REVISTA DE LA SALA CONSTITUCIONAL
Corte Suprema de Justicia
No. 2, Julio 2020
ISSN: 2215-5724
Consejo Editorial:
Fernando Castillo Víquez (Director)
Fernando Castro Padilla (Coordinador)
Ingrid Hess Herrera
Sonia Villegas Grijalba
Alonso Mata Blanco
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Nota: Las opiniones expresadas en los artículos que se publiquen son de exclusiva
responsabilidad de sus autores o autoras y no reflejan necesariamente la opinión de la
Sala Constitucional, de la dirección de la Revista, de las personas integrantes del
Consejo Editorial o del Poder Judicial.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Índice
Presentación .................................................................................................................................... 4
Sección I. Reseña Histórica.
Historia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Vanlly Cantillo Gamboa .................................................................................................................. 8
Sección II. Doctrina.
Neoconstitucionalismo, eficacia horizontal de los derechos fundamentales y
proceso civil costarricense: ¿una relación posible?
Luis Mariano Argüello Rojas...................................................................................................... 24
Regulación constitucional del control político ejercido por la Asamblea
Legislativa: funciones, atribuciones y límites de las comisiones legislativas
especiales de investigación
Maricruz Barquero K., Fernando Castro P. y Henry Chavarría D. ................................ 49
La retroactividad en la jurisprudencia ordinaria y constitucional en materia
tributaria
Fernando Castillo Víquez ............................................................................................................ 86
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Medios de comunicación y jurisprudencia constitucional: aciertos e
interrogantes
Fernando Cruz Castro ................................................................................................................100
La dignidad humana como parte del contenido esencial del derecho al
trabajo y la exclusión legal de laboralidad
Gabriel Espinoza Carro ..............................................................................................................132
El empleo público en el marco constitucional: análisis jurisprudencial
Magally Hernández Rodríguez ...............................................................................................154
La debida tipificación del delito de desaparición forzada de personas: una
deuda pendiente del Estado costarricense
Mario Alberto Serrano Zamora ..............................................................................................205
Corrupción y Estado de Derecho: impacto en los derechos humanos
Mayrem Vargas Araya ...............................................................................................................249
Alcances y limitaciones en la valoración de la prueba dentro de los procesos
de amparo en materia ambiental en la jurisdicción constitucional costarricense
María Fernanda Vargas González ........................................................................................271
Sección III. Jurisprudencia.
Voto Nro. 2019-020596 ........................................................................................................ 303
Voto Nro. 2020-010160 ........................................................................................................ 468
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Presentación
El Consejo Editorial se complace en presentar el segundo número de la Revista
de la Sala Constitucional. Con este número se logra dar continuidad a este proyecto
editorial, en procura de ofrecer una publicación periódica destinada a contribuir al
conocimiento y mejora de nuestra jurisdicción constitucional.
Este número contiene, en primer lugar, una oportuna reseña histórica sobre el
proceso de creación de la Sala Constitucional, elaborada por Vanlly Cantillo Gamboa
(periodista y abogada) y revisada, en su momento, por don Luis Paulino Mora Mora
(q.d.D.g), quien tuvo un rol destacado en tal proceso.
Uno de los principales objetivos al lanzar esta revista digital era facilitar la
generación y difusión de doctrina nacional sobre los principales temas del Derecho
Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En cumplimiento de tal objetivo, en la sección de doctrina se
incluyen nueve artículos referidos a temas tan diversos como los siguientes:
i. la conexión entre el constitucionalismo y algunos de los institutos del proceso
civil costarricense;
ii. el fundamento, contenido y límites del control político ejercido por la Asamblea
Legislativa;
iii. el tratamiento que se ha brindado en la jurisprudencia constitucional y ordinaria
al principio de irretroactividad de la ley en materia tributaria;
iv. los principales precedentes de la Sala Constitucional relativos a los medios de
comunicación;
v. el derecho al trabajo y la exclusión legal de laboralidad;
vi. la regulación e implicaciones constitucionales sobre el empleo público;
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vii. las obligaciones impuestas por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en cuanto a la tipificación del delito de desaparición forzada de
personas;
viii. la relación entre corrupción, Estado de Derecho y derechos humanos;
ix. las singularidades y limitaciones respecto a la tutela del derecho a un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado mediante el recurso de amparo.
En concreto, Luis Mariano Argüello Rojas es autor de “Neoconstitucionalismo,
eficacia horizontal de los derechos fundamentales y proceso civil costarricense: ¿una
relación posible?
Regulación constitucional del control político
ejercido por la Asamblea Legislativa: funciones, atribuciones y límites de las comisiones
legislativas especiales de investigación. La
retroactividad en la jurisprudencia ordinaria y constitucional en materia tributaria
Medios de comunicación y jurisprudencia
constitucional: aciertos e interrogantesLa
dignidad humana como parte del contenido esencial del derecho al trabajo y la exclusión
legal de laboralidad El empleo
público en el marco constitucional: análisis jurisprudencial
La debida tipificación del delito de desaparición forzada de personas:
una deuda pendiente del Estado costarricense. Mayrem Vargas Araya se refiere a la
Corrupción y Estado de Derecho: impacto en los derechos humanos. Por último, María
Alcances y limitaciones en la valoración de la
prueba dentro de los procesos de amparo en materia ambiental en la jurisdicción
constitucional costarricense
Otro de los fines de la revista es aportar un medio de divulgación de los
principales precedentes y líneas jurisprudenciales de este Tribunal Constitucional. Por
lo que en este número se transcriben dos de las sentencias más relevantes emitidas por
esta Sala durante el último año, como es el caso del voto nro. 2019-020596, emitido en
las consultas legislativas facultativas de constitucionalidad referentes al proyecto de
"Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos" (expediente
legislativo nro. 21.049), y el voto nro. 2020-10160, que corresponde a la consulta
legislativa facultativa de constitucionalidad formulada sobre el proyecto de ley de
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"Adición de los artículos 36 bis, 53 inciso g y h y reforma del artículo 63 de la Ley n° 7472,
de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, del 20 de diciembre
de 1994, publicada en La Gaceta n° 14 de 19 de enero de 1995(expediente legislativo
nro. 20.861).
Finalmente, el Consejo Editorial desea agradecer a las personas autoras de los
artículos y a los miembros del grupo de revisores de la revista, pues su aporte y esfuerzo
han hecho posible la publicación de este número.
Reseña Histórica
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Historia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia
Elaborado por la Licda. Vanlly Cantillo Gamboa, con revisión
del Dr. Luis Paulino Mora Mora (q.d.D.g)
Para entender cuan necesaria es la Sala Constitucional en el sistema judicial
costarricense es conveniente hacer un recorrido histórico, por lo que se ha dado en
llamar el control de constitucionalidad. Éste es el mecanismo jurídico por el cual se
asegura el cumplimiento de las normas establecidas en la Constitución Política. Para
algunos intelectuales ese desarrollo histórico puede dividirse en cuatro etapas para su
mejor comprensión.
La primera etapa inicia en 1812, con la Constitución de Cádiz y se extiende hasta
la promulgación de la Ley Orgánica de los Tribunales de 1887 que entra en vigencia en
1888. En esa época, eran los órganos políticos (Poder Legislativo y el Consejo
Representativo o Poder Conservador) los encargados en garantizar la supremacía de
las normas constitucionales.
El Poder Legislativo asumió, a partir de la Ley Fundamental del Estado de Costa
Rica de 1825, la labor de control, sin embargo, sus actuaciones fueron muy pocas.
A partir de 1847 se le otorga al Poder Ejecutivo el derecho al veto en esa materia,
pero sus intervenciones fueron esporádicas.
La segunda etapa se inicia en 1888 y llega hasta 1937. Este período se
caracteriza por la existencia de dos sistemas de control paralelos. El primero, es el del
Poder Legislativo, otorgado por la Constitución de 1871, que casi no ejerció. El segundo
sistema inicia con la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales (1888), la cual estableció
un sistema judicial de control de naturaleza difusa, que indicaba expresamente que los
funcionarios judiciales no podían aplicar leyes, decretos o acuerdos gubernativos
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contrarios a la Constitución, dejando así el control de constitucionalidad al juez de cada
caso concreto.
A pesar de lo anterior, a partir de 1915, la Sala de Casación como máximo órgano
judicial, reconoce que el control constitucional corresponde al Congreso de la
República.
La tercera etapa se inicia a partir de 1938, con la reforma al Código de
Procedimientos Civiles de 1933. En este período se elimina el sistema difuso y se
adopta el sistema concentrado, que establece que el control de constitucionalidad lo
ejerce un solo órgano, la Corte Plena, a ella se le otorgó la potestad de declarar, por
votación no menor de dos tercios del total de los Magistrados, la inconstitucionalidad
de las leyes, decretos, acuerdos o resoluciones gubernativas. Para esta reforma no fue
necesario modificar la Constitución de 1871, de manera que persistió el control
compartido anterior.
Con la Constitución de 1949, se otorga, expresamente, el control de
constitucionalidad de las normas a la Corte Suprema de Justicia, bajo las reglas
establecidas en el Código Procesal Civil.
La cuarta etapa se inicia con la promulgación de la Ley número 7128 del 18 de
agosto de 1989, que reformó los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política,
y con ello estableció la integración de una Sala especializada de la Corte Suprema de
Justicia para conocer y declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la
inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al
derecho público , de la Constitución), así como de los
recursos de hábeas corpus y amparo, para garantizar la integridad y libertad de las
personas y el goce de los otros derechos consagrados en la Constitución y en los
instrumentos internaciones sobre derecho humanos (artículo 48 constitucional).
Con que se encontró la Sala Constitucional.
Antes de 1989, existía una pluralidad de legislación en materia constitucional; el
recurso de hábeas corpus estaba regulado por la Ley número 35 del 24 de noviembre
de 1932, el de amparo por la número 1161 del 2 de junio de 1950 y el de
inconstitucionalidad por el Código de Procedimientos Civiles de 1936. Esta dispersión
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legislativa no permitía aplicar principios generales a estos tres tipos de recursos, los
que además eran conocidos por tribunales diferentes. El amparo por los jueces penales,
con excepción de los planteados contra los Miembros de los Supremos Poderes, que
eran conocidos primero por la Sala de Casación y luego de la reforma de la Ley de
Reorganización de la Corte Suprema de Justicia (Ley No. 6434 del 22/05/1980) por la
Primera de la Corte. El hábeas corpus y las acciones de inconstitucionalidad eran de
conocimiento de la Corte en Pleno.
A este sistema se le criticó pues la jurisdicción constitucional no estaba
conformada por jueces especializados, sino por quienes se desempeñaban
principalmente en la jurisdicción ordinaria, lo que conllevó a criterio de don Eduardo
Ortiz Ortiz a un serio problema que se reflejaba en los pronunciamientos de esos jueces,
quienes más que defender la aplicación del derecho de la Constitución, lo hacían a favor
de la ley que aplicaban, razón que explica el por qué solo en un ínfimo porcentaje de
acciones se declararon inconstitucionales las normas impugnadas. Al entrar en
vigencia la Ley de la Jurisdicción Constitucional que nos rige, algunas de esas leyes
fueron nuevamente sometidas al control de constitucionalidad y en ese caso se
reconocieron los argumentos de la impugnación.
El control constitucional y los recursos de hábeas corpus eran del conocimiento
de la Corte Plena, que estaba conformada principalmente por civilistas, laboralistas y
penalistas. Los recursos de amparo los resolvían los jueces penales y cuando se trataba
de funcionarios de alta jerarquía, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia,
integrada, también, por civilistas. Entonces, no solo los asuntos en materia
constitucional no eran resueltos por especialistas, sino que jueces de diferentes
despachos, sin que existiera un órgano único, tenían a su encargo el conocimiento de
los recursos de amparo, con lo que se daba una gran dispersión de criterios en relación
con la materia.
Se crea la Sala Constitucional.
Tanto la Sala Constitucional como su marco normativo, la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, fueron productos de un proceso de discusión muy amplio, compuesto
por una gran serie de proyectos, dictámenes de especialistas, pronunciamientos de
comisiones especiales y de la Corte Plena que se extendió durante toda la década de los
ochenta.
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A pesar de los grandes esfuerzos realizados por las comisiones mixtas de
diputados y juristas, la Sala y su Jurisdicción no se vieron debidamente encaminadas
para su concreción, sino hasta que el Presidente de la República de ese momento, Dr.
Oscar Arias Sánchez emitió un Decreto Ejecutivo (DE: 18703 del 13 de diciembre de
1988), en el cual nombró una comisión con el propósito de analizar la necesidad de
aprobar proyectos de ley de interés del Poder Judicial, recomendara las modificaciones
necesarias para actualizar dichos proyectos y redactara iniciativas de ley tendientes a
agilizar la administración de justicia.
Esta comisión estaba integrada por dos magistrados del Poder Judicial,
Alejandro Rodríguez Vega y Daniel González Alvarez; dos diputados, Fernando Volio
Jiménez y Carlos Monge Rodríguez; el Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones
Gonzalo Brenes Camacho; el Procurador General de la República Luis Fernando Solano
Carrera; el Presidente del Colegio de Abogados Enrique Rojas Franco; el Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica Bernardo van deer Laat
Echeverría, Rodolfo E. Piza Escalante como abogado especialista y la coordinación
recayó en Luis Paulino Mora Mora, en razón de su cargo de Ministro de Justicia y Gracia.
El fin de estos dos proyectos era crear un órgano que protegiera a los ciudadanos
de los abusos de poder y reviviera las normas constitucionales.
Esas ideas se vieron plasmadas con la reforma de los artículos 10, 48, 105 y 128
de la Constitución Política (Ley 7128 del 18 de agosto de 1989), reforma creadora de la
Sala Constitucional, y dos meses después con la promulgación de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional que contempló su marco normativo especializado dentro
del Poder Judicial (Ley 7135 del 11 de octubre de 1989).
Ley de Reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política:
creación de la Sala Constitucional.
Para explicarnos la razón de ser de la reforma constitucional que dio como
resultado la creación de la Sala Constitucional, es conveniente hacer un recorrido
histórico que se inicia en los archivos de la Corte Suprema de Justicia, los cuales se
enlazaran con el expediente legislativo No. 10401 sobre la Ley 7128.
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El 26 de junio de 1980, la Corte Plena analiza una consulta remitida por una
Comisión Especial de la Asamblea Legislativa que estudia un conjunto de reformas
parciales a la Constitución Política y remite un informe negativo en el que consideró
que:
1. En ese texto se habla por primera vez de la Sala Constitucional, integrada por 5
magistrados, los cuales declararían, por simple mayoría de votos, entiéndase 3,
la inconstitucionalidad de los actos sujetos al Derecho Público, salvo los
jurisdiccionales y electorales. Para la Corte esta era una medida extrema porque
no les parecía correcto que el destino de las inconstitucionalidades pasara de la
opinión de 17 magistrados de Corte a manos de solo 3 magistrados.
2. La Corte Plena aumentaría a 22 magistrados. El proyecto no presentaba
soluciones para afrontar el crecimiento de la Corte Plena, y mucho menos
indicaba si los nuevos magistrados también tendrían que conocer sobre
materias como los juzgamientos de los miembros de los supremos poderes y los
de carácter administrativo, funciones conservadas por Corte Plena.
3. Los datos estadísticos indicaban que no era necesario crear un nuevo tribunal
por razones de trabajo. En ese año, 1980, la Secretaría de la Corte solo recibió
una acción de inconstitucionalidad y once recursos de amparo. En 1979, los
jueces penales de todo el país solo recibieron 16 recursos de amparo y la Corte
recibió 140 hábeas corpus. El trámite y decisión de los hábeas corpus era célere
y en las sesiones ordinarias de los lunes se resolvían los pendientes.
4. La creación de una Sala Constitucional era innecesaria por la alta erogación
presupuestaria que implicaba para poner en funcionamiento un tribunal de esa
categoría.
5. También consideraban que debían esperar los resultados que produjera la Ley
de Reorganización de la Corte Suprema de Justicia, ley creada ese mismo año y
que pretendía solucionar, entre otros inconvenientes, el problema de la Sala de
Casación, la cual se le llamaría, a partir de ese momento, Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia. Esta sala fue integrada por 7 magistrados y conocería sobre
los recursos de amparo.
Posteriormente, el 23 de junio de 1983, una comisión especial nombrada para
estudiar el proyecto de reforma constitucional para crear el Tribunal de Garantías
Constitucionales, presenta la propuesta de Juan Rodríguez Ulloa, Magistrado del
Tribunal Supremo de Elecciones quien expresó la necesidad de la creación de un
organismo que resolviera los conflictos de poder y de competencia entre los Poderes
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del Estado y de estos con ese Tribunal Supremo. Un tribunal que sea independiente
para resolver los conflictos de inconstitucionalidad de leyes y decretos y resolver el
problema de tener una justicia pronta y cumplida. Considera que la Corte, con su
excesivo trabajo, no le es posible cumplir con esa labor. Se necesitan reformas
constitucionales adecuadas a las necesidades reales y actuales y eso instituye un
Tribunal de Garantías Constitucionales con atribuciones concretas y bien definidas con
el rango y la independencia de los poderes del Estado, éste sería el controlador
constitucional.
Su propuesta incluyó:
1. Agregar al artículo 9 un párrafo final donde se crea el Tribunal de Garantías
Constitucionales y agrega al Título VIII un capítulo IV sobre las resoluciones de
ese tribunal, el número de magistrados que lo integrarían, condiciones de las
reuniones, responsabilidades, entre otras.
2. Deroga los párrafos finales del artículo 10 y reforma el 48 para adecuarlo a la
creación del Tribunal y sus atribuciones.
Por otro lado, junto a la iniciativa de Rodríguez Ulloa, se envió a consultar un
texto propuesto por el Lic. Carlos Rivera Bianchini, Presidente de la Comisión Especial
Legislativa, quien formuló una reforma a los artículos 10, 48 y 128 de la Constitución
Política. Esta reforma pretendía crear la Sala Constitucional en la Corte Suprema de
Justicia con igual idea que el proyecto de 1980.
Ambos proyectos fueron dictaminados por la Corte Plena negativamente según
lo expresado en el acuerdo del 28 de junio de 1983, por las siguientes observaciones,
en cuanto al Tribunal de Garantías Constitucionales:
1. Se trata de una transferencia de competencias que tendría que hacer Corte Plena
al nuevo Tribunal, en cuanto al conocimiento de recursos de hábeas corpus,
amparo y acciones de inconstitucionalidad. Lo único novedoso son los conflictos
de poder o competencia entre poderes y Tribunal Supremo de Elecciones.
2. Sobre la necesidad de crear el Tribunal, la Corte consideró que no era necesario,
ya que los hábeas corpus no le acarreaban mucho trabajo, los recursos de
amparos eran conocidos por la Sala Primera desde que asumió esa tarea por
medio de la Ley de Reorganización de la Corte Suprema y finalmente la Corte
estaba comprometida a disminuir los tiempos de resolución de las acciones de
inconstitucionalidad.
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Con respecto al proyecto del diputado Rivera Bianchini, éste no indica cuantos
Sala Constitucional
preocupación porque declaratorias tan importantes y trascendentales como las de
inconstitucionalidad queden en manos de simple mayoría, con el voto de 3. Además les
preocupa que esas funciones propias de Corte queden en manos de unos cuantos
magistrados nada más.
Para ambos proyectos la Corte consideró que el funcionamiento de cualquiera
de los dos, Tribunal o Sala, significaría una considerable erogación presupuestaria en
pagos de sueldos de magistrados y personal subalterno, mobiliario, equipos y demás
necesidades que tendrían que ser solventadas.
Según se observa en el expediente legislativo 10401, éste inicia con una
propuesta de proyecto de reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución
Política y adición de un artículo que será el 153 bis, presentada el 10 de mayo de
1987. Esta propuesta está firmada por el diputado José Miguel Corrales Bolaños y otros
diputados como parte de la Comisión de Asuntos Especiales. En el proyecto se expresó
la preocupación por el funcionamiento y estructura del sistema de justicia
constitucional en Costa Rica y la necesidad de modificar los principales aspectos para
que esa justicia fuera más acorde a las necesidades de los ciudadanos y con los
requerimientos de una democracia centenaria.
El proyecto pretendía corregir defectos como reformar el artículo 10, unificar el
control de la constitucionalidad de las normas jurídicas que se encontraban
diseminadas en varios órganos jurisdiccionales, entre otros aspectos. Pero
principalmente, debía servir de soporte constitucional a un proyecto que se encontraba
Este proyecto recibió primera, segunda y tercera lectura en el plenario
legislativo en fechas 7 y 18 de mayo y 3 de junio de 1987, respectivamente.
El 04 de junio de 1987, se acuerda en el Plenario Legislativo nombrar una
comisión especial para que estudie e informe a los diputados la reforma. Los
nombrados para esta comisión fueron José Miguel Corrales Bolaños, Jorge Rossi
Chavarría, Carlos Luis Monge Sanabria, José María Borbón Arias y Oscar Ávila Solé.
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El 30 de junio de 1987 se da dictamen afirmativo al proyecto. En las sesiones de
trabajo de esta comisión, también participaron como asesores, Rodolfo Piza Escalante,
Juan Luis Arias, Luis Paulino Mora Mora, Eugenia Zamora Chavarría, ministro y
viceministra de Justicia y Gracia, Rubén Hernández Valle, Hugo Alfonso Muñoz Quesada,
José Miguel Villalobos y Mauro Murillo Arias. Finalizado el estudio y aprobadas las
mociones indicadas por los miembros de la comisión y asesores, se designa al Diputado
Corrales Bolaños para la redacción.
Por medio del Decreto Ejecutivo 18327-PE se modifica la convocatoria a
sesiones extraordinarias y se coloca la reforma en tercer lugar del Capítulo de Primeros
Debates de la Agenda Legislativa.
El 13 de abril de 1989, el presidente de la Asamblea Legislativa, José Luis
Valenciano Chaves solicita el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre el proyecto
que reforma los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política y adición al
artículo 153 bis. Sin embargo un día después remite otro proyecto que pretende
reformar los mismos artículos con excepción de adicionar el 153 bis.
La Corte Plena procedió a revisar el segundo proyecto remitido, el cual tenía
Proyecto de Reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución
Política
estudio de proyectos de Ley de interés del Poder Judicial y coordinada por el Ministro
de Justicia y Gracia Luis Paulino Mora. Comisión que no sólo se pronunció en relación
con el Proyecto de reforma constitucional para la creación de la Sala Constitucional y la
Ley que la regula, sino también de otros proyectos de ley de interés del Poder Judicial,
tendientes a modificar importante legislación de modernización del Poder Judicial,
entre ellas un nuevo Código Procesal Civil, ley número 7130 del 16 agosto de 1989.
La Corte Plena, en el acuerdo del 19 de abril de 1989, después de una serie de
observaciones al proyecto, evacua la consulta.
El 25 de abril de 1989 el Ministro de Justicia y Gracia, Mora Mora se presentó a
la Asamblea Legislativa a defender el proyecto de reforma constitucional, señalando
que al dictamen afirmativo al proyecto de creación de la Sala Constitucional emitido por
la Comisión Especial de la Asamblea lo conoció la Comisión nombrada por el Presidente
de la República y a ese dictamen solo le hicieron algunos cambios formales y no de
fondo, por lo que pedía su aprobación en nombre del Poder Ejecutivo. Indicó,
también que el proyecto de creación de la Sala Constitucional fue enviado a la
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Asamblea, en período extraordinario de sesiones para que fuera aprobado con la
celeridad del caso, con el propósito de que el Presidente de la República pudiera
referirse a él en su mensaje legislativo del 1 de mayo y continuar en la próxima
legislatura con su tramitación y la de la totalidad de los proyectos estudiados por la
Comisión nombrada por el Ejecutivo, para la reforma integral que necesitaba el Poder
Judicial.
El número de magistrados y el número de votos requerido para su elección
fueron las únicas dos diferencias expuestas entre el dictamen de Corte Plena y los
dictámenes de las dos comisiones.
Luego de la exposición del Ministro de Justicia y Gracia, los diputados
procedieron con la discusión del proyecto al cual se le presentó una moción de
sustitución de texto y fue aprobada. Posteriormente, algunos diputados manifestaron
la importancia fundamental para el país de este proyecto y al final obtuvo voto unánime.
El 27 de abril de 1989, la Comisión de Redacción aprobó la redacción final del
Refórmense los artículos 10, 48, 105 y 128
de la Constitución Política Ese mismo día se remitió el texto
aprobado al Ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez.
Haciendo un recuento, en la primera legislatura se aprobó: en primer debate, el
25 de abril de 1989, en la sesión 161; en segundo debate, el 26 de abril de 1989, en
sesión 162; y en tercer debate, el 27 de abril de 1989.
