La consulta administrativa: propuesta de lege ferenda para
fortalecer el control a posteriori de constitucionalidad.
Carlos Eduardo Fallas Navarrete*
Resumen:
En este artículo se presenta una propuesta de reforma parcial a la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, a efecto de que los órganos decisores
administrativos, con asuntos previos de corte sancionatorio, tengan legitimación
para consultar si una norma, conducta o acto, por aplicar o resolver en un caso
concreto, es inconsistente con el parámetro de constitucionalidad, mediante un
ejercicio comparativo con la consulta judicial. Correlativamente, se hace crítica
de las vías procesales actuales, que no permiten a los órganos con potestad
sancionadora acceder a mecanismos del control a posteriori de
constitucionalidad costarricense, a fin de adecuar las normas infra
constitucionales al Derecho de la Constitución.
Palabras clave:
Órgano decisor administrativo. Potestad sancionadora. Control a posteriori de
constitucionalidad. Consulta judicial de constitucionalidad.
Abstract:
This article presents a partial reform proposal to the Constitutional Jurisdiction
Law, so that the administrative decision-making bodies, with previous
sanctioning issues, have the standing to consult if a norm, conduct or act, to be
applied or resolved in a specific case is inconsistent with the constitutionality
* Abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho. Especialista en Derecho
Notarial y Registral por la Universidad Escuela Libre de Derecho. Estudiante de la Maestría Profesional
en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Actualmente se desempeña como asesor de la
Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
parameter, through a comparative exercise with judicial consultation.
Correlatively, criticism is made of the current procedural channels, which do not
allow the bodies with sanctioning power to access mechanisms of a posteriori
control of Costa Rican constitutionality, in order to adapt infra constitutional
norms to the Law of the Constitution.
Keywords:
Administrative decision-making body. Sanctioning power. A posteriori control
of constitutionality. Judicial consultation on constitutionality.
SUMARIO: Introducción. A. ¿Por qué los órganos sancionadores deben
acudir en consulta directa ante la Sala Constitucional? B. ¿Se deben
legitimar a los órganos sancionadores para que accedan a mecanismos
de control a posteriori de constitucionalidad? C. ¿Por qué la consulta
administrativa de constitucionalidad es la vía procesal adecuada? D.
¿Cuál es el producto final recomendable para solucionar esta
problemática? Conclusiones.
Introducción.
La presente investigación parte de un cuestionamiento base: ¿la Administración
sancionadora debe asumir un papel pasivo e indiferente frente a la inconstitucionalidad
de normas que aplica en casos concretos? En el marco de un procedimiento
administrativo, el control a posteriori de constitucionalidad se recarga sobre las partes
y el juez ordinario, ¿esta legitimación es suficiente para depurar el ordenamiento
jurídico administrativo? Es una pregunta legítima, habida cuenta que los órganos
decisores no pueden desaplicar e inobservar el derecho positivo. Más aún, deben
aplicar las normas, al margen de que tengan serias dudas de inconstitucionalidad y se
parezcan a otras que fueron expulsadas del ordenamiento jurídico. Este artículo quiere
dilucidar si las autoridades administrativas deben apoyar en el resguardo del principio
de supremacía constitucional y de los derechos de los investigados, de previo a emitir
un acto administrativo sancionador, pero ¿cuentan con mecanismos para cuestionar las
normas aplicables ante la jurisdicción constitucional?
A. ¿Por qué los órganos sancionadores deben acudir en consulta directa
ante la Sala Constitucional?
Como parte de su diario quehacer, las Administraciones Públicas tienen el
imperativo de velar por que las normas jurídicas que las rigen, y vinculan a los
administrados, sean respetadas y cumplidas, ya sea dentro de una relación de empleo
público, o con ocasión de una relación jurídica. En caso de que se incurra en
incumplimiento, es deber del Estado costarricense ejercitar su potestad sancionadora,
mediante la instauración de un procedimiento administrativo, que debe observar
cabalmente los derechos y garantías del debido proceso y derecho de defensa.
Así las cosas, frente a una imputación de cargos, la Administración debe verificar
la verdad real de los hechos, objeto más importante del procedimiento administrativo,
en orden a lo establecido por el numeral 214 de la Ley General de la Administración
Pública, (en adelante, “LGAP”). Esta actividad procedimental del Estado, conlleva la
observancia y aplicación de determinada normativa procesal y sustantiva, la cual puede
corresponderse con normas internas, especiales o generales.
En tal escenario, cabe cuestionar si es factible que el órgano administrativo, en
su rol decisor del procedimiento sancionador, tenga dudas fundadas respecto de si la
norma o acto, por aplicar o resolver, se ajusta al bloque de constitucionalidad. Piénsese
en la fosilización de normas jurídicas, que quizás en el momento histórico en que
fueron emitidas, eran compatibles con el Derecho de la Constitución, pero de manera
sobrevenida, son inconsistentes con los estándares constitucionales, bien sea por un
nuevo criterio de la Sala Constitucional, bien sea por un nuevo precedente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, (en adelante, “Corte IDH”).
Tampoco podría descartarse la posibilidad de que la norma se dictara a
sabiendas que contravenía el parámetro de constitucionalidad, no obstante goza de
presunción de constitucionalidad”, hasta tanto no se declare lo contrario. También es
sabido que es voluminosa la cantidad de normas administrativas que se dictan por año,
lo que aumenta la posibilidad de potenciales roces con el Derecho de la Constitución.
Considérese también que las normas, con rango de ley, pudieron someterse a un
control a priori de constitucionalidad, encontrándose en fase de proyectos legislativos,
en virtud de la consulta de constitucionalidad, que se regula a partir del artículo 96 de
la Ley de la Jurisdicción Constitucional (en adelante, “LJC”), lo que difiere de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, o de otros órganos con potestad para dictar
reglamentos, como por ejemplo, la Contraloría General de la República, que no están
sujetos a este control a priori, porque no existe la posibilidad de someter a examen el
borrador de reglamentoante la Sala Constitucional, lo que aumenta la posibilidad de
normas reglamentarias que integran el ordenamiento jurídico, pero inconsistentes con
el Derecho de la Constitución.
¿Por qué se alude exclusivamente a órganos con potestad sancionadora y no a
otros órganos de la Administración que ejercitan distintas competencias públicas? En
esencia, por los efectos invasivos y gravosos que se despliegan contra la esfera jurídica
del administrado. Desde ya, conviene referir que, un procedimiento sancionador cobija
la potestad disciplinaria y la potestad correctiva de la Administración. La primera, tiene
lugar en el marco de una relación de sujeción especial, entre la Administración y el
funcionario público; en tanto que la segunda, alude a una relación de sujeción general
entre la Administración y el particular.
De esta forma, la potestad disciplinaria se ejercita a lo interno de la
Administración, para resguardar el orden institucional, el cumplimiento de sus fines,
así como compeler y velar por el cumplimiento pleno de los deberes del funcionario, lo
que se traduce en un servicio público de calidad, del cual tienen derecho todos los
individuos. Paralelamente, la potestad correctiva se ejercita a lo externo de la
Administración, frente a los administrados, por infracciones a normas que tutelan el
orden público (sobre esta distinción entre potestad disciplinaria y correctiva, puede
verse el Dictamen 340 del 16 de diciembre de 2002, de la Procuraduría General de
la República).
Véase entonces que, el ejercicio del poder sancionador es represivo por su
propia naturaleza, dado que sanciona infracciones cometidas en el ámbito de relaciones
jurídicas externas, entre la Administración y el administrado, como en el marco de
relaciones de empleo público, entre la Administración y el funcionario. Las
consecuencias jurídicas pueden consistir en la imposición del pago de montos
económicos por responsabilidad civil, de multas, de amonestaciones, de suspensiones
sin goce de salario o de despidos sin responsabilidad patronal, sanciones que tienen
lugar en sede administrativa, lo que implica la imposición de cargas u obligaciones que
agudizan el imperativo de velar por el estricto cumplimiento del debido proceso y
derecho de defensa.
Lo anterior, debe diferenciarse de otras funciones administrativas como la
atención de un reclamo administrativo o el otorgamiento de un permiso para
desarrollar alguna actividad, dado que no existe la posibilidad de un castigo directo en
contra del administrado interesado, donde deba ejercitar alguna defensa frente a la
Administración, para que esta última determine la verdad real de los hechos, en orden
a establecer alguna responsabilidad civil o disciplinaria.
De manera que el ejercicio del poder sancionador debe darse con cautela, más
allá de la existencia de normas escritas que habiliten su accionar, en virtud de los
efectos adversos e invasivos que se producen en el administrado. Por ello, la normativa
procesal y sustantiva aplicable en materia sancionadora, debe estar sujeta a consulta
directa ante la Sala Constitucional, por el propio órgano decisor administrativo que
debe conocer y resolver el caso concreto. Obsérvese que esto difiere de la normativa
aplicable en el ejercicio de otras potestades públicas no sancionadoras, por cuanto su
ejercicio no disciplina al particular, que si bien debe observarse un procedimiento
administrativo, no está encaminado a sancionar, sino a reconocer un interés legítimo o
un derecho subjetivo.
Desde este plano, abrir la legitimación de consulta, en relación con el ejercicio
de actividad administrativa no sancionadora, no es adecuado por la gran cantidad de
potestades y deberes públicos que ejerce la Administración Central y Descentralizada,
lo cual terminaría en desbordar el volumen de trabajo que lleva la Sala Constitucional,
realidad que no debe ignorarse. Por esta razón, la consulta administrativa debe
limitarse a la potestad sancionadora de la Administración, porque es el poder público
más represivo e invasivo que se ejerce contra la esfera del particular. Nótese que, la
consulta representa una oportunidad para que la Administración sancionadora ejercite
la autocontención, y sea autocrítica de las normas por aplicar en casos concretos, en
aras de evitar un ejercicio arbitrario del ius puniendi, que no es más que el poder de
sancionar que tiene la Administración.
Actualmente se pueden presentar algunos ejemplos que podrían colocar en
aprietos a la Administración sancionadora, sin el ánimo de emitir juicios concluyentes,
ni mucho menos taxativos. Un primer ejemplo, es el caso Petro Urrego vs Colombia,
mediante la sentencia del 08 de julio de 2020 de la Corte IDH, cuyos párrafos 129 al 131
desprenden, en resumen, que no es viable confundir el ejercicio paralelo de las
competencias decisora e instructora en un mismo órgano administrativo. En concreto,
pueden establecerse los siguientes estándares convencionales: i) resulta incompatible
con el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,
“CADH”) que las facultades investigativas y sancionadoras no recaigan en distintas
instancias o dependencias de la entidad de que se trate; ii) los funcionarios que
resuelven los méritos de los cargos formulados, es decir, que asumen el rol de órgano
decisor, deben ser diferentes de quienes formulan la acusación disciplinaria, es decir,
de los funcionarios que asumen el rol de órgano director; iii) el órgano decisor no puede
estar subordinado al órgano director; iv) lo anterior, en aras de no incurrir en una falta
de imparcialidad objetiva, toda vez que el órgano director, al formular los cargos, tenía
una idea preconcebida sobre la responsabilidad disciplinaria del acusado; y v) al
configurarse una falta de imparcialidad, de manera correlativa, se incurre en una
violación al derecho de defensa.
Lo anterior, sin duda alguna, constituye un punto de inflexión y un verdadero
reto para el Derecho Público interno costarricense, producto de la estructura
organizacional que tienen nuestras Administraciones Públicas. Nótese que el rol de
órgano decisor y el rol de órgano director del procedimiento sancionador, no pueden
confundirse en un mismo órgano administrativo.
Incluso, con anterioridad, ya la Sala Constitucional, por sentencia N° 2006-
01992 de las 11:27 horas del 17 de febrero de 2006, había acogido esta tesis,
precisamente, en torno al principio de imparcialidad, al sostener lo siguiente:
La imparcialidad y objetividad suponen que el funcionario que integra
el órgano al que le compete instruir o decidir el asunto, no tenga una
posición preconcebida que pueda determinarlo a decidir en uno u otro
sentido (imparcialidad subjetiva). De manera que no se satisface dicho
principio cuando quien integra el órgano decidor ha participado
activamente en la etapa instructiva o ha adelantado criterio sobre el
caso que le corresponde conocer y resolver. Es importante señalar que,
en la actualidad, se postula que el conocimiento de las etapas instructora
y decisoria del procedimiento, debe estar a cargo de órganos distintos,
sin poder coincidir dichas actividades como competencia de un mismo
órgano. (…) No obstante, nuestro ordenamiento se caracteriza por la
existencia de un vacío legal al respecto. En todo caso, en cuanto al
principio de imparcialidad administrativa lo que resulta esencial es que
la autoridad administrativa encargada de substanciar o resolver el
objeto del procedimiento se mantenga en condiciones de absoluta
objetividad, con especial atención de no formar una opinión
parcializada a favor o en contra de la parte investigada, para proteger el
indicado principio administrativo y el principio de inocencia, aplicable
también en esa sede. (resaltado añadido)
La doctrina nacional también ha acogido esta postura, y sobre el particular,
Hidalgo Cuadra (2018) expresó lo siguiente:
La división entre la fase instructora y la decisora es un punto clave para
el ejercicio de la potestad punitiva, por el refuerzo que se confiere a la
objetividad. La imparcialidad exigiría que el abordaje de la
investigación, la estrategia en la recopilación de evidencia, en suma la
llamada teoría del caso, no pertenezca a quien resuelve. Al sustraer del
órgano director la decisión del asunto la imparcialidad del acto final se
ve fortalecida. La preparación del expediente y la teoría del caso
pertenecen a fases preliminares ajenas a lo que debe realmente hacer el
órgano al que le corresponde definir el fondo. (pp. 283 y 284, resaltado
añadido)
Cabe preguntarse, ¿qué podría hacer la Administración si una norma ordena a
un mismo órgano instruir el procedimiento y decidir el fondo del asunto? En aras de no
incurrir en una desaplicación o inobservancia del precepto normativo, podría pensarse
en acudir a los mecanismos de transferencias o cambios de competencias, que se
regulan a partir del artículo 84 de la LGAP, mediante el instituto de la avocación o de la
delegación de competencias, aunque tendrá que analizarse cada caso particular y sobre
todo cada órgano administrativo.
Así, los órganos colegiados podrían delegar la instrucción del procedimiento en
la figura del secretario, en orden al numeral 90, inciso e, de la LGAP. Incluso, la
Procuraduría General de la República (en adelante, PGR”), por dictamen C-294-
2004 del 15 de octubre de 2004, avaló la posibilidad de que, en casos calificados, se
nombre un secretario ad hoc; se nombre a otro funcionario de la propia Administración;
o se contrate a un tercero particular, a efecto de que se constituya en órgano director,
siempre que el acto esté debidamente motivado.
