los principios
constitucionales, la jurisprudencia de la Corte IDH y los tratados internacionales
(tomado de: clases del curso “Problemas Actuales de Derecho Constitucional”,
impartidas por Msc. Nancy Hernández López, Maestría Profesional en Derecho
Público, Universidad de Costa Rica). Al tiempo que cuando se alude a “bloque” o
“parámetro de constitucionalidad”, es otra forma de referirse al Derecho de la
Constitución.
En lo que atañe al control de convencionalidad, por sentencia N° 2014-12703
de 11:51 horas del 01 de agosto de 2014, el Tribunal Constitucional reconoció su
carácter vinculante, el cual:
... es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales
Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u
omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris
interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones
regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa
Corte y sus opiniones consultivas.
Aunque debe aclararse que la Corte IDH no establece un modelo específico
para realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad. En el caso Liakat
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Ali Alibux vs Surinam, por sentencia del 30 de enero de 2014, párrafo 124, la Corte
IDH estableció lo siguiente:
... sobre la vulneración del derecho a la protección judicial con motivo
de la ausencia de un Tribunal Constitucional, si bien la Corte reconoce
la importancia de éstos órganos como protectores de los mandatos
constitucionales y los derechos fundamentales, la Convención
Americana no impone un modelo específico para realizar un control
de constitucionalidad y convencionalidad. En este sentido, la Corte
recuerda que la obligación de ejercer un control de convencionalidad
entre las normas internas y la Convención Americana le compete a
todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles.
(resaltado añadido).
Esto nos lleva a distinguir el control de constitucionalidad, que es
concentrado en Costa Rica, del control de convencionalidad, que es difuso, y recae
sobre toda autoridad pública. No obstante, si bien es difuso, se debe tener presente
su verdadero alcance, por cuanto dicho control se hace en el marco de las
competencias y regulaciones procesales. Así, el Tribunal Interamericano precisó lo
siguiente, en la sentencia ibídem:
Lo anterior resulta de especial importancia para el “control de
convencionalidad”, dado que todas las autoridades nacionales
conforme a sus respectivas competencias y las regulaciones
procesales correspondientes deben llevar a cabo este tipo de control,
siendo útil también para el cumplimiento de resoluciones del Tribunal
Interamericano.
Teniendo en mente los límites para el control difuso de convencionalidad
(competencias y regulaciones procesales), en el caso de los jueces ordinarios,
Orozco Solano (2017) apuntó lo siguiente:
… con lo cual si los jueces ordinarios tienen dudas fundadas acerca de
la inconstitucionalidad, o de la inconvencionalidad, de la norma que
ha de aplicarse para resolver un caso concreto, tienen la obligación de
plantear la consulta judicial de constitucionalidad, para que sea la Sala
quien dirima el problema, en los términos en que está regulado por el
artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Lo anterior, sin
perjuicio, desde luego, de la posibilidad de los jueces ordinarios de
efectuar una interpretación conforme al Derecho de la Constitución, o
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al Derecho de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si
la norma lo permite. En este marco, lo que no es posible es que el juez
ordinario inaplique directamente la ley, soslayando los alcances del
artículo 10 de la Constitución Política. (pp. 243 y 244, resaltado
añadido)
Empero, ¿es viable afirmar que debe ejercerse un control de
convencionalidad en sede administrativa?, en efecto el órgano decisor
administrativo no sólo puede, sino debe ejercer este control, aunque, nuevamente,
en el marco de sus competencias y regulaciones procesales. Es por ello que, en modo
alguno, podría expulsar o desaplicar una norma por considerarla inconstitucional o
inconvencional, lo que representa un verdadero reto para la Administración, dado
que si las competencias que ostenta no alcanzan para hacerlo, y está sujeta a las
potestades, competencias y atribuciones que el ordenamiento jurídico
administrativo le confiere.