El 01 de mayo de 1989 el Presidente de la República, devuelve a la Asamblea
Legislativa, el proyecto con las observaciones y recomendaciones expuestas en el
Orgulloso de mi Pueblo“…Para los efectos del
artículo 195 inciso 6) de la Constitución Política, devuelvo a la Asamblea Legislativa el
proyecto de reforma a los numerales 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política, por el
que se crea una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia en materia
constitucional. Recomiendo expresamente que se continúe el trámite legislativo previsto
para las reformas parciales de la Constitución, a fin de que muy pronto se concluya el
procedimiento en su segunda legislatura, y la Sala que se pretende crear sea una realidad.
Al hacerlo, cumplimos con el compromiso adquirido con el pueblo de Costa Rica de darle
al Poder Judicial nuevos instrumentos que le permitan satisfacer el principio de un justicia
pronta y cumplida”.
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El 10 de mayo se continuó con el trámite de la reforma. La primera sesión fue
muy extensa. Para aprobar el proyecto en primer debate, éste paso en discusión desde
la sesión 6 a la 16 del 31 de mayo de 1989 y de ahí el segundo y tercer debate fueron
muy rápidos. El segundo debate se obtuvo en sesión 17 del 01 de junio y el tercero en
sesión 18 del 05 de junio.
De esta manera el 18 de agosto de 1989, se dicta el Decreto de Ley No.7128,
Reforma Constitucional de los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política:
Creación de la Sala Constitucional.
Antecedentes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
En la presidencia de la República de don Luis Alberto Monge Alvarez, en 1982,
el Ministro de Justicia y Gracia, doctor Carlos José Gutiérrez Gutiérrez tuvo en mente un
proyecto que cambiaría toda una visión legal en materia constitucional.
Don Carlos José consideraba que Costa Rica necesitaba urgentemente un
proyecto de Ley sobre Jurisdicción Constitucional que contuviera, en una sola ley, las
disposiciones de carácter legal en materia de hábeas corpus, amparo y de
inconstitucionalidad y de rebote modernizara esa legislación, estancada por años. Por
ello, inicia una serie de conversaciones con el Presidente de la Corte de ese entonces,
Licenciado Ulises Odio Santos.
Este tema también era muy comentado en la Corte Suprema de Justicia por lo
que no hubo problema en unir esfuerzos. En una reunión, en las oficinas de la
Presidencia de la Corte, se dispuso encargar la redacción del proyecto a una comisión
especial.
Esta comisión estaba integrada por Carlos José Gutiérrez Gutiérrez, Hugo
Alfonso Muñoz Quesada, Rubén Hernández Valle, Carlos Jovel Asch, Mauro Murillo
Arias, Enrique Rojas Franco, Jorge E. Romero Pérez, José Luis Molina Quesada,
Guillermo Pérez Merayo, Enrique Pochet Cabezas, Ismael Vargas Bonilla, Francisco Villa
Jiménez, Juan José Sobrado Chaves y Fernando Coto Albán. A sus reuniones asistieron
otros abogados preocupados por el tema, los que también hicieron aportes que
enriquecieron el proyecto.
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Las reuniones iniciaron en agosto de 1982, fuera de horario laboral, una vez a la
semana y por varios meses. La comisión comenzó a discutir un anteproyecto redactado
por don Rubén Hernández, documento que sería enviado al Magistrado Coto, quien le
incluyó varias modificaciones y otras ideas. Coto siempre dejó en claro que su
intervención no reflejaba la opinión de la Corte y que dentro de la comisión actuaba
bajo su propio criterio.
En esas primeras reuniones se estableció cual sería la orientación y estructura
del proyecto y las reglas de su articulado. Además como sería el proceso de aprobación
que iniciaría con la redacción por parte de la comisión del proyecto, el cual entregarían
a Corte Plena para su discusión y aprobación y finalmente, el Ministro de Justicia lo
enviaría a la Asamblea Legislativa para su estudio.
En noviembre de 1983 se da inicio al primer proyecto de la Comisión, el cual es
discutido públicamente en un simposio que se celebró en el salón de conferencias de la
Escuela Judicial.
Posteriormente la comisión se reúne para examinar los resultados del simposio
y tomar en cuenta las observaciones expuestas.
Para ese entonces, la Corte empieza a examinar ese proyecto y al llegar al
capítulo del amparo contra sujetos de derecho privado se produce una amplia discusión
que entraba el proceso de análisis de la propuesta.
Entre abril y mayo de 1985 se reúne nuevamente la comisión, para analizar, con
especial atención, dos documentos que les fuese entregado.
Por un lado, el licenciado Antonio Picado Guerrero remitió ante la comisión una
carta, en la cual dio respuesta a una consulta elaborada por don Carlos Gutiérrez acerca
del proyecto. Su opinión fue favorable al proyecto y prácticamente todas sus
observaciones fueron acogidas por la comisión.
Por otro lado, el profesor argentino doctor Néstor Pedro Sagüés, profesor de la
Universidad de Rosario y magistrado de un tribunal superior en su país, visitó Costa
Rica en septiembre de 1984 con el encargo de estudiar el proyecto y
hacer recomendaciones que serían entregadas al Ministerio de Justicia.
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La comisión redactó un segundo proyecto en 1985. Esta vez, tomando en
consideración los estudios realizados, las observaciones del simposio y los comentarios
tanto de don Antonio Picado como del doctor Sagüés.
La Corte Plena discutió este segundo proyecto en doce sesiones, de las cuales
quedaron cuestiones pendientes que se analizaron en 1986, cuando se aprobó el texto
definitivo.
En 1986 inicia el trámite legislativo de esta propuesta. Este procedimiento fue
lento pero valioso por las discusiones y aportes de diferentes grupos.
La Comisión de Asuntos Jurídicos lo tuvo por tres años, en los cuales se discutió
concienzudamente y con la asesoría de expertos como Luis Paulino Mora Mora,
Ministro de Justicia de ese entonces, Rodolfo Piza Escalante, Rubén Hernández Valle,
Eduardo Ortiz Ortiz quien hizo su aporte en forma escrita, los asesores parlamentarios,
María del Rocío Cerdas Quesada, José Miguel Villalobos y Adrián Gamboa y asesor del
Ministro de Justicia, Mario Rucavado.
El 5 de agosto de 1987 se invitó a José Miguel Villalobos, profesor de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica quien les dio una charla sobre materia
constitucional en un lenguaje común, plática que se extendió varias sesiones. Por otro
lado, Rubén Hernández, a petición de la comisión, remitió un pliego de sugerencias a la
reforma. Se consultó a la Corte Plena, al Colegio de Abogados, a la Procuraduría General
de la República y al Centro de Estudios Jurídicos José Francisco Chavarri sobre el
proyecto. La Corte Plena manifestó que no tenía ninguna observación ya que el proyecto
fue enviado por ella. Las otras entidades manifestaron no tener observaciones y la
Procuraduría por su parte remitió sus sugerencias.
El 26 de octubre de 1988, la Comisión de Jurídicos de la Asamblea Legislativa
nombró una subcomisión mixta para estudiar, nuevamente, el proyecto. Esto debido a
la publicación en la Gaceta de la Ley de Habeas Corpus, exp. 10589, iniciativa del
diputado Humberto Vargas Carbonell. Ante esto, el Ministro de Justicia se ve obligado
a recordar a los Miembros de la Subcomisión que existe el proyecto de Ley Orgánica de
Jurisdicción Constitucional, el cual contiene un sistemático planteamiento sobre las
garantías constitucionales, entre ellas la del hábeas corpus.
La subcomisión estaba integrada por José María Borbón Arias, Rubén Hernández
Valle, Rocío Cerdas Quesada, German Vargas Alfaro, Roger Monge Castro y Adrián
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Gamboa Escalante, quienes rinden su informe el 2 de noviembre de 1988. El 11 de
enero de 1989, la Comisión de Asuntos Jurídicos aprueba el informe de la subcomisión
como texto sustitutivo.
El 18 de enero de 1989 se presentó el diputado Carlos Monge Rodríguez ante la
Comisión de Asuntos Jurídicos y les comentó sobre la comisión nombrada por el
Presidente de la República, Dr. Oscar Arias Sánchez, la cual tenía con propósito estudiar
los proyectos que estaban en la corriente legislativa relacionados con la Corte Suprema
de Justicia y su mejoramiento. También les manifestó que tomó una copia del dictamen
emitido por la subcomisión con el propósito de sugerir algunas modificaciones para
adecuar el proyecto a la nueva Sala Constitucional y pidió que antes de dar el dictamen
final tomarán en consideración las modificaciones sugeridas por la Comisión del
Ejecutivo (Decreto Ejecutivo No. 18703-P-J del 13 de diciembre de 1988).
El 25 de enero de 1989, la Comisión de Asuntos Jurídicos dictamina
afirmativamente el proyecto, que tiene como base el recomendado por la Comisión del
Poder Ejecutivo y entra en conocimiento del plenario legislativo.
El 13 de junio de 1989 vuelve a la comisión de asuntos jurídicos debido a una
moción relacionada con la autonomía de la función del Tribunal Supremo de Elecciones.
El 20 de junio de 1989, la Comisión de Asuntos Jurídicos recibe a Luis Paulino
Mora Mora, Rodolfo Piza Escalante y Rubén Hernández Valle, esta vez como miembros
de la Comisión nombrada por el Ejecutivo. En esa misma sesión se leyó la moción para
que el proyecto de Ley Orgánica de Jurisdicción Constitucional sea sustituido por el
elaborado por la Comisión del Ejecutivo.
En esa audiencia Luis Paulino Mora hizo mención del proceso del proyecto y
como la comisión nombrada por el Ejecutivo le realizó leves modificaciones e incluyó
dos capítulos que no tenía. También expuso sobre la importancia de este proyecto al
ser un verdadero avance sobre la protección de los derechos ciudadanos. Por su parte,
Rodolfo Piza Escalante realizó la exposición general del proyecto y Rubén Hernández
junto con Mora expusieron sobre las soluciones a los problemas planteados. Estas
audiencias se extendieron hasta el 18 de julio de 1989, día en que la Comisión de
Asuntos Jurídicos dio por agotada la discusión del proyecto dándose como resultado un
Dictamen Afirmativo Unánime.
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Mediante el Decreto Ejecutivo No. 19163-P del 30 de agosto de 1989 se convoca
a sesiones extraordinarias para que se conozca la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Constitucional.
El primer choque que sufrió el proyecto en el plenario fueron 54 mociones que
se presentaron el primer día de debate y tanto los miembros de la Comisión de Asuntos
Jurídicos como Rubén Hernández, Rodolfo Hernández, Rodolfo Piza Escalante y José
Miguel Villalobos Umaña, comprometidos con la labor, analizaron las mociones en dos
días (5 y 6 de septiembre de 1989).
Finalmente, y después de unas cuantas mociones más, discusiones y
disertaciones en el pleno de la Asamblea, el 27 de septiembre de 1989 el proyecto fue
aprobado en primer debate. El 03 y 04 de octubre se aprobó en segundo y tercer
debate, respectivamente.
El 11 de octubre de 1989, el señor Presidente de la República y los Ministros de
la Presidencia y Justicia y Gracia firmaron la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Inicio de funciones de la Sala Constitucional.
La primera Sala Constitucional fue designada un 25 de septiembre de 1989 e
inició sus labores dos días después, aplicando las disposiciones vigentes hasta que se
promulga la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En ese momento le
fueron trasladados, por los tribunales que los conocían, un recurso de hábeas corpus,
ocho de amparo y quince acciones de inconstitucionalidad.
Esa Sala estaba conformada por los Magistrados Lic. Alejandro Rodríguez, Dr.
Rodolfo Piza E., Dr. Luis Fernando Solano C., Dr. Jorge Castro B., Dr. Jorge Baudrit G., Dr.
Luis Paulino Mora M. y Dr. Juan Luis Arias A. y un grupo de 21 funcionarios que
apoyaban su trabajo.
En la actualidad la Sala Constitucional es un despacho con más de 150
funcionarios y miles los asuntos que se resuelven.
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Bibliografía.
Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Jurisprudencia Constitucional: recopilación de
las sentencias de constitucionalidad dictadas entre 1890 y 1989 por la Corte de
Casación y la Corte Plena de Justicia. Uned, 2000.
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Expediente 532: Consulta de la Asamblea.
Creación de la Sala Constitucional. Reforma a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la
Constitución Política. 1980.
Asamblea Legislativa. Expediente Legislativo No. 10273. Ley de la Jurisdicción
Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989.
Asamblea Legislativa. Expediente Legislativo No. 10401. Reforma Constitucional a los
artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política, Ley 7128 de 18 de agosto de 1989.
CONAMAJ. Ley de la Jurisdicción Constitucional y otros documentos: Publicación en
homenaje al Lic. Don Fernando Coto Albán. San José, 1990.
Decreto Ejecutivo No. 18703-PJ del 13 de diciembre de 1988. Gaceta No 5 del 06 de
enero de 1989.
Arias Ramírez, Bernal. Reformas Constitucionales (Constitución de 1949). Primera
edición. San José, Costa Rica, IJSA, noviembre de 2001.
Castillo, Fernando. El Control Constitucional en Costa Rica. Tesis doctoral.
http://www.pgr.go.cr/revista/rev_publicacion.aspx?nRevista=7&nPar3=6&nPar5=0&
strPar2=P
Doctrina
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Neoconstitucionalismo, eficacia horizontal de los
derechos fundamentales y proceso civil costarricense:
¿una relación posible?
Luis Mariano Argüello Rojas *
Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por
una Constitución extremadamente invasiva, penetrante y
desbordant
“La necesidad de una nueva teoría del proceso deriva, antes que todo,
de la transformación del Estado, esto es, de surgimiento del Estado
Constitucional, y de la consecuente remodelación de los propios
conceptos del Derecho y de Jurisdicción. (...) Frente a eso, no hay cómo
pretender enseñar Derecho Procesal Civil sin antes tratar una Teoría
del Proceso elaborada a la luz del Estado Constitucional y de las
teorías de los derechos fundamentales
Resumen:
En el presente artículo se analiza brevemente los alcances más elementales
de la denominada corriente neoconstitucionalista, para luego proyectar su
virtual impacto en algunos de los institutos del proceso civil costarricense; la
* Doctorando en Derecho por la Universidad Estatal a Distancia (UNED) y Máster en Derecho
Constitucional por esta misma Universidad. Máster en Administración de Justicia Enfoque
Sociojurídico con énfasis en Derecho Civil de la Universidad Nacional de Costa Rica (UNA). Tiene una
Especialidad en Derecho Notarial y Registral por la Universidad de Costa Rica (UCR) y es Licenciado
en Derecho con énfasis en Derechos Humanos por esta misma Universidad. En el 2011 fue medalla
de honor y obtuvo el primer promedio del Sistema de Estudios de Postgrado en Derecho de dicha
institución. En el 2019 fue reconocido con el primer promedio de la Maestría de Administración de
Justicia. Todas sus graduaciones han sido con distinción. Desde el año 2012 es Juez de la República,
donde ha desempeñado su cargo en la Jurisdicción Civil y Contencioso Administrativa; a la fecha es
Juez del Tribunal Colegiado Civil de Alajuela. Desde el año 2015 es profesor de Derecho en la UCR.
Autor de diversos artículos de investigación y ensayos jurídicos publicados en revistas
especializadas. Director de varios TFG en la UCR. Miembro de la Asociación Costarricense de la
Judicatura.
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propuesta busca recordar la estrecha conexión que existe entre el
constitucionalismo y el derecho privado en general, razón por la cual las
nuevas manifestaciones del primero terminan repercutiendo en el segundo,
aspecto del cual la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es un
vivo ejemplo.
Palabras clave:
Neoconstitucionalismo. Proceso Civil. Derechos fundamentales. Debido
proceso. Eficacia horizontal.
Abstract:
In this article, the most elementary reaches of the so-called
neoconstitutionalist current are briefly analyzed, to then project, its virtual
impact on some of the institutes of the Costa Rican civil process; the proposal,
seeks to remember, the close connection that exists between
constitutionalism and private law, which is why the new manifestations of
the former end up having repercussions on the latter, aspect of which, the
horizontal efficacy of fundamental rights, is a living example.
Keywords:
Neoconstitutionalism. Civil Process. Fundamental rights. Due process.
Horizontal efficiency.
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SUMARIO: I.- Introducción. II.- Origen y propuesta
neoconstitucionalista. III.- Neoconstitucionalismo y eficacia
horizontal de los derechos fundamentales. IV.- Balance crítico y
perspectiva del Proceso Civil Costarricense. IV.A.- Más principios que
reglas. IV.B.- Ideación de procedimientos. IV.C.- Temas de ponderación
antes que subsunción en medidas cautelares. IV.D.- Impacto de
nociones constitucionales en causales de impedimento. IV.E.- Derecho
invocado en la demanda (eficacia horizontal de los derechos
fundamentales). V.- Conclusión. VI.- Fuentes consultadas.
I.- Introducción.
La razón que justifica abordar el neoconstitucionalismo no es evocar un
concepto de moda, ni tampoco utilizar una noción rimbombante para llamar la
atención dentro del ávido campo de las ciencias sociales; no es afán de pedantería
académica, ni mucho menos el deseo de importar indiscriminadamente categorías
utilizadas por referentes del Derecho Comparado al ámbito costarricense.
Por el contrario, reflexionar sobre esta tendencia teórica y/o doctrinaria -si
se quiere llamar así- es simplemente una necesidad que surge en ocasión de
circunstancias contemporáneas que rodean al ámbito de la ciencia jurídica y de las
cuales derivan una serie de factores cuya conjugación y desenvolvimiento (también
dentro del Derecho privado) generan el advenimiento de un paradigma si no nuevo,
al menos diferenciado, que merece ser detenida y pausadamente estudiado.
Síguese de lo anterior, que el civilista en general y el procesalista en lo
particular del siglo XXI, tiene que estar consciente que su objeto de estudio ha
variado; ciertas concepciones romanísticas y/o decimonónicas que en su momento
marcaron la evolución del arte jurídico no resultan del todo idóneas, para
emprender la solución efectiva de una casuística que (siendo siempre conflictiva)
marca nuevos matices hasta hace poco insospechados.
Piénsese por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, en la responsabilidad
civil derivada de accidentes producidos por automóviles autónomos, los daños
generados por sujetos indeterminados en una colectividad, el fenómeno de la
contratación virtual en masa, la comercialización de datos personales en la
denominada sociedad de la información, la tutela de las obtenciones vegetales o los
novedosos alcances que ostentan los procesos colectivos para la tutela de intereses
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supraindividuales; y es que, como si lo anterior fuere poco, lo cierto del caso, es que
paralelamente el constitucionalismo marca la evolución de nuevas tendencias, que
impactan en los propios genes del derecho privado y por ende en su instrumento: el
proceso civil, ¿O acaso, la concepción de la autonomía de la voluntad, la propiedad
privada, la empresa o la responsabilidad civil es la misma que hace cien, cincuenta o
treinta años?
Pues bien, el neoconstitucionalismo pretende dar cuenta de este cambio, al
poner sobre la mesa, que la perspectiva actual de la Constitución Política dista de
aquella concepción clásica, que se limitaba a establecer limitaciones al poder público
y por ende, se destinaba, en esencia, a configurar orgánicamente el ámbito
competencial de los diversos órganos constitucionales, receptando que los derechos
fundamentales solamente operarían de forma vertical, esto es: como una especie de
escudos de defensa que tienen las personas frente al Estado.
Por el contrario, en la concepción moderna de la carta fundamental subyace
sociedad justa
es organizar la sociedad civil (y no solo
los poderes públicos) y modelar las relaciones sociales (y no solo las relaciones
políticas entre el estado y los ciudadanos) (Guastini, 2018, p. 435).
De este modo, una de las aristas que proyecta el movimiento aquí estudiado
es el establecer, con toda naturalidad, la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales o, si se quiere, el correspondiente efecto irradiación que los mismos
generan en las huestes del Derecho privado, mismo que en consecuencia operaría
en la configuración de las relaciones jurídicas entre sujetos particulares y del cual,
valga la oportunidad destacarlo, el fallo Lüth dictado por el Tribunal Constitucional
Federal Alemán así como la sentencia 112/1970 dictada por la Corte Constitucional
Italiana, marcaron un antes y un después en esta materia.
Bajo tal inteligencia, si hoy se parte de una necesaria constitucionalización
del Derecho privado, es clarísimo que el propio Proceso Civil, bajo una franca visión
instrumental, tiene que adecuarse a tales exigencias y no solo ello, sino también
recoger en su seno las implicaciones que la dimensión neoconstitucionalista genera
en cualquier iter jurisdiccional, de estos avatares precisamente tratan las siguientes
páginas.
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II.- Origen y propuesta neoconstitucionalista.
Conviene iniciar por lo elemental, sea: ¿de dónde proviene la voz
neoconstitucionalismo?, en tal sentido el autor Luis Prieto Sanchís (2010) sustenta
que las distintas manifestaciones de esta corriente tienen como sustrato común el
modelo de Estado Constitucional de Derecho, que se desarrolla medularmente en
Europa a partir del fenecimiento de la II Guerra Mundial, así como en algunos países
iberoamericanos durante la última década del siglo pasado.
En efecto, durante tal arco de tiempo surgieron a la palestra nuevos modelos
de Constitución que se distancian de la filosofía político-liberal tradicional; así se
tiene por ejemplo: Italia (1947), Alemania (1949), Portugal (1976), España (1978),
Brasil (1988), Colombia (1991), Argentina (reforma de 1994), Ecuador (2008),
Bolivia (2009) entre otros, que ostentan como denominador común un especial
acento en la regulación extensiva de diversas tipologías de derechos fundamentales.
Unido a lo anterior, al respecto aclara Comanducci (2003) que el
neoconstitucionalismo colocaen un segundo plano el objetivo de la limitación del
poder estatal –que era central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX–,
mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales (pp. 85-86), siendo esto francamente paradigmático en aquellas
nuevas Constituciones cuya sola extensión evoca, de entrada, la generosidad del
reconocimiento heterogéneo de diversos derechos fundamentales, teniendo como
norte la tutela integral de la dignidad de la persona humana.
No obstante lo anterior, conviene señalar -por evidente que esto sea- que la
mera estipulación literal de derechos fundamentales en un texto constitucional,
instrumento internacional o ley procesal, no va a solventar, ni someramente, las
diversas vicisitudes que enfrenta la humanidad y particularmente aquellos grupos
más vulnerables en razón de un contexto socioeconómico y político-cultural que, en
no pocas ocasiones, hace mofa de las buenas intenciones de los juristas más
comprometidos.
Así pues, por ende, la propuesta neoconstitucional -así como cualquier
enfoque teórico a nivel jurídico-, debe tener como basamento la propia realidad
imperante, a la cual dirige sus concepciones, tomando especial relevancia el
entender en estos "tiempos líquidos" (Bauman, 2015) los alcances y consecuencias
que derivan de la globalización imperante para evitar caer en una especie de
"constitucionalismo mercantil global" (Pisarello, 2007, p. 163), que más que
controlar, conduce a liberar los poderes privados salvajes, elevando los intereses
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corporativos por encima de los mismos derechos humanos, lo cual evidentemente
reconduce a una negación del propio contenido ontológico de los mismos.
En tal sentido, con incesante agudeza, se ha indicado que el menoscabo del
Estado en beneficio del poderío de los privados de hecho, sólo ha podido producirse
a través del propio Estado, el cual, paradójicamente, debe ser lo suficiente fuerte como
para provocar y asegurar con coherencia y eficacia su propia debilidad" (Boaventura
de Sousa Santos, citado por Pisarello, 2007, p. 162).
De allí que la constatación de un estado de cosas debe empujar la senda del
Derecho hacia el desarrollo de otra dimensión, de la cual también da cuenta y recoge
la corriente neoconstitucionalista, esto es no limitarse únicamente a la topografía
formalista de los textos fundamentales, sino que, conjuntamente, se potencie el
surgimiento de nuevas prácticas jurisprudenciales que denoten el distanciamiento
frente a los métodos de interpretación y resolución de conflictos ceñidos bajo el
rígido corsé positivista; así, uno de los autores que con mayor claridad ha sintetizado
esta conjugación de factores indica:
En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese
modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica
jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando también de forma relevante. (...) Entran en juego las
técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la
ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización
de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto
irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la
Drittwirkung), el principio pro personae, etcétera. (Carbonell, 2007, p.