Además, podría valorar la Administración, que el jerarca máximo se avoque la
competencia decisora del órgano inferior, conservando en dicho órgano la competencia
instructora, en aplicación de los numerales 70, 93, 94, y 102, inciso e, de la LGAP, lo cual
podría constituirse en otra válvula de escape”, a fin de observar los parámetros de
constitucionalidad.
Un segundo ejemplo, es el relativo a la improcedencia de plazos excesivos para
que la Administración pueda establecer sanciones o proceder con su ejecución. En el
caso López Mendoza vs Venezuela, por sentencia del 01 de setiembre de 2011 de la
Corte IDH, párrafo 205, se estableció lo siguiente:
La Corte considera que la incertidumbre sobre el plazo dentro del cual
se podría imponer las sanciones accesorias establecidas en el artículo
105 de la LOCGRSNCF es contraria a la seguridad jurídica que debe
ostentar un procedimiento sancionatorio. Por otro lado, el plazo de
cinco años no es razonable para garantizar la previsibilidad en la
imposición de una sanción. Constituye un plazo excesivamente
prolongado y, por lo tanto, es incompatible con la necesidad de que un
procedimiento sancionatorio concluya al momento de determinarse la
responsabilidad correspondiente, de tal forma que el imputado no
espere por un plazo demasiado amplio a que se determine el tipo de
sanción que debe recibir por una responsabilidad que ya ha sido
determinada. Además, la falta de un plazo cierto, previsible y razonable
puede dar lugar a un ejercicio arbitrario de la discrecionalidad a través
de sanciones aplicadas en un momento totalmente inesperado para la
persona que ya fue declarada responsable previamente. (resaltado
añadido)
Con ocasión de este precedente, cabe cuestionar si el plazo de 5 años de
prescripción de la responsabilidad disciplinaria, que fija el ordinal 71 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República, norma aplicable en materia de Hacienda
Pública, por remisión expresa del numeral 44 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y aplicable en materia de infracciones a
la Ley General de Control Interno, conforme a su artículo 43; ¿constituye un plazo
excesivamente prolongado para establecer responsabilidad disciplinaria?.
Un tercer ejemplo, es la improcedencia de procedimientos administrativos
excesivamente expeditos. En el caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia, por sentencia del
25 de noviembre de 2013 de la Corte IDH, párrafos 187 a 189, se desprende que no son
viables los procedimientos sumarios, sin dar audiencia a las partes, realizados dentro
de un plazo irrazonablemente corto, donde no se efectúa valoración alguna. Esto hace
cuestionar la conformidad del procedimiento sumario con los estándares
convencionales, el cual regula la LGAP en sus artículos 320 al 326, donde no hay
debates, defensas, ni pruebas ofrecidas por las partes, y las pruebas deberán tramitarse
sin señalamiento, comparecencia o audiencia de las partes (artículo 321); donde se
notificará sólo la audiencia sobre la conclusión del trámite para decisión final (artículo
322); donde existe discrecionalidad del órgano director para ordenar y tramitar la
prueba, en cuanto al orden, términos y plazos (artículo 323); donde las partes tendrán
un plazo máximo de 3 días para formular conclusiones sobre los hechos, la prueba y el
fundamento de derecho (artículo 324); y el procedimiento deberá ser concluido, por
acto final, en el plazo de un mes (artículo 325).
Adicionalmente, en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, por sentencia del
02 de febrero de 2001 de la Corte IDH, párrafo 126, en lo que interesa, se señaló lo
siguiente: “Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso” (resaltado
añadido). Por tanto, es indudable el imperativo que tiene la Administración para
resguardar el pleno respeto del debido proceso, lo que se compromete con el trámite
del procedimiento sumario que regula la LGAP.
Por lo expuesto, el sumario constituye un cauce que podría considerarse como
excesivamente expedito. En el ámbito disciplinario, la Administración puede aplicarlo
cuando se estima, prima facie, que la consecuencia jurídica a imponer se corresponde
con una amonestación verbal o escrita, toda vez que, en el caso de la suspensión o
destitución, debe tramitarse el procedimiento ordinario que se regula a partir del canon
308 de la LGAP. Un procedimiento excesivamente célere, puede resultar, incluso, peor
que un procedimiento excesivamente tardío. Al respecto, con tino, Leiva Poveda (2021)
expresó lo siguiente:
Si bien podría considerarse que la tramitación célere de un
procedimiento administrativo, es uno de los ideales que deben procurar
las administraciones públicas, no se debe perder de vista que esto no es
un fin en mismo, razón por la cual, una excesiva rapidez en la
tramitación de un procedimiento, que implique la supresión de garantías
procedimentales, es aún más grave que una dilación injustificada de ese
mismo trámite. (pp. 179 y 180, resaltado añadido)
Un cuarto ejemplo, a propósito del artículo 9 de la CADH, que regula el principio
de legalidad y de retroactividad, en el caso López Lone y otros vs Honduras, por
sentencia del 05 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 272, se estableció lo
siguiente:
La Corte advierte que, aun cuando puede aceptarse que la precisión
requerida en materia disciplinaria sancionatoria sea menor que en
materia penal (supra párr. 257), el uso de supuestos abiertos o conceptos
indeterminados tales como la dignidad de la administración de justicia
o el decoro del cargorequiere el establecimiento de criterios objetivos
que guíen la interpretación o contenido que debe darse a dichos
conceptos a efectos de limitar la discrecionalidad en la aplicación de las
sanciones. Estos criterios pueden ser establecidos por vía normativa o
por medio de una interpretación jurisprudencial que enmarque estas
nociones dentro del contexto, propósito y finalidad de la norma, de forma
tal de evitar el uso arbitrario de dichos supuestos, con base en los
prejuicios o concepciones personales y privadas del juzgador al momento
de su aplicación. (resaltado añadido)
El anterior precedente hace cuestionar si el numeral 81, inciso l, del Código de
Trabajo, aplicado en el marco de relaciones de empleo público, es compatible o no con
los estándares convencionales. Dicha disposición establece, en concreto, lo siguiente:
Son causas justas que facultan a patrono para dar por terminado el
contrato de trabajo: (…) l. Cuando el trabajador incurra en cualquier otra
falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato. (resaltado
añadido)
Si bien esta norma es aplicable, primordialmente, a las relaciones de trabajo que
se rigen por el derecho privado, en la práctica se tiende a invocar como sustento de
procedimientos disciplinarios, en el marco de relaciones de empleo público. Como
puede observarse, la norma no fija criterios objetivos para guiar su aplicación, lo que
hace que el ámbito de discrecionalidad para determinar una falta graveconstituya un
elemento de valoración en sí mismo, pero con un grado de indeterminación tan amplio,
que podría conllevar a un ejercicio arbitrario de la Administración, al incorporar
valoraciones personales o privadas de la autoridad administrativa que resuelve el
fondo del asunto.
En doctrina nacional, también se ha reforzado la tesis de la debida tipicidad de
las sanciones administrativas, al disponerse lo siguiente:
Característico del principio de tipicidad, aunque no del todo explicado en
el precepto, está un mandato de descripción precisa de los hechos y las
conductas, con proscripción del recurso a fórmulas vagas, generales,
difusas o indeterminadas. Si los particulares no saben a ciencia cierta por
qué les puede sancionar la Administración, nadie actuaría de forma libre
en un Estado de Derecho. (Milano, Ortiz y Rivero, 2016, p. 241, resaltado
añadido)
Si bien, la calificación jurídica de “falta grave” comporta una valoración del caso
concreto, debe decirse que el ejercicio discrecional de la Administración no se
encuentra desprovisto de limitaciones, toda vez que el numeral 16 de la LGAP fija la
observancia imperativa de las reglas unívocas de la ciencia o técnica, y de los principios
elementales de justicia, lógica o conveniencia, en aras de evitar conductas arbitrarias.
Llaman la atención los principios de justicia, lógica o conveniencia, a los que alude dicha
disposición, incluso bajo el apercibimiento de nulidad del acto, conforme sanciona el
mandato 160 de la LGAP, de lo cual habrá que analizar cada caso concreto, pero que,
por antonomasia, conlleva el resguardo plenario de los derechos fundamentales y
humanos de la parte investigada.
Así las cosas, el punto medular es, ¿qué podría hacer el órgano administrativo
frente a normas que presentan potenciales roces con los parámetros de
constitucionalidad? Lamentablemente, la respuesta a esta interrogante es, poco o nada.
La PGR ha dictaminado que la Administración no puede desaplicar normas en casos
concretos, cuando estas son vigentes y eficaces, y en caso de inaplicar normas, se
incurre en responsabilidad por incumplimiento, según los dictámenes C-102-2008
del 08 de abril de 2008 y N° C-126-2011 del 10 de junio de 2011.
Incluso, el Órgano Procurador ha establecido que no puede recomendar a la
Administración consultante la desaplicación de normas infra constitucionales, que a
juicio de la Administración, o de la Procuraduría General, puedan ser contrarias al
Derecho de la Constitución, en virtud del principio de legalidad, consagrado en el
artículo 11 de la LGAP, y su homólogo constitucional; del principio de inderogabilidad
singular de las normas, conforme al mandato 13 de la LGAP; y del principio general de
obligatoriedad de las normas jurídicas, a tono con el numeral 129 de la Constitución
Política.
Frente a normas jurídicas en que se tengan dudas fundadas de
inconstitucionalidad, habida cuenta que presentan potenciales roces contrarios a los
derechos y garantías del debido proceso y derecho de defensa, aunque sean evidentes
y manifiestas, a la Administración decisora no le queda más que proceder con la
aplicación del derecho positivo, en perjuicio del servidor público o del administrado.
Debe reconocerse que la postura del Órgano Procurador es correcta. La
Administración no puede dejar de aplicar la norma procesal o sustantiva, aunque tenga
serias objeciones en su aplicación, por considerarla contraria al Derecho de la
Constitución, salvo que sea derogada, modificada o abrogada, conforme a los numerales
121, inciso 1, y 129 de la Constitución Política, y 8 del Código Civil, o bien, en virtud de
que el Tribunal Constitucional declare su inconstitucionalidad, único Tribunal que
puede ejercer dicho control, en atención a que la justicia constitucional es concentrada
en Costa Rica, conforme a los preceptos 10 y 48 de la Carta Magna, y 2 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional.
Incluso, por dictamen N° C-205-2019 del 12 de julio de 2019, de la Procuraduría
General de la República, se estableció que, aunque la norma cuestionada sea idéntica a
otra que había sido anulada en sede constitucional, debe la Administración proceder
con su aplicación, hasta que no exista ulterior pronunciamiento expreso de la Cámara
Constitucional, o que se haya modificado o derogado.
Si bien se mira, es una postura rígida, pero consecuente con el principio de
seguridad jurídica, valor fundamental de nuestro sistema. En este sentido, las normas
están para ser acatadas y, por tanto, las autoridades administrativas deben aplicarlas,
teniendo en mente que, si no lo hacen, incurren en responsabilidad por inobservancia
del orden jurídico.
Esto es distinto a lo que sucede en el ámbito judicial, por cuanto el juez no puede
aplicar normas o actos contrarios al Derecho de la Constitución. En tal escenario, el
artículo 8, inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere la solución, en el
sentido que deben presentar la respectiva consulta ante la Jurisdicción Constitucional.
Pero, volviendo a la interrogante inicial, ¿por qué el órgano sancionador tendría
que acudir en consulta directa ante la Sala Constitucional?, pues bien, frente a un caso
concreto pendiente de resolver, si la Administración decisora encuentra una norma
procesal o sustantiva que debe aplicar y tiene serias dudas de inconstitucionalidad, si o
si, debe proceder con su aplicación, a riesgo de lo siguiente:
i) que la parte investigada interponga un recurso de amparo, caso que la
norma sea de aplicación automática y el Tribunal Constitucional ordene
la desaplicación para el caso concreto y condene a la Administración al
pago de costas, daños y perjuicios;
ii) que la parte investigada interponga una acción de inconstitucionalidad
en contra la norma y que la Sala Constitucional suspenda por tiempo
indefinido: 1. el dictado del acto definitivo que agota la vía administrativa,
el cual resuelve el recurso ordinario de reposición o de apelación
interpuesto contra el acto final y 2. el dictado de actos finales de los
demás casos que tiene pendiente de resolver la Administración
sancionadora correspondiente; y
iii) que la parte investigada acuda ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, a fin de peticionar que se declare la responsabilidad
internacional del Estado de Costa Rica, por no respetar los derechos
humanos y no adecuar su normativa interna al Derecho Internacional de
Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 29 de la CADH).
Estos 3 posibles escenarios, que no necesariamente numerus clausus, justifican
la pertinencia de legitimar a los órganos sancionadores para que puedan presentar
consultas directas en sede constitucional y evitar que la parte accione en contra de la
normativa; de la Administración sancionadora; o del Estado de Costa Rica, en resguardo
del principio de supremacía constitucional y de sus propios derechos.
B. ¿Se deben legitimar a los órganos sancionadores para que accedan a
mecanismos de control a posteriori de constitucionalidad?
Para el adecuado abordaje de esta interrogante, se estima conveniente aclarar,
¿cuáles órganos tendrían legitimación para formular la consulta administrativa?, en
concreto, los órganos decisores de procedimientos sancionadores. Como se aclaró en el
apartado anterior, la consulta administrativa se vincula con el ejercicio de la potestad
sancionadora, no con el ejercicio de otras potestades de imperio. Por consiguiente, la
legitimación recae exclusivamente sobre los órganos administrativos que tienen rol
decisor. ¿Cómo podrían acreditar su rol de órgano decisor?, en primer lugar, invocando
la norma con rango de ley que le confiere la potestad sancionadora, en atención al
principio de reserva de ley aplicable en esta materia, fundamentación que puede
hacerse acompañar de normas reglamentarias que lo desarrollan, y en segundo lugar,
invocando el caso pendiente por resolver, que sirve de base a la consulta, donde el
órgano consultante tiene competencia decisora.
Nótese que no basta con invocar la norma de ley que confiere la potestad
sancionadora, sino que debe acompañarse del caso pendiente de resolver, donde el
consultante tiene el rol de órgano decisor. ¿Por qué es importante esta precisión?,
dentro de nuestro complejo aparato estatal existen ciertos órganos que podrían hacer
las veces de órgano decisor, y en otros casos, hacer las veces de órgano de alzada. Un
ejemplo de esto es el Tribunal de Inspección Judicial, que puede asumir el rol de órgano
decisor, pero también el rol de órgano de alzada, cuando conoce en apelación el recurso
interpuesto contra el acto final dictado por una jefatura del Poder Judicial, según se
desprende del numeral 185, párrafo 3°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en
adelante, “LOPJ”).
