En el presente trabajo, se hace un acercamiento sobre los fueros laborales en general, el levantamiento de este, para los trabajadores del sector público, específicamente mujeres en estado de embarazo y las personas protegidas por el artículo 367 del Código de Trabajo; junto con un breve recuento histórico del ente administrativo, llamado a autorizar el levantamiento de dicha protección, sea la Inspección de Trabajo, dentro de la potestad interventora estatal.

Inspección de Trabajo. Procedimiento Inspectivo. Fuero Laboral en el sector público. Mujer en estado de embarazo. Representante de los trabajadores. Inspección de Trabajo. Autorización de despido de personas trabajadoras aforadas, en el sector público (arts. 94 y 367 del CT).

In the present work, an approach is made on the labor laws in general, the lifting of the same, for the workers of the public sector, specifically women in a state of pregnancy and the persons protected by article 367 of the Labor Code; together with a brief historical account of the administrative entity, called to authorize the lifting of said protection, be it the Labor Inspectorate, within the state's supervisory authority.

Work inspection. Inspective Procedure. Labor Law in the public sector. Woman in a state of pregnancy. Representative of the workers. Work inspection. Authorization of dismissal of qualified workers in the public sector (articles 94 and 367 of the CT).

SUMARIO: I. Introducción. II. Potestad interventora estatal. III. Aproximación histórica de las inspecciones. IV. Sobre los fueros en general. V. Desarrollo del fuero público. VI. Competencia de la Inspección de Trabajo en el sector público. VII. Despido de mujer trabajadora embarazada/lactante/aborto no intencional, en el sector público. VIII. Despido de las personas aforadas, con base en el artículo 367 del Código de Trabajo. Conclusiones. Bibliografía.

En el presente ensayo, es oportuno pasar a discernir sobre el procedimiento que debe llevarse a cabo, con ocasión de la solicitud del levantamiento del fuero de una persona trabajadora en el sector público, específicamente en el caso de las mujeres en estado de embarazo/lactancia/aborto no intencional y el de los presupuestados en el artículo 367 del Código de Trabajo (CT), que se suscita en la sede administrativa, específicamente en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de su Inspección de Trabajo. Para ello, el autor, va a hacer uso, de un recaudo de diferentes publicaciones de su autoría, que ha realizado en los últimos dos decenios, modificando cuando proceda, en apego a la vigencia actual, con el fin de que el lector, pueda tener información de primera mano, con fines didácticos/prácticos.

Para ello y de previo, es oportuno de manera general, realizar una aproximación sobre la razón de ser de la potestad interventora y sancionadora estatal, en la protección de los derechos laborales, junto con una referencia histórica del nacimiento mundial de las inspecciones, para lo cual se utilizará la tesis doctoral del autor.

Una vez discernido sobre lo anterior, se pasará a ventilar el tratamiento del procedimiento que se efectúa en la sede administrativa, para la obtención de una autorización o levantamiento del fuero de protección, de las personas trabajadoras indicadas; cuyo fuero -a partir de la Ley no. 9343, llamada: “Reforma Procesal Laboral”-, ha venido a posicionarse de manera más efectiva, mediante la figura de la reinstalación en caso de omisión, junto con las consecuencias legales para el ente patronal, que omita la solicitud de autorización al ente administrativo, previo del despido.

Todo esto, con el ánimo de generar conocimiento oportuno, dentro del marco de seguridad jurídica, en donde no se puede alegar desconocimiento de la ley y dentro del espíritu del marco regulatorio de publicidad, conforme a la ley 8220 y su reforma. Advirtiéndose que las opiniones vertidas son a título personal y no comprometen de ninguna manera, a las organizaciones a las que pertenece o representa el autor y asimismo con el fin de conjurar la sobrecarga gráfica, se indica que, en muchos de los párrafos, se ha optado por emplear el masculino genérico clásico, sin que signifique discriminación o desconocimiento de las políticas de género existentes, por parte del escritor.

Oportuno es considerar que el ser humano se halla en la necesidad de agruparse y de asentarse en un lugar determinado como consecuencia de la naturaleza y condiciones extremadamente precarias del mundo. Aprendiendo de esta forma a convivir con más seres de su misma especie y repartiendo deberes y obligaciones como el cultivo y la caza (teoría natural).

Entonces la justificación de la existencia del Estado estriba, en que los individuos mediante éste, les resulta más sencillo conservar su bienestar, realizar sus fines y lograr su desarrollo personal, de manera más cierta y segura.

Para ello, los ciudadanos han perdido un tanto de su libertad individual, a cambio, de someterse de manera voluntaria a las pautas que se dicten, en pro de una convivencia cohesionada y apegada a los principios que se hayan dictado, con base en medidas de carácter tuitivas, repensadas conforme la experiencia transcurrida, para hacer prevalecer y poner de pararrayos la normativa de carácter social y de dignificación de los derechos del ser humano, dentro de una vorágine, producto de los cambios que experimenta toda sociedad globalizada. En donde el Estado interviene y sanciona, dentro del marco de legalidad, previamente acordado, según cada ordenamiento jurídico internacional.

La Inspección de Trabajo, hoy como función estatal de la administración del trabajo que vela por el cumplimiento de la legislación laboral en las relaciones de trabajo, puede afirmarse, que surgió facultativamente en Inglaterra, para evitar el desarrollo de enfermedades contagiosas y para preservar la moralidad de los aprendices en los locales, implantándose obligatoriamente en 1833.

Por su parte, en Prusia, se extiende forzosamente a las actividades laborales, mediante Ley de 1869 promulgada por Bismark. En Francia, mediante Ley de 19 de mayo de 1874 se configura el primer intento de crear un cuerpo de funcionarios encargados de aplicar las leyes sociales. En Alemania, aparece dentro del Código Industrial de 1889, con carácter facultativo y con funciones limitadas a la tutela de la higiene y seguridad en el trabajo. No es sino, hasta 1892 cuando realmente se crea como una estructura administrativa estatal, con miembros reclutados por concurso y dotados de un estatuto.

A nivel americano -se puede señalar -en los Estados Unidos de Norteamérica, es a partir de 1890 y específicamente en New York, en donde empieza a funcionar el servicio de inspección de trabajo, con potestades dirigidas a la investigación y prevención de los riesgos profesionales. En Chile se crea la Dirección General del Trabajo, en el año 1924, a la cual se le asignaron funciones de fiscalización en el cumplimiento a las leyes del trabajo y lo concerniente a los tribunales encargados de su aplicación y en México no es hasta 1931, cuando se regula en su Ley Federal, las atribuciones de un cuerpo inspectivo.