10)
Con todo, estas nuevas manifestaciones interpretativas, resolutivas y
enjuiciadoras si bien desarrolladas principalmente por Tribunales Constitucionales,
no son de su patrimonio exclusivo, pues como se hará notar más adelante, cuando
se concretice en la temática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
y la dimensión instrumental que se permite a través de ciertos institutos del Proceso
Civil Costarricense, las mismas tienen un tremendo impacto y/o especie de efecto
invasor sobre la justicia ordinaria, de la cual por cierto la jurisdicción encargada de
la disputa de las relaciones privadas debe necesariamente ser una de las más dignas
representantes.
Así, la persona profesional encargada de la aplicación del Derecho Privado,
tiene que tener claro que el epicentro del sistema no es el Código Civil o el Código de
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el derecho es Ordenamiento por el Derecho Constitucional
(Pérez, 2005, p.32), lo anterior lejos de quitarle importancia a su campo de estudio,
lo dignifica y vivifica, evocando, la ansiada búsqueda de una globalización de los
derechos antes que de los mercados (Rodotà, 2014), que únicamente será
alcanzable, en buena medida, a partir de la lectura (neo) constitucionalista de los
institutos fundamentales del Derecho Civil, v.gr. autonomía de la voluntad,
propiedad privada, responsabilidad civil, derechos de la personalidad, contratos,
obligaciones, etc.
De allí el impacto que tiene esta corriente teórica en la relectura jurídica de
la realidad económica que regula el ámbito jurídico privado; solo así se cumplirá
aquella sentida necesidad que mencionaba el profesor Ricardo Zeledón (2010) de
que el civilista moderno antes que enseñe legislación -agrego: aplique- el Derecho,
pues al fin de cuentas, el Derecho se solidifica en la unidad de su pensamiento.
Por último, y no menos importante, bajo el origen del término
neoconstitucionalista se patrocina una función de la dmeta-
garantía
no puede estar limitada a una mera descripción y glosa de lo establecido
normativamente, sino que tiende a establecer actitudes críticas y propositivas de
nuevos paradigmas que impulsen una lectura diferenciada del status quo vigente,
todo en aras de maximizar el respeto de los derechos fundamentales y la búsqueda
de garantías que dignifiquen a la persona humana.
En apretada síntesis, la propuesta neoconstitucionalista implica una
compenetración teórica que impacta la forma de entender el papel del Derecho y,
por ende, del jurista dentro de la dinámica social, política y económica en la cual se
desenvuelve; en efecto, la transición del Estado legislativo al Estado Constitucional
de Derecho supone sentidas variantes que permean todo el Ordenamiento jurídico
dentro del cual, el derecho privado en general y procesal civil en lo particular no
pueden ser la excepción; de allí -entre otros aspectos- la necesaria aplicabilidad de
la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, aspecto que será
analizado de seguido.
III.- Neoconstitucionalismo y eficacia horizontal de derechos
fundamentales.
La denominada eficacia horizontal o irradiación extensiva de los derechos
fundamentales tiene su origen en la jurisprudencia alemana (Fallo Lüth), pues
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resulta evidente que la regulación de los códigos decimonónicos es insuficiente para
tutelar las nuevas manifestaciones del poder económico e individual en tiempos de
intenso y reinante capitalismo salvaje, dicho fenómeno se conoce como la
consecuente: "reorientación del centro de gravedad" en las relaciones sociales
(Anzures, 2010, p.15) donde, inclusive, se podría hablar -teniendo claro la realidad
imperante- de un necesario reposicionamiento del principio de igualdad, así como
de un inminente cuestionamiento del principio -acaso formal más no sustancial- de
autonomía de la voluntad.
Sea como fuere, la temática de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales plantea una serie de retos e incógnitas no solo acerca del
constitucionalismo tradicional, sino también, naturalmente, frente al propio
derecho privado y procesal en el cual se resuelven por antonomasia tales conflictos
intersubjetivos.
La serenidad de una perspectiva dogmática de entender la contratación
privada, responsabilidad civil o el ejercicio de los derechos reales, es fuertemente
sacudida en razón de una doctrina que invita a repensar las mismas bases en los
cuales se cimientan tales institutos.
Tales ideas son evocadas por la doctrina especializada cuando, repasando la
misma genealogía de esta teoría, indica que: "los derechos fundamentales constituyen
un "orden objetivo de valores" que irradia todos los ámbitos del Derecho, también el
Derecho Civil" (Estrada, 2017, p. 125), por lo cual, tomarse el derecho privado en
serio -para extrapolar la famosa frase de Ronald Dworkin (1984)- implica
considerar seriamente las implicaciones que los derechos fundamentales tienen
actualmente (y deben tener) en tal ámbito del conocimiento jurídico.
En esa misma línea, y en ocasión de establecer la relación entre el Derecho
Civil y el constitucionalismo, resultan altamente ilustrativas las tres fases descritas
por el profesor titular de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, Luis Roberto
Barroso (2008); en efecto este autor diferencia esa triada de etapas en razón de la
influencia que presenta la Constitución sobre el Derecho Privado, de esta forma se
tendría: (i) Mundos apartados: que estaría al inicio de constitucionalismo, donde el
texto fundamental es entendido como una carta política que regula las relaciones
entre el administrado y el Estado, y el Código Civil, era visto y entendido como: "la
Constitución del derecho privado" que regulaba en consecuencia las relaciones
jurídicas entre los sujetos particulares. Igualmente, el Código de Napoleón realizaba
de forma certera el ideal burgués, en cuanto a la tutela incuestionable de la
propiedad privada y libertad de contratación.
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(ii) Publicización del Derecho privado: la igualdad formal, libertad
individualista y garantía absoluta de la propiedad privada, son categorías que
empiezan a ser cuestionadas y revisadas con el advenimiento del Estado Social de
Derecho, de esta forma el Derecho Civil ya no se erige en el imperio absoluto de la
autonomía de la voluntad, por el contrario, la dimensión social del Derecho
comienza a ser considerada en las relaciones entre particulares, mediante la
creación de normas de orden público, sea la protección del lado más débil de la
relación jurídica una especie de "dirigismo contractual" que influye, a guisa de
ejemplo, en las regulaciones arquetípicas del derecho consumidor o arrendamientos
de casas de habitación en Costa Rica.
(iii) Constitucionalización del Derecho Civil: este último eslabón tendría como
consigna: "Ayer los códigos, hoy las Constituciones, la revancha de Grecia contra
Roma" donde las Constituciones se convierten en el epicentro del ordenamiento
jurídico, siendo desde nuestra perspectiva, el crisol axiológico desde donde debe ser
implementado y leído el Derecho Privado, siendo totalmente conscientes de que los
derechos fundamentales y en general los valores, principios y preceptos
constitucionales impactan en el Derecho Civil, generando una transformación en
clave constitucional y que hace que el contenido formalista, liberal y si se quiere
absolutista, pase a ser parte de un mero legado histórico.
Retomando el hilo conductor de la investigación, resulta evidente que esta
etapa de constitucionalización del Derecho Civil, resulte ser un suelo fértil para la
cosecha de doctrinas como la desarrollada en torno a la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales.
Así, Jinesta Lobo (2014) da cuenta de esta teoría recordando que las
implicaciones prácticas de la misma surgen cuando la legislación la recepta, o bien
cuando vía pretoriana, es establecida por un Tribunal Constitucional -o también
agregaríamos: Ordinario-; luego, el núcleo esencial de esta proyección jurídica
radica en entender que los derechos fundamentales y humanos más que límites, son
garantías, de allí que tengan o presenten un margen de operatividad no solamente
frente a los poderes públicos sino ante los mismos sujetos de Derecho privado.
Bajo este umbral, el reconocimiento de la eficacia horizontal implica que los
derechos fundamentales deben ser observados por el Estado así como por los
particulares, quedando en boga la discusión acerca del grado que debe ostentar esa
eficacia: sea mediata o inmediata, aspecto que ha sido ampliamente debatido en
otras latitudes, v.gr España.
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En este sentido, la eficacia mediata se asocia con una concepción objetiva de
los derechos fundamentales, donde el Estado no solo debe reconocer sino procurar
la tutela de derechos fundamentales, sea mediante la intervención legislativa e
incluso judicial; por otro lado, la eficacia inmediata está ligada con una concepción
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en estricto sentido,
generando una aplicación directa de los mismos sin reparar en el causante de los
agravios y dejando al juez o jueza una capacidad concretizadora de tales derechos.
Sin embargo, en cuanto a dichas teorías y su eventual aplicación, debe
seguirse los cuidados hermenéuticos del caso (Rivero, 2001), pues es frecuente
realizar "importaciones jurídicas" a otros ordenamientos jurídicos con institutos
sustancialmente diferentes; no obstante, desde nuestra óptica no interesa tanto
ensayar una bifurcación entre la dimensión mediata o inmediata de la doctrina
horizontal, en tanto al fin de cuentas, lo realmente importante es reconocer la
existencia plena de los derechos fundamentales en el campo privado.
De este modo, si la imputación es directa al sujeto de derecho privado que
causó la lesión o bien al órgano judicial o público que omitió o aplicó erróneamente
la tutela, es un aspecto de segundo grado, siempre y cuando existan vías procesales
efectivas para hacerlas tutelar en uno u otro sentido.
En este orden de ideas y en aras de obtener congruencia con el razonamiento
vertido, exponiendo criterio propio, bien se podría ensayar una especie de teoría
ecléctica que recoja lo mejor de ambas posturas, aspecto que inclusive ya ha sido
advertido por un sector minoritario de la doctrina, así se ha indicado:
Para Clasen se trataría de una especie de responsabilidad compartida
tanto por el juez que desconoce el contenido jurídico-objetivo de los
derechos fundamentales, como por el particular que con su conducta
lesiona la posición iusfundamental del demandante. Por lo que en
definitiva, en estos casos los derechos fundamentales siguen actuando
como derechos de defensa, sólo que no exclusivamente frente al
Estado, sino también frente a terceros. (Estrada, 2017, p.132)
Por el contrario, sostener una eficacia restringida, formalista o prohibitiva de
los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas de los particulares, sería
renunciar sin más al Estado de Derecho, sacrificando la justicia en los altares del
poder particular; por ende, esa intervención -en los casos que lo amerite- no solo
resulta necesaria sino obligatoria para mantener a flote la vigencia del Estado
Constitucional de Derecho.
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Se reconoce que las consecuencias de esta intervención son punto sensible,
pues se podría eventualmente alegar que esta, en pro de una expansión de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales, sea por parte de la Sala Constitucional,
sea por parte del Juez o Jueza de la Jurisdicción Ordinaria -que es también llamado
a ser el guardián de los Derechos Fundamentales- podría eventualmente suponer
una injerencia en las relaciones privadas que se configuran a la luz de la libertad de
contratación y autonomía de la voluntad.
Sin embargo, aquí cabe "separar el grano de la paja" y detectar cuando, bajo
entelequias despistadoras o disposiciones psedu-contractuales, se esconden
verdaderas afectaciones o quebrantos a derechos fundamentales, reconociendo que
en la actualidad no caben posiciones ingenuas, pues insistir en una construcción
formal de la igualdad no deja de sonar a un "canto de sirenas", que puede desviar las
respuestas oportunas que deben operar frente a las exigencias de una sociedad cada
vez más desigual. A guisa de ejemplo, se podría traer a colación la denominada y
polémica teoría alemana de la "protección contra uno mismo" que nació en el caso de
un agente comercial en 1990, así la doctrina ha indicado:
El Tribunal aprovechó esta oportunidad para hacer frente de manera
decisiva al problema que supone la protección contra sí mismo, y
simultáneamente para hacer algunas precisiones interesantes acerca
del orden de los valores, a la vez que reducía la compleja dogmática y
multifuncionalidad de los derechos fundamentales. Señaló el Tribunal
que éstos, al igual que la autonomía privada, se basan en el principio
de autodeterminación y que precisamente la salvaguarda de la libertad
jurídico-fundamental exige que se establezcan unos vínculos cuyo
medio legal es el contrato, pero si resulta que uno de los contratantes
goza de tal preponderancia que puede estipular las regulaciones
contractuales de modo unilateral, se origina en la otra parte
contratante una situación de heteronomía, es decir de perdida efectiva
de su autonomía de voluntad. (Estrada, 2017, p.145)
Siendo que lo recién descrito, entendido en su correcta dimensión, puede
constituir una valiosa herramienta para superar algunas barreras existentes a la
fecha, esto es, para una revisión en lectura de derechos fundamentales de muchas
de las contrataciones que se efectúan diariamente en el sistema socioeconómico
imperante.
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IV.- Balance crítico y perspectiva del Proceso Civil Costarricense.
Llegado a este punto, es de interés realizar los esfuerzos argumentativos
correspondientes, en ocasión de sentar la estrecha conexión que existe entre la
corriente neoconstitucionalista y el proceso civil; de esta manera, el planteamiento
no abordará cuestiones de lege (o sentencia) ferenda, sino, más bien se concentra en
el examen sobre ciertas regulaciones, preceptos e institutos, que acorde con la
perspectiva personal del expositor- para ser debidamente implementados deben ser
afincados primeramente sobre el marco teórico neoconstitucionalista y sobre la
dinámica de los derechos fundamentales en forma específica.
IV.A.- Más principios que reglas.
De entrada, cuando se aborda el estudio del Proceso Civil Costarricense, salta
a la vista la interesante propuesta y/o apuesta regulada en el artículo 2 de la Ley N°
9342 en la que se establecen una serie de principios procesales que, si bien operan
bajo el modo numerus apertus, ofrecen al intérprete una visión sistémica, unitaria y
organizada del contenido de las reglas procesales que son recogidas ulteriormente
en aquella normativa.
Lo anterior en modo alguno pretende obviar el debate doctrinario que gira
en torno a la incógnita esencial que bordea esta temática: ¿cuáles son los verdaderos
principios del Proceso Civil?, puesto que "cuanto todo es principio, nada lo es" (López,
2017, p.60); debiendo utilizarse un primer filtro que entiende por principio aquella
noción tan elemental y esencial sin la cual simplemente no existiría proceso, v.gr.
igualdad.
De allí consecuentemente la distinción entre principios del proceso y del
procedimiento, respondiendo estos últimos a las exigencias de un modelo concreto
o diseño particular que, contingentemente, pueden estar presentes o no, v.gr.
principio de oralidad y su poca trascendencia en los denominados procesos de puro
derecho; incluso, alguna doctrina autorizada (De la Oliva, 2012) plantea una
interesante distinción entre principios procesales jurídico-naturales y jurídico-
técnicos, limitando los primeros únicamente a dos, sea el principio de audiencia y el
de igualdad y los segundos los asocia en exclusiva con el principio dispositivo y su
contraposición, haciendo referencia al de oficialidad.
Por otro lado y más allá del debate procesalista, sin duda, la mayoría de estos
denominados principios procesales bien pueden pasar por verdaderos principios
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constitucionales, sean de forma autónoma o bien como integrantes del debido
proceso.
Respecto a la primera perspectiva, téngase presente como la igualdad se
encuentra naturalmente consagrada en la mayoría de textos constitucionales, o bien
la buena fe, que si bien para el caso costarricense se limita a un reconocimiento
formalmente legal en el artículo 21 del Código Civil, se encuentra recogida en otras
latitudes en esta alta categoría, v.gr. artículo 83 de la Constitución Política de
Colombia; ahora, respecto de la segunda visión, sea como integrantes del debido
proceso constitucional, basta con remitirse a la clásica jurisprudencia constitucional
sobre esta temática para cotejar su absoluta correspondencia, o bien la
adaptabilidad con los mismos.
Sin embargo, nuestro interés no se centra en desarrollar el contenido de tales
o cuales principios, sino en dar cuenta de cómo la regulación expresa de los mismos
genera un cambio de paradigma para el procesalista civil y el intérprete, puesto que
estos valiosos insumos pueden no solamente servir para interpretar o integrar una
determinada situación procesal, sino que incluso pueden ser de aplicación directa,
lo cual no será del todo infrecuente dado que la Ley N° 9342 no es reglamentista y
genera mucha apertura a la persona juzgadora para buscar de forma antiformalista
la solución del conflicto.
Asimismo, el denominado principio de instrumentalidad es una inapreciable
herramienta para juzgar la verdadera trascendencia y dignidad que cumple el
Derecho Procesal en la sociedad contemporánea, puesto que, si la finalidad de la
norma procesal es dar aplicación a la normas de fondo hay que preguntarse de
seguido: ¿de cuál derecho de fondo se está hablando?, la respuesta será como se
propuso líneas pretéritas, de aquel derecho privado constitucionalizado que ha
recibido en sus raíces la fuerza vitalizadora de los derechos humanos y
fundamentales.
En suma, queda claro que en el Proceso Civil la visión de la regla ha sido
atemperada con la del principio, bien respondan estos a dimensiones
constitucionales o garantías integrantes de ciertos derechos fundamentales; por
ende, las construcciones teóricas que se han desarrollado sobre estos últimos
pueden y deben ser absolutamente considerables para darles contenido
transcendental en su verdadera aplicabilidad; en tal sentido, se podría por ejemplo,
traer a colación el criterio jurisdiccional expuesto por el Tribunal de Apelación Civil
y de Trabajo de Guanacaste (Voto N° 00108, 2019) donde, inclusive antepone el
derecho fundamental de justicia pronta y cumplida a una regulación de carácter
competencial, al respecto se indicó:
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De la transcripción del artículo 46 dicho supra, tenemos que para el
resarcimiento por concepto de daños y perjuicios derivados de una
relación de consumo, se dispuso el proceso sumario establecido en el
Código Procesal Civil, proceso que resulta más ágil y expedito que el
ordinario. Sin embargo, es criterio de esta Cámara que nada impide
que la parte actora acuda directamente a la vía de conocimiento cuya
sentencia produce cosa juzgada material y donde las cuestiones
debatidas pueden discutirse con mayor amplitud, otorgando mayores
garantías a las partes. Obligar a la parte a acudir de manera previa a la
vía sumaria, podría entenderse como una denegatoria al acceso de la
justicia, violando así lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución
Política. Otro aspecto importante para definir la competencia de este
asunto, consiste en que todas las etapas del proceso ya se encuentran
precluidas, pues únicamente se encuentra pendiente el dictado de la
sentencia de primera instancia. Así las cosas, se dispone que este
asunto se debe continuar tramitando como un proceso de
conocimiento. (...) En consecuencia, se acoge el recurso de apelación y
se revoca la resolución impugnada.
En síntesis, en el Proceso Civil los derechos fundamentales y garantías
constitucionales deben estar presentes de inicio y a fin, y eso en buena medida se
puede realizar mediante una correcta instrumentalización del proceso, en aras de la
aplicación de un derecho de fondo constitucionalizado y potencialización de los
citados principios procesales.
IV.B.- Ideación de procedimientos.
El artículo 3.4 del Código Procesal Civil (Ley N°9342) dispone en lo
conducente que en aquellas situaciones expresamente no contempladas por la
regulación procesal se debe acudir a la aplicación analógica, pero en caso de resultar
inviable se establece la posibilidad de la ideación de procedimientos con aplicación
-atendiendo las circunstancias- de los principios constitucionales, generales del
derecho y especiales del proceso.
Sin duda, esta habilitación normativa redimensiona los alcances de la
aplicación de la norma procesal, pues vía pretoriana es dable que la persona
juzgadora se ingenie procedimientos frente a escenarios o situaciones no previstas
por el legislador; v.gr. procesos para la tutela de intereses supraindividuales, sea
estos colectivos, individuales homogéneos o difusos.
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En realidad tal posibilidad ya ha sido aplicada y prevista para el caso
costarricense en ciertas nociones interpretativas creadas por la Sala Constitucional
en la búsqueda y construcción de una especie de derecho procesal constitucional
autónomo (conf. artículos 7, 8 y 14, Ley de Jurisdicción Constitucional); en igual
sentido, la situación no resulta extraña en los procesos laborales en razón de lo
dispuesto en el otrora numeral 452 del Código de Trabajo, que luego de la entrada
en vigencia de la reforma procesal laboral, se corresponde con lo previsto en el
artículo 428 al disponer, palabras más palabras menos, que los órganos de la
jurisdicción laboral se encuentran autorizados para idear el procedimiento más
conveniente, a fin de que pueda dictarse con prontitud la resolución que decida
imparcialmente las pretensiones de las partes, siempre y cuando se garantice el
debido proceso.
Unido a lo anterior, finalmente es menester indicar que en la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda se han fomentado con los
denominados amparos de legalidad -en ocasión de la delegación brindada por la Sala
Constitucional-, una verdadera ideación de un cauce procedimental para la tutela de
aquellas omisiones de justicia pronta y cumplida en procedimientos
administrativos, lo cual ha dado luz a toda una experiencia jurisdiccional acumulada
por años, para la efectiva solución de tales conflictos.
Ahora, si bien se encuentran diferentes escenarios donde es factible la
ideación de procedimientos, lo realmente fundamental es comprender que debe
tutelarse plenamente las garantías del debido proceso y de los derechos
fundamentales.
De esta manera, no es dable oponer una visión formalista indicando que se
está ante un quebranto del principio de legalidad procesal o bien de la reserva de
ley, puesto que, el Tribunal que crea el cauce procedimental se encuentra habilitado
al disponer la ley -en sentido formal y material- los rasgos esenciales del respectivo
iter, el cual, se insiste, es el lógico respeto de los principios constitucionales y, por
ende, de los derechos fundamentales; de allí, es manifiesto que no resulte posible
que se establezcan procedimientos con la consiguiente restricción de la
bilateralidad de la audiencia, del contradictorio y la defensa, por virtud de una
construcción judicial que no tendría basamento para autorizar el diseño de un cauce
procedimental en tales condiciones.
En tal sentido y guardando las distancias del caso, ha establecido la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Votos N° 004431 y 005211, 2011)
que los poderes públicos podrán desarrollar, complementar, aclarar o precisar los
procedimientos administrativos cuyas características esenciales son definidas por
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la ley, pero no crear, ex novo, procedimientos que restrinjan los derechos
fundamentales al debido proceso y la defensa según su veleidad, antojo o mal
entendida discrecionalidad.
De manera que la potestad jurisdiccional de ideación de procedimientos se
erige en un hermoso baluarte que evidencia la estrecha conexión que se alcanza
entre constitucionalismo y proceso, pero que en estos tiempos alcanza no
meramente un papel receptor, sino también adaptativo, creativo y activo en una
clara ejemplificación del tipo de instrumentalidad que alcanza el derecho procesal
en general y proceso civil en lo particular.
IV.C.- Temas de ponderación antes que subsunción en medidas
cautelares.
En términos generales y tal como ha sido reiterado en amplia jurisprudencia,
no existe tutela judicial efectiva cuando el sistema judicial consiente y patrocina una
convertibilidad de las pretensiones de los justiciables en meras expectativas
indemnizatorias que llevan a dar un importe económico equivalente al bien jurídico
que se buscaba reclamar o proteger, pues, en no pocas ocasiones, lo que las partes
procesales e intervinientes buscan en un juicio, no es meramente un reconocimiento
indemnizatorio; en el proceso jurisdiccional como en la vida, el dinero no lo es todo.
Desde ese plano la tutela cautelar, sumaria y urgente, sea de contenido
positivo o negativo, se encuentra al servicio del proceso de fondo, de ahí derivan -
entre otras- sus características de provisionalidad e instrumentalidad, siendo
factible que la primera, ante la variación de condiciones, pueda ser revisada en
cualquier momento, mientras que en la segunda se evoque la marcada relación de
accesoriedad con la sentencia final, pues en definitiva sirve de instrumento para
mantener la vigencia del objeto del proceso -con la equivocidad que este concepto
arrastra (Nieva, 2014)- durante la tramitación del mismo.
Cabe indicar que tales medidas surgen a instancia de parte, por tanto están
impregnadas por el principio dispositivo; sin embargo, esto es así respecto del
análisis preambular para adoptarlas, pues bien la persona juzgadora, una vez que
estas han sido solicitadas, puede ordenar las que considere oportunas y adecuadas
para proteger y garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia, tomando
siempre en cuenta los presupuestos ponderativos de fama de buen derecho, peligro
en la mora, proporcionalidad y razonabilidad.
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Ergo, la persona juzgadora debe sopesar cada uno de ellos de forma
autónoma (pero con cierto grado de influencia recíproca) para, de manera integral,
llegar a una decisión a fin de dictar la decisión que de mejor forma se ajuste a la
finalidad de las citadas medidas y la justicia del caso concreto -en esa fase cautelar-
, a fin de eludir, en la mayor medida, daños de posterior envergadura.
Por tanto, ha de tenerse claro que estos presupuestos propenden a la
satisfacción de la finalidad de las medidas cautelares, sea garantizar el objeto del
proceso y la efectividad de una eventual sentencia favorable; para ello, la persona
juzgadora lejos de ejercicios de subsunción debe tomar en cuenta los criterios que
rigen la adopción de este tipo de medidas, entre ellos la adecuación, necesidad y
proporcionalidad, ponderando los intereses en juego.