Ahora bien, en materia de órganos decisores administrativos, desde el plano
disciplinario, pueden verse los siguientes ejemplos, sin el ánimo de establecer una lista
taxativa: la Ministra o el Ministro del ramo respectivo, en su calidad de superior
jerárquico, conforme al numeral 102, inciso c), de la LGAP; el Tribunal de Servicio Civil
quien asume el rol de órgano decisor, sobre casos de despido formulados en contra de
funcionarias y funcionarios pertenecientes al régimen del servicio civil, de conformidad
con los artículos 14 inciso a) y 43 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil; la Corte Plena
ejerce la potestad disciplinaria en contra de las magistradas y los magistrados, del Fiscal
o la Fiscala General, del Fiscal o la Fiscala subrogante, del Director o la Directora y del
Subdirector o la Subdirectora del Organismo de Investigación Judicial, de los
Inspectores y las Inspectoras Generales, y de los integrantes del Consejo Superior, de
conformidad con los artículos 59, inciso 12), 182 y 183 de la LOPJ; el Tribunal de la
Inspección Judicial asume el rol de órgano decisor respecto de las personas servidoras
judiciales, cuando la posible consecuencia jurídica se corresponda con una sanción más
grave que una suspensión sin goce de salario por 15 días, de conformidad con el canon
184 de la LOPJ; el Consejo de Gobierno tiene potestad disciplinaria sobre los
representantes diplomáticos de la República, nombrados por este alto órgano
colegiado, de conformidad con el artículo 147, inciso 3), de la Constitución Política; la
Contraloría General de la República tiene un rol decisor para ordenar y recomendar
sanciones en contra de servidoras y servidores, por infracciones a las normas de control
y fiscalización o por lesión a la Hacienda Pública, de conformidad con el artículo 68 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; y los alcaldes o las alcaldesas
tienen potestad disciplinaria para imponer la suspensión o el despido en contra de
servidoras y servidores de los Gobiernos locales, de conformidad con los artículos 17,
inciso k), y 158 párrafo in fine del Código Municipal.
De manera correlativa, a manera de ejemplo y sin el ánimo de ser taxativo, la
potestad correctiva la tienen los siguientes órganos decisores: en materia tributaria, los
órganos sancionadores de las administraciones tributarias territoriales o de grandes
contribuyentes de la Administración Tributaria, por infracciones administrativas
tributarias formales y materiales, de conformidad con el artículo 149 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario); la Comisión para Promover
la Competencia (Coprocom), tiene potestad para sancionar las prácticas monopolísticas
en los mercados regulados o supervisados por las superintendencias del sector
financiero, de conformidad con el artículo 21, párrafo 2°, de la Ley de Fortalecimiento
de las Autoridades de Competencia de Costa Rica y el artículo 27 bis inciso b) de la Ley
de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; la
Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel), tiene potestad sancionadora por
infracciones administrativas en que incurran los operadores o proveedores, y por
prácticas monopolísticas, de conformidad con los artículos 55 y 65 de la Ley General de
Telecomunicaciones; el Tribunal Ambiental Administrativo tiene potestad
sancionadora por violaciones en contra del ambiente, de conformidad con el artículo
111 de la Ley Orgánica del Ambiente; en materia de contratación administrativa, la
Administración licitante tiene potestad sancionadora para reclamar daños y perjuicios,
por incumplimiento de las obligaciones del contratista, de conformidad con el artículo
35 de la Ley de Contratación Administrativa e imponer las sanciones de apercibimiento
o inhabilitación a los particulares, de conformidad con el artículo 99 y siguientes de la
Ley de Contratación Administrativa; valga mencionar que, en la nueva Ley General de
Contratación Pública, el procedimiento sancionador en contra de particulares, se regula
a partir del artículo 121; y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene
potestad sancionadora por el cobro de tarifas o precios distintos a los fijados,
autorizados o establecidos, entre otras causales, de conformidad con el artículo 38 y
siguientes de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP).
Ahora bien, ¿por qué únicamente los órganos decisores administrativos tendrían
legitimación?, porque resuelven el fondo del asunto, mediante la emisión del acto final.
Recuérdese que el órgano director instruye el procedimiento para dejarlo listo para la
resolución de fondo, es decir, no conoce el fondo del caso concreto, y el órgano de alzada
conoce el recurso de apelación interpuesto contra el acto final. Abrir la posibilidad de
consulta también a favor del órgano director y del órgano de alzada sería conferir una
doble o triple legitimación a la Administración, dentro de un mismo procedimiento
administrativo sancionador, lo que sería sobreabundante y podría desbordar el
volumen de trabajo que lleva el Tribunal Constitucional.
Otra precisión importante que corresponde hacer es que, el órgano decisor no
coincide, en todos los casos, con el jerarca máximo de la Administración respectiva o
con alguna jefatura interna, puesto que, en esencia:
Se trata del órgano que reúne las condiciones y requisitos necesarios,
incluyendo, por supuesto, la competencia, para resolver por acto final el
procedimiento administrativo, tal y como lo dispone el numeral 129 de la
LGAP. El órgano decisor que designa al director debe ser el mismo que
resuelve definitivamente el procedimiento administrativo. (Jinesta,
2009b, p. 212, resaltado añadido)
Aunque tampoco puede descartarse esta coincidencia, porque, en algunos casos,
el órgano decisor se corresponde con la jefatura. Véase el caso de las jefaturas del Poder
Judicial, donde el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial les confiere la
competencia decisora para conocer causas disciplinarias, cuya consecuencia jurídica no
supere una suspensión sin goce de salario por 15 días. En estos casos, les corresponde
dictar el acto final a los siguientes órganos decisores administrativos, sin el ánimo de
ser taxativo: el Fiscal o la Fiscala General o Subrogante, que puede sancionar al personal
profesional, técnico y administrativo del Ministerio Público; la Dirección de la Defensa
Pública, que puede sancionar al personal técnico y administrativo de la Defensa Pública;
y a las juezas y jueces coordinadores del Despacho y jefaturas de Departamentos
Administrativos, que pueden sancionar al personal bajo su cargo (Poder Judicial de la
República de Costa Rica, 2017, p. 7).
Tampoco, en todos los casos, el órgano decisor agota la vía administrativa. Para
mayor claridad, véase el siguiente ejemplo: en el marco de un procedimiento de gestión
de despido de funcionarias y funcionarios pertenecientes al régimen del servicio civil,
la Dirección General de Servicio Civil se constituye en órgano director del
procedimiento, a quien corresponde la instrucción del mismo; el Tribunal de Servicio
Civil se constituye en órgano decisor del procedimiento, a quien corresponde conocer
el fondo y resolver por acto final; y el Tribunal Administrativo de Servicio Civil se
constituye en órgano de alzada, porque conoce el recurso de apelación interpuesto en
contra del acto final. En este caso, ¿cuál órgano agota la vía administrativa?, el Tribunal
Administrativo de Servicio Civil, porque emite el acto definitivo que resuelve la
apelación, y contra lo resuelto no cabe ulterior recurso ordinario alguno.
Sin embargo, también puede darse el supuesto en que el órgano decisor del
procedimiento, a su vez, agota la vía administrativa, puesto que, contra lo resuelto por
acto final, cabe el recurso ordinario de reposición (algunas normas le denominan
recurso de reconsideración). Pasa por ejemplo en el caso del Ministro o la Ministra del
ramo respectivo, en su condición de jerarca máximo del Ministerio. El recurso de
reposición es de naturaleza horizontal, porque es conocido y resuelto por el Ministro o
la Ministra del ramo respectivo, es decir, por el mismo órgano administrativo que
emitió el acto final, pero este medio de impugnación difiere del recurso de revocatoria,
porque la resolución que conoce y resuelve la reposición agota la vía administrativa, no
así en el caso de la revocatoria. Véase que el aparato institucional costarricense no
garantiza, en todos los casos, el principio de la doble instancia en sede administrativa,
porque algunas Administraciones Públicas carecen de órgano de alzada que pueda
conocer la apelación.
A partir de lo establecido en el párrafo anterior, conviene preguntar, ¿por qué
no tendrían legitimación los órganos de alzada considerando que agotan la vía
administrativa?, porque no toda Administración dispone de un órgano de alzada que
conozca en apelación lo resuelto por acto final. En tal supuesto, contra el acto final no
cabe el recurso de apelación, sino, únicamente, el de reposición, y el propio órgano
decisor es el que agota la vía administrativa, cuando resuelve en definitiva el recurso
ordinario de reposición. En consecuencia, no es preciso establecer que el órgano de
alzada, a quien corresponde conocer la apelación, sea el legitimado para formular
consultas ante la Sala Constitucional, toda vez que, en aquellas Administraciones cuyos
organigramas carezcan de órgano de alzada estarían imposibilitadas de plantear
consultas a posteriori de constitucionalidad, lo que introduce un trato desigualitario
que no es aceptable. Hay que agregar el carácter facultativo que tiene el agotamiento de
la vía administrativa, salvo en materia municipal y de contratación administrativa, lo
que abona en apoyo de esta tesis, porque no todos los órganos de alzada conocerían en
apelación el caso concreto, siendo que, bien podría la parte investigada prescindir del
recurso de apelación y acudir directamente a la sede judicial.
En esencia, el órgano decisor es el titular de la potestad sancionadora y es el
único que debe acceder a la consulta administrativa, porque resuelve el fondo del
asunto y conoce de primera mano las normas, actos o conductas que va a aplicar o
resolver en el caso concreto, incluso, puede supervisar de oficio las cuestiones previas
resueltas por el órgano director, a tono con los numerales 101 y 102 de la LGAP. En el
caso de los órganos de alzada, nótese que, no necesariamente en todos los casos, la parte
investigada interpone el recurso de apelación para agotar la vía administrativa, y en tal
supuesto, el caso administrativo nunca sería conocido en apelación. Por estas razones,
lo suyo es el que el órgano decisor del caso concreto sea el único que pueda formular la
consulta administrativa ante la Sala Constitucional.
De otra parte, ¿en cuál etapa del procedimiento cabría la consulta administrativa
ante la Sala Constitucional y bajo cuáles reglas procesales se tramitaría?, debe
formularse en un plazo máximo de 10 días hábiles, contados desde el momento en que
el órgano decisor se encuentra en posibilidad de adoptar la sanción. Esta habilitación
se puede presentar en varios escenarios a saber: i) cuando se remite el expediente al
órgano decisor para que proceda con el acto final; ii) cuando el órgano director presenta
su recomendación o informe final al órgano decisor; o iii) desde que finaliza la audiencia
oral y privada del procedimiento sancionador. Dependerá de la particularidad de cada
procedimiento, pero el común denominador es, desde el momento en que el órgano
decisor pueda adoptar la sanción, de modo que tendrá 10 días hábiles para formular la
consulta administrativa.
¿Por qué 10 días hábiles?, es un plazo razonable para que el órgano decisor
analice el caso concreto y determine la existencia de alguna norma o acto, por aplicar o
resolver, que deba consultar ante la Sala Constitucional, por ser potencialmente
inconstitucional. Véase que el plazo de 10 días se ajusta anticipadamente al establecido
por el Tribunal Contencioso Administrativo, como plazo máximo de prescripción de un
mes, para el dictado del acto final, desde que está en posibilidad de adoptar la sanción,
sin perjuicio de lo establecido por el canon 319 de la LGAP, en aras de evitar dilaciones
injustificadas y desproporcionadas, al amparo de la justicia administrativa pronta y
cumplida (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI. Resolución 095-2019-
VI de las 13:50 horas del 31 de julio de 2019).
Así, constituye un requisito de admisibilidad que la consulta sea presentada en
tiempo, dentro del citado plazo de 10 días hábiles, de lo cual el órgano decisor tendrá
que dar aviso a las partes sobre la consulta formulada y suspender el dictado del acto
final, hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva en definitiva la consulta
administrativa de constitucionalidad. Aunado a que el órgano decisor tendrá que
cumplir los mismos requisitos de admisibilidad para la procedencia de una consulta
judicial, esto es, que sea formulada por el órgano decisor del procedimiento que ostenta
la potestad sancionadora; que sean dudas fundadas de inconstitucionalidad; la
existencia de un asunto sancionador pendiente de resolver; y la necesidad de aplicar la
norma o acto que se consulta al caso concreto.
Ahora bien, debe enfatizarse que en Costa Rica la justicia constitucional se
concentra en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con
los numerales 10 y 48 de la Constitución Política y 2 de la LJC, de modo que es el único
Tribunal especializado que podría expulsar normas del ordenamiento jurídico;
desaplicar normas en casos concretos; o establecer la interpretación conforme al
Derecho de la Constitución.
Es preciso recordar que el Derecho de la Constitución, se encuentra integrado
por la Constitución material, que cobija a los principios y valores constitucionales, y la
Constitución formal, que incorpora al texto constitucional, los principios
constitucionales, la jurisprudencia de la Corte IDH y los tratados internacionales
(tomado de: clases del curso Problemas Actuales de Derecho Constitucional”,
impartidas por Msc. Nancy Hernández López, Maestría Profesional en Derecho Público,
Universidad de Costa Rica). Al tiempo que cuando se alude a bloque” o parámetro de
constitucionalidad”, es otra forma de referirse al Derecho de la Constitución.
En lo que atañe al control de convencionalidad, por sentencia N° 2014-12703 de
11:51 horas del 01 de agosto de 2014, el Tribunal Constitucional reconoció su carácter
vinculante, el cual:
... es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales
Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u
omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris
interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones
regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa
Corte y sus opiniones consultivas.
Aunque debe aclararse que la Corte IDH no establece un modelo específico para
realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad. En el caso Liakat Ali
Alibux vs Surinam, por sentencia del 30 de enero de 2014, párrafo 124, la Corte IDH
estableció lo siguiente:
... sobre la vulneración del derecho a la protección judicial con motivo de
la ausencia de un Tribunal Constitucional, si bien la Corte reconoce la
importancia de éstos órganos como protectores de los mandatos
constitucionales y los derechos fundamentales, la Convención Americana
no impone un modelo específico para realizar un control de
constitucionalidad y convencionalidad. En este sentido, la Corte recuerda
que la obligación de ejercer un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convención Americana le compete a todos los
órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles. (resaltado añadido).