Vinculado con lo anterior, con precisión, Núñez Donald (2017) afirmó lo
siguiente:
... los casos más complejos son aquellos en que no existe la posibilidad
ni de expulsar la norma, ni de realizar una interpretación conforme a
la Convención. En aquellas situaciones, se deberá estar a las
posibilidades que plantea cada sistema constitucional. (…) Un aspecto
no explorado por la doctrina, es el control de convencionalidad que
debe ejercer la autoridad no jurisdiccional, pues todos los estudios se
han centrado en analizar el control de convencionalidad desde la
perspectiva de la judicatura. (…) se requiere que los/as jueces/ zas no
habilitados para inaplicar o expulsa normas, tengan la posibilidad de
plantear dudas de convencionalidad a órganos superiores encargados
de realizar el control, con el objeto de respetar las competencias de los
órganos y uniformar la jurisprudencia. (…) la supervivencia de
normas anti convencionales en el ordenamiento jurídico entraña un
peligro, ya que al persistir la norma vigente en el ordenamiento
jurídico, se mantiene el riesgo de su aplicación -en un sentido diverso
a la CADH-, por parte del juzgador. Por otra parte, una tendencia
excesivamente inclinada hacia el Poder Judicial como catalizador de la
responsabilidad internacional del Estado puede comportar una
sobrecarga del aparato judicial. (pp. 36, 64, 66, 67, 73 y 74)
Nótese que la responsabilidad internacional del Estado es integral, como un
todo, de modo tal que no se puede fragmentar, careciendo de importancia si la
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norma o práctica doméstica ha emanado del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo
o del Poder Judicial. En este sentido, mediante el voto concurrente del juez Sergio
García Ramírez, consignado en la sentencia del caso Myrna Mack Chang vs
Guatemala, del 25 de noviembre de 2003, párrafo 27, de la Corte IDH, se estableció
lo siguiente:
Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede
quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho
interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar
ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la
representación del Estado en el juicio --sin que esa representación
repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este
régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la
jurisdicción de la Corte internacional. (resaltado añadido)
Asimismo, en línea con lo anterior, la Corte IDH estableció lo siguiente: “De
tal manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas,
por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe resolver
el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante
instancias internacionales" (Caso Colindres Schonenberg vs El Salvador, párrafo 74
de la sentencia del 04 de febrero de 2019, Corte IDH, resaltado añadido). Obsérvese
que el control de convencionalidad es una orden genérica que recae sobre toda
autoridad administrativa que ejerza un poder público, tal y como ha establecido la
Corte IDH, al disponer: “Es precisamente en función de ese principio de
complementariedad que, en la jurisprudencia de la Corte, se ha desarrollado la
concepción de que todas las autoridades y órganos de un Estado parte en la
Convención tienen la obligación de ejercer un “control de convencionalidad” (Caso
García Ibarra y otros vs Ecuador, párrafo 103 de la sentencia del 17 de noviembre
de 2015, Corte IDH, resaltado añadido).
Sobre la base de lo expuesto, es oportuno recordar que los Estados tienen el
deber de adecuar su normativa interna al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en aras de lograr la efectividad de los parámetros convencionales, en
orden a lo que establece el artículo 2 de la CADH, sin que puedan hacerse
interpretaciones que confieran menor grado de protección respecto de lo
establecido por la Corte IDH, lo que debe verse en conjunción con el numeral 29 de
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la CADH. Nótese que no se puede invocar, como justificante, normas de derecho
interno o prácticas domésticas para que el Estado pueda dispensarse de
responsabilidad e incumplir con la obligación internacional de adecuar su
ordenamiento interno, lo que debe hacerse de buena fe, con base en el principio de
Pacta Sunt Servanda, y los numerales 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
Adicionalmente, en nuestro ámbito interno, no se puede perder de vista que
la Constitución Política de la República de Costa Rica es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, que vincula a toda autoridad administrativa, la cual tiene
indudable fuerza normativa, que conjuntamente con los valores y principios
constitucionales, deben informar el accionar administrativo. De su lado, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vinculante erga omnes, en orden al
numeral 13 de la LJC, y según lo establecido por el artículo 3 de dicha ley: “Se tendrá
por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación del texto
de la norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por
las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales” (resaltado
añadido).
Aunque debe precisarse que el control de constitucionalidad es un análisis
interno, que no corresponde dilucidar a la Corte IDH, porque carece de competencia
para ello. Así, en el caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil, por
sentencia del 24 de noviembre de 2010, párrafo 49, la Corte IDH estableció lo
siguiente:
… la Corte Interamericana no está llamada a realizar un examen de la
Ley de Amnistía en relación con la Constitución Nacional del Estado,
cuestión de derecho interno que no le compete, y que fuera materia
del pronunciamiento judicial en la Acción de Incumplimiento No.
153….