En cuanto a la citada proporcionalidad, resulta obligatorio advertir que se ha
convertido en una especie de eslogan publicitario, el cual todos invocan pero muy
pocos dominan, pues tal parámetro interpretativo -en el caso de la justicia ordinaria-
requiere bastantes clarificaciones, precisiones y concretizaciones, debiendo
adquirir un contenido propio en cada conflicto en el cual se aplica; con todo, resulta
ilustrativo sentar alguna noción elemental sobre el mismo, recordando que la
proporcionalidad incluye cuatro componentes: el fin adecuado; la conexión racional
entre el fin de la medida y los medios escogidos; la necesidad; y la denominada
proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), sobre esta última, un exjuez y
profesor honoris causa de las Universidades de Yale, Columbia, Boloña y Oxford, ha
explicado:
El test de proporcionalidad en sentido estricto en un test orientado a
un resultado. Él se aplica tanto a medidas que restringen los derechos
fundamentales que son conformadas por reglas como a derechos
fundamentales conformados por principios. Él se aplica si el fin de la
medida es el de proteger otro derecho fundamental o si el fin de la
misma es proteger el interés público. Toda medida restrictiva de un
derecho fundamental a nivel constitucional debe cumplir el test de la
proporcionalidad en estricto sentido. Este es un test que examina el
resultado de la medida y el efecto que ella tiene sobre el derecho
fundamental. Este test compara los efectos positivos de la realización
del fin adecuado de la medida con los efectos negativos causados por
la restricción al derecho fundamental. Esta comparación tiene una
carga axiológica. Ella está dirigida a determinar si la relación entre el
beneficio y la vulneración es adecuada. (Barak, 2017, 377)
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Así pues, la proporcionalidad aludida se traduce en los requerimientos de la
refleja la
naturaleza polifacética del ser humano, de la sociedad en general y democracia en
particularar que se vive en una
sociedad compleja, donde en multiplicidad de ocasiones no basta con la simple
aplicación literal de la norma, pues esta misma encuentra -en no pocos momentos-
justa del caso.
Lo anterior, simple y llanamente, manifiesta que las nociones de ciertas
técnicas interpretativas y ponderativas impregnadas de una buena dosis de cultivo
constitucional, han llegado al campo del Proceso Civil, siendo que los ejercicios
jurisdiccionales realizados en ocasión de la adopción o no de medidas cautelares,
requieren sin duda alguna de tales conocimientos.
IV.D.- Impacto de nociones constitucionales en causales de
impedimento.
La imparcialidad, independencia e impartialidad son quizá las más esenciales
condiciones que debe poseer toda persona que consagre su vida al ejercicio de la
función jurisdiccional; sin embargo, su verdadera importancia radica no tanto en ser
tenidas como atributos unidimensionales de la persona juzgadora, sino, en
verdaderas garantías de las personas sometidas a un proceso; de allí que integren
desde el punto de vista del Derecho procesal, la noción de competencia subjetiva,
operando diversas causales de impedimento que, bien por medio de inhibitoria o de
recusación, tienen que ser valederas para poder referirse propiamente a un proceso
jurisdiccional.
En términos sintéticos, la persona juzgadora concretiza en su investidura la
independencia constitucional que resguarda al Poder Judicial frente a los otros
poderes, sean estos públicos o privados, sin soslayar como es inteligible: la
independencia interna que debe salvaguardarse dentro de la dinámica orgánica de
la propia Administración de Justicia.
De este modo, situada en una dimensión funcional diversa a las partes en
conflicto, la persona juzgadora imparcial e independiente debe proyectar
ininterrumpidamente su imparcialidad, la cual se entiende como el deber ineludible
de aplicar el Derecho por encima de todo interés particular; ergo, todo sesgo,
perjuicio, ideología, política o conveniencia por parte del Juez o Jueza, deben quedar
al margen al procesar y emitir la sentencia del caso; en suma, se trata de una
ajenidad (no indiferencia) frente a las resueltas del proceso, lo que implica: "no
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involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso" (Picado,
2012, p.118), pues solo así logrará el fin de que: "sus sentencias tengan algo más que
la mera autoridad emergente de la ley. [Sea] la autoridad moral de la propia persona
del Juzgador" (Alvarado, 2010, p.299).
Bajo esa comprensión, el Código Procesal Civil reconoce la imposibilidad de
prever todas las posibles situaciones, eventos o hipótesis que puedan significar
afectaciones o poner en entredicho la idoneidad subjetiva de la persona juzgadora
tomando partido por una lista ejemplificativa más no taxativa o restrictiva de
causales de impedimento o en rigor, si se quiere, al recoger en el artículo 12.16 de la
Ley N°9342, la denominada recusación incausada, pues aquella previsión resulta
sumamente abierta dejando a la casuística y ecuanimidad la significativa
particularización y/o determinación de "las circunstancias" que den margen a dudas
en cuanto a la imparcialidad u objetividad de la persona juzgadora.
Tal noción, responde en buena medida a los derroteros marcados por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Voto N° 1211, 2016) que -haciendo
eco de otros precedentes- indicó:
Todo juez, se encuentra supeditado, a lo dispuesto por la Constitución
Política y por los Tratados Internacionales vigentes en la República, de
ahí que sea su obligación primordial aplicar directamente lo
establecido en esos cuerpos legales, máxime si se trata del ejercicio de
derechos fundamentales de los ciudadanos. De manera que si la
Convención Americana de Derechos Humanos, consagra como
derecho fundamental el de ser oído por un juez independiente e
imparcial, quien se sienta agraviado por la infracción a ese derecho,
puede legítimamente reclamarlo. El régimen de las inhibiciones,
recusaciones y excusas tiene su razón de ser en la consecusión (sic) de
una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de
regímenes democráticos y de derecho y conforme se señaló, el listado
que la ley contempla no agota las posibilidades por las que puede
hacerse uso de esos institutos, esto es, no tiene carácter
excluyente (....) las causales de inhibitoria no son taxativas, por lo que
debe conocer y resolver cuando se plante alguna no expresamente
prevista, debiendo valorarla según las circunstancias del caso
concreto. (La negrita no corresponde al texto original).
De esta manera, queda explicitado como la garantía de los justiciables de
contar con personas juzgadoras independientes e imparciales se proyectan desde el
plano convencional y constitucional en el Proceso Civil recogiendo, en consecuencia,
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nociones de apertura, adaptabilidad y sana casuística que fueron impulsadas en su
momento desde el firme vértice de la norma fundamental frente a la rigurosidad de
un vetusto legalismo procedimentalista que cada vez añora un pasado ya superado.
IV.E.- Derecho invocado en la demanda (eficacia horizontal de los
derechos fundamentales).
El suscrito autor, ha insistido en algunos escritos, a la fecha inéditos, que en
la mayoría de las legislaciones contemporáneas -de la cual Costa Rica no es la
excepción- se presenta un aumento exponencial del número de regulaciones, sean
estas legales, reglamentarias o de otra categoría que, sin duda, presentan múltiples
efectos negativos a la fecha poco estudiados; en rigor, la disposición de que nadie
puede alegar ignorancia de la ley bien podría ser admitida frente a un buen
computador, pero no ante la agobiada mente humana.
Ahora bien, el tema no queda allí, el advenimiento de la convencionalidad del
ordenamiento jurídico obliga al intérprete del Derecho en general a ampliar su
horizonte, si se le suma a ello los repertorios jurisprudenciales y entre estos,
específicamente la jurisprudencia constitucional, que para el caso nacional es
vinculante erga omnes resulta manifiesto que conocer el Derecho es una labor poco
menos que meta humana y para muestra se expone un ejemplo.
Costa Rica es un país feudalista a nivel procesal, se cuenta con códigos
procesales a nivel Civil, Penal, Contencioso Administrativo, Laboral, Agrario, entre
otros, lo cual genera una labor encomiable para aquel litigante que sin un campo de
especialización asentado deba sortear los avatares de multi-sectorización de las
disposiciones aplicables en una u otra materia, lastimosamente ese aumento
cuantitativo también apareja múltiples deficiencias a nivel cualitativo, de suerte tal
que las lagunas, antinomias y entuertos interpretativos están a la orden del día.
No obstante, la única forma de mantener el efecto y la acción de ordenar el
sistema jurídico para que precisamente este sea capaz de ser denominado como
ordenamiento, es vivir en la unidad de la Constitución. Al respecto señala Guastini
que:
La función de la constitución no solo es dar forma al Estado (organizar
los poderes públicos y sus relaciones recíprocas) sino modelar la
sociedad civil -por tanto, no solo dar forma a las relaciones políticas
entre órganos constitucionales supremos, sino a las mismas relaciones
sociales entre los ciudadanos particulares (...) Por ejemplo, la
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al, si
bien este no está previsto expresamente (o incluso sea excluido
Así las cosas, puede afirmarse que la Constitución como lex suprema tiene un
valor vinculante respecto al restante engranaje normativo, de forma tal que no cabe
desentono, de allí su trascendencia pues esta tarea es toda una encrucijada si se
contempla el ritmo vertiginoso al que crece el ordenamiento -propio de una
inadecuada técnica legislativa- intentando dar respuesta a las exigencias sociales
también cambiantes.
En suma, los derechos fundamentales pueden ser exigidos directamente en
los procesos civiles, el fundamento jurídico de una demanda puede estar
exclusivamente basado en ellos a pesar de la omisión o incluso contradicción que
puedan presentarse frente a otras regulaciones de menor rango, solo así cabrá en
buena medida hablar de una eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
V.- Conclusiones.
La corriente neoconstitucionalista, pese a ser relativamente novedosa, tiene
un amplio alcance en el Derecho en general, pues propone la maximización del
respeto a las garantías fundamentales y modifica el lente a través del cual el jurista
lo comprende; en tal sentido, en el ámbito del privado -sustancial y adjetivo- el
neoconstitucionalismo propone un replanteamiento de los principios esenciales que
le respaldan, atiza el reconocimiento de una fuerza expansiva de los derechos
fundamentales y produce una relectura de la realidad socioeconómica que allí
impera.
Igualmente, existe una sólida y consistente conexión entre el
constitucionalismo y el Derecho privado en general, comprendiendo que la norma
suprema no se limita a regular la relación entre los poderes públicos, sino que se
extiende para regular las relaciones entre sujetos particulares, en tanto este no
puede, ni por asomo, superponerse a las exigencias de la norma Constitucional.
El neoconstitucionalismo genera un impacto directo en el Proceso Civil
costarricense, pues cobijado en el principio de instrumentalidad puede apoyarse en
la norma suprema para emitir la resolución, para lo cual es dable incluso la
ingeniación de procedimientos en pro de la protección de los derechos
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fundamentales y de forma indirecta en tanto puede modificar la interpretación o
integración en una situación procesal determinada; en tal sentido, la persona
juzgadora civilista debe tener vocación humanista, estando supeditada a la
Constitución Política y los Tratados Internacionales vigentes en la República,
además claro está, por lo sentado a nivel de jurisprudencia convencional y
constitucional, todo lo cual concretiza en su investidura la independencia y
responsabilidad con la cual el Poder Judicial debe resolver los conflictos privados
sometidos a su conocimiento.
temporalmente
Piero Calamandrei (citado por Priori, 2006, p. 106), cuando con la genialidad de su
pluma señalaba:
Y, finalmente, no se debe olvidar que, para poder comprender la
reforma del proceso civil en todo su alcance histórico, no basta ponerla
en relación con la codificación de derecho sustancial, al cual el proceso
deberá servir, sino que es, además necesario considerarla en función
del ordenamiento constitucional, dentro del cual, la administración de
justicia se encuadra.
VI.- Fuentes consultadas.
Doctrina:
Aldunate, E. (2010). Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo.
Revista de derecho (Valdivia), 23 (1), 79-102.
Alvarado, A. (2010). Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del libro: Sistema
Procesal: Garantía de la libertad. Adoptado a la legislación procesal de Costa Rica. San
José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
Anzures, J. (2010). La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Cuestiones
constitucionales, (22), 3-51.
Barak, A. (2017). Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones.
Lima, Perú: Palestra Editores S.A.C.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Barroso, L. (2007). El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho
en Brasil (El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil). Revista de Derecho
de la Universidad de Montevideo, 6 (12), 25-50.
Bauman, Z. (2015). Modernidad líquida. México: Fondo de cultura económica.
Carbonell, M. (2003). Nuevos tiempos para el constitucionalismo.
Neoconstitucionalismo. Madrid, España: Trotta.
Carbonell, M. (2007). El neoconstitucionalismo en su laberinto. Teoría del
Neoconstitucionalismo. Madrid, España: Trotta.
Carbonell, M. (2010). Desafíos del nuevo constitucionalismo en América Latina.
Precedente. Revista Jurídica, 207-225. (S.D).
Comanducci, P. (2002). Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis
metateórico. Isonomía, (16), 89-112.
De la Oliva, A. (2012). El papel del Juez en el Proceso Civil. Madrid, España: Civitas.
Dworkin, R., & Guastavino, M. I. (1984). Los derechos en serio (Vol. 997). Barcelona,
España: Ariel.
Estrada, J. (2007). Los Tribunales Constitucionales y la eficacia entre particulares de
los Derechos Fundamentales. Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid,
España: Trotta.
Ferrajoli, L. (2009). Garantismo. Una discusión sobre Derecho y Democracia. Madrid,
España: Trotta.
Guastini, R. (2018). Interpretar y argumentar. Lima, Perú: Ediciones Legales E.I.R.L.
Jinesta, E. (2014). Derecho Procesal Constitucional. San José, Costa Rica: Editorial
Guayacán.
López, J. (2017). Curso de Derecho Procesal Civil Costarricense I. Según el Nuevo
Código -Parte General-. San José, Costa Rica: Edinexo,
Marinoni, G. (2016). Teoría General del Proceso. Una aplicación Neoconstitucional.
San Salvador, El Salvador: Cuscatecla.
Nieva, J. (2014). Derecho Procesal I (Introducción). Madrid, España: Marcial Pons.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
47
La autonomía de la función electoral desafiada…
Pérez Royo, J. (2005). Curso de Derecho Constitucional, Décima Edición, Madrid,
España: Marcial Pons.
Picado. C. (2012). La imparcialidad del juez. San José, Costa Rica: Editorial
Investigaciones Jurídicas S.A.
Pisarello, G. (2007). Globalización, constitucionalismo y derechos: las vías del
cosmopolitismo jurídico. Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid, España: Trotta.
Priori, G. (2016). Las primeras muestras de la constitucionalización en el Derecho
procesal: la obra de Calamandrei. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, 6(2),
86-111.
Rivero, J. (2001). Constitución, Derechos Fundamentales y Derecho Privado. Medellín,
Colombia: Editorial Jurídica Dike.
Rodotà, S. (2014). El derecho a tener derechos. Madrid, España: Editorial Trotta, SA.
Sanchís, L. (2001). Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, (5), 201-228.
Sanchís, L. (2010). Neoconstitucionalismos (un catálogo de problemas y
argumentos). Anales de la Cátedra Francisco Suárez, (44), 461-506.
Sanchís, L. (2006). Derecho y moral en la época del constitucionalismo jurídico.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, 8 (1), 67-85.
Zeledón, R. (2010). Problemática histórica de la Codificación Civil. Derecho Privado
Contemporáneo. San José, Costa Rica: Contemporánea.
Sentencias:
Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. (27, enero, 2016). Sentencia 2016-
1211 [MP. Ernesto Jinesta Lobo].
Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. (01, abril, 2011). Sentencia 2011-
004431 [MP. Ernesto Jinesta Lobo].
Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. (26, abril, 2011). Sentencia 2011-
005211 [MP. Fernando Castillo Víquez].
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ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
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Tribunal de Apelación Civil y de Trabajo de Guanacaste, Sede Liberia. (12, junio,
2019). Sentencia 00108-2019 [JP. Alejandra Pérez Cordero].
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Regulación constitucional del control político ejercido por
la Asamblea Legislativa: funciones, atribuciones y límites
de las comisiones legislativas especiales de investigación
Maricruz Barquero Kepfer *
Fernando Castro Padilla **
Henry Chavarría Duartes ***
Resumen:
El adecuado ejercicio de la función de control político, que le corresponde de
forma intrínseca e ineludible a la Asamblea Legislativa, resulta
transcendental en el marco de un sistema democrático, en procura de
garantizar que todas las administraciones públicas, así como la totalidad de
* Letrada de la Sala Constitucional desde el año 2005, a la fecha. Actualmente como profesional
asistente del despacho de la Magistrada Anamari Garro Vargas. Licenciada en Derecho por la
Universidad de Costa Rica. Especialista y Máster en Derecho Constitucional y Justicia Constitucional
de la Universidad Castilla-La Mancha, España. Graduación de honor en el Magister de Derecho
Constitucional, en la Universidad de Costa Rica. Diploma de Estudios Avanzados del Programa de
Doctorado en Derecho Constitucional de la Universidad Castilla-La Mancha, España.
** Letrado de la Sala Constitucional desde el año 1999, a la fecha. Doctor en Derecho Constitucional
por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España). Tesis doctoral aprobada con la máxima
distinción sobresaliente cum laude. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Cuenta,
además, con una Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Estatal a Distancia, una
Maestría en Justicia Constitucional por la Universidad de Costa Rica, un Máster en Derecho y Justicia
Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, España) y un Màster Universitari
en Ciències Jurídiques por la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona, España).
*** Letrado de la Sala Constitucional desde el año 2000, a la fecha. Licenciado en Derecho por la
Universidad de San José. Especialista y Máster en Derecho Constitucional y Justicia Constitucional de
la Universidad Castilla-La Mancha; Toledo, España. Graduación de Honor en el Mágister en Derecho
Constitucional de la Universidad Estatal a Distancia. Egresado de la Maestría en Derecho Procesal
Constitucional de la Universidad Lomas de Zamora; Buenos Aires, Argentina. Diploma de Estudio
Avanzados del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Castilla-La Mancha; Toledo,
España.
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los funcionarios públicos, se sujeten a lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico, a la voluntad popular y a los principios de racionalidad, oportunidad,
prudencia, corrección, probidad y eficiencia. Las comisiones especiales de
investigación constituyen un instrumento fundamental para el ejercicio de
dicha función. Con todo, la labor de control político debe ejercerse en
congruencia con los distintos requerimientos y límites impuestos en el
propio texto constitucional y desarrollados en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional; en particular, deben respetarse los derechos fundamentales
y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.
Palabras clave:
Principio de separación de poderes. Control político. Comisiones especiales
de investigación.
Abstract:
The proper exercise of political control role, which intrinsically and
inescapable belongs to the Asamblea Legislativa, is transcendental within the
framework of a democratic system, in order to ensure that all public
administrations, as well as all public officials, are subject to the provisions of
the legal order, the popular will and the principles of rationality , opportunity,
prudence, correction, probity and efficiency. Special commissions of inquiry
are a fundamental instrument for the exercise of this function. However, the
political control role must be exercised in accordance with the different
requirements and limits imposed in the constitutional text itself and
developed in the jurisprudence of the Sala Constitucional; fundamental rights
and constitutional principles of reasonableness and proportionality must be
respected in particular.
Keywords:
Principle of the separation of powers. Political control. Special Commissions
of Inquiry.
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SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Limitación y control del poder. 3.-
Parlamento y control político. 4.- La función de control político de la
Asamblea Legislativa. 5.- Análisis jurisprudencial: las comisiones
legislativas especiales de investigación en la jurisprudencia de la Sala
Constitucional. 5.1.- ¿Por qué las funciones de control político son
exclusivas de la Asamblea Legislativa? Estrecha relación entre función
parlamentaria con la de control o fiscalización política. 5.2.- Los
objetivos de las comisiones de investigación. 5.3.- Las atribuciones de
las comisiones de investigación. 5.4.- Los límites al ejercicio del
control político. 5.5.- El debido proceso frente al ejercicio del control
político. 6.- Riesgos, debilidades y límites al control político: balance
general. 7.- Conclusiones. 8.- Referencias bibliográficas.
1.- Introducción.
El propósito de este artículo es analizar el fundamento, alcances y
trascendencia del control político encomendado a la Asamblea Legislativa, en el
marco del principio de separación de funciones. Interesa, en particular, estudiar la
figura de las comisiones especiales de investigaciones, previstas expresamente en el
texto constitucional como uno de los principales instrumentos con que cuenta la
Asamblea Legislativa para ejercer su función de control político. Para efectos de
realizar tal análisis, se expondrán los criterios jurisprudenciales más relevantes
emitidos por la Sala Constitucional en esta materia.
2.- Limitación y control del poder.
Uno de los rasgos característicos del Estado Constitucional y Democrático de
Derecho conforme a su paulatina consolidación, principalmente después de la
Segunda Guerra Mundial- es la consagración de una amplia red de limitaciones y
controles al ejercicio del poder público. Limitaciones de orden sustancial y
funcional. Controles de tipo social, político y jurídico. La Constitución, como
manifestación del Poder Constituyente del pueblo, se erige en pieza capital de tal
red, dado que, contiene las normas fundamentales y supremas del orden jurídico
estatal tanto de contenido material como estructural (organizativo y
procedimental)-, todas ellas jurídicamente vinculantes, al que están sometidos todas
las autoridades públicas y los mismos particulares (Barquero y Castro, 2019, pp. 248
a 250). Supone un pilar del paradigma constitucional democrático la afirmación que:
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La soberanía reside en el pueblo, se expresa directamente a través del
poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución.
Todos los órganos del Estado, incluido el legislador, son poderes
constituidos, sometidos, por tanto, a la soberanía de la Constitución.
La soberanía no reside, pues, en ningún órgano del Estado. La
soberanía reside en la práctica en la Constitución, a la que están
sometidos todos los órganos del Estado. (Pérez Royo, 1998, p. 61)
Se confirma, con esto, la sujeción de toda la actividad estatal a la Constitución,
como instrumento primario de limitación y control del poder, incluso respecto del
legislador democrático. Según explica Solís (2000), el:
mantenimiento de restricciones constitucionales del ejercicio del
poder. Por lo tanto, no es posible pensar en una constitución, si no
descansa en la existencia de controles, con el fin de fiscalizar el
ejercicio del poder para evitar las arbitrariedades y los abusos de
quienes ejercen el poder político. (p. 91)
En cuyo caso, un elemento esencial de la referida red, consagrado en los
distintos textos constitucionales democráticos surgidos luego de las revoluciones
liberales desarrolladas en Europa y América, a partir de finales del s. XVIII, es el
principio de división de poderes denominado, actualmente, como principio de
separación de funciones-. Así se refleja, por ejemplo, en el artículo 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789,
Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución
es un principio político y jurídico básico dentro de la lógica del Estado democrático,
en el sentido de establecer una estructura estatal compuesta por órganos
funcionalmente diferenciados e independientes entre sí, entre los que se distribuyen
las distintas competencias y funciones públicas, con lo que se evita su concentración
y se provoca así un equilibrio y control recíproco, de modo que sea el poder el que
limite y controle al poder (Rodríguez, 2002, p. 21; Hernández, 1993, pp. 20 y 21). Se
pretende garantizar un funcionamiento acotado, responsable y vigilado de los
órganos de poder, en resguardo de los derechos de los individuos, particularmente
aquellos estimados fundamentales (Valadés, 2000, pp. 514-523).
La Sala Constitucional, en su voto nro. 1994-04091, sostuvo que:
Los artículos 9, 10, 121, 140, 152, de la Constitución, entre otros,
claramente asignan funciones especializadas a diferentes órganos
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Poderes- del Gobierno, y han diseñado un complejo sistema de frenos
y contrapesos como una garantía, la más importante si se quiere, de la
libertad. Desde esta perspectiva, la separación de funciones, la
fiscalización recíproca y la autolimitación de esos poderes, se yergue
como un valladar de protección de los valores, principios y normas
constitucionales en beneficio directo de todos los habitantes del país.
Luego, en el voto nro. 2006-07965, expresó:
Modernamente, se sostiene que la separación de funciones, es tanto
una técnica para debilitar el poder público, evitando su concentración
en un solo ente u órgano, como también un medio para dividir y
racionalizar el ejercicio del poder, haciéndolo más eficiente.