Esto nos lleva a distinguir el control de constitucionalidad, que es concentrado
en Costa Rica, del control de convencionalidad, que es difuso, y recae sobre toda
autoridad pública. No obstante, si bien es difuso, se debe tener presente su verdadero
alcance, por cuanto dicho control se hace en el marco de las competencias y
regulaciones procesales. Así, el Tribunal Interamericano precisó lo siguiente, en la
sentencia ibídem:
Lo anterior resulta de especial importancia para el “control de
convencionalidad”, dado que todas las autoridades nacionales conforme
a sus respectivas competencias y las regulaciones procesales
correspondientes deben llevar a cabo este tipo de control, siendo útil
también para el cumplimiento de resoluciones del Tribunal
Interamericano.
Teniendo en mente los límites para el control difuso de convencionalidad
(competencias y regulaciones procesales), en el caso de los jueces ordinarios, Orozco
Solano (2017) apuntó lo siguiente:
con lo cual si los jueces ordinarios tienen dudas fundadas acerca de la
inconstitucionalidad, o de la inconvencionalidad, de la norma que ha de
aplicarse para resolver un caso concreto, tienen la obligación de plantear
la consulta judicial de constitucionalidad, para que sea la Sala quien
dirima el problema, en los términos en que está regulado por el artículo
102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Lo anterior, sin perjuicio,
desde luego, de la posibilidad de los jueces ordinarios de efectuar una
interpretación conforme al Derecho de la Constitución, o al Derecho de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, si la norma lo permite.
En este marco, lo que no es posible es que el juez ordinario inaplique
directamente la ley, soslayando los alcances del artículo 10 de la
Constitución Política. (pp. 243 y 244, resaltado añadido)
Empero, ¿es viable afirmar que debe ejercerse un control de convencionalidad
en sede administrativa?, en efecto el órgano decisor administrativo no sólo puede, sino
debe ejercer este control, aunque, nuevamente, en el marco de sus competencias y
regulaciones procesales. Es por ello que, en modo alguno, podría expulsar o desaplicar
una norma por considerarla inconstitucional o inconvencional, lo que representa un
verdadero reto para la Administración, dado que si las competencias que ostenta no
alcanzan para hacerlo, y está sujeta a las potestades, competencias y atribuciones que
el ordenamiento jurídico administrativo le confiere.
Vinculado con lo anterior, con precisión, Núñez Donald (2017) afirmó lo
siguiente:
... los casos más complejos son aquellos en que no existe la posibilidad ni
de expulsar la norma, ni de realizar una interpretación conforme a la
Convención. En aquellas situaciones, se deberá estar a las posibilidades
que plantea cada sistema constitucional. (…) Un aspecto no explorado por
la doctrina, es el control de convencionalidad que debe ejercer la
autoridad no jurisdiccional, pues todos los estudios se han centrado en
analizar el control de convencionalidad desde la perspectiva de la
judicatura. (…) se requiere que los/as jueces/ zas no habilitados para
inaplicar o expulsa normas, tengan la posibilidad de plantear dudas de
convencionalidad a órganos superiores encargados de realizar el control,
con el objeto de respetar las competencias de los órganos y uniformar la
jurisprudencia. (…) la supervivencia de normas anti convencionales en el
ordenamiento jurídico entraña un peligro, ya que al persistir la norma
vigente en el ordenamiento jurídico, se mantiene el riesgo de su
aplicación -en un sentido diverso a la CADH-, por parte del juzgador. Por
otra parte, una tendencia excesivamente inclinada hacia el Poder Judicial
como catalizador de la responsabilidad internacional del Estado puede
comportar una sobrecarga del aparato judicial. (pp. 36, 64, 66, 67, 73 y
74)
Nótese que la responsabilidad internacional del Estado es integral, como un
todo, de modo tal que no se puede fragmentar, careciendo de importancia si la norma o
práctica doméstica ha emanado del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o del Poder
Judicial. En este sentido, mediante el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez,
consignado en la sentencia del caso Myrna Mack Chang vs Guatemala, del 25 de
noviembre de 2003, párrafo 27, de la Corte IDH, se estableció lo siguiente:
Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la
jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a
cuentas en forma integral, como un todo. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede
quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el Derecho interno.
No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la
representación del Estado en el juicio --sin que esa representación
repercuta sobre el Estado en su conjunto-- y sustraer a otros de este
régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera
del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la
Corte internacional. (resaltado añadido)
Asimismo, en línea con lo anterior, la Corte IDH estableció lo siguiente: “De tal
manera, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, por lo
que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe resolver el asunto
a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias
internacionales" (Caso Colindres Schonenberg vs El Salvador, párrafo 74 de la sentencia
del 04 de febrero de 2019, Corte IDH, resaltado añadido). Obsérvese que el control de
convencionalidad es una orden genérica que recae sobre toda autoridad administrativa
que ejerza un poder público, tal y como ha establecido la Corte IDH, al disponer: “Es
precisamente en función de ese principio de complementariedad que, en la jurisprudencia
de la Corte, se ha desarrollado la concepción de que todas las autoridades y órganos de un
Estado parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un “control de
convencionalidad” (Caso García Ibarra y otros vs Ecuador, párrafo 103 de la sentencia
del 17 de noviembre de 2015, Corte IDH, resaltado añadido).
Sobre la base de lo expuesto, es oportuno recordar que los Estados tienen el
deber de adecuar su normativa interna al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en aras de lograr la efectividad de los parámetros convencionales, en orden
a lo que establece el artículo 2 de la CADH, sin que puedan hacerse interpretaciones que
confieran menor grado de protección respecto de lo establecido por la Corte IDH, lo que
debe verse en conjunción con el numeral 29 de la CADH. Nótese que no se puede
invocar, como justificante, normas de derecho interno o prácticas domésticas para que
el Estado pueda dispensarse de responsabilidad e incumplir con la obligación
internacional de adecuar su ordenamiento interno, lo que debe hacerse de buena fe, con
base en el principio de Pacta Sunt Servanda, y los numerales 26 y 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Adicionalmente, en nuestro ámbito interno, no se puede perder de vista que la
Constitución Política de la República de Costa Rica es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, que vincula a toda autoridad administrativa, la cual tiene
indudable fuerza normativa, que conjuntamente con los valores y principios
constitucionales, deben informar el accionar administrativo. De su lado, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vinculante erga omnes, en orden al
numeral 13 de la LJC, y según lo establecido por el artículo 3 de dicha ley: “Se tendrá por
infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación del texto de la
norma o acto cuestionado, de sus efectos, o de su interpretación o aplicación por las
autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales” (resaltado añadido).
Aunque debe precisarse que el control de constitucionalidad es un análisis
interno, que no corresponde dilucidar a la Corte IDH, porque carece de competencia
para ello. Así, en el caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil, por
sentencia del 24 de noviembre de 2010, párrafo 49, la Corte IDH estableció lo siguiente:
… la Corte Interamericana no está llamada a realizar un examen de la Ley
de Amnistía en relación con la Constitución Nacional del Estado, cuestión
de derecho interno que no le compete, y que fuera materia del
pronunciamiento judicial en la Acción de Incumplimiento No. 153….
Ahora bien, es pertinente invocar el numeral 132 de la LGAP, el cual establece
que el contenido del acto administrativo, sea lo que dispone, declara, juzga, ordena o
certifica, debe ser lícito. Al vincular esta norma con el precepto 6 ibídem, se desprende
con claridad que la norma suprema de la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico
administrativo es la Constitución Política, lo cual a su vez, visto conforme al principio
de legalidad, que dispone el sometimiento pleno al ordenamiento jurídico, puede
concluirse que el accionar de la Administración debe ser acorde a los parámetros de
constitucionalidad, y ante la duda de si una norma con rango de ley o reglamento, sea
esta general o especial, es consecuente con el Derecho de la Constitución, el órgano
administrativo debe tener la posibilidad de acudir en consulta directa ante la Cámara
Constitucional, pero en nuestro sistema actual esto no es posible.
Como bien apunta Orozco Solano (2008), la Constitución Política, en virtud de
su indudable fuerza normativa, debe ser aplicada directamente por las autoridades
públicas:
En este orden de ideas, y siguiendo a BIDART CAMPOS, si se admite la
fuerza normativa de la Constitución, toda ella es exigible a la actuación de
los poderes públicos, “en toda su integridad, en todas sus partes, en todos
sus contenidos, también en sus implicaciones”. Con lo anterior este autor
quiere decir que cuando un Estado realmente es democrático, todas las
disposiciones de la Constitución tienen el carácter obligatorio e
imperativo, de tal modo que vincula a la totalidad de los órganos del
poder como a los particulares, en una doble vertiente, es decir, en las
relaciones del Estado con los particulares, y en las de los últimos entre sí.
Con este propósito, es imprescindible que la norma constitucional sea
exigible ante los tribunales de justicia (o ante un órgano especializado al
cual se encomiende esta función). (p. 60, resaltado añadido)
De manera reiterada, la propia LGAP, en su artículo 8, alude al respeto y
observancia de los derechos del administrado. En primer lugar, cuando señala lo
siguiente: “El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no
escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración
y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo” (resaltado
añadido).
Sobre este punto, conviene recordar que las normas no escritas también son
integrantes del ordenamiento jurídico administrativo, sea los principios generales de
derecho, la jurisprudencia y la costumbre; lo que cobija entonces a los
pronunciamientos de la Sala Constitucional y de la Corte IDH, que son vinculantes para
toda autoridad pública. Es legítimo pensar en un escenario donde el órgano
administrativo cuestiona la constitucionalidad de una línea jurisprudencial, sea judicial
de los tribunales ordinarios, o administrativa de la Procuraduría General de la
República, en tratándose de sus dictámenes (sobre la admisibilidad de las acciones de
inconstitucionalidad contra dictámenes de la PGR véase el voto constitucional
14016-2009 de las 14:34 horas del 01 de setiembre de 2009).
Respecto de la posibilidad de cuestionar la jurisprudencia ordinaria, Orozco
Solano (2017) apuntó lo siguiente:
una determinada línea jurisprudencial, en cuanto constituye una
norma o fuente no escrita del ordenamiento jurídico, puede ser
cuestionada por las distintas modalidades del control a posteriori,
siempre que se cumplan ciertos requisitos, entre ellos, que se trate de una
pauta o línea jurisprudencial de los tribunales de última instancia, que la
línea impugnada sea la “ratio decidendi” de los fallos mencionados por el
actor y, por último, que se aporten, al menos, tres sentencias o más
resoluciones en los cuales se ponga de manifiesto el criterio
jurisprudencial impugnado. (pp. 256 y 257, resaltado añadido)
En segundo término, nótese que el canon 10, inciso 1, de la LGAP señala lo
siguiente: La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular” (resaltado añadido). Si se visualiza una norma rígida
que no permita una interpretación favorable a los derechos fundamentales y humanos
del particular, compromete a la Administración, en virtud del imperativo de aplicar la
norma y de acatar su tenor literal.
Finalmente, véase que la propia discrecionalidad administrativa se encuentra
limitada a los derechos del particular, conforme al artículo 17 de la LGAP; que el
procedimiento administrativo debe llevarse a cabo con pleno respeto de los derechos
del administrado, según el canon 214 de la LGAP; y el órgano debe conducir el
procedimiento dentro del respeto de los derechos del administrado, conforme al
mandato 225 de la LGAP.
Puede destacarse entonces un firme vínculo existente entre el derecho
constitucional y el derecho administrativo, de lo cual la doctrina ha establecido lo
siguiente:
Es casi un lugar común definir el Derecho administrativo como “Derecho
constitucional concretizado” (WERNER), expresión que indica las
estrechas conexiones existentes entre los preceptos constitucionales y las
normas administrativas. O, quizás sea así más realista, las sintonías que
deberían presentarse (aunque no siempre se producen) entre las
exigencias de la Constitución y las leyes que rigen el comportamiento de
la Administración. (Milano, Ortiz y Rivero, 2016, p. 31, resaltado añadido)
Debe hacerse hincapié en que la Procuraduría General de la República estableció
que las normas no pueden desaplicarse o inobservarse, por más inconstitucional que se
consideren y aunque sean similares a otras que la Sala expulsó del ordenamiento
jurídico por inconstitucionales: “Incluso en los casos en los que una norma pudiera ser
idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, ha sido tesis reiterada de la
Procuraduría General que la Administración debe seguir aplicándola, ajustando su
conducta a lo preceptuado, mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido
contrario, de la propia Sala, o bien hasta que no ejerza respecto de ella la potestad
modificativa o derogatoria reglamentaria.” (Dictamen 388 del 05 de octubre de 2020,
subrayado propio). Lo que hace cuestionar si, ¿la Administración sancionadora debe
asumir un rol pasivo y constituirse en mero aplicador del derecho, sin supervisar la
inconstitucionalidad de la normativa que aplica en casos concretos?
Por tanto, desde el plano de nuestro derecho administrativo interno, el proceder
del órgano decisor debe conducirse con apego a la supremacía constitucional y a los
derechos del administrado. Pero, ¿por el imperativo de aplicar la norma escrita se
justifica que la Administración vulnere los derechos fundamentales y humanos del
particular?, una respuesta afirmativa sería contraproducente, porque el órgano se
encuentra atado al derecho positivo, aunque este sea contrario al bloque de
constitucionalidad.
Lo propio es que se legitimen a los órganos decisores administrativos para que
accedan a mecanismos de protección al principio de supremacía constitucional y, de
manera refleja, se protejan los derechos de los investigados en el caso concreto, toda
vez que, actualmente, las autoridades administrativas no pueden cuestionar la
potencial inconstitucionalidad de normas o actos, que deben aplicar o resolver, en casos
sometidos a su conocimiento.
C. ¿Por qué la consulta administrativa de constitucionalidad es la vía
procesal adecuada?
Para esta interrogante, es oportuno recordar que, en el derecho procesal
constitucional costarricense, el control a posteriori de constitucionalidad se limita a dos
vías procesales de acceso ante el Tribunal Constitucional: la acción de
inconstitucionalidad y la consulta judicial de constitucionalidad. Con todo, el control se
ejerce sobre normas válidas y eficaces, y por tanto, integrantes del ordenamiento
jurídico. Ambos instrumentos, no pueden ser empleados por órganos decisores
administrativos que conocen y resuelven el fondo de asuntos de orden sancionatorio,
habida cuenta que carecen de legitimación activa para ello. De seguido se procede a
dilucidar, ¿por qué los procesos constitucionales actuales son insuficientes para
garantizar la supremacía constitucional? Para brindar cabal respuesta, se analiza el
recurso de amparo, la consulta judicial de constitucionalidad y la acción de
inconstitucionalidad.