Como puede apreciarse los cuerpos inspectivos fueron suscitándose a finales del siglo diecinueve; no obstante, su pleno nacimiento con sustento normativo internacional, lo consiguen por medio del Tratado de Paz de Versalles que proclamó en su aparte Xlll, como principio la importancia particular y urgente de que cada Estado organizara un servicio de inspección, que comprendiera a las mujeres, con el objeto de asegurar la aplicación de las leyes y reglamentos para la protección de los trabajadores (artículo 427, inc. 9) (Briones, 2013: tesis doctoral, pp. 83-89).

Para el caso de Costa Rica, señala el historiador, Vladimir de la Cruz que la protección de los trabajadores empieza formalmente a gestionarse por medio del Decreto-Ley no. 33, donde se expresa la voluntad política de crear una Secretaría de Estado en el Despacho de Trabajo y Previsión Social, asignándosele dentro de sus competencias, precisamente, la creación de una Inspección del Trabajo:

Con el decreto en mención, se viene a buscar: I.- La preparación del proyecto de Código de Trabajo. II.- La organización de los departamentos de Inspección de Minas e Industrias, del Trabajo en General, de la Enseñanza Industrial y Profesional y del Seguro y Previsión Social. III.- La suprema inspección de todas las leyes relativas al Trabajo y Previsión Social. IV.- La fundación y organización de un Instituto para Estudios Sociales. (Conferencia De la Cruz, 2008)

Si bien esta ley viene a ser un antecedente primordial, en el nacimiento del sistema tuitivo, no es sino hasta el año 1943, mediante la emisión del Código de Trabajo, que se empieza a consolidar el sistema inspectivo nacional, junto con la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y sus reglamentaciones, que se han realizado, a través de sus ochenta años de existencia.

Siendo entonces, hoy en día, la Inspección de Trabajo, el órgano estatal, perteneciente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que, por ley, le está delegado, el autorizar o no, el despido de los trabajadores, tanto del sector privado como público, que ostenten un fuero de protección legal, dentro del ámbito laboral.

Los diversos estadios de la humanidad han demostrado la violencia de sus actores, de allí la necesidad de atemperar los conflictos en pro de una mejor convivencia y de prosperidad para todos los habitantes. La sociedad es violenta a pesar de su aparente religiosidad, que más bien muchas veces ha sido utilizada so pretexto para hacer las llamadas guerras “santas”.

La ausencia de un poder político y judicial fuerte y legítimo, por otro lado, genera posturas individuales y grupales de gran radicalismo que han dado lugar a que cada cual tome –muchas veces- la justicia por mano propia; lamentablemente esta verdad de Perogrullo se vive en varios continentes del mundo. Se recurre a la fuerza como medio para defender los derechos subjetivos de cada uno y castigar a quienes los hayan violado.

Pero ante el recurso a la venganza privada para reparar la ofensa recibida y la necesidad de utilizar la acción directa para defenderse contra el abuso de los más fuertes, se sitúa el derecho como el llamado a prevalecer. El derecho, por lo tanto, debe convertirse en el apaciguador de las pasiones humanas y anticiparse a la solución de los posibles conflictos. Así, el binomio ofensa-venganza privada, se ha ido sustituyendo, poco a poco, por el de delito-pena, reduciendo la violencia directa y garantizando un mínimo de paz absolutamente necesario para la convivencia social.

Aunado a lo anterior, se hace necesaria la convergencia de los distintos poderes del Estado, para coadyuvar en la solución de los problemas de los ciudadanos, debiendo garantizar la paz o seguridad en determinados ámbitos donde se ejercen las funciones sociales más importantes, cuya infracción da lugar a todo tipo de sanciones considerables. Esta protección es dable por medio de normas del sistema normativo.

Se puede afirmar, sin temor a equívocos, que es por esto, la creación de los llamados fueros, los cuales históricamente nacen como un conjunto de normas, derechos y privilegios, otorgados por el Rey, el Señor de la tierra o el propio Consejo. Fue un sistema de derecho local utilizado a partir de la Edad Media y constituyó la fuente más importante del Derecho altomedieval, sobre todo en España y Francia (Briones, E. Revista Ivstitia: 271-272, p. 23).

Actualmente se pueden considerar a los fueros, como protecciones especiales que el ordenamiento jurídico, les concede a diversas situaciones fácticas, que le interesa sean reguladas de manera especial o privilegiada, pasando a constituirse en ideología social de estado. Es así como a partir del año 1990, se interesó el Estado Costarricense –por ejemplo- en proteger del despido a la mujer embarazada/lactante/aborto no intencional, como cuestión de promocionar igualitariamente los derechos de ellas y eliminar la discriminación en el ámbito laboral, junto con la creación y el desarrollo de programas y servicios dirigidos a facilitar la participación plena de la mujer, en igualdad de condiciones; sin obviar la creación de los fueros para los representantes de los trabajadores, mediante ley no. 7360 y potencializada o efectivizada, mediante la ley no. 9343.

Entonces y bajo lo indicado, en Costa Rica, existen a nivel laboral ciertas situaciones que al ordenamiento jurídico le ha interesado privilegiar, bajo supuestos que provocan un trato diferencial dentro de la relación laboral. Se considera que este trato preferencial se plasmó ya dentro del mismo Código de Trabajo, en lo referente a la limitación patronal de no poder terminar el contrato de trabajo de la persona que haya sido incapacitada por menos de tres meses; por cuanto antes de sobrepasar este plazo, se entiende que el contrato de trabajo se encuentra suspendido, sin responsabilidad para el trabajador. De igual manera, a nivel de la Constitución Política, al estipularse un fuero de estabilidad laboral para el empleado público, se vino a crear un grupo de personas aforadas, con el fin de alcanzar el Estado una eficiencia administrativa, Asimismo, a principios de los años noventa resguardando a las mujeres embarazadas y lactantes; a las personas miembros de las Juntas Directivas de un sindicato; a las personas denunciantes de acoso sexual; a los menores de edad, por el interés superior que prevalece, de conformidad con lo dispuesto por el Código de la Niñez y la Adolescencia y la ratificación del Convenio Internacional 138 referido a la edad mínima en el empleo, todo lo cual se viene a efectivizar, como se ha indicado, mediante la llamada Reforma Procesal Laboral, la cual posibilita una vía expedita en la sede jurisdiccional, de reinstalación a título de medida cautelar. Es por ello, que la Sala Constitucional, en su voto no. 17948 del año 2017, vino a considerar que la vía competente a partir de esta reforma, lo es la vía ordinaria (administrativa/judicial) y no ya la constitucional, vía amparo, según se transcribe a continuación:

... Ciertamente, la tutela de la Sala Constitucional, en tratándose de la materia laboral, deriva de la aplicación del Título V, Capítulo Único, de la Constitución Política, denominado Derechos y Garantías Sociales. Es allí, donde encuentran protección constitucional, por medio del recurso de amparo, el derecho al trabajo, al salario mínimo, a la jornada laboral, al descanso semanal, a vacaciones anuales remuneradas, a la libre sindicalización, al derecho de huelga, a la celebración de convenciones colectivas de trabajo, entre otros; todo ello, con ocasión del trabajo. Sin embargo, bajo una nueva ponderación, dada la promulgación de la Reforma Procesal Laboral, Ley N° 9343 de 25 de enero de 2016, vigente desde el 25 de julio de 2017, esta Sala considera que ahora todos los reclamos relacionados con esos derechos laborales, derivados de un fuero especial (por razones de edad, etnia, sexo, religión, raza, orientación sexual, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación, discapacidad, afiliación sindical, situación económica, así como cualquier otra causal discriminatoria contraria a la dignidad humana), tienen un cauce procesal expedito y célere, por medio de un proceso sumarísimo y una jurisdicción plenaria y universal, para su correcto conocimiento y resolución, en procura de una adecuada protección de esos derechos y situaciones jurídicas sustanciales, con asidero en el ordenamiento jurídico infra constitucional, que tiene una relación indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución. Iguales razones caben aplicar para las personas servidoras del Estado, respecto del procedimiento ante el Tribunal de Servicio Civil que les garantiza el ordenamiento jurídico, así como las demás personas trabajadoras del Sector Público para la tutela del debido proceso o fueros semejantes a que tengan derecho de acuerdo con el ordenamiento constitucional o legal. En fin, el proceso sumarísimo será de aplicación, tanto del sector público como del privado, en virtud de un fuero especial, con goce de estabilidad en el empleo o de procedimientos especiales para su tutela, con motivo del despido o de cualquier otra medida disciplinaria o discriminatoria, por violación de fueros especiales de protección o de procedimientos, autorizaciones y formalidades a que tienen derecho, las mujeres en estado de embarazo o periodo de lactancia, las personas trabajadoras adolescentes, las personas cubiertas por el artículo 367, del Código de Trabajo, las personas denunciantes de hostigamiento sexual, las personas trabajadoras indicadas en el artículo 620, y en fin, de quienes gocen de algún fuero semejante mediante ley, normas especiales o instrumentos colectivos de trabajo. Esta nueva legislación incorpora, en el ordenamiento jurídico, una serie de novedosos mecanismos procesales: como plazos más cortos para la realización de los actos procesales, una tutela jurisdiccional más eficaz, asistencia legal gratuita, implementa la oralidad en los procedimientos; y, como consecuencia, incluye los sub-principios de concentración, inmediación y celeridad, tasa de forma expresa las situaciones en las que cabe ejercer los medios de impugnación, entre otros institutos, todo lo cual tiende a la realización de una eficaz tutela judicial en materia laboral, como garantía de protección de los derechos laborales constitucionales, dadas las nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud de los procesos laborales, lo que constituye una mayor garantía para la efectiva protección de las situaciones jurídicas sustanciales que involucren aspectos laborales y en las que, para su debida tutela, se requiera recabar elementos probatorios o zanjar cuestiones de mera legalidad. De modo, que las pretensiones deducidas en este recurso de amparo, son propias de ser conocidas a través de los nuevos mecanismos procesales que prevé la citada Reforma Procesal Laboral o, en su caso, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo resuelto por esta Sala en la Sentencia N° 2008-002545 de las 8:55 horas del 22 de febrero de 2008, motivo por el cual, lo procedente es rechazar de plano el recurso y remitir a la parte interesada a la jurisdicción competente, para que sea allí donde reciba, en forma plena, la tutela judicial que pretende...

De lo anteriormente transcrito, se aprecia que a partir de la reforma sufrida al CT, se extrapola a nivel legal y no solo constitucional, la protección del cumplimiento a los fueros, desde su no discriminación, hasta el cumplimiento del debido proceso, como parte de los presupuestos, de convencionalidad internacional, propios de los Seres Humanos.

En ciencias políticas, la expresión inglesa “spoil system” describe una práctica por la cual los partidos políticos del gobierno distribuyen a sus propios miembros y simpatizantes cargos institucionales y posiciones de poder. Si bien la línea general de este comportamiento político tiene sus bases en el sistema del clientelismo político, la expresión “spoil system” no implica una connotación negativa, o la idea que tal distribución de cargos sea necesariamente abusiva. En otras palabras, se trata de una expresión moralmente neutra que describe una práctica formalmente reconocida y abiertamente aplicada, en determinados periodos históricos, tanto de los Estados Unidos como de otros países. Este sistema tiene como principal característica, no vincular al personal en forma permanente. El origen del término deriva de la frase "to the victor go the spoils" ("al vencedor va el botín"), acuñada a inicios del siglo XIX en el noreste norteamericano (Briones, E. Revista Ivstitia: 271-272, p. 28).

En el país el botín político era una realidad hasta mediados del siglo pasado, siendo común que, ante la sucesión de 5 períodos presidenciales entre los expresidentes, Ricardo Jiménez y Cleto González Víquez, el empleado público, que no fuere partidario del candidato vencedor, fuese sustituido, por otro funcionario afín, lo cual palmariamente provocaba, la inestabilidad del trabajador burocrático. Esta situación cambió con la entrada en vigencia el 7 de noviembre del año 1949 de la Carta Magna, por cuanto se incluyó en el artículo 191, la existencia de un estatuto de servicio civil que regulara las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración y aparejada a ésta, la estabilidad laboral del servidor, con nombramiento a base de idoneidad comprobada y pudiendo solo ser removido mediante las causales de despido justificado que expresa la legislación de trabajo, o la reducción forzosa de servicios, por falta de fondos o consecución de una mejor organización de los mismos. Por ello, los jerarcas no tienen libertad de despido en perjuicio de los servidores, o lo que es lo mismo, carecen de discrecionalidad para decidir en forma unilateral la extinción de la relación de servicio. Como se deduce la estabilidad no significa que la administración no pueda hacer uso del poder disciplinario, siempre y cuando sea mediante un debido proceso.

Ahora bien, dentro de la Administración Pública están las llamadas Instituciones Autónomas y Semiautónomas no centralizadas y que muchas logran la estabilidad laboral (al igual que en el sector privado) mediante la celebración de las Convenciones Colectivas -como ley profesional que le confiere el artículo 54 del Código de Trabajo y su exoneración de cumplir con la tramitología del artículo 121 de la Constitución Política- en donde estipulan precisamente este fuero contra los despidos libres o incausados.