Actualmente, se puede afirmar que como consecuencia directa de la
íntima relación y coordinación entre los poderes ejecutivo y
legislativo, el aludido principio ha asumido un carácter
fundamentalmente organizativo, con el propósito de asegurar un
desarrollo ordenado y coordinado de la actividad estatal. Esto es,
constituye un medio organizativo en favor de los individuos o grupos
sociales intermedios para evitar la concentración y exceso de poder
de los partidos políticos mayoritarios que dominan transitoriamente
los órganos estatales, razón por la cual la doctrina ha sostenido los
conceptos de distinción y colaboración de poderes. De la vigencia del
principio de separación de funciones en el Estado moderno pueden
deducirse dos consecuencias jurídicas inmediatas y de gran
trascendencia: a) La distinción material de las funciones; b) la
atribución, normal y permanentemente, de una determinada función
a un conjunto determinado de órganos constitucionales, lo que
implica como corolario lógico la prohibición impuesta a los órganos
estatales para delegar el ejercicio de sus funciones propias, o invadir
la esfera de atribuciones que constitucionalmente le corresponde a
otros órganos (artículos 9°, párrafo 2°, de la Constitución Política y 86
de la Ley General de la Administración Pública).
De manera más reciente, en el voto nro. 2011-017213, la Sala agregó:
funciones específicas que le corresponden a cada rama de gobierno,
con independencia de la otra, sin que se puedan sustituir total o
parcialmente. Sin embargo, es fundamental entender que sobre la
independencia de cada uno de los Poderes, en un plano superior, se
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encuentra el Estado como un poder unitario y singular, lo que impone
a cada uno de los Poderes la obligación de colaboración. En
consecuencia, sería un contrasentido estimar que cada Poder actúa
aisladamente del otro, con un amplio poder de acción que a su vez
debía ser aislado de todos los demás, cuando el gran reto del Estado
de Derecho es mantener coherente todo el sistema de atribuciones
constitucionales, y operar con los principios de unidad y coordinación,
de ahí que conviene entender el sistema constitucional de división de
poderes como uno de separación de funciones, que muchas veces se
tocan y se asisten, o se controlan y equilibran entre sí. En este sentido,
no cabe la anulación de un Poder sobre el otro. Por ello no hay duda
que el equilibrio es importante, como efectivamente lo ha sostenido
esta Sala, la ausencia de división de funciones del Estado, alberga en sí
mismo una violación a la libertad del individuo.
Según se deriva de los anteriores extractos jurisprudenciales, el principio de
separación de funciones ha ido evolucionado, al reconocerse la exigencia que los
distintos poderes colaboren y coordinen sus funciones entre sí; sin embargo, se
mantiene el postulado básico de la necesaria distribución de competencias
constitucionales entre distintos órganos, que se controlan y equilibran entre sí. Es
en este contexto general que ha de insertarse y analizarse la función de control
político que corresponde al órgano parlamentario.
3.- Parlamento y control político.
El Parlamento ocupa una posición trascendental en los Estados
democráticos, en tanto constituye el órgano representante del pueblo. En este
encuentran acomodo, así como cauces de expresión, participación e integración, las
distintas opciones ideológicas y opiniones políticas existentes en el conjunto del
cuerpo electoral. La Sala Constitucional ha señalado, por ejemplo, que la Asamblea
Legislativa está:
pueblo y de las diferentes fuerzas políticas, sociales y económicas que
conforman el Estado (artículos 1 y 105 de la Constitución Política), de
forma que en su seno se expresa la pluralidad de cosmovisiones,
pensamientos e intereses que integran la sociedad costarricense.
(voto nro. 2013-12014)
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Una de las funciones más importantes del Parlamento, como órgano de
naturaleza representativa del pueblo, es la legislativa. Aunque en sus orígenes no
era su función central, con el transcurso del tiempo fue adquiriendo mayor peso, al
grado que se ha identificado al Parlamento con el órgano o poder legislativo (Berlín,
el principio de que sólo los representantes
de la sociedad pueden vincular, a través de sus normas, a la sociedad entera
2001, p. 180).
Sin embargo, esta no es su única función. Cabe destacar el control político
como otra de las funciones básicas del Parlamento. Incluso, existen autores -tanto
nacionales como extranjeros- quienes afirman que dicha función ha adquirido una
nueva dimensión, ante la dinámica que actualmente prima entre el Parlamento y el
Ejecutivo incluso, en el caso de los sistemas parlamentarios-, caracterizada por una
preeminencia protagonismo
(García, 1991, pp. 115 y sigs.; Sánchez, 1995, pp. 223 y sigs.). Con ello se hace
referencia al hecho que actualmente el Ejecutivo centraliza la dirección política del
Estado y se constituye en el motor de la acción estatal. Lo que se debe, en gran
medida, a las particularidades de las sociedades modernas, caracterizadas por su
complejidad social y económica, así como por la vertiginosidad de los
acontecimientos, lo que requiere de una respuesta estatal cada vez más eficiente
(rápida y técnicamente acertada) ante las demandas crecientes de la sociedad, lo
que opera a favor de la actuación del Ejecutivo en razón de su homogeneidad y
mayores medios técnicos, materiales y humanos, y en cambio- con la
clásica actividad parlamentaria de largos discursos y de enfrentamientos políticos.
(Solís, 2000, p 66). Por lo que el Ejecutivo ha asumido el papel predominante en la
decisión de la política estatal y en su instrumentación. Fenómeno que explica García
(1991), en los siguientes términos:
La complejidad -política, económica y social- de las sociedades
actuales obliga a que la adopción de las decisiones políticas y, todavía
en mayor grado, su instrumentación se realice, en la mayoría de las
ocasiones, tras complejos estudios en los que han de ponderarse
complicados factores técnicos. Además, dichas decisiones han de
adoptarse, con frecuencia, con rapidez. Todos estos elementos operan
en contra de un órgano, como el Parlamento, compuesto por
numerosos miembros, de carácter deliberante y no especializado, y
actúan a favor del Ejecutivo, en el que se combina el principio de
jerarquía, que facilita la adopción e instrumentación de las decisiones,
con la posibilidad de contar con los elementos técnicos y humanos
adecuados para la mejor valoración de los factores técnicos que
concurren en cada caso. La necesidad que las sociedades actuales
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presentan de sublimar el principio de eficacia favorece, por tanto, la
concentración de la capacidad de decisión en un órgano de decisión
política unitario y capaz de actuar con el máximo de eficacia y rapidez,
que no puede ser otro que el Gobierno. El incremento de la
intervención estatal en la vida económica y social, por otro lado,
genera como consecuencia una presencia del Gobierno en las distintas
esferas sociales que se incrementa paulatinamente, y que redunda en
la sustracción al Parlamento de importantes parcelas de su tarea. (pp.
122 y 123)
A lo que se agrega una creciente intervención del Ejecutivo sobre la actividad
legislativa del Parlamento, tanto respecto al inicio como al resultado final del
procedimiento legislativo. Ello obedece, en primer lugar, al papel predominante que
ha asumido el Ejecutivo en cuanto a la iniciativa legislativa. Y es que justamente su
papel central en la dirección política del Estado le capacita sobre los demás órganos
estatales para apreciar mejor las medidas legislativas cuya adopción resulta más
urgente o importante, a lo que se añade la cada vez mayor complejidad técnica de
las leyes, lo que exige, para su elaboración, un soporte pericial y unos recursos
humanos, técnicos y de tiempo, de los que carece el Parlamento y sí posee el
Ejecutivo. Finalmente, si la mayoría parlamentaria es afín al Gobierno, por
pertenecer al mismo partido político, entonces el proyecto de ley seguramente
prosperará a través de la línea de partido y la disciplina del voto (Canosa, 1990, pp.
145 y 146)
1
. De allí, que se haya afirmado que la ley se ha convertido -en muchos
casos- en uno de los instrumentos de que el Ejecutivo dispone para ejecutar su
política
2
, y la función legislativa ha devenido en una función de convalidación o
supervisión respecto de los proyectos de ley presentados por el Gobierno (García,
1991, pp. 129 y 191).
1
Los partidos políticos se configuran actualmente como agrupaciones estables, claramente
organizadas y dotadas de una notable disciplina interna. Esta realidad se refleja en la organización y
funcionamiento del Parlamento, en el que los grupos o fracciones parlamentarias son clara
proyección de los partidos políticos, que procuran abiertamente defender su programa político en el
Parlamento e incidir de esta manera en la orientación política estatal. Dichas fracciones, mediante
una actuación coordinada y organizada de sus miembros (los parlamentarios), pretenden hacer valer
el programa y posición ideológica de su agrupación política. De esta manera, el parlamentario se
apega a la posición que sostiene la fracción parlamentaria a la que pertenece y vota de conformidad
a lo dispuesto por la misma, lo que incluso responde a directrices emanadas de la cúpula del partido
o del Ejecutivo, si el partido ha logrado llegar al Gobierno (García, 1991, p. 122).
2
En cuanto a la participación del Poder Ejecutivo en la producción de la ley formal, se puede ver el
voto de la Sala Constitucional nro. 2006-6732. En la iniciativa
gubernativa en la formación de la ley, constituye un acto político mediante el cual se plasma la voluntad,
se manifiesta la orientación o dirección política del Gobierno y se verifica una colaboración de Poderes
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Se da así una nueva realidad, en la que el Ejecutivo tiene un papel
predominante en la adopción, dirección e instrumentación de la política estatal. Se
habla, incluso, de “la primacía funcional que el poder ejecutivo ha adquirido en la
última etapa evolutiva del Estado de Derecho
Ahora bien, lo antes expuesto no puede interpretarse en el sentido que el
Parlamento ha perdido importancia dentro del funcionamiento de un sistema
democrático. Esta nueva dinámica entre los poderes públicos -caracterizada por el
hecho que el Ejecutivo se ha constituido en la fuerza impulsora y directora de la
actividad estatal-, lo que ha provocado es que se potencie y adquiera una nueva
significación la función de control político que corresponde al Parlamento.
Como ya se indicó, dentro de la estructura estatal, el Parlamento es el máximo
órgano representativo del pueblo y de las diferentes fuerzas políticas, sociales y
económicas que conviven en el Estado, por lo que en su seno se expresa la pluralidad
de cosmovisiones, pensamientos e intereses que integran toda sociedad moderna.
Así, el Parlamento se presenta como la instancia idónea para que los distintos grupos
parlamentarios puedan analizar, debatir y deliberar públicamente sobre la
actuación del Gobierno, así como para que las diferentes fuerzas representadas en
el Parlamento puedan exponer libremente su opinión, hacer valer su posición,
defender sus intereses y fiscalizarse mutuamente. En tal escenario se ejerce el
control político, con el propósito de examinar públicamente la actuación del
Gobierno y así poder conocer las razones que la guían, someterla a posibles críticas
y contrastarla con otras alternativas, en aras de fiscalizar e incidir en que el ejercicio
del poder político y las competencias encomendadas al Ejecutivo se sujete a lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico, a la voluntad popular y a los principios de
racionalidad, oportunidad, prudencia, corrección, probidad, acierto y eficiencia
(Sánchez, 1995, pp. 230 a 255; Solís, 2000, pp. 113 a 120).
Debe destacarse, particularmente, el papel que corresponde a los grupos de
oposición o minorías parlamentarias. Se ha aseverado:
Está claro que son las minorías las más interesadas en mostrar los
defectos y las contradicciones de la política del Ejecutivo para
conseguir mediante esta crítica que el electorado cambie de opinión
en las siguientes elecciones y también que facilitarles dicha tarea
repercute en el bien del sistema en su conjunto porque es necesario
para el mismo que los que ostentan el poder vean limitado este por la
continua supervisión de sus actividades por parte de grupos
opositores. (Torres, 1998, pp. 24 y 25)
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Pero, además, el control político no se dirige exclusivamente al Gobierno, sino
que pueden ser objeto de control todas las administraciones públicas, así como la
totalidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este
sentido se puede citar a Solís (1998), quien afirma:
Debe entenderse, por tanto, que el objeto controlado no sólo se
circunscribe al Poder Ejecutivo, sino también a los otros poderes,
órganos y entes públicos, así como a sus responsables. Esta amplia
idea del control se encuentra respaldada en normas constitucionales
Parlamento no puede limitarse a ejercer control sobre el Poder
Ejecutivo; pues, exactamente por las mismas razones de que él es
controlable, también lo son todas las entidades públicas, por cuanto
cumplir con el ordenamiento jurídico, la ética en el ejercicio de la
función pública y la satisfacción de la orientación expresada por la
voluntad popular constituyen los bienes tutelados por la función
controladora de la Asamblea Legislativa. (p. 57)
En resumen, se puede sostener que:
El Parlamento es una institución básica de la democracia, en el que se
produce la deliberación, indagación, vigilancia, control y decisión de
los grandes temas que afectan a la sociedad. En esta institución cobra
vida la representación política de la pluralidad de intereses y gustos
que conforman la vida social, política, económica y cultural de todo
representación, el debate y la
legitimación de las políticas públicas, el Poder Legislativo se ha
convertido, quizás, en el más importante factor de integración política
y social de la diversidad y la pluralidad que subyace en el seno de la
racias a este carácter representativo e integrador, la
Asamblea Legislativa posee la facultad de controlar, desde el ámbito
ético, político, y jurídico, que las actividades del Poder Ejecutivo, los
demás órganos y entes públicos y las de sus titulares reflejen los
intereses y aspiraciones de la voluntad popular. (Solís, 2000, pp. 62 y
63)
4.- La función de control político de la Asamblea Legislativa.
Lo previamente indicado permite comprender el papel nuclear de la
Asamblea Legislativa dentro del sistema democrático constitucional costarricense,
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en razón de su función de control político sobre el ejercicio del poder por parte de
los demás entes u órganos públicos y sus titulares. La Sala Constitucional ha
indicado que el control político:
se concibe com
de los diputados. Consiste, en último término, en la verificación y
formación de un juicio por parte del órgano legislativo respecto de las
actuaciones de los Poderes Públicos y funcionarios públicos que los
integran, en relación con los parámetros constitucionales, legales y
políticos que deben enmarcar su actuación. El control político que
ejerce la Asamblea Legislativa, se ejerce no sólo respecto del Poder
Ejecutivo, sino en general, sobre todos los órganos e instancias
públicas. Esta labor tiene como objetivo primordial, tutelar el ejercicio
de la soberanía popular, por quien está constitucionalmente
reconocido, como su principal agente de tutela; de esta manera sirve
de garantía de la democracia, al servir de foro de publicidad en la
actividad de los Poderes Públicos, con el fin de que el pueblo -titular
de la soberanía- pueda reconocer las actuaciones de tales Poderes y su
justificación. (sentencia nro. 2005-13897)
Respecto a su principal fundamento normativo, debe citarse, en primer lugar,
el artículo 2 de la Constitución Política, en tanto establece que la soberanía reside
la Asamblea Legislativa vigila, fiscaliza y
controla el ejercicio del poder político, lo hace a nombre y en representación del
puebloSolís, 2000, p. 80). También debe citarse el ordinal 9 constitucional, que
consagra el principio de separación de funciones el control político es parte del
mencionado sistema de frenos y contrapesos previsto para limitar y fiscalizar el
ejercicio del poder- y el principio de responsabilidad en procura que los
funcionarios públicos respondan por la honestidad, corrección y eficiencia en el
ejercicio de sus funciones-. Asimismo, el numeral 11 constitucional recoge los
principios de legalidad que supone la vinculación y sometimiento de todas las
autoridades públicas al ordenamiento jurídico- y rendición de cuentas por ende,
los funcionarios públicos deben responder por el debido cumplimiento de sus
funciones y su sometimiento al ordenamiento jurídico-. Finalmente, en el texto
constitucional se prevén un conjunto de mecanismos específicos encaminados a
realizar dicho control político. Entre tales instrumentos cabe mencionar:
Las comisiones especiales de investigación (artículo 121, inciso 23).
Las interpelaciones y la censura a los Ministros de Gobierno (artículo 121,
inciso 24).
El control de las memorias de los Ministros de Gobierno (artículo 144).
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La obligación de los Ministros de Gobierno de comparecer ante la Asamblea
Legislativa (artículo 145).
En cuanto al contenido y alcances del referido control político, Alex Solís
asevera que, en un sentido amplio, tal control lo ejerce la Asamblea Legislativa como
Poder de la República, cuando le corresponde, formalmente, tomar alguna decisión
o cumplir con algún acto constitucional tendiente a la supervisión y fiscalización de
los otros poderes, entes y órganos públicos, así como de sus titulares; además, los
diputados, en su condición individual, también están facultados para el ejercicio de
esa función, pues la simple iniciativa para interpelar o dar un voto de censura a un
ministro, pedir un informe a alguna institución pública o enviar una carta a un
funcionario público, son actos de control político, en el tanto, pueden producir
desde un punto de vista práctico- los efectos de sujetar y limitar a los gobernantes a
los mandatos del ordenamiento jurídico, los principios éticos y la voluntad popular
(2000, pp. 94 y 95).
5.- Análisis jurisprudencial: las comisiones legislativas especiales de
investigación en la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Un instrumento particularmente relevante, para el ejercicio del control
político, lo constituyen las comisiones especiales de investigación previstas en el
artículo 121, inciso 23, de la Constitución Política, en que se establece la posibilidad
de su seno para que investigue
cualquier asunto que la Asamblea les encomiende, y rindan el informe
correspondiente
Según expone la doctrina nacional (Hernández, 1998, p. 348; Solís, 1998, p.
122 a 124), tales comisiones se caracterizan por ser instrumentos ocasionales y
temporales, que nacen con un fin claramente determinado y delimitado en la moción
que les da origen, como lo es realizar investigaciones sobre asuntos específicos que
les encomiende la Asamblea Legislativa y rendir el informe correspondiente. Para
tales efectos, disponen de un conjunto de facultades extraordinarias de carácter
constitucional, a saber: (a) tienen libre acceso a todas las dependencias oficiales
para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios y (b)
pueden recibir todo tipo de pruebas y pueden hacer comparecer ante sí a cualquier
persona, con el objeto de interrogarla.
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En las próximas páginas, se analizará en detalle el funcionamiento de las
comisiones legislativas especiales de investigación, sus atribuciones y límites. Todo
lo anterior, a la luz de la jurisprudencia de la Sala Constitucional
3
.
5.1.- ¿Por qué las funciones de control político son exclusivas de la
Asamblea Legislativa? Estrecha relación entre función parlamentaria
con la de control o fiscalización política.
La Sala Constitucional ha destacado que las funciones de control político le
son exclusivas a la Asamblea Legislativa, justamente, por su carácter de máximo
órgano representativo del pueblo y de las diferentes fuerzas políticas, sociales y
económicas que conforman el Estado. Ha indicado, al efecto, que, cuando la
actos que le
competen en forma exclusiva en su carácter de órgano político nro. 1999-
6663iendo el Parlamento el órgano representante
de la soberanía nacional, velar por el buen rumbo de la función pública no sólo le es
posible, sino incluso constituye para él un deber ineludible, derivado de su naturaleza
de órgano representativonro. 2000-7215).
En cuanto a la posibilidad de nombrar comisiones de investigación, esta
responde a una función consustancial al Parlamento como órgano plural y
exponente máximo del principio democrático. De la sentencia de la Sala
Constitucional nro. 2017-15202 se derivan varias conclusiones que, a su vez, se
desprenden del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente. Sobre
el particular, se dispuso lo siguiente:
Un punto de partida para comprender el origen de las comisiones se
encuentra en las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando
se discutió la moción tendente a posibilitar su creación: ´El Diputado
3
Máxime que la Sala Constitucional ha reconocido que en muchas de las cuestiones prácticas
relacionadas con el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones de investigación
corresponden ser definidas por la propia jurisprudencia constitucional, pues se ha realizado un
escaso desarrollo normativo de sus competencias. En el voto nro. 1999-592 No obstante
que la potestad de autorregulación de la Asamblea le permitiría desarrollar y completar –en el plano
normativo- el régimen jurídico de esta clase de comisiones, lo cierto es que escasamente ha hecho uso
de esa potestad, y solo para disponer acerca de la integración, el quórum, el horario de trabajo y el plazo
de las comisiones. En consecuencia, las restantes cuestiones que suscita el inciso 23, seguramente las
más importantes, se dirimen en la práctica, o inevitablemente han de ser pautadas mediante los fallos
de este Tribunal
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FOURNIER explicó los alcances de la moción anterior. Dijo que el
sistema de comisiones no era nada nuevo en los cuerpos legislativos
de Costa Rica. Sin embargo, el propósito que persigue la moción es
darles en el futuro mayor vitalidad e importancia. Es necesario que las
comisiones parlamentarias se interesen por los problemas nacionales,
lo que dará mayores oportunidades a la democracia costarricense. El
señor CHACON JINESTA declaró que no votaría la moción, por cuanto
el asunto de Comisiones debe quedar al arbitrio del Reglamento
interior de la propia Asamblea y no consignarse como precepto
constitucional. El Representante ZELEDON dijo que la votaría, pues se
tiende a que las futuras Asambleas se interesen más por los problemas
la sesión celebrada por la Asamblea Nacional Constituyente a las
14:30 horas del 16 de mayo de 1949). Se deben rescatar dos puntos
de esta cita. El primero se relaciona con las competencias de las
estas competencias, que congruentemente quedaron plasmadas en el
inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política. Las comisiones
clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a cualquier persona, con
comisiones legislativas son expresión del principio democrático. Ellas
están conformadas por los representantes del pueblo, libremente
electos. Las comisiones son un medio para que estos representantes
se interesen y atiendan asuntos de interés tanto para la vida nacional
como para los electores. Así, los representantes parlamentarios se
convierten en un medio a través del cual los ciudadanos pueden
incidido en la ciudadanía como un todo.
Incluso, la Sala Constitucional, desde sus inicios, resaltó que la función de
control político encomendada al Parlamento le es tan esencial como la labor
legislativa. Al punto que, aunque no estuviera expresamente establecida, la
atribución de nombrar comisiones de investigación se debe entender como
implícitamente prevista para el desempeño de las atribuciones que le son propias
(votos nros. 1991-1618 y 1993-3464).
Ahora bien, nuestro Tribunal Constitucional, en relación con el control
político, ha sido enfático en que las comisiones de investigación son un instrumento
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valiosísimo para el desempeño de esta función consustancial al órgano legislativo,
pero la tarea final decisoria solo puede ser ejercida por el Plenario, no solo por
disponerlo así la Constitución Política, sino por cuanto es en él donde todas las
tendencias políticas, mayoritarias y minoritarias, están representadas, lo que
permite el cumplimiento del principio democrático. Entonces, debe recordarse que
la función que realizan las comisiones lo es de mero órgano instructor, pues su labor
se circunscribe a investigar y elaborar un informe, respecto a una relación de las
actuaciones verificadas durante la indagación, junto con las conclusiones y
recomendaciones. En este sentido, los informes rendidos por las comisiones carecen
de fuerza obligatoria para los demás órganos públicos, de manera que las
recomendaciones y conclusiones a las que allí se arriben no son vinculantes ni
exigibles u oponibles, incluso para la Asamblea Legislativa propiamente dicha,
órgano que tiene la última palabra respecto al control político. Se ha afirmado, de
manera reiterada, que:
en el Plenario Legislativo, si encuentra o no reprochables
determinados hechos y si determinadas personas, relacionadas con
esos hechos, merecen una reprobación moral o política, sin perjuicio
de la obligación que todo ciudadano tiene de denunciar, ante el
Ministerio Público, hechos que constituyan delito, en caso de que no
estuvieren siendo ya juzgados. (sentencia nro. 1997-1898)
Por lo demás, respecto al motivo por el cual la función de control político
debe residenciarse en el seno de la Asamblea Legislativa, a través de las comisiones
investigadoras, y no, por ejemplo, en el Poder Ejecutivo, la Sala ha realizado las
siguientes reflexiones:
De esta forma, el fundamento jurídico de estas comisiones especiales
se encuentra en el artículo 121, inciso 23) de la Constitución Política,
permitiendo a éstas, investigar sobre cualquier hecho que les
encomiende el plenario, lo que las constituye en verdaderos auxiliares
del control político, el cual, está encomendado, en forma exclusiva, a
a la Asamblea, y no al Consejo de Gobierno, ya que el primero es el
órgano político y representativo por excelencia, características
esenciales para un correcto y eficaz ejercicio de aquella atribución.
(Sentencia nro. 1999-4562)
En las resoluciones nros. 1953, 1954, 1955 y 1956, todas de 1997, la Sala
fue, incluso, mucho más enfática en el sentido que el Poder Ejecutivo no puede
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interferir o arrogarse competencias de control político, dado que esta función es
exclusiva de la Asamblea Legislativa, destacando de tal órgano las características de
la publicidad, el pluripartidismo y la representatividad.
Lo que fue reiterado en la sentencia nro. 1999-592, en que la Sala destacó
que los trabajos legislativos en que se materializan estos procesos de control
político, salvo algunas razonables zonas de reserva, se atienen al principio de
publicidad, tan valioso para el desarrollo del sistema democrático. De hecho, la Sala
destacó la existencia de una relación fundamental entre el carácter público de los
trabajos legislativos y el control político, a saber:
las deliberaciones o debates públicos permiten transmitir a la
colectividad las informaciones recabadas con motivo de las encuestas,
de manera que la opinión pública tenga acceso a los motivos de las
actuaciones, omisiones y decisiones que constituyen el objeto de la
investigación, circunstancias y hechos que de otro modo pueden
permanecer velados y por ende vedados a la vista y al juicio del
público.