Ahora bien, es pertinente invocar el numeral 132 de la LGAP, el cual establece
que el contenido del acto administrativo, sea lo que dispone, declara, juzga, ordena
o certifica, debe ser lícito. Al vincular esta norma con el precepto 6 ibídem, se
desprende con claridad que la norma suprema de la jerarquía de fuentes del
ordenamiento jurídico administrativo es la Constitución Política, lo cual a su vez,
visto conforme al principio de legalidad, que dispone el sometimiento pleno al
ordenamiento jurídico, puede concluirse que el accionar de la Administración debe
ser acorde a los parámetros de constitucionalidad, y ante la duda de si una norma
con rango de ley o reglamento, sea esta general o especial, es consecuente con el
Derecho de la Constitución, el órgano administrativo debe tener la posibilidad de
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acudir en consulta directa ante la Cámara Constitucional, pero en nuestro sistema
actual esto no es posible.
Como bien apunta Orozco Solano (2008), la Constitución Política, en virtud
de su indudable fuerza normativa, debe ser aplicada directamente por las
autoridades públicas:
En este orden de ideas, y siguiendo a BIDART CAMPOS, si se admite la
fuerza normativa de la Constitución, toda ella es exigible a la actuación
de los poderes públicos, “en toda su integridad, en todas sus partes, en
todos sus contenidos, también en sus implicaciones”. Con lo anterior
este autor quiere decir que cuando un Estado realmente es
democrático, todas las disposiciones de la Constitución tienen el
carácter obligatorio e imperativo, de tal modo que vincula a la
totalidad de los órganos del poder como a los particulares, en una
doble vertiente, es decir, en las relaciones del Estado con los
particulares, y en las de los últimos entre sí. Con este propósito, es
imprescindible que la norma constitucional sea exigible ante los
tribunales de justicia (o ante un órgano especializado al cual se
encomiende esta función). (p. 60, resaltado añadido)
De manera reiterada, la propia LGAP, en su artículo 8, alude al respeto y
observancia de los derechos del administrado. En primer lugar, cuando señala lo
siguiente: “El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no
escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la
Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del
individuo” (resaltado añadido).
Sobre este punto, conviene recordar que las normas no escritas también son
integrantes del ordenamiento jurídico administrativo, sea los principios generales
de derecho, la jurisprudencia y la costumbre; lo que cobija entonces a los
pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la Corte IDH, que son vinculantes
para toda autoridad pública. Es legítimo pensar en un escenario donde el órgano
administrativo cuestiona la constitucionalidad de una línea jurisprudencial, sea
judicial de los tribunales ordinarios, o administrativa de la Procuraduría General de
la República, en tratándose de sus dictámenes (sobre la admisibilidad de las
acciones de inconstitucionalidad contra dictámenes de la PGR véase el voto
constitucional N° 14016-2009 de las 14:34 horas del 01 de setiembre de 2009).
Respecto de la posibilidad de cuestionar la jurisprudencia ordinaria, Orozco
Solano (2017) apuntó lo siguiente:
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… una determinada línea jurisprudencial, en cuanto constituye una
norma o fuente no escrita del ordenamiento jurídico, puede ser
cuestionada por las distintas modalidades del control a posteriori,
siempre que se cumplan ciertos requisitos, entre ellos, que se trate de
una pauta o línea jurisprudencial de los tribunales de última instancia,
que la línea impugnada sea la “ratio decidendi” de los fallos
mencionados por el actor y, por último, que se aporten, al menos, tres
sentencias o más resoluciones en los cuales se ponga de manifiesto el
criterio jurisprudencial impugnado. (pp. 256 y 257, resaltado
añadido)
En segundo término, nótese que el canon 10, inciso 1, de la LGAP señala lo
siguiente: “La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular” (resaltado añadido). Si se visualiza una norma
rígida que no permita una interpretación favorable a los derechos fundamentales y
humanos del particular, compromete a la Administración, en virtud del imperativo
de aplicar la norma y de acatar su tenor literal.
Finalmente, véase que la propia discrecionalidad administrativa se encuentra
limitada a los derechos del particular, conforme al artículo 17 de la LGAP; que el
procedimiento administrativo debe llevarse a cabo con pleno respeto de los
derechos del administrado, según el canon 214 de la LGAP; y el órgano debe
conducir el procedimiento dentro del respeto de los derechos del administrado,
conforme al mandato 225 de la LGAP.