A partir de la lectura, de lo anterior, se ha discutido, si la Inspección de Trabajo, es el ente competente, para autorizar un despido en el sector público^¹, consecuencia de la existencia de un debido proceso, en donde ampliamente se concede derecho de defensa a los funcionarios, contrario, a lo que sucede en la mayoría de las relaciones del sector privado^². No obstante, esta tesis ha quedado zanjada en el voto 0633 del año 2005, de la Sala Segunda, en el siguiente sentido:

… SOBRE LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO DE TRABAJO. Argumenta la recurrente que el procedimiento previsto por esa norma es sólo para el caso de despido de mujeres en estado de embarazo o de lactancia, cuando estas laboran en la empresa privada, partiendo del hecho de que en el sector público se da el debido proceso, previo a un despido en esos supuestos. (…) el hecho de que la Sala Constitucional haya realizado este acercamiento al tema no impide a la jurisdicción laboral ingresar al análisis del artículo 94 ibídem desde el punto de vista de la eficacia del despido de una trabajadora en estado de lactancia, cuando no se ha cumplido ese trámite, visto el punto ya no a partir del principio de estabilidad laboral de los funcionarios públicos, sino del cumplimento de un requisito de eficacia para que el despido resulte un acto legal. En este sentido, esta Sala considera que el artículo 94 del Código de Trabajo no excluye a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia del sector público, por lo que entrar a distinguir la naturaleza del empleador es crear una distinción que la ley no hace, encontrándose impedida la jurisdicción de trabajo de desaplicar normas con rango de ley que no han sido declaradas inconstitucionales. Si los requisitos para el despido de una trabajadora embarazada o en estado de lactancia son igualmente aplicables a los empleadores privados o públicos, como aquí se sostiene, en el caso bajo examen se echa de menos el cumplimento de lo dispuesto en el artículo 94 supracitado, por lo que el despido no puede ser eficaz, porque el acto administrativo por el que lo determinó no cumplió con requisitos de eficacia, y por tanto de validez, pues ambos son complementarios entre sí, porque para que un acto administrativo, como lo es el de despido de un servidor público sea eficaz, debe ajustarse a ciertos requisitos establecidos; (…) En vista de esa protección, la trabajadora embarazada que labora en el sector público, a diferencia de lo que dispuso la Sala Constitucional en el citado voto, tiene garantizado no sólo el proceso administrativo previo al despido, sino también el previsto por el artículo de comentario.

Bajo esta misma línea, la Sala Constitucional, en su voto no. 4655 del año 2016, vino a reiterar la competencia del ente administrativo, en la autorización de los fueros laborales, tratándose del sector público, lo cual queda resuelto definitivamente dentro de la Reforma Procesal Laboral^³.

VII. Despido de mujer trabajadora embarazada/lactante/aborto no intencional, en el sector público.

Por ley -como se ha referido- se le delegó a la Inspección de Trabajo, autorizar o no, una gestión para despedir a una mujer embarazada/ lactante/aborto no intencional^⁴, cuando haya cometido una causa que faculta al patrono para su despido sin responsabilidad patronal, sin hacerse discriminación o diferencia alguna, cuando el mismo sea privado o público. A pesar, de lo anterior y bajo los principios de legalidad, debido proceso, estabilidad laboral absoluta y transparencia que rigen en el sector público, sea por mandato legal o convencional, no es lo mismo despedir a una mujer trabajadora aforada del sector público, que del privado.

En este sentido y en lo que es rescatable el voto constitucional no. 780-1998, ya mencionado, es la consideración de que en el sector público y a diferencia del privado, una persona trabajadora en general goza de:

estabilidad del vínculo de trabajo, derivado de la propia Constitución Política (artículo 192), mientras que en el caso de la fuerza laboral privada el patrono es libre de prescindir de los servicios de sus empleados, siempre y cuando les resarza los montos correspondientes a esa causa de finalización del contrato.

Bajo esta tesitura o posición, es que el Manual de Procedimientos Legales de la Inspección de Trabajo, le garantiza a la trabajadora del sector público, tres aspectos puntuales: 1) La verificación de la existencia de un efectivo cumplimiento del procedimiento interno institucional, para lo cual deben enviar las pruebas respectivas, el ente gestionante; 2) Que no existan conductas discriminatorias; y 3) Que precisamente el despido sea por causa objetiva, o sea que exista de por medio causa justa para un despido, sin responsabilidad patronal, como refiere el artículo 94 del Código de Trabajo. Siendo que -un primer momento- no es necesario ventilar en comparecencia el caso (por cuanto la administración, ya le ha otorgado el debido proceso, con todas las facetas que conlleva y el tiempo transcurrido, con el debido pago salarial), como sucede para las autorizaciones provenientes del sector privado, las cuales se rigen por el capítulo cuarto, del Manual de Procedimientos Legales de la Inspección -que como se refirió corresponde a los años 2013 y 2014- atinente a los procedimientos especiales, en el ámbito administrativo^⁵.

Se debe tomar en cuenta, que con la reforma del año 2017, al Código de Trabajo, dentro del artículo 541, se viene a indicar que para el despido de este fuero, se debe realizar un debido proceso, que deberá gestionarse ante la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo. Dentro de una rápida lectura, pareciera que con independencia que se trate del sector público como privado, el trámite del debido proceso, lo va a realizar la Inspección de Trabajo; no obstante, conociendo los antecedentes referidos, sí es oportuno, definir por la particularidad explicada, si el tratamiento es distinto entre uno u otro sector, como lo vino a definir el manual de procedimientos, previo a la emisión de la reforma al Código de Trabajo. Si se optare por interpretar que es la Inspección de Trabajo, la que deba llevar el debido proceso, significaría que se deba hacer un doble procedimiento, tanto el interno institucional, junto con el inspectivo, previsto para el sector público o bien que no se debe aplicar en estos casos el debido proceso a nivel interno institucional, por mandato legal, ya que el mismo debe llevarse a cabo por el ente administrativo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En caso que se interpretara -como lo hizo la directriz no. 00557 del año 2017 de la Inspección de Trabajo, como se verá de seguido- que el debido proceso, consiste en verificación de lo ya actuado en la sede institucional (donde se supone hubo todo un cumulo de actuaciones, conforme a la normativa interna institucional, sea emanada de una convención colectiva, reglamentación u otro instrumento legal), en donde solo se valoran los 3 elementos mencionados, ello significa, un trámite muy rápido, en donde en caso de controversia, a las partes les queda la posibilidad de acudir a la sede judicial.