¿Por qué es insuficiente el amparo constitucional? En primer lugar, es
importante recordar que el recurso de amparo no es un mecanismo de control a
posteriori de constitucionalidad, de modo tal que, en esencia, no resguarda la
supremacía constitucional, sino la protección de los derechos fundamentales. Así,
mediante la vía del amparo no se pueden expulsar normas del ordenamiento jurídico.
A lo sumo, podrían impugnarse normas jurídicas de acción automática o auto
aplicativas, donde la Sala no aplica el trámite de conversión a una acción de
inconstitucionalidad, que fija el cardinal 48 de la LJC, y ha optado por ordenar la
desaplicación de la norma al caso concreto, por ejemplo, en materia de reglamentos
(pueden verse los votos constitucionales números 2421-2000; 7603-2010 y 10105-
2010). Empero, nótese que sólo procede en contra de normas de aplicación automática
y no es posible la expulsión de la norma, de manera que el amparo no se puede entender
como un mecanismo depurador del ordenamiento jurídico, para que se encuentre a
tono con el Derecho de la Constitución.
En segundo lugar, por regla general, la Administración no tiene legitimación
activa para acudir en amparo. En este sentido, la doctrina nacional ha aseverado:
… el Estado, lato sensu, no es titular del derecho de acudir ante la Sala en
la vía del recurso de amparo, para mantener o preservar los derechos
fundamentales. La idea es brindar a los administrados un medio de
defensa contra los eventuales abusos del poder, pero no puede
entenderse concebido para proteger a entidades de Derecho Público,
pues para que éstas puedan defender su autonomía, o la competencia que
les ha sido asignada por el acto de creación, perfectamente pueden acudir
a otros mecanismos previstos por el propio ordenamiento jurídico. Por lo
anterior, la Sala ha rechazado recursos de amparo interpuestos por
funcionarios públicos no a título personal, sino a favor del órgano que
representan… (Orozco, Patiño y Salazar, 2013, pp. 122 y 123, resaltado
añadido).
Así, tradicionalmente, la Cámara Constitucional ha acogido en su jurisprudencia
la tesis de que los entes públicos no son titulares de derechos fundamentales, y por
tanto, no es dable que ejerciten el derecho de acción consagrado en el ordinal 48 de la
Constitución Política, que refiere a la posibilidad de formular recursos de amparo. Esta
postura puede constatarse en los votos constitucionales números 174-91, 2890-92 y
5518-2005.
En tercer lugar, sería un despropósito establecer que el recurso de amparo es
suficiente para garantizar la supremacía constitucional, cuando no lo hace, y la propia
Administración carece de legitimación activa para formularlo. Por el contrario, este
recurso está diseñado para ser interpuestos en contra de órganos y sujetos de Derecho
Público, no a su favor. A esto debe sumarse su carácter informal, porque permitiría
presentar escritos laxos, sin mayor rigurosidad, lo que compromete la seriedad y
consistencia de los argumentos presentados por esta vía, debido a que no tendrían que
someterse a un estricto filtro de admisibilidad, lo que desbordaría el volumen de
trabajo que lleva la Sala, que maneja un circulante de 135460 (ciento treinta y cinco mil
cuatrocientos sesenta) recursos de amparo desde el año 2014 hasta octubre del 2020
(datos estadísticos tomados de la página web oficial de la Sala Constitucional:
https://salaconstitucional.poder-judicial.go.cr/index.php/estadisticasv1), para una
cantidad aproximada de 20000 (veinte mil) casos de amparo por año. Por estas razones,
el amparo constitucional no soluciona la problemática de fondo, de que los órganos
sancionadores no pueden acudir en consulta ante el Tribunal Constitucional.
¿Por qué es insuficiente la consulta judicial? En efecto, la consulta judicial de
constitucionalidad es otro mecanismo de control a posteriori, que puede desplegar los
mismos efectos de una acción de inconstitucionalidad. No obstante, debe tenerse
presente la naturaleza facultativa con que regula este instituto el canon 102 de la LJC,
al tiempo que el numeral 8 de la LOPJ le da un carácter obligatorio, cuando el juez tenga
serias dudas de inconstitucionalidad, sobre la norma o acto por aplicar o resolver en el
caso concreto, de manera que no es posible desaplicar la norma cuestionada, salvo que
pueda aplicarse o interpretarse conforme a los precedentes o jurisprudencia
constitucional, donde el punto ha sido ya resuelto.
Véase entonces que, en esencia, no es que resulta insuficiente la consulta judicial,
sino que está condicionada a que el caso administrativo sea residenciado en sede
judicial, sea laboral o contenciosa administrativa. Es decir, para que la consulta judicial
sea operativa, la parte tendría que hacer la inversión económica de judicializar el caso
y que el juez tenga a bien formular la consulta ante la Sala Constitucional, lo cual no
necesariamente va a pasar, porque tendría que ser relevante para el caso concreto y
que el juzgador detecte la potencial inconstitucionalidad. Recuérdese que, en sede
ordinaria, se ventilan aspectos de mera legalidad, y si bien es cierto el bloque de
legalidad cobija aspectos propios del Derecho de la Constitución, es innegable el tono
facultativo con que se regula este instituto en la LJC.
Por consiguiente, aquellos casos donde la parte no quiera o no tenga los recursos
económicos para acudir a la sede judicial, la norma no podría ser sometida en consulta
ante la Sala, quedando dispensada del control a posteriori, y a riesgo de que se continúe
aplicando aunque sea contraria al parámetro de constitucionalidad. Finalmente, la
legitimación para formular una consulta judicial recae sobre los jueces de la República,
lo que no soluciona la problemática de fondo, de que los órganos sancionadores puedan
tener acceso a mecanismos procesales para adecuar la constitucionalidad de las normas
aplicables.
Nótese que, por la vía del voto 1617-97, la Sala Constitucional amplió la
legitimación para que los árbitros puedan formular consultas judiciales, estableciendo
como relevante el dictado de un laudo arbitral, con autoridad de cosa juzgada. Pues
bien, por analogía, cabe entonces cuestionar, ¿por qué no extender esa legitimación en
favor de los órganos decisores administrativos en materia sancionadora?, que si bien,
lo resuelto por ellos no genera cosa juzgada material, genera cosa juzgada
administrativa.
¿Por qué es insuficiente la acción de inconstitucionalidad? Es cierto que se
podría pensar en abrir la legitimación activa institucional en favor de los órganos
administrativos sancionadores. Empero, véase que, en esta materia, la legitimación
activa institucional ya existe en favor de la Administración Central, toda vez que el
canon 75, párrafo 3°, de la LJC la confiere al Contralor o Contralora General de la
República (la Contraloría General de la República es un órgano constitucional auxiliar
de la Asamblea Legislativa); al Procurador o Procuradora General de la República (la
Procuraduría General de la República es un órgano de desconcentración máxima del
Ministerio de Justicia y Paz); al Fiscal o Fiscala General de la República (el Ministerio
Público pertenece al Poder Judicial); y al Defensor o Defensora de los Habitantes (la
Defensoría de los Habitantes es un órgano adscrito al Poder Legislativo). ¿Es
sobreabundante abrir la legitimación institucional a favor de los órganos
sancionadores?, en mi criterio, sí.
A esto hay que añadir que, la legitimación institucional dispensa al accionante
de invocar un caso pendiente de resolver en sede administrativa, lo que implica una
valoración abstracta de la normativa impugnada. Esto último no es particularmente
efectivo para los órganos decisores administrativos, que deben conocer y resolver casos
concretos, es decir, lo suyo es que se pueda hacer un control concreto y no abstracto de
la norma o acto por aplicar o resolver. Se debe recalcar que la potestad sancionadora
no es un poder que se ejercita en abstracto, sino que se materializa en cada caso
concreto. Así, dentro del procedimiento administrativo, el órgano sancionador obtiene
competencia decisora para resolver por el fondo.
Otra consideración adicional, para descartar la viabilidad de legitimar órganos
sancionadores, a efecto de que puedan interponer acciones de inconstitucionalidad, es
el plazo de duración de la resolución final, porque es indeterminado cuando no se
dispone la celebración de una vista. En el caso de que se disponga una vista, en orden al
canon 86 de la LJC, debe resolverse en el término máximo de un mes, contado a partir
de la fecha en que concluya la vista, con el detalle de que, en la práctica, en la minoría
de casos se hacen vistas, de manera que la mayoría quedan ayunos de un plazo
determinado para la resolución final (tomado de: entrevista del 23 de marzo de 2021
con el profesor Víctor Orozco Solano).
En consecuencia, una acción de inconstitucionalidad puede tardar años, lo que
dilataría excesivamente la resolución final del procedimiento sancionador, en
detrimento de la justicia administrativa pronta y cumplida y de la tutela administrativa
efectiva (tomado de: clases del curso Derecho Procesal Administrativodel Dr. Óscar
Eduardo González Camacho, Maestría Profesional en Derecho Público, Universidad de
Costa Rica).
¿Qué sucede con las acciones de inconstitucionalidad que podrían interponer las
partes investigadas? Es cierto que, podría argumentarse, las partes investigadas tienen
legitimación activa para interponer una acción de inconstitucionalidad en contra de la
normativa por aplicar en el caso concreto, donde la Administración sancionadora
instauró un procedimiento de oficio o en virtud de denuncia en su contra. No obstante,
véanse las consideraciones que de seguido se exponen. En sede administrativa, no es
imperativo contratar la defensa técnica, de modo tal que el investigado puede ejercer
su defensa material, supuesto en que, no necesariamente, va a poder detectar la
potencial inconstitucionalidad, considerando que no todos los investigados son
abogados, o tienen conocimientos suficientes en derecho, y la especialidad de la
materia.
Hay que matizar lo anterior al considerar dos variantes. La primera, es lo
contemplado en el mandato 220 de la LGAP, en el sentido de que la Administración, en
casos excepcionales, puede exigir al investigado el patrocinio o representación de un
abogado, pero sólo en “caso extremo”, como la misma norma lo señala, lo que es
discutible cuando la parte no tiene la capacidad económica para hacerlo. La segunda,
son aquellos supuestos donde la Administración ofrece la posibilidad de defensa
pública en favor de los investigados, como pasa con los funcionarios judiciales, por
asuntos vinculados con el ejercicio de sus funciones, lo que ya de por implica una
defensa técnica.
Una realidad indudable que justifica por qué un investigado se acoge a la defensa
material, es la inversión que implica pagar los honorarios de un profesional en derecho.
Obsérvese que, en el caso de que decida contratar los servicios de un abogado, tiene que
hacer una inversión mínima de 242,000 (doscientos cuarenta y dos mil colones), en
casos de cuantía inestimable, o bien, del 50% (cincuenta por ciento) de la Tarifa
General, en relación con el monto estimado del asunto, de conformidad con el artículo
11 del “Arancel de honorarios por servicios profesionales de abogacía y notariado
(actual Decreto Ejecutivo 41457 del 17 de octubre de 2018 del 17 de octubre de
2018, versión del 22 de mayo de 2019). Debe resaltarse que es una inversión mínima,
porque bien podría el profesional cobrar un monto superior al indicado.
Ahora bien, ¿en cuál etapa del procedimiento podría interponerse la acción de
inconstitucionalidad? Si la defensa técnica detecta la presunta inconstitucionalidad,
para proceder con su interposición tendrá que esperar hasta interposición del recurso
ordinario que agota la vía administrativa, en contra el acto final, puesto que si lo hace
en un momento anterior, la acción es inadmisible por prematura, y si lo hace después
del dictado del acto definitivo, que agota la vía administrativa, caduca el derecho de
pedir la declaratoria de inconstitucionalidad, en orden al canon 77 de la LJC. Así lo
confirma el ordinal 75, párrafo 1°, de la LJC que, en lo conducente, dispone lo siguiente:
“Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto
pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el
procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa
inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se
considera lesionado” (resaltado añadido). Es decir, el recurso ordinario que cabe contra
el acto final, sea la reposición o la apelación, es el asunto que sirve de base para
interponer la acción de inconstitucionalidad.
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta es el costo económico para interponer
una acción de inconstitucionalidad. En principio, la parte requiere de defensa técnica
para proceder con su formulación, en virtud de su carácter formal y técnico. Si bien es
cierto la normativa no exige el patrocinio letrado, véase que el numeral 78, párrafo 1°,
de la LJC estipula que el escrito debe presentarse autenticado. Pues bien, de
conformidad con el numeral 45 del arancel de honorarios supra referido, el costo
mínimo por estudiar, analizar, redactar y tramitar una acción de inconstitucionalidad
asciende a 302,500 (trescientos dos mil quinientos colones), nuevamente destacando
que son honorarios mínimos.
Hay que agregar lo dispuesto por el precepto 328 de la LGAP, en el sentido de
que: “En el procedimiento administrativo no habrá lugar a la imposición de costas a favor
o en contra de la Administración ni del interesado.” Esta norma cierra cualquier
posibilidad de reclamar lo invertido en sede administrativa, al contratar una defensa
técnica, ya que esto se ha entendido como una mera liberalidad de la parte y se toma
cuenta el interés público que se persigue con el ejercicio de la potestad sancionadora.
Lo propio sucede al declararse con lugar una acción de inconstitucionalidad, nótese que
la parte dispositiva de la sentencia no condena a la Administración al pago de costas,
daños y perjuicios, lo que implica que la parte interesada también debe asumir los
costos por la interposición de la acción en sede constitucional.
En consecuencia, puede establecerse que el investigado debe tener capacidad
económica para contratar la defensa técnica en sede administrativa, que permita
detectar la posible inconstitucionalidad de la norma o acto, por aplicar o resolver en el
caso, y proceder con su impugnación en sede constitucional. Sin embargo, hay que
agregar otro elemento adicional, nada despreciable, y es el estado de incertidumbre en
que se deja a la Administración y a las partes cuando se interpone una acción de
inconstitucionalidad, toda vez que, no solamente se suspende el dictado del acto
definitivo que resuelve el recurso de reposición o de apelación del caso concreto, sino
que también se suspende la emisión de los actos finales de otros casos previos que deba
conocer y resolver el órgano sancionador.
Así se desprende de los numerales 81, párrafo 2°, y 82 de la LJC, al disponer,
respetivamente, lo siguiente:
Artículo 81. Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que
se ha hecho mérito, conferirá audiencia a la Procuraduría General de la
República y a la contraparte que figure en el asunto principal, por un
plazo de quince días, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente.
Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca
del asunto, para que no dicte la resolución final antes de que la Sala se
haya pronunciado sobre la acción …. (resaltado añadido)
Artículo 82. En los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa
diferente a la de dictar la resolución final, salvo que la acción de
inconstitucionalidad se refiera a normas que deban aplicarse durante la
tramitación. (resaltado añadido)
Para ejemplificar esta incertidumbre, la Sección Especializada del Tribunal
Supremo de Elecciones, órgano que tramita y resuelve, en primera instancia, asuntos
Contenciosos-Electorales de corte sancionatorio, el cual se rige por el “Reglamento de
la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que tramita y resuelve en
primera instancia asuntos Contenciosos-Electorales de carácter sancionatorio” (Decreto
TSE 5 del 02 de junio de 2016), se encuentra suspendida de emitir resoluciones
finales, toda vez que se interpuso una acción de inconstitucionalidad en contra de los
artículos 1, 10, 11, 14 y conexos de esa normativa, la cual se tramita bajo el expediente
N° 19-012605-0007-CO del 16 de julio de 2019, acción que fue admitida en fecha 11 de
setiembre de 2019.
Interesa resaltar el estado de incerteza en que coloca a la Administración
sancionadora, frente a la interposición de una acción de inconstitucionalidad, toda vez
que debe abstenerse de emitir actos finales, hasta tanto la Sala resuelva si existe la
inconstitucionalidad acusada. En este caso en particular, véase la fecha en que se
admitió la acción y, al día de hoy, no se ha resuelto, de manera que los casos que está
tramitando esa sección, deben quedar pendientes de resolución final, lo que a su vez se
traduce en incerteza para las partes investigadas.
Lo anterior, evidencia que la interposición de una acción de
inconstitucionalidad, no solamente despliega efectos suspensivos para el caso concreto,
en el sentido de que el órgano que agota la vía administrativa debe abstenerse de emitir
el acto definitivo que resuelve el recurso de reposición o de apelación, sino que,
paralelamente, se suspende el dictado de actos finales de los demás asuntos
sancionatorios que está conociendo la Administración respectiva. Por esta razón, el
plazo indefinido para resolver la acción de inconstitucionalidad es mayormente
gravoso en sede administrativa, porque despliega un efecto suspensivo que se hace
extensivo a todos los casos que conoce el órgano sancionador, lo cual es nocivo para la
justicia administrativa, porque genera una dilación excesiva para la resolución final o
definitiva del procedimiento sancionador.
Por todo lo expuesto, la acción de inconstitucionalidad tampoco es la figura
adecuada para que los órganos decisores administrativos puedan participar del control
a posteriori de constitucionalidad. Lo que nos lleva a la pregunta inicialmente formulada
en este apartado, ¿por qué el instituto de la consulta, como mecanismo a posteriori de
constitucionalidad, es la vía adecuada para los órganos sancionadores?
Véase que, en el caso de la consulta judicial de constitucionalidad, como su
nombre lo indica, procede cuando el juez ordinario tenga dudas razonables sobre una
norma, acto o conducta por aplicar o resolver, instituto regulado a partir del artículo
102 de la LJC; el cual se debe resolver en el plazo de un mes, contado a partir de su
presentación; el proceso queda suspendido en su tramitación hasta que se resuelva; de
la consulta se dará audiencia a la PGR; las partes tienen derecho de pedir la conversión
de la consulta en una acción de inconstitucionalidad; la consulta podrá evacuarse en
cualquier momento, cuando los precedentes constitucionales sean suficientes para
responder lo planteado; y la resolución de la consulta despliega los mismos efectos que
una sentencia de acción de inconstitucionalidad.
Este mecanismo debe destacarse porque constituye un control concreto de
constitucionalidad, toda vez que se formula sobre la base de un caso previo, cuando el
juzgador tiene dudas razonables, lo que le obliga a esgrimir razones consistentes y
sólidas. Sobresale el plazo de duración de un mes para la resolución final, debidamente
determinado, sin estar condicionado a la celebración de una vista. Aunque debe decirse
que es ordenatorio para la Sala, toda vez que no se cumple cabalmente en todos los
casos (tomado de: entrevista del 23 de marzo de 2021 al Profesor Víctor Orozco
Solano). Empero, sin duda alguna, la certeza jurídica se fortalece porque el plazo de
resolución es definido. Asimismo, llama la atención los efectos que despliega la
resolución de una consulta, habida cuenta que son los mismos que una acción de
inconstitucionalidad, garantizándose el principio de supremacía constitucional, los
derechos fundamentales y humanos de las partes en el caso concreto, incluso para casos
futuros, porque podría establecerse una interpretación conforme al bloque de
constitucionalidad, o bien, que la norma sea expulsada del ordenamiento jurídico.
Estas características se amoldan perfectamente a una consulta administrativa de
constitucionalidad, a título de mecanismo de control a posteriori de constitucionalidad.
Véase que las características que presenta la consulta judicial son extrapolables al caso
del órgano decisor en sede administrativa, rol que se activa en el marco de un
procedimiento administrativo sancionador, con un caso pendiente de resolver, no en
abstracto y sin un caso previo. Es cierto que la potestad sancionadora se confiere en
abstracto por la normativa, pero la competencia decisora se ejercita en el caso concreto.
Por eso no es preciso acudir a la legitimación institucional que confiere el canon 75
párrafo 3° de la LJC, para interponer acciones de inconstitucionalidad, dado que se hace
un estudio abstracto de constitucionalidad. Lo propio es que el órgano decisor
administrativo ejerza un control concreto, vinculado al caso previo que tiene por
resolver, lo que permite sustentar las dudas fundadas que deben acreditarse ante la
Cámara Constitucional. Sin mencionar los destacados beneficios procesales que
confiere el instituto de la consulta, que no advierten una duración excesiva en la
resolución final del procedimiento, por el contrario, se ajusta a la celeridad y gratuidad
requerida para una justicia administrativa pronta y cumplida.
En otras latitudes, el control de constitucionalidad presenta particularidades
según cada sistema jurídico. En España, existe la posibilidad de que un órgano judicial
pueda plantear una consulta ante el Tribunal Constitucional cuando una norma, con
rango de ley, es aplicable al caso concreto y el fallo depende de la validez del precepto
en cuestión, según el artículo 163 de la Constitución española, con la singularidad de
que la consulta no tiene efectos suspensivos (Aragón, 1979, pp. 171-196).
En Alemania, existe la posibilidad de un control de constitucionalidad concreto
y abstracto. El control concreto se hace a solicitud de los tribunales ordinarios o de los
tribunales constitucionales federados, con un caso pendiente de resolver. El control
abstracto se hace a petición del Gobierno Federal, del gobierno de un estado federado,
o de al menos una tercera parte de los miembros del Parlamento (Weber, 2003, pp. 495-
538).
En Colombia, según el artículo 241 de la Constitución Política, existe un control
de normas, con rango de ley, y actos que reforman la Constitución, que usualmente se
explica como un control abstracto de constitucionalidad, aunque singular porque
también se juzgan casos concretos, y existe la acción de tutela que permite la revisión
de decisiones judiciales para la protección de derechos fundamentales, como una
especie de control concretado de constitucionalidad (Pulido, 2011, pp. 165-180).
En Venezuela, existe un recurso donde se permite que las personas y órganos
acudan ante la Sala Constitucional, mediante un recurso de interpretación
constitucional, a efecto de realizar una interpretación, pero de normas constitucionales
aplicables a una situación concreta, que difiere de un control de normas infra
constitucionales (Badell, 2002).
En el derecho comparado, se desconoce la existencia de algún mecanismo
procesal específico y similar al que se presenta en esta investigación, donde los órganos
administrativos, con casos concretos bajo estudio, realicen consultas ante los tribunales
constitucionales, para determinar si las normas o actos, por aplicar o resolver, se
adecuan al bloque de constitucionalidad. ¿Esto es un indicador negativo?, todo lo
contrario. Estamos en presencia de un instituto novedoso que fortalece la supremacía
constitucional y los derechos más supremos de las partes investigadas dentro de un
procedimiento sancionador. Costa Rica está llamada a dar un paso firme hacia adelante,
en materia de control a posteriori de constitucionalidad, con un mecanismo sólido que
coadyuve en depurar del ordenamiento jurídico las normas inconsistentes con el
Derecho de la Constitución.
Como dato histórico, según consta en el expediente legislativo de nuestra Ley de
la Jurisdicción Constitucional, inicialmente, la norma que disponía la consulta judicial
de constitucionalidad se plasmaba en el artículo 99 del proyecto y establecía lo
siguiente:
El control constitucional también será ejercido por la Corte Plena en
virtud de gestión directa del Poder Ejecutivo (Presidente y respectivo
Ministro), del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General
de la República cuando alguno de esos órganos tuviere que aplicar una
ley o disposición general que considere inconstitucional. (Expediente
legislativo de la LJC, folio 652, resaltado añadido)
Sobre este borrador de norma, el Dr. Rubén Hernández Valle manifestó lo
siguiente:
Hay ciertos problemas de constitucionalidad que no dan lugares a juicios,
entonces no hay posibilidad de plantear la demanda. Esto ocurre, sobre
todo, en vía administrativa; a veces la Contraloría, el Tribunal de
Elecciones o el Poder Ejecutivo tienen que resolver asuntos en que están
plenamente conscientes de que la norma que van a aplicar es
inconstitucional, pero como ellos no tienen facultad para hacer esa
declaratoria, tienen muchas veces que resolver en la aplicación de una
norma constitucional. Muchas veces, en esa aplicación le están negando
derechos a los administrados. Cuál es la solución que se está dando?
Cuando haya duda, esos órganos quedan legitimados para hacer la
consulta a la Corte. Esto, además tiene otra ventaja adicional, y es que si
permitimos la consulta en vía administrativa, nos vamos a ahorrar una
gran cantidad de tiempo y de dinero para el particular. Por qué? Porque
en vía administrativa no hay que afianzar costas. Entonces, si se tiene la
duda, se hace la consulta a la Corte y ésta resuelve; si obviamente la
respuesta dice que es inconstitucional la administración tendrá que
satisfacer la pretensión del particular, si la rechaza ya el particular sabe
que no tiene sentido ir a los tribunales porque ya el caso está perdido.
(Acta N° 30 de la sesión ordinaria celebrada por la Comisión Permanente
de Asuntos Jurídicos, de las 13:45 horas del 24 de enero de 1989, en
Expediente legislativo de la LJC, folio 580, resaltado añadido)
Puede observarse que, en un principio, el legislador tenía en mente incorporar a
la Administración como consultante, siendo que, se contemplaba esa posibilidad en el
primer borrador de la norma. En realidad las consideraciones expuestas por el Dr.
Hernández Valle presentaban una visión adelantada en el tiempo, de la cual se ocupa
este artículo. Si bien, no del Poder Ejecutivo en sentido estricto (señor Presidente y
señor Ministro del ramo correspondiente), con respecto al órgano administrativo que
conoce y resuelve el fondo del caso sancionador, a efecto de que tenga legitimación
activa para presentar consultas ante la Sala Constitucional.
Como se dijo, el control de constitucionalidad en Costa Rica se rige por un
modelo concentrado, sea recae únicamente en la Sala Constitucional. Este examen de
constitucionalidad debe permitir el cotejo de la norma con el Derecho de la
Constitución. No obstante, obsérvese que este Tribunal no interviene de oficio, sino a
requerimiento de parte interesada. De ahí que, si los órganos decisores administrativos
no tienen una puerta de entrada hacia la Sala, no podrían cuestionar la normativa
aplicable al caso concreto.
La jurisdicción constitucional, según el artículo 1 de su ley reguladora, tiene por
objeto: “garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del
Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación
y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en
Costa Rica” (resaltado añadido). Siendo la supremacía constitucional el objeto más
importante del control a posteriori de constitucionalidad, se debe permitir que los
órganos administrativos con potestad sancionadora puedan activar la intervención de
la Sala, para cuestionar la potencial inconstitucionalidad de una norma o acto aplicable
al caso sometido a su conocimiento.
Más precisamente, cabe preguntar, ¿el órgano decisor administrativo tiene
alguna posibilidad de cuestionar las normas que debe aplicar o resolver?, por lo
expuesto hasta ahora, no hay posibilidad alguna, incluso a conciencia de que la norma
o acto, por aplicar o resolver, es contraria a los estándares constitucionales, debe
proceder con su aplicación, bajo el apercibimiento de que si no lo hace las funcionarias
y funcionarios a cargo incurren en responsabilidad, en caso de omitir la aplicación de la
norma, sin que en sede administrativa se puedan acusar roces de inconstitucionalidad,
ni mucho menos emitir un juicio concluyente.
La realidad de nuestro derecho público interno pone de relieve que las vías que
podría optar la Administración para, eventualmente, coadyuvar del control a posteriori
de constitucionalidad, son todos indirectos, tardíos e ineficaces. En efecto, con base en
el artículo 123 constitucional, el Poder Ejecutivo podría ejercitar su iniciativa legislativa
a fin de presentar un proyecto de ley que proponga una modificación, supresión o
interpretación de una ley preexistente, o bien la creación de una nueva ley, pero tendría
que someterse a la corriente legislativa, con todas las formalidades que exige nuestra
Carta Fundamental y el Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que un proyecto
pueda convertirse en Ley de la República.
En el caso de normas con rango de reglamento, la Administración podría
reformar el mismo o emitir uno nuevo. En el evento que la regulación o reforma
incorpore trámites, requisitos o procedimientos para el administrado, debe someterse
a una evaluación costo - beneficio, que es una herramienta de política pública donde la
Administración debe acreditar que los beneficios son superiores a los costos, de
conformidad con los criterios de forma y fondo que establece la Ley de Protección al
ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos y su reglamento, lo que
conlleva al sometimiento de un trámite formal ante la Dirección de Mejora Regulatoria
del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, y en el caso de la Administración
Central, ante la Dirección de Leyes y Decretos de la Presidencia de la República.
Considérese también que, por su propia naturaleza, los decretos ejecutivos son actos
complejos, porque concurren dos o más voluntades para configurar una sola, sea del
Presidente de la República y del Ministro del ramo respectivo, lo que comporta un
trámite que ya es tardío para el caso concreto.
En el evento de que la Administración formule una consulta ante la Procuraduría
General de la República o ante la Contraloría General de la República, estos no podrían
verter pronunciamiento sobre el fondo, porque son órganos consultivos que ejercen un
control de legalidad, no de constitucionalidad, lo cual, como se ha insistido, compete a
la Sala Constitucional.
El último recurso que se podría considerar es instar al Procurador o Procuradora
General de la República, o al Contralor o Contralora General de la República, para que,
en el ejercicio de su legitimación institucional, interponga una acción de
inconstitucionalidad contra la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, lo que no
necesariamente podría prosperar en todos los casos, considerando la indudable
coordinación, diálogo y consenso que tendría que existir entre la Administración
correspondiente y la Procuraduría General o la Contraloría General de la República. A
esto hay que sumar que tampoco sería efectivo porque, en caso de materializarse, es
tardío para el caso concreto, puesto que la duración de una acción de
inconstitucionalidad, sin señalamiento de vista, es indefinido, y se ejercita un control
abstracto de constitucionalidad, no de casos concretos.