Puede destacarse entonces un firme vínculo existente entre el derecho
constitucional y el derecho administrativo, de lo cual la doctrina ha establecido lo
siguiente:
Es casi un lugar común definir el Derecho administrativo como
“Derecho constitucional concretizado” (WERNER), expresión que
indica las estrechas conexiones existentes entre los preceptos
constitucionales y las normas administrativas. O, quizás sea así más
realista, las sintonías que deberían presentarse (aunque no siempre
se producen) entre las exigencias de la Constitución y las leyes que
rigen el comportamiento de la Administración. (Milano, Ortiz y Rivero,
2016, p. 31, resaltado añadido)
Debe hacerse hincapié en que la Procuraduría General de la República
estableció que las normas no pueden desaplicarse o inobservarse, por más
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inconstitucional que se consideren y aunque sean similares a otras que la Sala
expulsó del ordenamiento jurídico por inconstitucionales: “Incluso en los casos en los
que una norma pudiera ser idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, ha sido
tesis reiterada de la Procuraduría General que la Administración debe seguir
aplicándola, ajustando su conducta a lo preceptuado, mientras no exista un
pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala, o bien hasta que no
ejerza respecto de ella la potestad modificativa o derogatoria reglamentaria.”
(Dictamen N° 388 del 05 de octubre de 2020, subrayado propio). Lo que hace
cuestionar si, ¿la Administración sancionadora debe asumir un rol pasivo y
constituirse en mero aplicador del derecho, sin supervisar la inconstitucionalidad
de la normativa que aplica en casos concretos?
Por tanto, desde el plano de nuestro derecho administrativo interno, el
proceder del órgano decisor debe conducirse con apego a la supremacía
constitucional y a los derechos del administrado. Pero, ¿por el imperativo de aplicar
la norma escrita se justifica que la Administración vulnere los derechos
fundamentales y humanos del particular?, una respuesta afirmativa sería
contraproducente, porque el órgano se encuentra “atado” al derecho positivo,
aunque este sea contrario al bloque de constitucionalidad.
Lo propio es que se legitimen a los órganos decisores administrativos para
que accedan a mecanismos de protección al principio de supremacía constitucional
y, de manera refleja, se protejan los derechos de los investigados en el caso concreto,
toda vez que, actualmente, las autoridades administrativas no pueden cuestionar la
potencial inconstitucionalidad de normas o actos, que deben aplicar o resolver, en
casos sometidos a su conocimiento.
C. ¿Por qué la consulta administrativa de constitucionalidad es la vía
procesal adecuada?
Para esta interrogante, es oportuno recordar que, en el derecho procesal
constitucional costarricense, el control a posteriori de constitucionalidad se limita a
dos vías procesales de acceso ante el Tribunal Constitucional: la acción de
inconstitucionalidad y la consulta judicial de constitucionalidad. Con todo, el control
se ejerce sobre normas válidas y eficaces, y por tanto, integrantes del ordenamiento
jurídico. Ambos instrumentos, no pueden ser empleados por órganos decisores
administrativos que conocen y resuelven el fondo de asuntos de orden
sancionatorio, habida cuenta que carecen de legitimación activa para ello. De
seguido se procede a dilucidar, ¿por qué los procesos constitucionales actuales son
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insuficientes para garantizar la supremacía constitucional? Para brindar cabal
respuesta, se analiza el recurso de amparo, la consulta judicial de constitucionalidad
y la acción de inconstitucionalidad.
¿Por qué es insuficiente el amparo constitucional? En primer lugar, es
importante recordar que el recurso de amparo no es un mecanismo de control a
posteriori de constitucionalidad, de modo tal que, en esencia, no resguarda la
supremacía constitucional, sino la protección de los derechos fundamentales. Así,
mediante la vía del amparo no se pueden expulsar normas del ordenamiento
jurídico. A lo sumo, podrían impugnarse normas jurídicas de acción automática o
auto aplicativas, donde la Sala no aplica el trámite de conversión a una acción de
inconstitucionalidad, que fija el cardinal 48 de la LJC, y ha optado por ordenar la
desaplicación de la norma al caso concreto, por ejemplo, en materia de reglamentos
(pueden verse los votos constitucionales números 2421-2000; 7603-2010 y 10105-
2010). Empero, nótese que sólo procede en contra de normas de aplicación
automática y no es posible la expulsión de la norma, de manera que el amparo no se
puede entender como un mecanismo depurador del ordenamiento jurídico, para
que se encuentre a tono con el Derecho de la Constitución.