De la interpretación que se pueda suscitar, hay que valorar cuestiones no solo de legalidad, sino de oportunidad, pues en el supuesto en que la interpretación, sea el primer presupuesto indicado, ello, conllevaría además de doble valoración, plazos de varios meses, en donde está en juego recursos estatales de todo tipo. En el caso que se decante, por que sea la Inspección de Trabajo, la única competente -como sucede en el sector privado- para hacer el debido proceso, podría pensarse que existe mayor protección y certeza, de que el caso se ventile por una institución imparcial, ajena al conflicto inter partes; pero dejándose por otro lado, la normativa interna propia institucional, la cual podría tener mejores beneficios, para la parte aforada, como por ejemplo, contar con la recomendación de una Junta de Relaciones Laborales, previo a un despido. Y en caso, que se considere que la actual interpretación a la que hace alusión la directriz DNI-DR-no. 557-2017, es la correcta, podría estar generando alguna falta a la protección de fueros, en pro de una célere actuación administrativa.

No obstante y al margen de lo indicado, ante toda autorización de despido gestionada por el sector público, se le aplican los mismos requerimientos mínimos que toda solicitud debe llevar, para el sector privado, junto con las demás particularidades indicadas. Una vez cumplidos, la Jefatura Regional traslada la documentación completa ante el asesor legal del Departamento Legal, a efecto de que revise detalladamente el expediente administrativo relacionado con la solicitud. El asesor verificará, los presupuestos necesarios para determinar que el mismo se encuentre ajustado a derecho y brindará la recomendación necesaria al respecto. En caso de que el procedimiento este ajustado a derecho, se procede a la autorización^⁶de la gestión mediante resolución final. Contrario a esto, se nombrará un órgano de investigación a efecto de aplicar el procedimiento especial mencionado, específicamente para los casos de fueros de mujer en embarazo o lactancia, para el sector privado^⁷.

VIII. Despido de las personas aforadas, con base en el artículo 367 del Código de Trabajo.

A partir de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral y siendo que esta le confirió nuevas funciones a la Inspección de Trabajo, es que se emitió la Directriz interna DNI-DR-00557-17, de fecha 13 de diciembre del año 2017 de manera provisional, hasta que se emita el reglamento respectivo, que venga a modificar y actualizar el actual manual de procedimientos, emitido por Directrices nos. DMT-017-2013 y DMT-014-2014.

La misma (junto con una adición posterior, mediante Directriz no. 2450-19) viene a regular entre otros procedimientos la autorización del despido de las personas trabajadoras del artículo 367 del Código de Trabajo^⁸ y cualquier otra disposición tutelar del fuero sindical en instituciones del Estado; así se dispone, dentro de la directriz del año 2017:

1.1 Procedimiento de autorización de las personas aforadas según las disposiciones del artículo 367 y cualquier otra disposición tutelar del fuero sindical en instituciones del Estado

Dentro del aparte de generalidades, se indica que al analizarse los artículos 367, 540 del CT, al régimen del servicio público, claramente se le establece que para poder cesar en su cargo a una persona funcionaria, debe esgrimirse la existencia de una falta grave y demostrarla a través de un procedimiento administrativo, llamado en la doctrina “régimen estatutario” y derivado de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, de allí, y ante este hecho cierto, es que la función de la Inspección del Trabajo, se debe limitar en el campo público a garantizar la aplicación efectiva del procedimiento interno institucional, fiscalizando que no se produzcan conductas discriminatorias en el desarrollo del procedimiento que causen perjuicio directo, por eso se dictó el siguiente procedimiento: En primera instancia se debe realizar la solicitud de autorización de despido de personas que ostentan un fuero previsto en el artículo 367, como de cualquier otra disposición tutelar del fuero sindical que provenga de una institución pública, ante la Inspección de Trabajo, de la región que corresponda, por parte de la entidad interesada; debiendo adjuntar el expediente administrativo certificado, en donde conste el agotamiento en firme, del procedimiento llevado a cabo.

Una vez realizado esto, la Jefatura Regional traslada la documentación completa ante el Departamento Legal, bajo la representación de la persona asesora legal asignada, a efecto de que revise detalladamente el expediente administrativo relacionado con la solicitud. La persona asesora verificará, los presupuestos necesarios para determinar que el mismo se encuentre ajustado a derecho y brindará la recomendación necesaria al respecto. Para tales efectos considerará que se haya agotado y esté notificado el procedimiento institucional de la parte gestionante; que se endilgue causa objetiva y que no existan indicios de discriminación en la gestión. Así que, si la persona asesora legal indica que el procedimiento está ajustado a derecho, la Jefatura procede a la homologación de la gestión mediante resolución final^⁹. Por el contrario, cuando se determine que el procedimiento administrativo violentó alguna garantía procedimental y se detectaron conductas discriminatorias; se nombrará un órgano de investigación a efecto de aplicar lo estipulado en el punto 1 del presente trabajo, referido al procedimiento inspectivo ordinario^¹⁰.

Como se aprecia es un trámite sencillo, no obstante, en la práctica por incumplimiento de las instituciones gestionantes, se atrasa, al enviar expedientes inconclusos (sin certificarse), sin incluir el debido proceso y/o la firmeza del mismo (junto con el agotamiento de los recursos posibles), la cual se da, finalmente con la notificación de intención del despido por parte del jerarca. En el entendido que la misma gestión debe informar, que el mismo queda sujeto a la autorización por parte de la Inspección de Trabajo. Debiendo gestionarse ante la Inspección de Trabajo, una vez cumplido lo anterior, dentro el término del mes, con el fin de que sea oportuna y actual la gestión^¹¹.

Valga aquí, tomar en cuenta lo mencionado, para el caso de mujeres en estado de embarazo/lactancia/aborto no intencional, en referencia a las posibles interpretaciones que se pueden suscitar, a partir de la reforma al Código de Trabajo.

Llegados a esta etapa del presente ensayo, se puede afirmar, que el fuero, es una protección especial, que concede el ordenamiento jurídico, conforme le interesa proteger de manera especial, ciertas situaciones, que por sí mismas acarrean un desequilibrio, dentro de una relación laboral privada o de empleo público.

Que debido a la estabilidad, que ostentan los servidores del sector público, sea por constitución política, ley o instrumento colectivo, se cuestionó la competencia de la Inspección de Trabajo, para autorizar despidos de dicho sector; consecuencia que para eliminar esa estabilidad, se debe de dar un debido proceso e endilgarle a la persona trabajadora, una causa justa, para despedir sin responsabilidad del ente público patronal; no obstante, quedó zanjada la discusión mediante lo referido por las Salas de lo laboral y lo constitucional, junto con la normativa especificada, a partir de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral, el día 25 de julio del año 2017.