Finalmente, en la sentencia nro. 2009-11096, la Sala enfatizó que el
pluralismo político que por naturaleza caracteriza al órgano legislativo, debe
reflejarse, paralelamente, en la integración de las comisiones especiales. Lo que
resultaría más necesario tratándose de comisiones legislativas de control político,
donde no es lógico que esté conformada, por ejemplo, íntegramente, con miembros
del partido de gobierno o viceversa, porque se tendería a torcer el sentido de la
investigación, ya sea para beneficiar o perjudicar según los intereses partidarios y
no procurar y equilibrar una investigación seria de cara al público y la ciudadanía.
5.2.- Los objetivos de las comisiones de investigación.
En términos generales, la Sala Constitucional ha referido que la potestad de
investigación legislativa tiene como finalidad general servir de instrumento a la
Asamblea para que ejerza de forma más eficaz las funciones que la propia
Constitución le ha otorgado entre ellas, el control político- cuando, para esto, se
determinado asunto
indica expresamente cuál es el contenido y el propósito del control político, lo cierto
es que la Sala ha resaltado que su objetivo primordial es la investigación de asuntos,
actividades o negocios de interés público con el fin de:
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a) velar por el buen rumbo de la función pública y el correcto uso de los
fondos públicos, y fiscalizar si las acciones del Poder Ejecutivo y de otros
órganos u entes públicos, incluso el Poder Judicial, así como de sus
funcionarios, se adecuan al ordenamiento jurídico y al respeto por los
valores éticos que rigen su funcionamiento;
b) exponer ante la opinión pública hechos que puedan resultar políticamente
reprochables aun cuando no pudieran ser jurídicamente sancionables-,
para que la población conozca determinadas situaciones de interés general,
o ciertas actuaciones de servidores públicos que podrían calificarse lesivas
para los intereses públicos y el ordenamiento jurídico;
c) legislar en aras de suplir determinados vacíos jurídicos o regular
actividades indebidas en sentido amplio-;
d) denunciar ante las instancias competentes, si de su investigación
resultare la posibilidad que se hubiese cometido un delito o una falta
disciplinaria y;
e) realizar investigaciones concretas sobre las necesidades específicas y
carencias de determinadas zonas territoriales de nuestro país.
En la sentencia nro. 1997-1898 la Sala enfatizó que “la labor de una Comisión
Investigadora, va dirigida a formar opinión pública, a través del debate nacional de
un determinado asunto, a fin de que se conozcan hechos que, de otra forma, podrían
permanecer ocultos y en los que están comprometidos, de una u otra forma, intereses
públicos”. En las sentencias nros. 1953, 1954, 1955 y 1956, todas de 1997, así
como en la nro. 1998-6381, la Sala destacó los objetivos de las comisiones de
investigación en el siguiente sentido:
garantía constitucional (razón por la que se encuentran establecidas a
nivel de la Constitución Política), a fin de que sirvan de instrumento a
la Asamblea Legislativa para que pueda ejercer el control político
sobre las actuaciones de los poderes institucionales entre sí -sin
convertirse en un contralor de los otros Poderes del Estado, con
respecto al ejercicio de sus competencias exclusivas, sino de ciertas
actuaciones que puedan considerarse política o moralmente
reprochables- y del poder político en general, en beneficio de la Nación
misma, en la cual reside la Soberanía (artículo 2 constitucional), en el
tanto la labor de la Comisión implica un desarrollo de una función de
información, desde y hacia el pueblo, de lo que ocurre en la vida
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política. Entonces, esas Comisiones no sólo tienen una naturaleza
jurídico-parlamentaria, sino también una jurídico-constitucional, al
constituir una garantía jurídica frente a los abusos del poder o frente
político -no judicial- cuya actividad principal consiste en la recolección
de información, de la cual, por sí sola, no se derivan consecuencias
jurídicas de ningún tipo para los servidores públicos o los particulares.
Las Comisiones no juzgan ni imponen sanciones desde el punto de
vista jurídico -aún cuando, en el respectivo dictamen, hagan
determinadas recomendaciones-, sino que su función va encaminada
a formar y alimentar a la opinión pública sobre asuntos de interés
general, e informar al Plenario sobre el resultado de la investigación,
para que la Asamblea Legislativa pueda cumplir con la función de
control político y social, no jurídico ni jurisdiccional, que la propia
Constitución le encomienda.
Asimismo, en la sentencia nro. 2005-13897, se explica en qué consiste la
labor de las comisiones de investigación, concibiéndolas como:
preparación de una o más relaciones por parte de la Comisión
Investigadora, cuya finalidad precisamente es el control de la forma
en que el gobierno, y en general la Administración Pública, desarrollan
su cometido. Es el único instrumento que permite a los
Parlamentarios una adquisición directa de información, acerca del
funcionamiento de los demás entes públicos; por cuanto están
dotadas de una serie de facultades especiales, como medio necesario
para llevar a cabo su labor.
La Sala ha resaltado que más allá de imponer sanciones o emitir
recomendaciones, el objetivo primordial de las comisiones de investigación es
generar publicidad y debate respecto a conductas de las autoridades públicas que
pueden o podrían estar afectando los intereses públicos en sentido amplio (voto
nro. 2010-13437). La Sala también ha puntualizado que el propósito es investigar
stado de cosas“las comisiones
son órganos impulsados por móviles políticos, están al servicio de finalidades
políticas” (sentencia nro. 1999-592; ver, además, sentencias de 1997, nros. 1953,
1954, 1955 y 1956). Lo anterior, para diferenciar los objetivos de las comisiones
de investigación, respecto de otros órganos ya sea de tipo disciplinario o
jurisdiccional que procuren sancionar las conductas objeto de discusión.
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Es preciso puntualizar que las comisiones son un instrumento del Plenario,
el cual, como se ha dicho, es el órgano autorizado para emitir un juicio final, por lo
que, en términos generales, las comisiones tienen un propósito indagatorio y
preparatorio (ver sentencias de 1997, nros. 1898, 1953, 1954, 1955 y 1956). Así,
la principal función de tales comisiones es la investigación y recolección de
información, para formar y alimentar a la opinión pública sobre asuntos de interés
general, e informar al Plenario para que dicho órgano elabore un criterio
parlamentario sobre el asunto en conocimiento de la comisión y adopte la respectiva
determinación, en ejercicio de sus competencias de control político.
En otro orden de ideas, se debe destacar que, por las características que se
han venido señalando, las investigaciones y eventuales recomendaciones de las
comisiones de investigación tienen carácter político y no jurídico. Concretamente, la
Sala ha afirmado que uno de los propósitos principales de este tipo de labores de
control político se plasma en la repercusión política y presión social que se pueda
generar. En la sentencia nro. 1998-3967 la Sala realizó las siguientes
consideraciones:
Han expresado estos precedentes que la función que realizan las
Comisiones es de naturaleza esencialmente política, por lo que sus
recomendaciones tienen esa naturaleza y no constituyen sanciones de
tipo jurídico. Por tal razón, el ejercicio del control se produce de
conformidad con criterios de oportunidad política, libremente
valorados por la Asamblea Legislativa, ajenos a las consideraciones
jurídicas y por ello las recomendaciones de las comisiones
investigadoras carecen de efectos vinculantes para los demás órganos
del Estado, por lo que se considera que los efectos del control
parlamentario se dan en el ámbito de la repercusión pública, la
presión social, la sanción moral y la desaprobación política. En
consecuencia, se ha aceptado que la medida sancionatoria o correctiva
recomendada por una comisión investigadora es de carácter, moral,
social y político.
Dado que los objetivos de las comisiones de investigación son de naturaleza
política y no de índole sancionatoria, la Sala Constitucional ha resaltado que el
tramitar una investigación de control político, mientras que, paralelamente, se realiza
un procedimiento disciplinario, no vulnera el principio de non bis in ídem (voto nro.
2000-7215).
Finalmente, es necesario reiterar que uno de los propósitos esenciales de la
labor de control político es denunciar ante el Ministerio Público en caso que se
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considere que determinada conducta implica una lesión a algún bien jurídico
tutelado por la normativa penal (ver sentencias nros. 1991-441, 1993-3464, 1997-
1898 y 2008-7689).
5.3.- Las atribuciones de las comisiones de investigación.
Según se expuso, la propia Constitución Política dota de amplias facultades a
las comisiones de investigación para el ejercicio de su función, de conformidad con
lo establecido en su artículo 121, inciso 23, de manera tal que los diputados
miembros de las comisiones tienen libre acceso a todas las dependencias oficiales
para realizar las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios.
También pueden recibir toda clase de pruebas y hacer comparecer ante sí a
cualquier persona, con el objeto de interrogarla. Incluso, pueden conducirla por
medio de la Fuerza Pública, si el sujeto citado no se presenta voluntariamente (ver
votos nros. 2005-13897 y 2005-17211).
La Sala ha manifestado que estas facultades otorgadas constitucionalmente a
las comisiones de investigación van encaminadas a allanar su camino, pues, con esto,
se les dota de un poder de investigación sumamente amplio, a fin de evitar que su
labor se vea obstaculizada. Esta potestad de investigación está íntimamente
relacionada con la naturaleza misma de las comisiones de investigación, la que, dada
la multiplicidad de objetos y funciones que cumplen esos órganos, es versátil, en el
tanto cumplen diversas finalidades, en diferentes campos. Se ha afirmado que “si
bien son órganos auxiliares de la Asamblea y están subordinadas al Plenario, su labor
es diversa; así pueden constituirse en medios eficaces para que la Asamblea Legislativa
ejerza el control del poder político en general” (sentencias nros. 1953, 1954, 1955 y
1956, todas de 1997).
En relación con el libre acceso a todas las dependencias oficiales para realizar
las investigaciones y recabar los datos que juzguen necesarios, en sentencia nro.
1991-441, la Sala afirmó lo siguiente:
IV. La Sala entiende que, constitucionalmente, las comisiones
investigativas tienen o deben tener el más amplio acceso a las
dependencias oficiales de cualquier Poder o institución pública, para
recabar información y pruebas que consideren necesarias, quedando
a salvo los secretos de Estado debidamente declarados así, los asuntos
diplomáticos y militares en trámite. Igual puede decirse de los
documentos privados que tienen protección especial de la
Constitución.
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Lo que fue reforzado en la sentencia nro. 2003-2120 en la que la Sala indicó
que las comisiones acceso institucional privilegiado a la
información administrativa
propia Constitución Política. Sobre la información privilegiada, más
específicamente, en la sentencia nro. 2008-7689 se analizaron las disposiciones de
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
considerándose en lo conducente- que:
la autorización que hace el legislador a las Comisiones Legislativas
de Investigación para que tengan acceso a las declaraciones juradas
de los funcionarios públicos respecto a su situación patrimonial, no
solo encuentran sustento en el mismo texto constitucional, sino que
hay una necesidad imperiosa de detectar y sancionar la corrupción en
el ejercicio de la función pública. Por lo expuesto, contrario a lo
alegado por los recurrentes, la normativa aquí citada no tiene roces
con la Constitución Política, propiamente que pueda comprometer el
derecho a la intimidad.
5.4.- Los límites al ejercicio del control político.
En la sentencia nro. 1999-592, la Sala realizó una muy importante valoración
en relación al funcionamiento de las comisiones, al afirmar que:
instrumental que tienen las comisiones de investigación. Son órganos
de la Asamblea, subordinados a ella, que les fija el asunto concreto que
en cada caso han de investigar para que, en definitiva, la Asamblea
.
párrafo del artículo 23 citado prescribe, también, que la Asamblea
Legislativa podrá nombrar estas comisiones para que investiguen
no es objeto de ulterior desarrollo normativo, lo que, desde luego, da
una potestad en apariencia ilimitada a la Asamblea Legislativa para
fijar el cometido de las comisiones de investigación. Pero solo en
apariencia: los límites han de encontrarse en la misma Constitución,
que si es un orden de potestades también lo es de límites al ejercicio
de estas.
En cuanto al citado artículo 121, inciso 23, de la Constitución Política, la Sala
también ha señalado que “las funciones y poder investigativo de las Comisiones de
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Investigación son sumamente amplios. Pero esa amplitud con que la Constitución
Política regula esas Comisiones no debe llamar a error, pues no se trata de una norma
aislada, sino que ha de analizarse en relación con las demás normas constitucionales,
de las cuales se derivan ciertas limitaciones a dichas facultades” (voto nro. 1997-
1953; en este mismo sentido, sentencias nros. 1954, 1955 y 1956, también de
1997).
Así, no obstante, las amplias atribuciones de la Asamblea Legislativa y de las
comisiones investigadoras, el ejercicio del control político está limitado por normas
y principios constitucionales, desentrañados por la jurisprudencia de la Sala
Constitucional. Los que se pueden exponer de la siguiente forma:
La Asamblea Legislativa y las comisiones de investigación solo pueden
investigar hechos o situaciones que se estiman de interés público, a las que
pueden estar ligadas ciertas conductas de funcionarios públicos, políticos e
instituciones públicas. Por ende, no pueden indagar a los particulares en sus
actividades privadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y
28 de la Constitución Política (sentencias nros. 1991-1618, 1993-3464,
1997-1953, 1997-1954, 1997-1955, 1997-1956 y 2005-13897).
Concretamente las comisiones de investigación deben estar limitadas por el
mandato fijado por la Asamblea Legislativa. En las sentencias nros. 1953,
1954, 1955 y 1956, todas de 1997, la Sala consideró que “su labor está
constreñida al mandato de investigación que, en su momento, les haya dado el
Plenario Legislativo. (…) Esas Comisiones tienen un carácter ad hoc, dado que
son constituidas para investigar un asunto concreto que les encomiende la
Asambleanro. 1998-6802, la Sala enfatizó que es
la Asamblea Legislativa la que fija el mandato y la que, paralelamente, debe
fiscalizar su debido cumplimiento (criterio reiterado en votos nros. 2017-
15202 y 2017-15231).
Las comisiones de investigación, así como están sometidas al mandato del
Plenario Legislativo, también están ceñidas a un plazo. La Sala Constitucional
ha indicado que, a partir del principio de seguridad jurídica, resulta
razonable la norma del Reglamento de la Asamblea Legislativa que fija un
plazo al funcionamiento de las comisiones parlamentarias
4
. El período para
4
El artículo 95 del Reglamento de la Asamblea Legislativa ordena que “Al nombrar la Comisión se le
fijará el término para rendir el dictamen; pero dicho término podrá ser prorrogado a solicitud de la
Comisión. Cuando se designe una Comisión Especial, la Asamblea podrá encargar al Presidente el
nombramiento de los diputados que la integren
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investigar y rendir el dictamen correspondiente debe estar sujeto a un
término para que su mandato y potestades no se prorroguen
indefinidamente (sentencia nro. 2002-6054).
El mandato debe ser ejercido con responsabilidad. En la sentencia nro. 1997-
1898, la Sala consideró que el ejercicio del control político puede implicar
graves consecuencias sociales y políticas para las personas, por lo que dicha
función debe ser ejercida en forma responsable y seria por parte de los
Diputados. Es decir, con abstracción de las preferencias políticas de cada uno,
ya que solo así la labor de la Asamblea Legislativa encontrará credibilidad
ante la opinión pública. Se indica, incluso, que se espera de la Asamblea un
recto ejercicio de tal función, pues su abuso o simplemente su torcido
ejercicio, puede revertir en una desvalorización política para la misma
Asamblea o para algún sector de ella (sentencias nros. 1991-1322 y 2008-
7689).
Otro límite en el funcionamiento de estas comisiones se refiere a su
integración y a la conformación de las mismas conforme al principio
democrático y el pluralismo político (sentencia nro. 2015-012497).
Si bien, como se apuntó supra, la Asamblea Legislativa en ejercicio de sus
competencias de control político tiene amplias potestades de acceso a la
información, su requerimiento debe realizarse a través de los mecanismos
formales y como órgano constituido. No por el Diputado individualmente,
para quien sí puede haber reserva de confidencialidad (sentencia nro. 1991-
441).
Ni la Asamblea Legislativa ni las comisiones de investigación tienen
competencia para imponer sanciones jurídicas, ya sea penales,
administrativas o de cualquier índole (p. ej. llamadas de atención o
apercibimientos, como sanción formal). En consecuencia, la Asamblea está
facultada, únicamente, para exponer a la consideración de la opinión pública
las actuaciones de funcionarios que se consideren reprochables y, en este
sentido, emitir juicios de carácter político (sentencias nros. 1953, 1954,
1955 y 1956, todas de 1997, 1999-1556 y 2000-7215).
La Sala ha dispuesto que los principios de publicidad y transparencia deben
regir el quehacer legislativo, tanto en el procedimiento de formación de las
leyes, como en el ejercicio de la función constitucional de control político,
dado que, no es posible distinguir donde la norma constitucional no lo hace
(sentencia nro. 2019-18932).
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La labor de control político debe ejercerse dentro del principio de separación
de poderes, por lo que un límite objetivo de la investigación legislativa, lo
constituye la propia competencia constitucional; es decir, no puede ejercer
funciones propias de otros Poderes, no puede conocer de los secretos de
Estado, de los asuntos que se encuentren en tramitación con carácter
diplomático, ni tampoco de los que se refieran a operaciones militares
pendientes (sentencias nros. 1991-441 y 2005-13897).
En consonancia con lo anterior, no pueden entorpecer las funciones
jurisdiccionales, pues, si bien la Asamblea Legislativa y las comisiones de
investigación tienen amplias facultades de investigación, no pueden
entenderse para sustituir, invadir u obstaculizar, total o parcialmente, las
funciones jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia (sentencias nros.
1991-1618, 1993-3464, 1999-592 y 2005-13897). Incluso, la Sala
Constitucional ha estimado que es inconstitucional avocarse el conocimiento
de causas que están pendientes de conocimiento en las instancias
jurisdiccionales, por violentar el principio de división de poderes y el
principio de independencia del juez. Tampoco deben entorpecer o substraer
las funciones jurisdiccionales (votos nros. 1997-1953, 1997-1954, 1997-
1955 y 1997-1956). En esta tesitura, la Sala ha sostenido que el artículo 155
de la Constitución Política veda la posibilidad que las mencionadas
comisiones, cuya investigación carece de naturaleza jurisdiccional, soliciten
ad effectum videndi expedientes judiciales, o bien, copias certificadas de los
mismos, lo que incluso, infringiría también el derecho a la intimidad, al honor,
a una justicia pronta y cumplida, al acceso a la justicia, a la defensa y al
principio de inocencia, en perjuicio de las partes en el proceso (sentencia nro.
2003-3749)
5
.
5
Posteriormente, en la resolución nro. 2017-15202, al analizar las competencias de las comisiones
legislativas señaló que se pueden examinar todos los asuntos que sean de interés nacional en
atención al principio democrático, aclarando sobre el particular que “Ciertamente, las facultades y
competencias de las comisiones legislativas no son ilimitadas, sino que están sujetas a las restricciones
que se derivan de una interpretación armoniosa del ordenamiento jurídico. En efecto, una comisión
legislativa no puede arrogarse el conocimiento de una causa judicial, ni entorpecerla o interferir
indebidamente en ella. Empero, ello no significa que la Asamblea Legislativa esté obligada a permanecer
del todo ajena a asuntos que estén siendo conocidos por el Poder Judicial (…) En el contexto señalado
debe ser comprendida la actuación de las comisiones legislativas investigadoras y la inexigibilidad
constitucional de que sean objetivas e imparciales: se trata de órganos de carácter político, no judicial,
cuya actividad es meramente instrumental y encaminada a la recolección de información, de la cual,
por sí sola, no se derivan consecuencias jurídicas de ningún tipo para las personas que declaran ante
ellas. Por esto mismo, no se invaden atribuciones jurisdiccionales, pues no impone sanciones penales o
administrativas, sino que realiza actos que le competen en forma exclusiva en su carácter de órgano
político. Aun más, el interés de una comisión parlamentaria por un tema de relevancia nacional que se
estuviere conociendo en los Tribunales, no se traduce de manera inexorable en una intromisión en la
Administración de Justicia. Por el contrario, independientemente de que el Poder Judicial desarrolle una
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La autonomía de la función electoral desafiada…
El ejercicio del control no puede implicar la investigación a otros Poderes en
las funciones que le son exclusivas e intrínsecas. En cuanto a este tema, la
Sala resolvió que la Asamblea no es un contralor de los actos realizados por
los otros Poderes, en el ejercicio de su exclusiva competencia constitucional
y, por ende, no sería constitucionalmente posible constituir una comisión de
investigación para revisar la forma en que el Poder Judicial ejerce la función
jurisdiccional, o se ha dado su organización interna, pues esto es competencia
exclusiva de este Poder del Estado, respecto de lo cual ningún control puede
ejercer la Asamblea Legislativa (sentencias nros. 1997-1953, 1997-1954,
1997-1955, 1997-1956 y 1998-7408). En el año 2015, la mayoría de la Sala
declaró con lugar un recurso de amparo planteado por el Fiscal General de la
República al entender que la comisión de investigación había excedido sus
competencias y había afectado la independencia del Poder Judicial,
concretamente, del Ministerio Público (sentencia nro. 2015-3728).
El ejercicio del control político no puede invadir la independencia de otros
órganos u entes públicos o privados. En este sentido, la Sala ha estimado que
es contrario al Derecho de la Constitución el que la Asamblea Legislativa
recomiende a un partido político que tramite un procedimiento
sancionatorio contra un particular para cancelarle su condición de militante,
no solo porque incide seriamente en la esfera de los derechos políticos de esa
persona, sino porque lesiona la libertad de acción que se le garantiza a los
partidos políticos con sustento en lo dispuesto en el artículo 98 de la
Constitución Política (sentencias nros. 1999-5367 y 2001-1885).
Otro límite de las comisiones de investigación y, propiamente, de la Asamblea
Legislativa, lo constituye el respeto de los derechos fundamentales de las
personas sometidas a investigación. La Sala ha indicado que el ejercicio de
las potestades de investigación y fiscalización legislativa debe fortalecer, no
debilitar los derechos y libertades fundamentales de todos los habitantes de
la República; derechos y libertades que les pertenecen a toda persona, por su
intrínseca dignidad que le es propia por su sola condición de ser humano, sin
investigación judicial o no, el Poder Legislativo está facultado para realizar una investigación de tipo
político incluso en un asunto pendiente de resolución judicial, siempre que ello se efectúe en una forma
que respete la independencia judicial, dado que se trata de ámbitos totalmente distintos.” Criterio
reiterado en las sentencias nros. 2017- 15231 y 2017-19458.
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discriminación alguna (sentencias nros. 1991-1618 y 2005-13897)
6
.
Asimismo, la Sala ha enfatizado que en el trámite de la investigación no es
obligatorio observar plenamente las garantías del debido proceso, en sentido
estricto, pero sí respetarse, en forma absoluta, los derechos fundamentales
de los que comparecen ante ella. Aclara, al respecto, que las comisiones
investigadoras no son tribunales especiales creados para el juzgamiento de
una persona en particular lo que está prohibido expresamente por el
artículo 35 constitucional-, sino órganos encargados de la investigación de
un asunto específico, cuyo resultado se plasma en uno o más informes, según
sea el caso, y, ante las eventuales consecuencias materiales que se puedan
derivar de dichos informes, es preciso respetar los derechos fundamentales
de los comparecientes (sentencia nro. 2010-013437).
La Sala en parte de su jurisprudencia ha reconocido que los principios de
razonabilidad y proporcionalidad constitucional constituyen un límite del
control político, en la medida que impiden la existencia de poderes ilimitados
y, precisamente, el poder de investigación de la Asamblea Legislativa no es la
excepción (ver, por ejemplo, las sentencias nros. 1953, 1954, 1955 y 1956,
todas de 1997, la 4562-1999 y 3967-1998).