En segundo lugar, por regla general, la Administración no tiene legitimación
activa para acudir en amparo. En este sentido, la doctrina nacional ha aseverado:
… el Estado, lato sensu, no es titular del derecho de acudir ante la Sala
en la vía del recurso de amparo, para mantener o preservar los
derechos fundamentales. La idea es brindar a los administrados un
medio de defensa contra los eventuales abusos del poder, pero no
puede entenderse concebido para proteger a entidades de Derecho
Público, pues para que éstas puedan defender su autonomía, o la
competencia que les ha sido asignada por el acto de creación,
perfectamente pueden acudir a otros mecanismos previstos por el
propio ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la Sala ha rechazado
recursos de amparo interpuestos por funcionarios públicos no a título
personal, sino a favor del órgano que representan… (Orozco, Patiño y
Salazar, 2013, pp. 122 y 123, resaltado añadido).
Así, tradicionalmente, la Cámara Constitucional ha acogido en su
jurisprudencia la tesis de que los entes públicos no son titulares de derechos
fundamentales, y por tanto, no es dable que ejerciten el derecho de acción
consagrado en el ordinal 48 de la Constitución Política, que refiere a la posibilidad
de formular recursos de amparo. Esta postura puede constatarse en los votos
constitucionales números 174-91, 2890-92 y 5518-2005.
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En tercer lugar, sería un despropósito establecer que el recurso de amparo
es suficiente para garantizar la supremacía constitucional, cuando no lo hace, y la
propia Administración carece de legitimación activa para formularlo. Por el
contrario, este recurso está diseñado para ser interpuestos en contra de órganos y
sujetos de Derecho Público, no a su favor. A esto debe sumarse su carácter informal,
porque permitiría presentar escritos laxos, sin mayor rigurosidad, lo que
compromete la seriedad y consistencia de los argumentos presentados por esta vía,
debido a que no tendrían que someterse a un estricto filtro de admisibilidad, lo que
desbordaría el volumen de trabajo que lleva la Sala, que maneja un circulante de
135460 (ciento treinta y cinco mil cuatrocientos sesenta) recursos de amparo desde
el año 2014 hasta octubre del 2020 (datos estadísticos tomados de la página web
oficial de la Sala Constitucional: https://salaconstitucional.poder-
judicial.go.cr/index.php/estadisticasv1), para una cantidad aproximada de 20000
(veinte mil) casos de amparo por año. Por estas razones, el amparo constitucional
no soluciona la problemática de fondo, de que los órganos sancionadores no pueden
acudir en consulta ante el Tribunal Constitucional.
¿Por qué es insuficiente la consulta judicial? En efecto, la consulta judicial de
constitucionalidad es otro mecanismo de control a posteriori, que puede desplegar
los mismos efectos de una acción de inconstitucionalidad. No obstante, debe tenerse
presente la naturaleza facultativa con que regula este instituto el canon 102 de la
LJC, al tiempo que el numeral 8 de la LOPJ le da un carácter obligatorio, cuando el
juez tenga serias dudas de inconstitucionalidad, sobre la norma o acto por aplicar o
resolver en el caso concreto, de manera que no es posible desaplicar la norma
cuestionada, salvo que pueda aplicarse o interpretarse conforme a los precedentes
o jurisprudencia constitucional, donde el punto ha sido ya resuelto.
Véase entonces que, en esencia, no es que resulta insuficiente la consulta
judicial, sino que está condicionada a que el caso administrativo sea residenciado en
sede judicial, sea laboral o contenciosa administrativa. Es decir, para que la consulta
judicial sea operativa, la parte tendría que hacer la inversión económica de
judicializar el caso y que el juez tenga a bien formular la consulta ante la Sala
Constitucional, lo cual no necesariamente va a pasar, porque tendría que ser
relevante para el caso concreto y que el juzgador detecte la potencial
inconstitucionalidad. Recuérdese que, en sede ordinaria, se ventilan aspectos de
mera legalidad, y si bien es cierto el bloque de legalidad cobija aspectos propios del
Derecho de la Constitución, es innegable el tono facultativo con que se regula este
instituto en la LJC.
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Por consiguiente, aquellos casos donde la parte no quiera o no tenga los
recursos económicos para acudir a la sede judicial, la norma no podría ser sometida
en consulta ante la Sala, quedando dispensada del control a posteriori, y a riesgo de
que se continúe aplicando aunque sea contraria al parámetro de constitucionalidad.
Finalmente, la legitimación para formular una consulta judicial recae sobre los
jueces de la República, lo que no soluciona la problemática de fondo, de que los
órganos sancionadores puedan tener acceso a mecanismos procesales para adecuar
la constitucionalidad de las normas aplicables.
Nótese que, por la vía del voto N° 1617-97, la Sala Constitucional amplió la
legitimación para que los árbitros puedan formular consultas judiciales,
estableciendo como relevante el dictado de un laudo arbitral, con autoridad