Adicionalmente, la materia impugnable por el Contralor o Contralora General,
por la vía de la acción, es limitada, porque sólo podría versar sobre normas o actos que
“lesionen, objetivamente, la Hacienda Pública y el ordenamiento de control y fiscalización
superior” (Jinesta, 2014, p. 427).
En cuanto a la PGR, puede decirse que su legitimación es más amplia, y está
considerada como el Ministerio Público de la jurisdicción constitucional. Así puede
desprenderse por referencia de la doctrina nacional: En esta perspectiva de función
imparcial, fue sabia la sentencia dictada por la Sala Constitucional a las 17:15 horas del
7 de febrero de 1990, donde calificó a la PGR de ser “un Ministerio Público de la
jurisdicción constitucional(Jiménez, 2016, p. 372, resaltado añadido). Por ello, en el
ejercicio de sus competencias, la PGR puede detectar leyes, normas de cualquier
naturaleza y actos sujetos al Derecho Público que quebranten el Derecho de la
Constitución” (Jinesta, 2014, p. 428, resaltado añadido).
Empero, como se dijo, la necesaria coordinación, diálogo y consenso entre la
Administración y la PGR torna incierto que, efectivamente, la Administración
sancionadora pueda acudir, aun indirectamente, ante la Sala Constitucional, por
intermedio de la PGR, sumado al problema del plazo de duración promedio de años,
para la resolución final de una acción de inconstitucionalidad sin señalamiento de vista,
que son la mayoría.
Así las cosas, se ha establecido que los órganos decisores administrativos, en
materia sancionadora, no tienen posibilidades razonables para acudir ante la Sala
Constitucional, aunque sea por intermedio de otro órgano con legitimación, para
cuestionar la inconstitucionalidad de una norma o acto por aplicar o resolver en un caso
concreto. Por tanto, la consulta administrativa de constitucionalidad, es la vía procesal
adecuada, y sobre todo efectiva, porque su trámite se asemeja al de una acción de
inconstitucionalidad, pero con una duración debidamente establecida; despliega los
mismos efectos que una acción; y se ejerce un control concreto con base a un caso
específico, incluso resultan de aplicación supletoria las normas aplicables a la acción de
inconstitucionalidad, conforme al numeral 108 de la LJC. De igual forma, en el marco de
una consulta, la Sala Constitucional debe conferir audiencia a la PGR, como órgano
consultor, y las partes pueden convertir la consulta en una acción.
Sin embargo, desde ya conviene hacer una aclaración, nótese que el órgano
decisor administrativo plantea la consulta antes del dictado del acto final, lo que excluye
la posibilidad de que la parte investigada pueda acogerse al procedimiento de
conversión que postula el cardinal 105, párrafo 2°, de la LJC, toda vez que la parte no
estaría legitimada para accionar en la etapa en que el órgano decisor formula la consulta
administrativa. Como se precisó supra, la parte puede interponer la acción de
inconstitucionalidad hasta que presente el recurso de reposición o de apelación en
contra del acto final, para agotar la vía administrativa. Siendo que, al momento de
presentarse la consulta administrativa, todavía no se ha emitido el acto final, no es
posible que la parte convierta la consulta en acción, porque en esa etapa del
procedimiento no está legitimada para interponer una acción de inconstitucionalidad,
de modo tal que la consulta administrativa no podría convertirse en una acción.
Además, nótese que si la consulta administrativa es rechazada por el fondo, o declarada
sin lugar, y posteriormente la parte investigada formula una acción de
inconstitucionalidad, en la etapa del procedimiento donde está legitimada para ello, sea
con la interposición del recurso de reposición o de apelación en contra del acto final,
esta acción podría ser rechazada en aplicación del artículo 9, párrafo 2°, de la LJC, por
ser “una simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar
rechazada”, tal y como lo estipula la norma. Lo propio podría suceder ante una futura
consulta judicial de constitucionalidad, si el caso administrativo es conocido en sede
judicial.
Otro elemento válido que se puede cuestionar, es la procedencia de que la PGR
participe como órgano asesor imparcial del Tribunal Constitucional, en el marco de una
consulta administrativa de constitucionalidad, siendo que forma parte de la
Administración Central, debido a que constituye un órgano desconcentrado máximo
adscrito al Ministerio de Justicia y Paz. Sobre este extremo, debe tenerse presente que,
de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, el Órgano Procurador tiene “independencia funcional y de criterio en el
desempeño de sus atribuciones” (resaltado añadido) y según el artículo 6, inciso a), de la
Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz, cuenta “con independencia administrativa
y se regirá por las normas de su ley orgánica” (resaltado añadido). En mi criterio, es de
vital importancia la participación de la PGR como asesor de la Sala, dentro de consultas
administrativas de constitucionalidad, siendo que su criterio técnico jurídico constituye
un insumo valioso, que analiza la admisibilidad y el fondo de la consulta, lo que
enriquece el examen de la consulta y de la normativa cuestionada.
Si se parte de la premisa de que la imparcialidad y objetividad de la PGR se
compromete en todos los casos, porque son consultas de órganos sancionadores de las
distintas Administraciones Públicas, implicaría el imperativo de prescindir de su
asesoría en todos los casos, lo que sería un despropósito jurídico. A mi juicio, salvo en
casos calificados, no se configuran dudas justificadas, teniendo presente su naturaleza
jurídica y que el órgano decisor administrativo competente para disciplinar a las
funcionarias y funcionarios de la PGR, se corresponde con el Ministro o la Ministra de
Justicia y Paz, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica
del Ministerio de Justicia y Paz, de manera que las consultas administrativas serían
formuladas por el Ministro o la Ministra y no por el Procurador o Procuradora General
de la República.
Por otro lado, ¿la consulta administrativa desbordaría el volumen de trabajo que
lleva la Sala Constitucional? Indudablemente implicaría mayor trabajo para el Tribunal,
pero debe considerarse la siguiente información estadística:
(Tomado de: información estadística de la página web oficial de la Sala Constitucional:
https://salaconstitucional.poder-judicial.go.cr/index.php/estadisticasv1)
Desde el año 2014 hasta octubre del año 2020 se han presentado 156 (ciento
cincuenta y seis) consultas judiciales ante la Sala Constitucional, siendo el circulante
más bajo, incluso en contraposición con las acciones de inconstitucionalidad, cuya
cuantía durante ese mismo período, asciende a 2102 (dos mil ciento dos), según consta
en la página web de la Sala, lo que no alcanza a compararse. De conformidad con estas
cifras, ¿las consultas de constitucionalidad son realmente desbordantes para la labor
del Tribunal? Como todo instrumento nuevo, habrá que ver cómo reacciona en la
práctica, pero con base en esta evidencia cuantitativa, no se augura un circulante
desbordante para la Sala.
¿Cuál es el efecto que tendría en la labor del Tribunal incorporar las consultas
administrativas? Se estima que no es necesario introducir mayores reformas
estructurales, como la creación de una Sala especializada en materia de acciones y
consultas, o el aumento de recursos y el personal que tiene el Tribunal, aunque tampoco
se puede negar que sería lo deseable. A manera de propuesta, se podría redistribuir las
funciones internas de la Sala, para que las letradas y los letrados, que tienen a cargo las
consultas judiciales, también asuman las consultas administrativas.
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2017
2018
2019
Oct-20
Cantidad por año
Consultas judiciales de constitucionalidad
Otro aspecto que debe tomarse en cuenta, no todas las consultas administrativas
van a superar el filtro de admisibilidad. En efecto, véase que, deben provenir de órganos
decisores administrativos; la consulta debe presentarse en tiempo y forma, esto es,
dentro del plazo de 10 días hábiles, contados a partir de que se encuentran en
posibilidad para emitir el acto final, ya sea después de finalizada la audiencia oral y
privada, o bien, de presentado el informe final o el expediente administrativo por el
órgano director; debe acreditar la potestad sancionadora invocando la norma de ley
que la confiere; debe acreditar la existencia de un caso sancionador pendiente de
resolver; debe esgrimir dudas fundadas de inconstitucionalidad, por lo cual, debe
emplear argumentos precisos, sólidos y consistentes, acompañando la copia del
expediente administrativo; y la norma o acto que se cuestiona debe ser de aplicación o
resolución al caso concreto. Si el órgano administrativo incumple cualquiera de estos
presupuestos, la consulta deviene en inadmisible, lo que implica que la Sala no debe
resolver el fondo.
Finalmente, no puede perderse de vista que la consulta administrativa sería un
verdadero privilegio procesal para los órganos decisores administrativos, por eso se
cierra la oportunidad hasta dentro del plazo de 10 días hábiles, contados a partir de que
se encuentre en posibilidad de dictar el acto final. En apariencia esto es inflexible, pero
es por la naturaleza excepcional de este instituto. ¿Por qué no en cualquier momento
antes del dictado del acto final?, porque podría incurrirse en un abuso procesal al
presentarse 2 o más consultas ante la Sala, de un mismo procedimiento administrativo.
Esto se evita mediante el establecimiento claro y preciso de una fase y un plazo
determinado en que puede acudirse, si a bien lo tiene el órgano sancionador.
D. ¿Cuál es el producto final recomendable para solucionar esta
problemática?
Sobre la base de lo expuesto, es necesario introducir una reforma parcial al
capítulo III denominado: “De las consultas judiciales de constitucionalidad”, que
pertenece al título IV denominado: “De las cuestiones de constitucionalidad”, en
específico a partir del artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, a efecto
de que el órgano decisor administrativo, con un procedimiento sancionador previo,
pueda consultar ante la Sala Constitucional si la norma o acto por aplicar o resolver es
inconsistente con el bloque de constitucionalidad.
Se propone modificar el citado capítulo III, en el siguiente sentido:
CAPÍTULO III:
De las consultas judiciales y administrativas de constitucionalidad
Artículo 102.- Todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala
Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la
constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto,
conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su
conocimiento.
Todo órgano decisor administrativo, con un procedimiento
administrativo sancionador previo, estará legitimado para consultarle a
la Sala Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la
constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto,
conducta u omisión que deba resolver en un caso sometido a su
conocimiento. El órgano consultante deberá invocar la norma con rango
de ley, y otras conexas, que confieran su potestad sancionadora,
demostrar su rol de órgano decisor del caso concreto pendiente de
resolver, y presentar la consulta dentro del plazo de 10 días hábiles,
contados a partir del momento en que se encuentra en posibilidad de
dictar el acto final.
Artículo 103. Las consultas a que se refiere el artículo anterior serán
procedentes en todo caso, sin perjuicio de otras que se hayan planteado,
o de acciones de inconstitucionalidad interpuestas o que se interpongan
en el mismo proceso o procedimiento administrativo sancionador.
Artículo 104. La consulta se formulará mediante resolución en la que se
indicarán las normas, actos, conductas u omisiones cuestionados, y los
motivos de duda del tribunal u órgano decisor administrativo sobre su
validez o interpretación constitucionales. Se emplazará a las partes para
dentro de tercero día y se suspenderá la tramitación del proceso o
recurso o procedimiento administrativo sancionador hasta tanto la Sala
Constitucional no haya evacuado la consulta.
Al enviar la consulta, se acompaña el expediente o las piezas
pertinentes.
Artículo 105. De la consulta se dará audiencia a la Procuraduría General
de la República, si no fuere parte en el proceso o recurso principal. Las
partes, en este último caso podrán apersonarse ante la Sala, únicamente
para los efectos de que sean notificadas.
No obstante, cualquiera de ellas que estuviere legitimada para plantear
una acción podrá solicitarle a la Sala, dentro del término del
emplazamiento, que se le al asunto el carácter y los efectos de dicha
acción de inconstitucionalidad, en cuyo caso deberán interponer
formalmente esta última dentro de los quince días siguientes. Si lo
hicieren, se le dará a la acción el trámite correspondiente, y la Sala se
abstendrá de evacuar la consulta como tal, pero deberá pronunciarse
sobre ésta en el fallo.
Si no se solicitare o aprovechare el procedimiento de conversión
indicado en el párrafo anterior, la Sala evacuará la consulta sin más
trámite y sin audiencia de partes, en un plazo máximo de un mes a partir
de su recibo.
Artículo 106. La Sala podrá evacuar la consulta en cualquier
momento, cuando considere que está suficientemente contestada
mediante la simple remisión a su jurisprudencia y precedentes, todo esto
con las mismas salvedades previstas en el párrafo segundo del artículo 9
de esta ley.
Artículo 107. La resolución de la Sala se le comunicará al tribunal
consultante u órgano decisor administrativo, al Procurador General de la
República y a las partes apersonadas, tendrá los mismos efectos y se
publicará de igual manera que la sentencia dictada en la acción de
inconstitucionalidad, salvo que no precluirá el planteamiento de ésta en
el mismo proceso, si fuere procedente.
Artículo 108. En lo no dispuesto en el presente capítulo, las consultas
judiciales y administrativas de constitucionalidad se regirán por las
normas del anterior y, supletoriamente, de la acción de
inconstitucionalidad, en lo que fueren razonablemente aplicables. (Lo
resaltado corresponde a las propuestas de reforma parcial)
El objeto de la consulta podrá versar sobre normas de orden procesal o
sustantivo, siempre que, sean dudas fundadas de inconstitucionalidad, y que deban
aplicarse o resolverse al caso concreto. Esto implica un ejercicio argumentativo del
órgano consultante. Si bien se mira, no es una consulta en estricto sentido, sino que
debe hacerse un razonamiento sólido y consistente de por qué estima que existe un
potencial roce con el Derecho de la Constitución. Para una mejor comprensión, se
asemeja a una especie de denuncia constitucional, donde el órgano administrativo
acusa que la normativa aplicable al caso concreto no es consecuente con el parámetro
de constitucionalidad.
¿Qué pasa si se tiene duda respecto de una norma procesal que ya fue aplicada
por el órgano director? Esta pregunta es válida considerando que le corresponde
resolver cuestiones previas. O bien, ¿Qué pasa si la duda surge desde el inicio mismo
del procedimiento? Sea, desde que se notificó el traslado de cargos al investigado. Pues
bien, el órgano decisor puede formular la consulta administrativa hasta la etapa del
procedimiento en que es procedente, sea dentro de los 10 días hábiles en que se
encuentra en posibilidad de dictar el acto final. En el evento de que la norma procesal
ya fue aplicada por el órgano director, debe apuntarse que el decisor debe supervisar
lo hecho por el instructor, durante el trámite del procedimiento, y si éste detecta una
inconstitucionalidad, bien podría consultarla ante la Sala. Nótese que el objeto de la
consulta puede versar sobre una norma que deba aplicar o resolver en el caso concreto,
y puede encuadrar el supuesto donde el órgano decisor debe adoptar las medidas
necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley.