Que de las posibles interpretaciones que se puedan inferir, del artículo 541 del Código de Trabajo, en cuanto a la competencia de la Inspección de Trabajo, para llevar el debido proceso, para las personas aforadas del sector público, resultaría -desde el punto de vista personal del autor- a todas luces, engorroso, costoso para el erario público, ilógico, contrario a muchos de los principios procesales que rigen en materia laboral y nada práctico, llevar un doble proceso, tanto en la sede patronal pública (en donde se ha dado el debido proceso), como en la de la Inspección de Trabajo, repitiendo todo el material probatorio, reuniendo a las mismas partes, discutiendo los mismos hechos, ya ventilados, etc. Por otro lado, si se pensara, que el único ente competente para llevar el debido proceso, lo es el ente administrativo, significaría que por ley, se vació la potestad de imperio, que rige en el sector público, para aplicar el régimen sancionatorio, en pro de una imparcialidad, consecuencia de lo que significa un fuero; sin embargo y eventualmente podrían haber menores derechos institucionales, de los que pudieran existir a nivel interno del ente público, como se refirió. Igualmente, si bien, la actual interpretación que se hace en la práctica -conforme a la vigente Directriz 00557-2017- viene a acortar los tiempos de actuación del ente administrativo, podría estar conllevando alguna falta a la protección de fueros, en pro de una célere actuación administrativa, a pesar que las partes tienen abierta la posibilidad de que se ventile el caso en la vía jurisdiccional.

No obstante y al margen de lo indicado, lo oportuno, sería que dentro del mismo artículo 541 del Código de Trabajo, el legislador, venga a aclarar vía reforma el panorama, con base en lo indicado, en uno u otro sentido, según sea el interés estatal; es decir, si le da un tratamiento distinto al sector público, que del privado, en caso de ser así, si le concede un procedimiento, como el indicado en la directriz 00557-2017 o bien, si decide que se haga doble procedimiento, es decir, el interno propio de cada institución y posterior el administrativo; o si equipara a ambos sectores y se deja de lado, el procedimiento interno institucional, para ser exclusivamente ventilado, solo y únicamente, dentro de la sede de la Inspección de Trabajo, como se hace actualmente para el sector privado, según lo visto. Pero de tal forma que no hubiese interpretación posible, al estarse ante situaciones de interés social, como lo son los fueros laborales; dentro de un Estado Social de Derecho, que aboga por la seguridad jurídica, como principio constitucional.

Asimismo, tarea pendiente - hasta tanto no se defina lo anterior-, es unificar la actuación del ente administrativo, cuando se compruebe, la existencia de alguna posible violación, en vista que en el caso de las mujeres trabajadoras, embarazadas/lactantes/aborto no intencional, se hace un proceso administrativo y en el caso de los aforados del artículo 367 del Código de Trabajo, se aplica un ciclo inspectivo ordinario.

Finalmente sirva el presente ensayo, como se dijo al inicio, dentro de un ánimo de informar a la ciudadanía, ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley y de allí la necesidad de publicitar y transparentar las actuaciones procedimentales, de los entes públicos, en vista que estar informados, dentro del diario quehacer laboral, produce mayor educación y por ende libertad, para todos, de cara a la celebración del 200 aniversario de Independencia.

Briones Briones, E. (2008). Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo. Comentado y con Legislación conexa. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

Briones Briones, E. (2015). Procedimientos Laborales de la Inspección de Trabajo (Con las directrices unificadas). San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

Briones Briones, E. (2016). Hacia un Cambio de Paradigma del Sistema Sancionatorio Costarricense por Infraccionalidad Laboral (versión electrónica). San José: Editorial Master Lex. San José.

Briones Briones, E. (2016). Infracciones Laborales. Conforme a la Reforma Procesal Laboral. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

Briones Briones, E. (2017). Manual Práctico Empresarial de Relaciones Laborales, con la Reforma Procesal Laboral. En conmemoración al setenta y cinco aniversario del Código de Trabajo. San José: Editorial ISOLMA.

Briones Briones, E. (2018). Los Reglamentos del Ministerio de Trabajo, conforme a la Reforma Procesal Laboral. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.

Carretero Pérez, A. y Carretero Sánchez, A. (1995). Derecho Administrativo Sancionador. (2a. ed.). Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas (EDERSA).

Castro Loría, J.C. (2006). Derecho Administrativo Sancionador y Garantías Constitucionales. San José: Editorial Jurídica FPDP.

Hidalgo Cuadra, R. (2010). La sanción administrativa. San José: Editorial Isolma.

Domínguez Vila, A. (1997). Constitución y Derecho Sancionador Administrativo. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.

Nieto García, A. (1993). Derecho Administrativo Sancionador. (2a. ed.). Madrid: Editorial Tecnos.

Briones Briones, E. (1997) Prácticas laborales desleales. Procedimientos en sede administrativa. Revista Ivstitia (no. 124-125).

Briones Briones, E. (1998) Diversos procedimientos laborales en sede administrativa. Revista Ivstitia (no. 139-140).

Briones Briones, E. (2001) Infracciones laborales. Procedimientos en sede administrativa. Revista Ivstitia (no. 179-180)

Briones Briones, E. (2004) Los procedimientos en la inspección de trabajo. Revista Ivstitia (no. 211-212).

Briones Briones, E. (2006) La prescripción en la infraccionalidad laboral. Revista Ivstitia (no. 230-231).

Briones Briones, E. (2008) Eficacia de la autorización del despido de embarazada o lactante. Revista Ivstitia (no. 263-264).

Briones Briones, E. (2010) La inspección de trabajo costarricense: el deber de tutelar imparcialmente. Revista Real Card (no. 3).

Briones Briones, E. (2010) La competencia de la inspección de trabajo en el sector público: Sala Segunda vs. Sala constitucional. Revista Ivstitia (no. 287-288).

Briones Briones, E. (2011) Régimen sancionatorio de la inspección de trabajo en Costa Rica (mise en de muere). Revista judicial (no. 101).

Briones Briones, E. (2012) El impacto de los principios generales dentro de la administración del trabajo. Revista Judicial (no. 103).

Briones Briones, E. (2013) Un nuevo principio jurídico. Tutela cautelar inspectiva. Revista Judicial (no. 107).

Briones Briones, E. (2014) Sistemas inspectivos de trabajo centroamericanos. Revista Judicial (no. 113).

Briones Briones, E. (2015) Un nuevo paradigma sobre las infracciones laborales. Revista Judicial (no. 116).

Briones Briones, E. (2017, mayo) Hacia la potestad sancionadora por parte de la potestad sancionadora por parte de la Inspección de Trabajo. Revista electrónica MasterLex.com.

Briones Briones, E. (2018, marzo). Sentencias constitucionales (estructurales) en materia del trabajo y la seguridad social, en Costa Rica. Revista Opus Magna.

Briones Briones, E. (2021) La experiencia laboral costarricense, para contrarrestar los efectos del coronavirus (Covid-19). Revista de Ciencias Jurídicas (no. 154).