En el caso específico de las recomendaciones, la Sala ha valorado que
Siempre que las recomendaciones emanadas de las Comisiones legislativas
investigadoras no vulneren los límites previstos en el Derecho de la
Constitución, la consignación de recomendaciones de carácter político en sus
informes no resulta inválida. Privar a la Asamblea de esta posibilidad podría
implicar en buena medida un cercenamiento de su poder de control, ya que se
le permitiría referirse a hechos contrarios a los intereses públicos, sin
permitírsele emitir cualquier juicio de valor respecto de las consecuencias que,
en el plano político, las mismas deberían tener respecto de ciertas personas”
6
Sentencia nro. 1991-1618 el ejercicio de las potestades de investigación y
fiscalización legislativa debe fortalecer, no debilitar los derechos y libertades fundamentales de todos
los habitantes de la República, derechos y libertades que les pertenecen por su intrínseca dignidad por
su sola condición de seres humanos, sin discriminación alguna”. Lo que fue reiterado en la sentencia
nro. 1993-3464 c.- En tercer lugar, el ejercicio de las potestades de investigación y fiscalización
legislativa debe fortalecer, y no debilitar, los derechos y libertades fundamentales
sentencia nro. 1997-1898, se afirmó “las Comisiones de Investigación deben respetar los derechos
fundamentales de los comparecientes, no el debido proceso -que no es aplicable en el caso de las
Comisiones Investigadoras, según lo expuesto-, sino todos aquellos reconocidos por la propia
Constitución Política, la legislación internacional e interna y que, aún cuando puedan relacionarse con
el debido proceso, tienen autonomía propia y, como tales, forman parte de los derechos que el
ordenamiento le reconoce a todas las personas”.
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(sentencia nro. 2000-7215). Sin embargo, ha precisado que este tipo de
recomendaciones, por ejemplo, en el sentido que no se nombre a
determinada persona en un cargo público, no puede ser perpetua de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política
(ver, al efecto, las sentencias nros. 1999-603, 1999-5747, 1999-6663 y
2000-4847). De este modo, la Sala hasta este punto fue enfática en indicar
que las recomendaciones no podrían ser perpetuas, pero aclaró,
adicionalmente, que no examina, en cada caso concreto, el quantum de la
recomendación (sentencia nro. 2000-7215).
5.5.- El debido proceso frente al ejercicio del control político.
En este apartado se pretende examinar la evolución de las líneas
jurisprudenciales de la Sala respecto al tratamiento del debido proceso durante la
realización de investigaciones por control político.
En un primer momento, la Sala Constitucional partió de una concepción en la
que se decanta por señalar que la función de control político no tiene como
propósito emitir sanciones contra personas en particular y de sus recomendaciones
no se derivan, directamente, consecuencias jurídicas. Estimaba, la Sala, que los actos
finales de las comisiones de investigación, incluso ya siendo avalados por el
Plenario, no constituyen actos que surtan efectos jurídicos concretos e inmediatos,
por ser meras recomendaciones que, en el nivel político, deban tomar en cuenta
partidos y gobernantes, pero que no vinculan desde el punto de vista jurídico
(sentencia nro. 1991-441). También estimó que las recomendaciones emitidas por
la Asamblea Legislativa no tenían eficacia jurídica sino solo consecuencias políticas,
por lo que consideró que no se debían observar las garantías del debido proceso
respecto de la persona sometida a control político (ver sentencias nros. 1898, 1953,
1954, 1955 y 1956, todas de 1997). Asimismo, tal y como ya se apuntó, la Sala es
enfática en el sentido que las investigaciones que se realizan en el ejercicio de la
competencia constitucional de control político no se dirigen contra individuos en
particular, sino, en general, a situaciones o conductas de interés público. Por lo tanto,
las personas no son citadas a declarar en condición de imputados sino de meros
testigos y, por lo tanto, es que, con relación con los comparecientes, la Sala mantenía
que no era exigible el debido proceso (sentencia nro. 1999-592).
Ahora bien, aunque en ese primer momento se tenía una clara postura
respecto a que no era necesario observar las garantías del debido proceso; la Sala
puso de manifiesto, paralelamente, que estas comisiones y, por lo tanto, el Plenario
sí debían respetar, rigurosamente, otras disposiciones constitucionales, tales como
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el derecho a abstenerse a declarar contra sí mismo, así como contar con patrocinio
o asistencia profesional en el sentido que le fuera necesario (sentencia nro. 1991-
441). En el caso específico del voto nro. 1898-97, se señaló:
las Comisiones de Investigación deben respetar los derechos
fundamentales de los comparecientes, no el debido proceso -que no es
aplicable en el caso de las Comisiones Investigadoras, según lo
expuesto-, sino todos aquellos reconocidos por la propia Constitución
Política, la legislación internacional e interna y que, aún cuando
puedan relacionarse con el debido proceso, tienen autonomía propia
y, como tales, forman parte de los derechos que el ordenamiento le
reconoce a todas las personas. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho
a no declarar contra sí mismo, el cónyuge, ascendientes,
descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado, inclusive,
de consanguinidad o afinidad (artículo 36 de la Constitución Política),
lo que significa que el compareciente ante una Comisión Investigadora
puede invocar a su favor dicho precepto constitucional y negarse a
declarar, de considerarse que, de lo contrario, podría surgir una
constitucional; o del derecho de hacerse acompañar de un abogado
para que lo asesore o solicitar traductor si no domina el idioma
español, etc.
Luego de esa postura original, la Sala matizó su tesis a partir de la sentencia
nro. 1998-3967, en la que, debido las consecuencias del acto parlamentario
derivado ya no de la actuación de una comisión, sino del seno del Parlamento, se
podrían lesionar los derechos fundamentales de la persona amparada. Así, se
resolvió en lo conducente que:
Empece lo dicho en el considerando anterior, también ha de
reconocerse que las recomendaciones de las Comisiones
Investigadoras podrían tener graves consecuencias negativas para las
personas o instituciones públicas cuestionadas, pues se trata de
sugerencias o resoluciones dirigidas a la administración pública, las
que son dadas a conocer al público, reciben gran cobertura de parte
de los medios de comunicación colectiva y, en definitiva, contribuyen
a crear la "opinión pública". De ahí que el amparo resulta procedente
ante la posibilidad de que, mediante el ejercicio de su facultad
investigadora, la Asamblea Legislativa haya incidido negativamente
en la esfera de los derechos fundamentales de los ciudadanos que esta
Sala tutela, sobre todo cuando sus actuaciones exceden las reglas
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esenciales de
amparado, a quien la Comisión Investigadora de las Irregularidades
Cometidas en el Banco Anglo le imputó negligencia en el ejercicio de
sus funciones públicas, observa la Sala que nunca se le citó para
comparecer ante esa Comisión, no tuvo oportunidad alguna para
referirse a los hechos u omisiones que se le atribuyeron, ni de explicar
sus actos y al analizar lo actuado, a la luz de lo que viene dicho, la
recomendación impugnada resulta a juicio de la Sala
desproporcionada en relación con la negligencia atribuida al
recurrente, aspectos que tienen que ver con la interpretación de los
jurídico, y en virtud de ello se limita indefinidamente su derecho de
acceder a cargos públicos. Por lo expuesto, estima la Sala que la
recomendación impugnada es contraria al principio de razonabilidad
y lesiona el derecho que tiene el amparado a la defensa y de acceder,
como cualquier ciudadano, a un cargo público. En consecuencia, el
recurso deberá ser declarado con lugar.
Razón por la cual se dispuso la anulación del informe de la Comisión
Legislativa Especial para investigar las irregularidades ocurridas en el Banco Anglo
Costarricense, aprobada por el Plenario Legislativo (criterio que fue reiterado en las
sentencias nros. 1998-6222, 1998-6253, 1998-6547 y 1999-592).
Postura que, sin embargo, no fue consistente, por cuanto, en resoluciones
nros. 1998-6381, 2010-13437 y 2017-15202 se volvió a la posición original. En el
caso específico de la sentencia nro. 2010-13437, la Sala reiteró que es verdad que
en el ejercicio del control político y en la investigación de “determinados asuntos”
pueden resultar involucradas, indirectamente, determinadas personas, pero la
investigación no se dirige contra estas en particular toda vez que no se encausa a
nadie, es decir, no se establece un procedimiento en contra de persona determinada-
razón por la cual no existe posibilidad de imputar cargos o de dar audiencia para
que se ejerza el derecho de defensa o se ofrezca prueba de descargo, pues citar a
una persona para que comparezca a declarar ante la comisión no es sino la
utilización de uno de los medios que la propia Constitución Política le confiere a
dicho órgano (párrafo segundo del inciso 23 del artículo 121 constitucional), para
alcanzar su cometido de control político. Enfatiza, nuevamente la Sala, que ninguna
persona es llamada a declarar ante una comisión investigadora en calidad de
acusada, sino como simple compareciente, a fin de interrogarla para obtener
información sobre los hechos objeto de investigación.
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Con todo, se podría decir que la Sala sí ha venido considerando que, dadas las
repercusiones de las recomendaciones en el ejercicio del control político, es preciso
reconocer a los comparecientes ciertos derechos fundamentales. La Sala refirió en
sentencia nro. 1999-6663 lo siguiente “Que las recomendaciones vertidas por la
comisión sean de carácter moral o político y no jurídico y coercitivo, no significa que
no representen un perjuicio material para el afectado, razón por la cual la Asamblea
debe -en el procedimiento para su adopción- respetar los derechos que asisten al
ciudadano, y que son marco para su garantía frente a la actuación estatal”. Como
consecuencia, se ha reconocido la posibilidad de intervenir, dar su versión e incluso
presentar pruebas en relación con la investigación (sentencia nro. 2018-10132), así
como ser asistido por un abogado de su confianza en las audiencias; o, por el
contrario, abstenerse de declarar si de los hechos se puede derivar alguna
responsabilidad, con la necesaria advertencia por parte del órgano legislativo
(sentencia nro. 2000-4847). Asimismo, en todos los casos, se deben observar los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, siendo que, en caso de su
inobservancia, se puede dar la intervención y el control por parte de la Sala
Constitucional (sentencia nro. 1999-4562). Al respecto, en la sentencia nro. 2000-
7215, la Sala examinó lo siguiente:
No obstante, dada la posibilidad de que las recomendaciones no
vinculantes de la Asamblea terminen constituyendo sanciones en
sentido material según se dijo- su actividad de control debe estar
sometida a ciertos límites constitucionales, tales como el respeto del
derecho de defensa de los ciudadanos convocados a rendir
declaración ante las Comisiones; el tipo de recomendaciones que
puede ser formulada; así como la intensidad de las mismas, antes de
garantía del derecho de defensa. Si bien esta Sala, como se dijo, no
concluyó que existiera la necesidad de que en el trámite de control
parlamentario a través de Comisiones Especiales Investigadoras,
fuera respetado el derecho al debido proceso del compareciente, lo
cierto es que sí reconoció que al ciudadano que se le lleve ante una de
estas Comisiones, en la única condición posible de testigo (ya que se
investigan hechos, no personas), se le advirtiera acerca de la
posibilidad de abstenerse de declarar, si ello le pudiera acarrear algún
tipo de responsabilidad, a él o a su familia. Además, que se le permita
ser asistido por un abogado de su confianza en las audiencias. Que al
investigado se le permita participar en forma activa en el
interrogatorio, pudiendo incluso referirse a aspectos no directamente
cuestionados, mas importantes para el esclarecimiento de los hechos
que se indagan. Los anteriores deberes emanan del propio texto
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constitucional, razón por la cual la sujeción estricta de la Asamblea
Legislativa a tales disposiciones (artículos 36, 39 y 41 de la
Constitución Política) es ineludible.
Interesante matización sobre el debido proceso se realizó en voto de minoría
en la sentencia nro. 2010-13437 en la que se consideró, en lo conducente, que:
El debido proceso en la órbita legislativa no puede entenderse y
actuarse, tal y como se hace en materia de procedimientos
administrativos de carácter sancionador o materialmente
jurisdiccionales. El dinamismo y flexibilidad de la labor parlamentaria,
que exige la ponderación de la oportunidad y conveniencia política de
cualquiera de sus decisiones, impone que el debido proceso sea
observado en sus postulados básicos y no de manera detallada como
si se tratara de un procedimiento administrativo o de un proceso
judicial. Aplicar el debido proceso en todo su esplendor en el ámbito
legislativo le imprimiría una nociva rigidez a la actuación legislativa y
ralentizaría el dinamismo y elasticidad de las tareas legislativas. Tal
exigencia, resulta más acusada, cuando, como resulta natural
tratándose de potestades legislativas directamente contempladas en
la Constitución, existe una laguna normativa y la ausencia total de
procedimientos previamente pautados. En tales supuestos, basta que
los órganos legislativos respeten las exigencias fundamentales del
debido proceso, tales como el traslado de cargos, la posibilidad de
formular alegatos, ofrecer prueba o contraprueba y de plantear
medios de impugnación.
7
6.- Riesgos, debilidades y límites al control político: balance general.
Según se ha expuesto, a lo largo del presente artículo, el control político que
corresponde a la Asamblea Legislativa es transcendental en el marco de un sistema
democrático. Lo que no obsta para reconocer que dicho control político, como en el
caso de cualquier otra competencia o función constitucional, debe ejercerse en
congruencia con los distintos requerimientos y límites impuestos en el propio texto
constitucional y desarrollados en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Debe
reiterarse que, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, todos los
7
Voto suscrito por los Magistrados Jinesta Lobo, Barahona y Hernández Gutiérrez.
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poderes constituidos -incluida la Asamblea Legislativa- están sometidos a la norma
fundamental. Debe recordarse, asimismo, que la Sala Constitucional ha indicado que
la Constitución Política debe concebirse como una unidad normativa armoniosa y
coherentenro. 2020-04949). Por ende, el control político debe ejercitarse en
consonancia o de manera compatible con los demás valores, principios y reglas
constitucionales. Lo que incluye, evidentemente, el necesario respeto por los
derechos fundamentales.
Lo anterior resulta relevante, dado que, sin demérito de reconocer que el
control político por parte del Parlamento es vital para una democracia, también lo
es la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las personas frente a
eventuales abusos en la realización de dicha función. Máxime que existen varios
factores que provocan que el ejercicio del control político y, muy en especial, la
actuación de las comisiones especiales de investigación, se presenten como
particularmente riesgosas para los individuos. Se pueden mencionar los siguientes:
En primer lugar, y según pone en evidencia la doctrina (Solís, 2000, pp. 148
y sigs.), por su propia naturaleza política, tal control no exige: a) objetividad
o imparcialidad por parte de sus agentes; b) razonamiento riguroso, desde
el punto de vista lógico y técnico, de los hechos investigados y de la prueba
existente; y c) dominio técnico o profesional del tema por parte de los
agentes que ejercen el control. Se afirma, incluso, que el control político tiene
un carácter netamente subjetivo, por cuanto, aun en el caso que se recurra a
un canon normativo como parámetro de control sea, como parámetro para
juzgar determinada conducta o un acto-, lo cierto es que tal norma será
interpretada y valorada de manera enteramente libre, con sustento en
razones políticas (Aragón, 1999, pp. 113 y 114).
Lo que se agrava con el hecho que la participación del individuo controlado
dentro de la investigación es limitada, lo que restringe a su vez la posibilidad
de establecer un verdadero contradictorio dentro de la investigación y
someter a una severa crítica la prueba existente.
Además, es evidente que dentro del control político existen pasiones y
motivaciones políticas partidarias, dirigidas a proteger a miembros de un
mismo partido o provocar la pérdida del apoyo popular del adversario, lo
que puede distorsionar la objetividad del análisis y genera el riesgo de
transformar al sujeto investigado en un mero objeto o pieza dentro del juego
político-partidario. Incluso, algún sector de la doctrina extranjera sostiene
que las comisiones parlamentarias de investigación, lejos de constituir un
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mecanismo dirigido al conocimiento de la verdad o la búsqueda de
información para que el Parlamento forme racionalmente una opinión,
suponen realmente instrumentos de la lucha política o de confrontación con
el enemigo político (Torres, 1998, pp. 20 y 21).
Finalmente, la irresponsabilidad garantizada a los parlamentarios por el
artículo 110 de la Constitución Política puede degenerar en una actitud poco
cauta respecto de la dignidad y honra de los individuos investigados.
Todos estos elementos, propios de la realidad del control político, le
convierten en terreno fértil para el error en la apreciación de los hechos o en el
análisis sesgado de los mismos. Asimismo, el hecho que el control político no tenga
efectos jurídicos, en sentido estricto, no quiere decir que no puede constituirse en
una sanción material, con perjuicios reales e incluso más gravosos para el sujeto
controlado que una eventual sanción jurídica. De allí la importancia de someter el
ejercicio del control político a una serie de límites, incluido, evidentemente, el
respeto a los derechos y las libertades fundamentales (voto nro. 2000-7215).
7.- Conclusiones.
Se puede aseverar, en primer lugar, que la función de control político que
corresponde a la Asamblea Legislativa es transcendental en el marco de un sistema
democrático. El debido ejercicio de tal función resulta compatible con el principio
de separación de funciones, sea, como parte del necesario equilibro y control
recíproco que debe existir entre todos los poderes. La Sala Constitucional ha sido
enfática al señalar que la función de control político encomendada al Parlamento le
es tan esencial, como la labor legislativa. Ha indicado, asimismo, que, aunque no
estuviera expresamente establecida, la atribución de nombrar comisiones de
investigación se debe entender como implícitamente prevista para el desempeño
de dicha función. La Sala ha resuelto que las comisiones de investigación son una
garantía constitucional, a fin de que sirvan de instrumento a la Asamblea Legislativa
para que pueda ejercer el control político sobre las actuaciones de los poderes
institucionales entre sí -sin convertirse en un contralor de los otros Poderes del
Estado, con respecto al ejercicio de sus competencias exclusivas, sino de ciertas
actuaciones que puedan considerarse política o moralmente reprochables- y del
poder político en general, en beneficio de la Nación, en el cual reside la soberanía
(artículo 2 constitucional). Debe reiterarse, con todo, que la función de control
político debe ejercerse en congruencia con los distintos requerimientos y
condicionamientos impuestos en el propio texto constitucional y desarrollados en
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la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Debe tenerse presente, además, por la
propia naturaleza del control político que su ejercicio se presta a errores y
equívocos. Lo que puede traducirse en sanciones materiales, con consecuencias
graves y efectivas. De allí la importancia de entender que la Asamblea Legislativa y
las comisiones especiales investigadoras están sometidas a los límites que les
impone la Constitución, lo que incluye, necesariamente, el principio de
proporcionalidad y el respeto a los derechos fundamentales. La Sala ha sido clara al
señalar que el ejercicio de las potestades de investigación y fiscalización legislativa
debe fortalecer, no debilitar los derechos y libertades fundamentales de todos los
habitantes de la República.
8.- Referencias bibliográficas.
Doctrina:
Aragón Reyes, M. (1999). Constitución y control del poder. Bogotá, Colombia:
Universidad Externado de Colombia.
Barquero Kepfer, M. y Castro Padilla, F. (2019). Interrelaciones entre la Sala
Constitucional y el juez ordinario. La justicia constitucional y la jurisdicción
constitucional. Revista Judicial, (127), pp. 247 a 270.
Berlín Valenzuela, F. (1995). Derecho Parlamentario. México: Fondo de Cultura
Económica.
Biglino Campos, P. (2001). Parlamento, principio democrático y justicia
constitucional. Revista de Derecho,
12(1), pp. 179-190.
Canosa Usera, R. (1990). La actividad de orientación política. Su relevancia
constitucional. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), (67), pp. 125 a 152.
García Morillo, J. (1991). Mitos y Realidades del Parlamentarismo. Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, (9), pp. 115-144.
Hernández Valle, R. (1998). Constitución Política de la República de Costa Rica.
Comentada y Anotada. San José, Costa Rica: Editorial Juricentro.
Hernández Valle, R. (1993). Instituciones de derecho público costarricense. San José,
Costa Rica: EUNED.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
83
La autonomía de la función electoral desafiada…
Pérez Royo, J. (1998). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.
Rodríguez Cordero, J. C. (2002). Entre Curules y Estrados. San José, Costa Rica:
Investigaciones Jurídicas S.A.
Sánchez Navarro, A. (1995). Control Parlamentario y Minorías. Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época), (88), pp. 223 a 255.
Solís Fallas, A. (2000). Control Político y Jurisprudencia Constitucional. San José, Costa
Rica: CONAMAJ,
Solís Fallas, A. (1998). El control parlamentario. San José, Costa Rica: Editorial
Investigaciones Jurídicas S.A.
Torres Muro, I. (1998). Las comisiones parlamentarias de investigación. San José,
España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Valadés, D. (2000). Estado de Derecho. En Diccionario Electoral (Vol. 1, pp. 514-523).
San José, Costa Rica: IIDH.
Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:
Voto n.° 1991-441 de las 16:15 horas del 20 de febrero de 1991.
Voto n.° 1991-1322 de las 8:58 horas del 10 de julio de 1991.
Voto n.° 1991-1618 de las 14:16 horas del 21 de agosto de 1991.
Voto n.° 1993-3464 de las 14:57 horas del 20 de julio de 1993.
Voto n.° 1994-4091 de las 15:12 horas del 9 de agosto de 1994.
Voto n.° 1997-1898 de las 13:18 horas del 4 de abril de 1997.
Voto n.° 1997-1953 de las 15:06 horas del 8 de abril de 1997.
Voto n.° 1997-1954 de las 15:09 horas del 8 de abril de 1997.
Voto n.° 1997-1955 de las 15:12 horas del 8 de abril de 1997.
Voto n.° 1997-1956 de las 15:15 horas del 8 de abril de 1997.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Voto n.° 1998-3967 de las 11:41 horas del 12 de junio de 1998.
Voto n.° 1998-6222 de las 10:33 horas del 28 de agosto de 1998.
Voto n.° 1998-6253 de las 12:06 horas del 28 de agosto de 1998.
Voto n.° 1998-6381 de las 17:12 horas del 2 de setiembre de 1998.
Voto n.° 1998-6547 de las 17:42 horas del 16 de setiembre de 1998.
Voto n.° 1998-6802 de las 18:00 horas del 22 de setiembre de 1998.
Voto n.° 1998-7408 de las 10:30 horas del 16 de octubre de 1998.
Voto n.° 1999-592 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999.
Voto n.° 1999-603 de las 9:21 horas del 29 de enero de 1999.
Voto n.° 1999-1556 de las 16:15 horas del 3 de marzo de 1999.
Voto n.° 1999-4562 de las 16:36 horas del 15 de junio de 1999.
Voto n.° 1999-5367 de las 10:39 horas del 9 de julio de 1999.
Voto n.° 1999-5747 de las 10:18 horas del 23 de julio de 1999.
Voto n.° 1999-6663 de las 12:36 horas del 27 de agosto de 1999.
Voto n.° 2000-4847 de las 15:46 horas del 20 de junio de 2000.
Voto n.° 2000-7215 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000.
Voto n.° 2001-1885 de las 9:27 horas del 9 de marzo de 2001.
Voto n.° 2002-6054 de las 14:39 horas del 19 de junio de 2002.
Voto n.° 2003-2120 de las 13:30 horas del 14 de marzo de 2003.
Voto n.° 2003-3749 de las 9:48 horas del 9 de mayo de 2003.
Voto n.° 2005-13897 de las 14:51 horas del 11 de octubre de 2005.
Voto n.° 2005-017211 de las 8:33 horas del 16 de diciembre de 2005.
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85
La autonomía de la función electoral desafiada…
Voto n.° 2006-06732 de las 14:47 horas del 17 de mayo de 2006.
Voto n.° 2006-07965 de las 16:58 horas del 31 de mayo de 2006.
Voto n.° 2008-7689 de las 14:52 horas del 7 de mayo de 2008.
Voto n.° 2009-11096 de las 12:33 horas del 10 de julio de 2009.
Voto n.° 2010-013437 de las 8:30 horas del 13 de agosto de 2010.
Voto n.° 2011-017213 de las 15:32 horas del 14 de diciembre de 2011.
Voto n.° 2013-012014 de las 14:30 horas del 11 de setiembre de 2013.
Voto n.° 2015-3728 de las 11:37 horas del 13 de marzo de 2015.
Voto n.° 2015-012497 de las 11:00 horas del 12 de agosto de 2015.
Voto n.° 2017-15202 de las 9:15 horas del 22 de setiembre de 2017.
Voto n.° 2017-15231 de las 9:15 horas del 22 de setiembre de 2017.
Voto n.° 2017-19458 de las 9:30 horas del 1 de diciembre de 2017.
Voto n.° 2018-10132 de las 12:30 horas de 22 de junio de 2018.
Voto n.° 2019-18932 de las 12:50 horas del 2 de octubre de 2019.
Voto n.° 2020-04949 de las 9:52 horas del 11 de marzo de 2020.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
La retroactividad en la jurisprudencia ordinaria y
constitucional en materia tributaria
Dr. Fernando Castillo Víquez*
Resumen:
La Constitución Política establece como un derecho fundamental la garantía
que a ninguna Ley entiéndase norma en sentido amplio- se le dará efecto
retroactivo en perjuicio de los derechos patrimoniales adquiridos o de
situaciones jurídicas consolidadas de una persona. En este artículo se analiza
el contenido de tal derecho, así como el tratamiento que se le ha brindado en
la jurisprudencia constitucional y ordinaria, específicamente en materia
tributaria. Se examina el dimensionamiento que ha realizado la Sala
Constitucional, en regla de principio, en cuanto a los efectos de sus fallos
anulatorios en esta materia. También se estudia la discusión que se ha
generado en la jurisdicción ordinaria respecto del alcance de la
retroactividad de la Ley exonerativa subjetiva.