De este modo, si la Sala confirma la inconstitucionalidad de la norma procesal
aplicada por el órgano director, se procede con la remoción de la norma, y habrá que
anular todo lo actuado en aplicación de la misma. Sobre este punto, cabe traer a colación
lo dispuesto por el cardinal 92 de la LJC, el cual establece lo siguiente: “La sentencia
constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o
condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio” (resaltado
añadido).
Se puede apreciar que la reforma no refiere exclusivamente a normas, sino
también a un “acto” o “conducta u omisión que deba resolver en un caso”. Téngase
presente que, por designio del canon 6, inciso f), de la LGAP, el ordenamiento jurídico
administrativo está, además, conformado por: “Las demás normas subordinadas a los
reglamentos, centrales y descentralizadas”. Si se vincula esta norma con el numeral 122,
inciso 1), de la LGAP, el administrado podría invocar en su defensa actos internos de la
Administración que le beneficien. Incluso, en observancia del artículo 123 ibídem, la
Administración o el administrado podrían invocar actos internos con relevancia
externa, es decir, como si se tratara de normas jurídicas, a condición de que se
encuentren regulados por el derecho positivo.
Sobre este interesante numeral 123, Eduardo Ortiz Ortiz explicó lo siguiente,
según consta en actas legislativas de la LGAP:
Es simplemente que los particulares, que están, o sujetos extraños a la
administración de que se trata, podrán invocarlos como si fueran normas
jurídicas válidas, y a su vez, la administración podría invocarlos frente a
ellos como si fueran normas jurídicas válidas ante el Estado. Esto es una
excepción a lo anterior en el sentido de que los casos en que la ley, el
reglamento u otra norma cualquiera del Estado, expresamente le den
valor a estos actos internos, tendrán valor incluso en perjuicio del
particular, siempre y cuando estén expresamente regulados por ley,
reglamento o cualquier otra norma del Estado. Significa repito la
"relevancia externa" que tendrán valor como norma jurídica y podrán ser
invocados como tales ante los tribunales los actos internos del Estado o
de cualquier administración pública que estén regulados expresamente
por ley o reglamento u otra norma del Estado mismo. (…) afirmamos que
tendrá relevancia externa, eso es simplemente para evitar por ejemplo, lo
que antes era usual, esto es una toma de posesión de principio, que el
Estado afirme que un acto que perjudica a los servidores públicos porque
es interno, no puede ser combatido ni tampoco invocado en su favor por
los servidores de la administración porque es interno y carece de validez
ante el ordenamiento del Estado. En virtud de esta disposición la va a
tener siempre, tanto a favor de la administración como en contra de la
administración, tanto a favor del servidor público como en contra del
servidor público. (Acta N° 100 de la sesión extraordinaria celebrada por
la Comisión Permanente de Gobierno y Administración, a las 14:15 horas
del 24 de marzo de 1970, en Expediente legislativo de la LGAP, folios 341
y 342, resaltado añadido)
A manera de ejemplo, pueden visualizarse las instrucciones o circulares que
emanan a lo interno de la Administración. Esto supone la creación de derecho
administrativo en el propio seno de la Administración, al introducir deberes y
obligaciones para las funcionarias y funcionarios, máxime si se alude a una relación de
empleo público. Véase que los centros de producción de normas de derecho
administrativo pueden resultar más amplios, dado que los órganos administrativos no
sólo analizan normas jurídicas, en sentido formal y material, como las leyes y los
reglamentos, sino también actos internos con valor normativo (de relevancia externa)
que podrían ser objeto de aplicación o resolución en un caso concreto, sea en el marco
de un procedimiento sancionador.
Pueden sumarse las directrices intersubjetivas de la Administración Central
hacia la Administración Descentralizada y las directrices interorgánicas que se dan a lo
interno de un mismo ente u órgano administrativo, que si bien establecen lineamientos
de política general, y que en principio no despliegan efectos normativos, podrían tener
roces de inconstitucionalidad cuando interpretan normas, o bien cuando, en el plano
práctico, generan efectos normativos (Jinesta, 2014, pp. 356 a 359).
Resulta de suyo interesante cuestionar si la costumbre administrativa podría ser
objeto de una consulta administrativa de constitucionalidad. Pues bien, si se ha
señalado que la jurisprudencia es fuente no escrita del ordenamiento jurídico
administrativo, y por tanto, puede someterse al control a posteriori de
constitucionalidad, ¿por qué la costumbre no podría sujetarse a este examen?, ya que
es fuente de derecho. Así, con base en el precepto 7 de la LGAP, la costumbre es una
norma no escrita, lo que visto en conjunción con el artículo 10 de la Constitución
Política, el control de constitucionalidad puede versar sobre “normas de cualquier
naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público” (resaltado añadido). Este análisis
debe enlazarse con el ordinal 73, inciso b), de la LJC que dispone la procedencia de la
acción de inconstitucionalidad: “Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas,
cuando infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional, si no
fueren susceptibles de los recursos de hábeas corpus o de amparo” (resaltado añadido).
De conformidad con los artículos 3 del Código Civil y 5, párrafo 5°, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, el derecho administrativo admite la costumbre praeter
legem que es aplicable, supletoriamente, en aquella materia no regulada por el derecho
positivo. Esta postura ha sido ratificada por nuestra doctrina nacional (Jinesta, 2009a,
p. 302). Siendo que las normas no escritas son integrantes del ordenamiento jurídico
administrativo, conforme al mandato 8 de la LGAP, y que las prácticas domésticas no
dispensan de responsabilidad internacional al Estado de Costa Rica, es viable someter
en consulta a las costumbres administrativas, siempre que vulneren parámetros de
constitucionalidad.
¿Por qué es necesaria una reforma parcial a la Ley de la Jurisdicción
Constitucional?, es sabido que la Sala puede resolver sobre su propia competencia, de
conformidad con el principio de auto regulación de las competencias que deriva del
artículo 7 de la LJC, y a diferencia de otras jurisdicciones donde pueden presentarse
conflictos de competencias, en sede constitucional el propio Tribunal define su
competencia (clases del curso de Derecho Procesal Constitucional”, impartidas por la
Dra. Magally Hernández Rodríguez, Maestría Profesional en Derecho Público,
Universidad de Costa Rica).
Así, podría sostenerse que la Sala, por la vía de sus precedentes o jurisprudencia,
establezca la procedencia de que los órganos decisores administrativos, con asuntos
sancionadores previos, están legitimados para presentar consultas, con base en el
numeral 102 de la LJC. No obstante, es pertinente introducir esta reforma, primero, para
evitar que se acuda a interpretaciones dificultosas, dado que, su tenor literal hace
inviable ampliar la legitimación en favor de otros órganos, y segundo, porque el
Tribunal bien podría cambiar de criterio, en tanto que si se fija expresamente en la
norma, queda suficientemente clara y consistente con el principio de seguridad jurídica.
Conclusiones.
La potestad sancionadora de la Administración es el poder más represivo e
invasivo que se despliega en la esfera jurídica del ciudadano y del funcionario público,
ergo el debido proceso y derecho de defensa deben resguardarse con mayor celo y
rigurosidad. Ha quedado acreditada la importancia de que los órganos decisores
administrativos, en el ejercicio de su potestad sancionadora, tengan legitimación para
consultar ante la Sala Constitucional, la inconstitucionalidad de normas o actos, por
aplicar o resolver, en casos concretos, único Tribunal especializado en Costa Rica que
puede expulsar o desaplicar normas, y establecer la interpretación conforme al Derecho
de la Constitución.
La depuración del ordenamiento jurídico administrativo costarricense es una
necesidad que aumenta con el transcurrir del tiempo y no es preciso sobrecargar esta
responsabilidad, únicamente, en las partes investigadas del procedimiento sancionador
y en los jueces de la República, últimos que conocen en sede judicial los casos resueltos
por la Administración en esta materia, teniendo en mente que la Sala no actúa de oficio,
sino mediante requerimiento expreso.
Se enfatizó en una realidad innegable, sea que el investigado debe hacer una
inversión económica para acceder a los mecanismos de control a posteriori de
constitucionalidad. En efecto, para interponer una acción de inconstitucionalidad se
requiere que el escrito sea autenticado por un abogado, proceso que es formal y técnico.
De otra parte, para que pueda formularse una consulta judicial de constitucionalidad,
depende de que se interponga una demanda y que el juez ordinario tenga a bien
presentar la consulta ante la jurisdicción constitucional, todo lo cual se traduce en
gastos para el justiciable.
¿La Administración sancionadora debe asumir un rol pasivo e indiferente frente
a las normas que aplica en casos concretos? No. Más aún, debe tener un papel activo en
el resguardo de la pureza del ordenamiento jurídico administrativo y de los derechos
del investigado en el caso bajo estudio. Empero, carece de competencias y regulaciones
procesales para cuestionar la inconstitucionalidad de una norma ante la Sala.
A propósito de la legitimación institucional para interponer acciones de
inconstitucionalidad, ¿basta con recargar esta responsabilidad sobre el Procurador o
Procuradora General de la República, el Contralor o Contralora General de la República,
y el Defensor o Defensora de los Habitantes? No. Véase que constituye un control
abstracto que ya es tardío para el caso concreto y la Administración sancionadora no
podría más que coordinar o instar su formulación, lo cual es incierto e inseguro.
Vinculado con lo anterior, ¿por qué no ampliar la legitimación institucional para
que la Administración sancionadora pueda impugnar la normativa?, porque no es
recomendable acudir a este instituto. Nótese que estamos en presencia de un control
abstracto de constitucionalidad, lo que no es preciso en el marco de procedimientos
administrativos sancionadores, toda vez que la potestad sancionadora se ejercita en
casos concretos y el rol de órgano decisor se activa al conocer y resolver causas
sometidas a su conocimiento.
A esto debe adicionarse el plazo de duración indefinido para la resolución de una
acción de inconstitucionalidad, en casos donde no se hace señalamiento de vista, que
son la mayoría, y el efecto transversal que despliega hacia todos los casos pendientes
de resolver por la Administración decisora, habida cuenta de la suspensión del dictado
del acto final, lo que ocasiona una dilación excesiva y un estado de incerteza que lesiona
la justicia administrativa pronta y cumplida.
En suma, la consulta administrativa de constitucionalidad, como mecanismo de
control a posteriori de constitucionalidad, es asimilable a una denuncia constitucional,
que se interpone en contra de la normativa aplicable al caso concreto, por tanto es el
instituto adecuado que debe incorporarse, mediante reforma parcial, a la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, para que los órganos decisores administrativos, que
ejercitan su potestad sancionadora, puedan acusar que la norma o acto, por aplicar o
resolver, es inconsistente con el Derecho de la Constitución, en resguardo del principio
de supremacía constitucional y, de manera refleja, de los derechos del investigado en el
caso concreto.
Bibliografía.
Normativa:
Arancel de honorarios por servicios profesionales de abogacía y notariado.
Código Civil.
Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario).
Código de Trabajo.
Código Municipal.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Estatuto de Servicio Civil.
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Ley de Contratación Administrativa.
Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica.
Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP).
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
Ley General de Contratación Pública.
Ley General de la Administración Pública.
Ley General de Telecomunicaciones.
Ley Orgánica del Ambiente.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz.
Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ley de Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, y
su reglamento.
Reglamento de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que
tramita y resuelve en primera instancia asuntos Contenciosos-Electorales de carácter
sancionatorio.
Precedentes de la Corte IDH:
Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá, sentencia del 02 de febrero de 2001, párrafo
126.
Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, Voto
concurrente del juez Sergio García Ramírez, párrafo 27.
Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs Brasil, sentencia del 24 de
noviembre de 2010, párrafo 49.
Caso López Mendoza vs Venezuela, sentencia del 01 de setiembre de 2011, párrafo 205.
Caso Familia Pacheco Tineo vs Bolivia, sentencia del 25 de noviembre de 2013, párrafos
187 a 189.
Caso López Lone y otros vs Honduras, sentencia del 05 de octubre de 2015, párrafo 272.
Caso García Ibarra y otros vs Ecuador, párrafo 103 de la sentencia del 17 de noviembre
de 2015, Corte IDH.
Caso Colindres Schonenberg vs El Salvador, párrafo 74 de la sentencia del 04 de febrero
de 2019, Corte IDH
Caso Petro Urrego vs Colombia, sentencia del 08 de julio de 2020, párrafos 129 al 131.
Precedentes de la Sala Constitucional:
Sentencia N° 174-91 de las 14:30 horas del 25 de enero de 1991.
Sentencia N° 2890-92 de las 9:06 horas del 11 de setiembre de 1992.
Sentencia N° 1617-97 de las 14:54 horas del 17 de marzo de 1997.
Sentencia N° 2000-2421 de las 14:12 horas del 17 de marzo del 2000.
Sentencia N° 2005-5518 de las 15:12 horas del 10 de mayo de 2005.
Sentencia N° 2006-01992 de las 11:27 horas del 17 de febrero de 2006.
Sentencia N° 2009-14016 de las 14:34 horas del 01 de setiembre de 2009.
Sentencia N° 2010-7603 de las 14:50 horas del 27 de abril de 2010.
Sentencia N° 2010-10105 de las 8:52 horas del 11 de junio de 2010.
Sentencia N° 2014-12703 de las 11:51 horas del 01 de agosto de 2014.
Precedentes del Tribunal Contencioso Administrativo:
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI. Resolución 095-2019-VI de las
13:50 horas del 31 de julio de 2019.
Dictámenes de la Procuraduría General de la República:
Dictamen N° 340 del 16 de diciembre de 2002.
Dictamen N° 294 del 15 de octubre de 2004.
Dictamen N° C-102-2008 del 08 de abril de 2008.
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Dictamen C-205-2019 del 12 de julio de 2019.
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Entrevista al Profesor Víctor Orozco Solano, del 23 de marzo de 2021.
Clases del curso Derecho Procesal Administrativo”, impartidas por el Dr. Óscar Eduardo
González Camacho, Maestría Profesional en Derecho Público, Universidad de Costa
Rica.
Clases del curso “Derecho Procesal Constitucional”, impartidas por la Dra. Magally
Hernández Rodríguez, Maestría Profesional en Derecho Público, Universidad de Costa
Rica.
Clases del curso “Problemas Actuales de Derecho Constitucional”, impartidas por la
Msc. Nancy Hernández López, Maestría Profesional en Derecho Público, Universidad
de Costa Rica.