Briones, Briones Eric. (2013). Hacia un cambio de paradigma del sistema sancionatorio costarricense por infraccionalidad laboral (Tesis de doctorado). San José, Costa Rica. UNED. pp. 542.

Sala Constitucional. Voto no. 4295 de las 15:36 horas del 1 de septiembre del año 1993.

Sala Constitucional. Voto no. 0124 de las 15:51 horas del 9 de enero del año 1996.

Sala Constitucional. Voto no. 4298 de las 16:45 horas del 23 de julio del año 1997.

Sala Constitucional. Voto no. 0780 de las 16:45 horas del 23 de julio del año 1998.

Sala Constitucional. Voto no. 2434 de las 15:26 horas del 27 de marzo del año 2001.

Sala Constitucional. Voto no. 8037 de las 14:42 horas del 10 de agosto del año 2001.

Sala Constitucional. Voto no. 1227 de las 8:31 horas del 8 de febrero del año 2002.

Sala Constitucional. Voto no. 10943 de las 16:29 horas del 31 de julio del año 2007.

Sala Constitucional. Voto no. 9051 de las 9:57 horas del 8 de julio del año 2011.

Sala Constitucional. Voto no. 4904 de las 09:05 horas del 12 de abril del año 2013.

Sala Constitucional. Voto no. 4655 de las 10:00 horas del 8 de abril del año 2016.

Sala Constitucional. Voto no. 17948 de las 09:15 horas del 8 de noviembre del año 2017.

Convenio 129 sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (versión digital). Recuperado el 28 de mayo del 2021, desde http://www.cesdepu.com/instint/oit129.htm.

Código de Trabajo de Costa Rica. Administración R.A. CALDERON GUARDIA. Secretaria de Trabajo y Previsión Social. 26 de agosto de 1943. Imprenta Nacional, setiembre de 1943. San José pp. 159.

Decreto no. 28578-MTSS publicado en el Alcance N° 28 de La Gaceta N° 76 del 18 de abril del 2000. Reglamento de Organización y de Servicios de la Inspección del Trabajo.

Directriz no. 1677. Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo, publicada en La Gaceta No. 15 del 22 de enero del año 2001.

Directriz no. 23-2008. Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo, publicada en La Gaceta No. 166 del 28 agosto del año 2008.

Manual de Procedimientos Legales de la Inspección de Trabajo (según Directriz no. DMT-017-2013, modificada y adicionada mediante Directriz no. DMT-014-2014) debidamente unificado.

Directriz DNI-DR-00557-17. Directriz que regula los nuevos procedimientos de la Inspección, conforme a la Reforma Laboral, según Ley no. 9343.

Decreto N° 42248-MTSS de fecha 19 de marzo del año 2020. Reforma al Reglamento para el procedimiento de suspensión temporal de contratos de trabajo en casos relacionados con los incisos a) y b) del artículo 74 del Código de Trabajo.

Decreto N° 42522-MTSS de fecha 7 agosto del año 2020. Modificación y adición al Decreto no. 4228-MTSS: “Reglamento para el procedimiento de suspensión temporal de contratos de trabajo en casos relacionados con los incisos a) y b) del artículo 74 del Código de Trabajo”.

Decreto N° 42931-MTSS de fecha 12 de abril del año 2021. Modificación al Decreto Ejecutivo no. 42248-MTSS: "Reglamento para el procedimiento de suspensión temporal de contratos de trabajo en casos relacionados con los incisos a) y b) del artículo 74 del Código de Trabajo" del 19 de marzo de 2020.

Ley General de la Administración Pública de Costa Rica (versión electrónica). Recuperado el día 21 de agosto del 2021, desde http://www.cesdepu.com/nbdp/lgap.htm.

Ley no 9832 de fecha 21 de marzo de 2020. Reducción de jornadas de trabajo ante la declaratoria de emergencia.

Ley no 9937 de fecha 12 de enero de 2021. "Ampliación del plazo que autoriza la reducción de jornadas de trabajo ante la declaratoria de emergencia nacional".

Ley no 9982 de fecha 19 de mayo del 2021. "Ampliación del plazo que autoriza la reducción de jornadas de trabajo en el sector turismo, ante la declaratoria de emergencia nacional".

No.19.130, Reforma a los “ARTÍCULOS 88, 92, 94 Y 139 DE LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD Y PREVISIÓN SOCIAL NO. 1860 y SUS REFORMAS, 116 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL NO. 7333, 101 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA, 564 AL 570, 601, 609 AL 617 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, ASÍ COMO LA DEROGATORIA DEL INCISO F DEL ARTÍCULO 402 Y LOS ARTÍCULOS 309 AL 329 Y 571 AL 581, TODOS DEL CÓDIGO DE TRABAJO CREASE UN APARTADO DE TRANSITORIOS I, II, II”; presentado el 15 de mayo del 2014, por la Diputada Piszk Feinzilber.

Conferencia de fecha 2 de julio del año 2008, del Lic. Vladimir de la Cruz, dictada en el Teatro Mélico Salazar, en el acto inaugural del 80 aniversario del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. San José, Costa Rica.

1 Dentro del Manual de procedimientos de la Inspección de Trabajo, vigente, se utiliza la denominación público y no estatal, como se había denominado en un primer momento, con el fin de evitar que se interpretara, que había exoneración de las instituciones no Estatales; de allí que se debe entender la competencia para todo el sector público en general, entendiéndose dentro de éste, al Poder Ejecutivo y sus dependencias, administración descentralizada, empresas públicas del Estado, municipalidades, universidades Estatales, Caja Costarricense de Seguro Social, los Poderes Legislativo y Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y sus dependencias, así como órganos auxiliares del Poder Legislativo: Defensoría de los Habitantes, Contraloría General de la República y algunas otras entidades cuyas leyes así lo dispongan: ICE, RACSA, BPDC, CORREOS DE COSTA RICA, S.A., ARESEP, JASEC, ESPH, INS, etc.

4 El artículo 51 de la Constitución Política, consagra a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que establece una protección especial para la madre y el niño. En lo que tiene que ver a la tutela de la mujer en el ámbito del empleo, se ha tratado por protegerla en cuanto en ella recae, por naturaleza, un mayor aporte en la reproducción humana; siendo que a nivel internacional, se han ratificado distintos convenios internacionales de la O.I.T, junto con las Convenciones: Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como “Convención de Belém do Pará” y la de la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer. Este basamento ha provocado que se hayan emitido una serie de normas de distinto rango tendientes a desarrollar esa protección especial, destacándose la Ley no. 7142 de 8 de marzo de 1990, referida a la promoción social de la mujer, mediante la cual el Estado se comprometió a la promoción y garantía en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en los campos político, económico, social y cultural. Lo que trajo aparejado la reforma al Código de Trabajo, con respecto a la prohibición de despedir a las trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causas de las estipuladas en el artículo 81 del Código de Trabajo, pero en este caso debiendo gestionarse la autorización ante la Inspección de Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta es precisamente una protección administrativa, ya que la trabajadora tiene la posibilidad de acudir en primera instancia a la dependencia administrativa, sin necesidad de ventilar el caso en sede judicial; lo cual en cierta medida conlleva una serie de ventajas, en cuanto a gastos, tiempo de inversión y tiempo de respuesta. En el entendido de que las actuaciones ministeriales no constituyen cosa juzgada, ni obligan al órgano judicial; según se ha sostenido mediante el voto constitucional 6262 del año 1994. Ahora bien, algo que se ha tratado poco, es lo referido a lo dispuesto en el párrafo final del artículo 96 del Código de Trabajo, el cual indica que, si se tratare de “aborto no intencional o de parto prematuro no viable”, los descansos remunerados de los 4 meses de ley (1 pre y 3 post) se reducirán a la mitad. A lo cual, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (máximo órgano de lo laboral), en sus votos nos. 278 Y 724 de los años respectivamente 2003 y 2004, les ha conferido un fuero, en el sentido, que “cuando el despido ocurre en contravención de la normativa especial creada al efecto, el empleador sabe de antemano, porque así está previsto en la ley, que queda sujeto a la obligación de reinstalar a la trabajadora y a pagarle los salarios caídos si así lo solicita (…). Esto es así, porque las normas no están creadas sólo para proteger la función social de la maternidad, sino también, y especialmente, el fin de la normativa es el de evitar la discriminación que sufren las mujeres trabajadoras. Entonces, se indemniza a la mujer por la discriminación sufrida independientemente del resultado del parto”, por otro lado, el voto del año 2004, vino de manera contundente, a decir que: “Si, normalmente, el post parto se concede por tres meses, en este caso, el período de descanso remunerado se reduciría a mes y medio. Así, podría concluirse que durante todo ese plazo la trabajadora también está amparada al fuero especial de protección; pues, la aplicación de las normas, tal y como se apuntó en los considerandos anteriores, debe realizarse en atención a su naturaleza tuitiva”. Lo anterior, significa que para poder ser despedida una mujer cuando aborte no intencionalmente o tenga un parto prematuro no viable, requiere de autorización del órgano administrativo e imputársele una causa justa, para dar traste a su relación laboral, sea en el empleo público como privado. En caso contrario -merced a la falta de conocimiento o de asesoría legal oportuna- se estaría incurriendo en una falta a las leyes laborales, con la consecuente multa y reparación del daño, por haber omitido un trámite, definitivamente relevante.

5 En general este procedimiento, conlleva una solicitud de autorización patronal, que debe contener la información de las partes, fundamento fáctico (de manera concreta, concisa y clara), material probatorio y el medio para recibir notificaciones. Una vez realizada en forma la solicitud y valorada por la jefatura que esté correcta, se va a citar a comparecencia, la que se regirá por ciertos presupuestos primordiales -al estarse ante casos especiales en donde existe de por medio un fuero- entre los que destacan (conforme al punto 3.1.2.b): a) prioridad, entendido como el tratamiento predominante de la denuncia previa, por encima de gestión posterior; b) suspensión, entendida hacia el trabajador, pero con goce salarial y debiendo la jefatura inspectiva, valorar la conveniencia de decretarla, con el fin de que el trabajador no interfiera con la investigación o pueda dar al traste con los intereses patronales; c) acompañamiento, por un profesional en derecho. Dentro de la comparecencia la misma se desarrolla de manera oral y privada, la cual es dirigida por el órgano investigador (constituido por inspectores de trabajo, los cuales en su mayoría ostentan el grado de licenciados en derecho) con el objetivo fundamental de evacuar el material probatorio. Una vez terminada la etapa de evacuación de la prueba, se le indica a las partes que presenten sus alegatos y conclusiones, pudiendo hacerlo en el acto o por escrito en un plazo de 24 horas, de lo cual quedara constancia en el acta. Superada esta etapa, el órgano investigador, elabora ante la jefatura que corresponda un informe razonado, emitiendo su criterio técnico sobre el resultado de la investigación, para que el jefe competente por medio del Departamento Legal emita la resolución final. Siendo que la misma es con carácter final, sin que quepa ningún recurso, por cuanto se deriva la posibilidad para las partes -dentro del ordenamiento jurídico- de acudir a la vía judicial, mediante la interposición de las acciones que estimen pertinentes, en el ejercicio de su derecho de defensa, según voto Constitucional no. 1227-2002 (Briones, E., Manual de Procedimientos de la Inspección de Trabajo. Comentado y con Legislación conexa, 2008, p. 101).

8 El artículo 367 indica: “Sin perjuicio de disposiciones más favorables, establecidas en virtud de convenciones colectivas de trabajo, las personas que se enumeran a continuación gozarán de estabilidad laboral, para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales como mínimo y por los plazos que se indican: a) Los trabajadores miembros de un sindicato en formación, hasta un número de veinte que se sumen al proceso de constitución. Esta protección es de dos meses, contados desde la notificación de la lista al Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en la forma que aquí se indica y hasta dos meses después de presentada la respectiva solicitud de inscripción. En todo caso, este plazo no puede sobrepasar de cuatro meses. A fin de gozar de esta protección, los interesados deberán notificar, por un medio fehaciente, al Departamento mencionado y al empleador, su intención de constituir un sindicato, el nombre y las calidades de quienes, a su entender, deben beneficiarse de la protección. b) Un dirigente por los primeros veinte trabajadores sindicalizados en la respectiva empresa y uno por cada a veinticinco trabajadores sindicalizados adicionales, hasta un máximo de cuatro. Esta protección se brindará mientras ejerzan sus cargos y hasta seis meses después del vencimiento de sus respectivos períodos. c) Los afiliados que, de conformidad con lo previsto en los estatutos del respectivo sindicato, presenten su candidatura para ser miembros de su junta directiva. Esta protección será de tres meses, a partir del momento en que comuniquen su candidatura al Departamento de Organizaciones Sociales. ch) En los casos en que no exista sindicato en la empresa, los representantes libremente elegidos por sus trabajadores gozarán de la misma protección acordada, en la proporción y por igual plazo a lo establecido en el inciso b) de este artículo”. Como se aprecia, no solo ostentan este fuero los dirigentes sindicales, sino también representantes en general de los trabajadores y hasta, por los plazos indicados por ley.

Levantamiento del fuero laboral, en el sector público.