Palabras clave:
Principio de irretroactividad de la Ley. Valor normativo de la jurisprudencia.
Abstract:
The Constitution establishes as a fundamental right the guarantee that no
Law - understood as a norm in a a broad sense - will be given retroactive
effect to the detriment of the acquired patrimonial rights or consolidated
legal situation of a person. This article analyzes the content of such rights as
well as the treatment that has been provided in constitutional and ordinary
jurisprudence, specifically taxation matters. The effects of the Constitutional
* Presidente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Catedrático de la
Universidad Escuela Libre de Derecho. Profesor de la Universidad de Costa Rica.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
effects of its annulment rulings. The article also addresses the discussion that
has been generated in the ordinary jurisdiction regarding the scope of the
retroactivity of the subjective exonerative laws.
Keywords:
Principle of non-retroactivity of the law. Normative value of the
jurisprudence.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
SUMARIO: Introducción. I.- El valor normativo de la jurisprudencia
en el Estado costarricense. A.- En el ámbito constitucional. B.- En el
ordenamiento jurídico administrativo. C.- En el ordenamiento
jurídico civil la vinculación indirecta-. II.-La retroactividad
normativa en el ordenamiento jurídico costarricense. A.- La
prohibición de la retroactividad. 1.- Los derechos adquiridos y las
situaciones jurídicas consolidadas. 2.- La hiperretroactividad. B.- La
irretroactividad cuando beneficia al justiciable. C.- La irretroactividad
cuando se trata de leyes de orden público. III.- La retroactividad de la
jurisprudencia en materia tributaria. A.- En la jurisdicción
constitucional. B.- En la jurisdicción ordinaria. Conclusiones.
Bibliografía.
Introducción.
En este artículo, pasaré revista sobre los principales rasgos que caracterizan
el ordenamiento jurídico costarricense en lo que atañe al tratamiento de la
retroactividad en la jurisprudencia ordinaria y constitucional, especialmente en
materia tributaria, que, desde mi perspectiva, está en constante cambio de cara a las
nuevas realidades sociales, políticas y jurídicas que van surgiendo en el devenir
histórico de los pueblos.
Son tres cuestiones que abordaré en este escrito, lógicamente con sus
respectivas ramificaciones. En primer lugar, haré referencia al valor normativo de
la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico costarricense. En segundo término,
expondré el tratamiento que en el Derecho de la Constitución (valores, principios y
normas) le da a la retroactividad en el sistema jurídico costarricense. Acto seguido,
abordaré la retroactividad de la jurisprudencia en materia tributaria, para lo cual se
recurrirá a algunos casos fallados en las jurisdicciones constitucional y ordinaria.
Finalmente, estableceré las conclusiones de este estudio.
I.- El valor normativo de la jurisprudencia en el Estado costarricense.
En el sistema jurídico costarricense no hay una regla única que determine el
valor normativo de la jurisprudencia. Dependiendo de la materia, la jurisprudencia,
como fuente del Derecho, tiene distintos matices y valores normativos. Lo anterior,
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La autonomía de la función electoral desafiada…
impone, necesariamente, un tratamiento por separado de cada caso, para tener claro
cuál es el alcance de la jurisprudencia en los distintos compartimentos del
ordenamiento jurídico costarricense.
Para efectos de esta exposición, entendemos por jurisprudencia aquella regla
jurídica o de derecho que se extrae de las sentencias dictadas por los Tribunales
superiores, en nuestro caso, de las resoluciones dictadas por la Sala Constitucional
(en adelante SC) y por las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia (en
adelante CSJ) y la Corte Plena al aplicar la Ley
1
, cuando se trata de casos similares.
ORTIZ ORTIZ nos indica que la jurisprudencia es el conjunto de fallos dictados por
la autoridad jurisdiccional en un mismo sentido en relación con una materia
determinada
2
. Como bien expresa JURADO FERNÁNDEZ, en el Derecho
costarricense, “(…) ha de entenderse por jurisprudencia el conjunto de criterios
jurídicos elaborados por los órganos jurisdiccionales en la interpretación y aplicación
de las normas
3
. Se puede afirmar, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 9 del
Código Civil, que la jurisprudencia es el conjunto de reglas jurídicas que se extraen
de los fallos reiterados de los más altos tribunales cuando resuelven una misma
situación. “Comúnmente, el término jurisprudencia hace referencia a un criterio
constante y uniforme de aplicar el Derecho y que se muestra en las sentencias de los
Tribunales Superiores. Criterio que puede ser de dos o más resoluciones, según el
ordenamiento de que se trate.” “De modo que la aplicación de estos criterios conduciría
a afirmar que solo cuando existen diversos pronunciamientos sobre el mismo punto y
a condición de que sean coincidentes puede hablarse de jurisprudencia”
4
.
A.- En el ámbito constitucional.
De conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
(en adelante LJC), la jurisprudencia y los precedentes de la SC son vinculantes erga
omnes, salvo para sí misma. Por consiguiente, en la materia constitucional, la
interpretación y aplicación del Derecho de la Constitución que hace la SC tiene
fuerza normativa, pues es vinculante erga omnes, no así cuando interpreta y aplica
1
Vid. artículo 9 del Código Civil.
2
ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Stradtmann, 1998, tomo I, pág.
266.
3
JURADO FERNÁNDEZ, Julio. Op. cit., pág. 242.
4
Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, PGR, San José-Costa Rica,
2001, pág. 281.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
el ordenamiento jurídico ordinario, salvo cuando hace una interpretación conforme
de él.
B.- En el ordenamiento jurídico administrativo.
En el ámbito administrativo, la jurisprudencia es una fuente formal no escrita
del ordenamiento jurídico administrativo, la cual sirve para interpretar, integrar y
delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito
5
; a diferencia del ámbito
civil donde su función es contribuir a informar el ordenamiento jurídico con la
doctrina. Su valor normativo consiste en que tiene el rango de la norma que
interpreta, integra o delimita, y cuando se trata de suplir la ausencia, y no la
insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, tiene rango de Ley.
Con la promulgación del nuevo Código Procesal Contencioso-Administrativo
se sigue la tendencia en el Derecho Público costarricense de hacer vinculante la
jurisprudencia, pues se regula el proceso de extensión y adaptación de la
jurisprudencia a terceros. En efecto, en el artículo 185 de este cuerpo normativo, se
establece que los efectos de la jurisprudencia contenida al menos en dos fallos de
casación, ya sea del Tribunal Casación o de la Sala Primera de la CSJ, puede
extenderse y adaptarse a otras personas, siempre que, en lo pretendido, exista
igualdad de objeto y causa con lo fallado.
Como puede observarse, además de reconocer el carácter de fuente de
Derecho de la jurisprudencia, se busca, frente a casos semejantes a los ya resueltos,
ya sentadas, siempre que se demuestre
tal equivalencia. Por ende, en estas hipótesis, la efectividad de la protección judicial y
la celeridad exigen un proceso más ágil, en el cual, se logre la aplicación de esos
precedentes como parámetro de solución de conflictos, para su resolución pronta y
oportuna”
6
. De lo que se trata, en el fondo, es evitar que el justiciable tenga que
entablar un nuevo juicio contra la Administración Pública (en adelante AP)
7
, con
5
Vid. artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.
6
GONZÁLEZ CAMACHO, Óscar. El nuevo proceso contencioso-administrativo. San José, Poder Judicial,
2006, pág. 627.
7
FERNÁN -
El
nuevo Código en cambio, y con el fin de agilizar trámites y garantizar una justicia más pronta, establece
un nuevo tipo de proceso, que es el de ‘extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros’ , mediante
el cual, por un trámite mucho más expedito, y sin necesidad de seguir un juicio de conocimiento
completo, aquellas compañías podrían lograr que les aplicara a sus casos, el criterio expresado en forma
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todo lo que ello implica, no solo para él, sino para la Administración de Justicia,
bastando, en estos casos, la aplicación de la regla de derecho ya establecida para los
otros casos similares o equivalentes. Así, pues, queda claro el efecto vinculante de la
jurisprudencia de la Sala Primera de la CSJ y del Tribunal de Casación, debido a que
la AP está en el deber de acatarla, pues si la gestión administrativa que debe realizar
el administrado fracasa ante la renuencia de aquella, tiene abierta la posibilidad de
acudir ante esos Tribunales para que ordenen la extensión y adaptación de los
efectos de su jurisprudencia a su caso. Hemos de reconocer que la jurisprudencia no
llega alcanzar un efecto erga omnes en el supuesto de análisis, porque la aplicación
de la jurisprudencia a terceros requiere de la gestión ante la AP, sin embargo, es
claro que el instituto de comentario va mucho más allá de lo que ha sido la regla, en
el sentido de que la jurisprudencia solo tiene efectos inter-partes, aspecto novedoso
en un sistema jurídico de corte continental.
C.- En el ordenamiento jurídico civil. –la vinculación indirecta-
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito público, en el ordenamiento
jurídico civil y el resto, el artículo 9 del Código Civil expresa que la jurisprudencia
contribuye a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezcan las salas de casación de la CSJ y la Corte Plena al aplicar la Ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho. Como puede observarse, en
estos ámbitos, no se aplica el principio de stare decisis, pues los tribunales inferiores
no están vinculados a la jurisprudencia y precedentes de los tribunales superiores.
en aplicación del sistema recursivo y dentro de la estructura jerárquica vertical de los
Órganos que componen el Poder Judicial, ante la posibilidad de los tribunales de
casación y apelaciones de casar las sentencias o de admitir los recursos en los cuales
se constante que un juzgado de instancia se ha separado de los precedentes de los
tribunales superiores
8
.
reiterada por la Sala Primera de la Corte, y que se les reconozca de una vez, la misma situación jurídica
que a las otras
8
OROZCO SOLANO, Víctor Eduardo. La Jurisprudencia como fuente del Derecho: El Caso de Costa
Rica. Revista Judicial-Corte Suprema de Justicia n.° 120, San José, enero 2017, pág. 225.
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II.- La retroactividad normativa en el ordenamiento jurídico
costarricense.
A.- La prohibición de la retroactividad.
La Constitución Política establece como un derecho fundamental de los
habitantes de la República la garantía que a ninguna Ley entiéndase norma en
sentido amplio- se le dará efecto retroactivo en perjuicio de los derechos
patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas de una persona.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha establecido una diferenciación
entre ambos conceptos.
1.- Los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas.
La SC ha precisado la diferencia entre ambos términos. En efecto, en la
sentencia número 2765-97 de las 15:03 del 20 de mayo de 1997, estableció, en lo
que interesa, lo siguiente:
constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el
primero denota a aquella circunstancia consumada en lo que una cosa
material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un
derecho antes inexistente- ha ingresado (o incidido sobre) la esfera
patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una
ventaja o beneficio constatable. Por su parte,
de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas
y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo
relevante es cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente,
no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que por virtud de
mandato legal o una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido
ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un
presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia
dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la
entonces
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La autonomía de la función electoral desafiada…
necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En
ambos casos (derechos adquiridos o situaciones jurídicas
consolidadas), el ordenamiento protege tornándola intangible la
situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por
razones de equidad y certeza jurídica.
2.- La hiperretroactividad.
La hiperretroactividad, también conocida como la ultrarretroactividad o el
principio de la supervivencia del derecho abolido, es una consecuencia lógica y
necesaria del principio de la irretroactividad de la ley, toda vez que, aun y cuando se
haya derogado una Ley, esta seguirá surtiendo efectos jurídicos a favor de aquellas
personas que han consolidado un derecho a su amparo, de forma tal que sus efectos
se extinguirán cuando haya desparecido su último beneficiario.
B.- La irretroactividad cuando beneficia al justiciable.
Ahora bien, la irretroactividad de las normas es posible cuando se otorga un
beneficio a la persona. En estos casos, no opera la prohibición, tal y como ocurre
cuando se promulga una Ley más beneficiosa a la pena o sanción que se le impuso a
un individuo con base en la Ley derogada o modificada.
C.- La irretroactividad cuando se trata de leyes de orden público.
Finalmente, es importante recalcar que la garantía de la irretroactividad de
las normas no opera cuando se está en presencia de leyes de orden público, por la
elemental razón que frente a estas no se pueden alegar derechos adquiridos o
situaciones jurídicas consolidadas, tal y como ocurre con la legislación procesal,
donde una de las partes no puede invocar un derecho para que su caso se tramite
con base en el proceso que se venía conociendo, y no a través de otro que entró en
vigencia a causa de la promulgación de una nueva Ley.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
III.- La retroactividad de la jurisprudencia en materia tributaria.
Tal y como acertadamente lo ha establecido la Corte Constitucional
colombiana, la irretroactividad de las normas jurídicas tributarias se respalda
tradicionalmente en el concepto de seguridad jurídica, de manera que la norma
impositiva tenga un carácter previo a la producción de los hechos que regula, con el
fin de que su alcance pueda ser conocido por los destinatarios de la norma y por los
eventuales realizadores de los hechos generadores del gravamen, evitando de esta
manera que los sujetos pasivos de la obligación tributaria y, aún los beneficiarios del
gravamen, puedan ser tomados por sorpresa, lo que a su turno garantiza la realización
del principio de legalidad, a partir del cual se amparan los hechos causados y
consolidados bajo el imperio de una norma jurídica. Al respecto, se tiene que en
sentencia C-185 de 1997 se estableció que la garantía de irretroactividad de la ley
tributaria se plasmó en beneficio del contribuyente, con el fin de evitar que un Estado
fiscalista abusara del derecho de imponer tributos”
9
.
A.- En la Jurisdicción Constitucional.
Es importante aclarar que la SC, de forma reiterada, ha sostenido que lo
atinente a la aplicación de las normas en tiempo, cuando se invoca la violación a la
garantía de la irretroactividad, es un asunto que compete determinar al Juez
ordinario, y no al Juez Constitucional
10
. No obstante, revisando la jurisprudencia de
la SC encontramos algunos casos en los cuales se ha pronunciado sobre el tema.
Antes de pasar revista por ello, se impone hacer una segunda aclaración, y es que
cuando la SC anula una norma, a causa del efecto ex-tunc, hacia el pasado o
declarativo, en buena lógica, los efectos adversos de la norma anulada y expulsada
deberían ser revertidos; empero, como se verá a continuación, la SC se ha decantado
por dimensionar su fallo anulatorio hacia el futuro y, por consiguiente, proteger los
intereses del Fisco; en la práctica el fallo anulatorio ha tendido, en regla de principio,
un efecto ex-nunc, hacia futuro o constitutivo.
En el año 1990, en un recurso de amparo, la SC lo declaró con lugar
argumentado que la ley derogada mantenía su eficacia principio de la
supervivencia del derecho abolido-, pues el artículo 4 otorgó a los recurrentes,
desde la importación al país de sus vehículos (1984) el derecho a hacerlo con
exoneración de impuestos y, a la vez, el de traspasarlos también de esa forma
9
Vid. sentencia C 878/11 de la Corte Constitucional colombiana.
10
Vid. sentencias n.° 2016-012678 y 16-7194, entre otras, de la SC.
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exonerada una vez transcurridos cinco años desde aquella fecha”. “Esta, por virtud de
lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Política, solamente puede ser aplicada
a situaciones nacidas a partir de su fecha de vigencia, no a aquéllas (como es el caso
de los recurrentes) nacidas al amparo de la ley derogada”
11
. Así las cosas, los
recurrentes podían transferir los vehículos que ingresaron al amparo del artículo 4
de la Ley n.° 4812 de 28 de julio de 1971 y sus reformas con las exoneraciones
correspondientes a terceras personas. Ergo, a los accionantes no les debían aplicar
el artículo 10 de la Ley 7088 de 30 de noviembre de 1987, que establecía un
impuesto sobre la transferencia de vehículos internados en el país con exoneración
de impuestos la tarifa del impuesto era de un 70% del valor de la venta-.
En el año 2012, la SC resolvió una acción de inconstitucionalidad por
mayoría, que extendía un impuesto sobre la propiedad de vehículos automotores,
embarcaciones y aeronaves a la maquinaria de construcción a partir del periodo
fiscal de 2010 a través de varios decretos ejecutivos, pues, según el Poder Ejecutivo,
la ratio legis de la norma tributaria era gravar la propiedad del bien, y no la
circulación de vehículos por las vías nacionales. La SC, en el por tanto de la sentencia,
dimensiona los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, toda vez que
expresa que carece de efectos retroactivos para quienes hayan pagado el tributo
durante la vigencia de las normas declaradas inconstitucionales, y surten efectos a
partir de la fecha de esta sentencia”
12
.
Posteriormente, en el año 2014, la SC declaró inconstitucional el artículo 3
del Reglamento de Máquinas de Juego emitido por el Concejo de Buenos Aires, que
establecía el cobro del 10% sobre el salario mínimo para cada máquina de juego que
autorice, por quebrantar el principio de reserva de ley en materia tributaria
dispuesto en el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política. En la parte
dispositiva de la sentencia dimensionó sus efectos fijando las siguientes reglas:
presentaron reclamo administrativo o judicial contra este y dicha
gestión les fue resuelta de manera definitiva ANTES de la primera
publicación del curso de esta acción, no tienen derecho a repetir lo
pagado; 2) aquellos que pagaron pero presentaron reclamo
administrativo o judicial contra el cobro del impuesto, y dicha gestión
se encontraba pendiente de resolución en cualquiera de las dos vías
hasta ANTES de la publicación íntegra de esta sentencia en el Boletín
Judicial, tienen derecho a que se resuelva su reclamo según lo
11
Vid. sentencia n.° 1990-000668 de la SC.
12
Vid. voto n.° 2012-010015 de la SC.
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dispuesto en esta sentencia; 3) los que pagaron el impuesto y NO
presentaron reclamo alguno contra este, generaron una situación
jurídica consolidada en los pagos realizados, al haber aceptado
tácitamente su cobro, de manera que NO tienen derecho a repetir lo
pagado por parte de la Municipalidad de Buenos Aires.
13
Por último, en el año 2015, la SC declaró inconstitucional varios artículos el
1, 3 y 5- de la Ley de Impuestos a las Personas Jurídicas, n.° 9024 de 23 de diciembre
del 2011, pero dimensionó los efectos para que declaratoria de inconstitucionalidad
tuviese efectos a partir del periodo fiscal del 2016
14
, por consiguiente, las personas
que pagaron los impuestos en los periodos fiscales comprendidos entre los años
2012 y 2015 no tenían derecho a repetir lo pagado.
B.- En la Jurisdicción ordinaria.
En lo referente a la jurisdicción ordinaria, el tema de irretroactividad en el
ámbito tributario, donde ha alcanzado algún grado de discusión, es sobre el alcance
de la retroactividad de la Ley exonerativa subjetiva. De conformidad con el numeral
63 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios se establece que, aunque
haya disposición expresa de la Ley tributaria, la exención no se extiende a los
tributos establecidos posteriormente a su creación. Sobre el particular, la Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia n.° 446-F-01 de las 15 horas
del 20 de junio del 2001, estableció lo siguiente:
La interpretación en el Derecho Tributario de las exenciones es
analogía es procedimiento admisible para llenar los vacíos legales
pero en virtud de ella no pueden crearse tributos ni exenciones´. Por
otra parte, aunque exista disposición expresa de ley tributaria, la
exención no se extiende a los tributos establecidos posteriormente a
su creación (artículo 63 ibídem) y puede ser derogada o modificada
por ley posterior, sin responsabilidad para el Estado (artículo 64
ibídem). De la relación de dichas normas se desprende la protección
al principio de legalidad en materia de exenciones, mediante la
imposibilidad de interpretar ampliativamente las normas a ellas
referidas. Así las cosas no han operado las infracciones alegadas por
13
Vid. voto n.° 2014-013759 de la SC.
14
Vid. voto n.° 2015-002141 de la SC.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
lo cual se rechaza el reproche. Tampoco ha operado la alegada
violación al artículo 129 de la Constitución, pues la Asamblea
Legislativa se limitó a aprobar una ley de tributos municipales,
referida por quien tenía potestad para hacerlo, es decir: la
Municipalidad del Cantón de Poás en ejercicio de su autonomía.
En este caso, la Sala de Casación consideró improcedente la exoneración del
impuesto de la patente municipal, por la elemental razón que la Ley que lo creó no
exoneró a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia de ese tributo
15
, aunque
varias leyes la exoneraban del pago de algunos tributos.
Otro caso que encontramos en la jurisdicción ordinaria está relacionado con
una controversia jurídica entre el ICE y la municipalidad del cantón de Tilarán en
relación con el pago o no del impuesto de patentes municipales, tal y como sí lo
hacen las demás empresas generadoras de energía eléctrica. El ICE se opuso al pago
de este impuesto municipal argumentado de que es una empresa pública que no
persigue fines de lucro, sino el impulsar el desarrollo del servicio eléctrico y por su
medio el desarrollo económico del país, y porque el artículo 20 del Decreto-Ley n.°
15
I. Mediante oficio N° 24 AM-98, de 24 de agosto de 1998, el Alcalde de la Municipalidad de Poás le
ordenó a la actora gestionar la obtención de una patente, como empresa generadora de energía
eléctrica, de conformidad con la Ley N° 7285 del 28 de enero de 1992, Ley de Patentes Municipales del
Cantón de Poás. La actora interpuso los recursos de revocatoria y apelación. El Concejo Municipal
rechazó el primero y admitió el segundo para ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso
Administrativo, quien mediante sentencia N° 9288 del 12 de marzo de 1999, confirmó el acuerdo
apelado dando por agotada la vía administrativa. En consecuencia la actora promueve proceso
ordinario especial tributario ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, quien
mediante sentencia N°253-2000 del 25 de agosto del 2000, declara improcedente la demanda y condena
a la actora al pago de las costas.
II. La recurrente entabla el presente recurso por razones de Fondo. Acusa básicamente un reproche.
Endilga aplicación indebida de la Ley de Patentes de la Municipalidad de Poás N° 7285 de 28 de enero
de 1992; y violación concomitante del artículo 4 de la Ley N° 5889 de 8 de marzo de 1976, en relación
con las leyes N°7040 de 23 de abril de 1996, 7293 de 31 de marzo de 1992 y artículos 1, 13 y 34 de la ley
N° 7789 de 30 de abril de 1998, así como de otras disposiciones conexas. Acusa también interpretación
errónea de los artículos 129 de la Constitución Política, 8 del Código Civil, 5 y 6 del Código Tributario.
La primera de tales leyes estableció el impuesto de patentes para las empresas dedicadas a actividades
lucrativas. La segunda, tercera y cuarta exoneran a la empresa recurrente del pago de algunos tributos,
mientras que la quinta ley la transformó en sociedad anónima de utilidad pública. La aplicación
indebida y violación alegadas, opera según la recurrente, porque no se dedica a una actividad lucrativa,
por ello no se le debe sujetar al impuesto de patentes de la Municipalidad de Poás. Considera la
recurrente incorrecta la tesis del Tribunal sobre la “derogatoria tácita” en materia de derecho
Tributario, ni por emanar directamente del órgano encargado de dictarlo. Argumenta la interpretación
sobre exenciones como restrictiva a la luz del artículo 6 del Código Tributario. Considera el criterio de
la derogatoria tácita de las exoneraciones tributarias reconocidas a la Empresa recurrente, implica una
apreciación incorrecta del artículo 129 de la Constitución, 8 del Código Civil, 5 y 6 del Código de
Procedimiento Tributarios
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449 de 8 de abril de 1949 que lo creó, lo exonera del pago de impuestos nacionales
y municipales.
Dejando de lado la controversia jurídica constitucional de si la Asamblea
Legislativa tiene competencia para exonerar un impuesto cuya creación tiene origen
en el Concejo, que únicamente requiere un acto aprobatorio del órgano
representativo para que entre en vigencia, lo cierto del caso es que la Sección
Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 364-2002 de
las 16 horas del 28 de octubre del 2002, reafirmó lo dispuesto por el numeral 63 del
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en el sentido de que todas las
exenciones tributarias objetivas y subjetivas previstas en las diferentes leyes, solo
se aplican en cuanto a las leyes precedentes, no a las futuras; empero, en este caso,
se h
exenciones que se habían otorgado a las instituciones descentralizadas, entonces se
mantenía la exención del pago de impuestos nacionales y municipales otorgada a
favor del ICE en Ley de creación.
Recapitulando, los tribunales ordinarios han seguido la doctrina que se
encuentra en el artículo 63 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios;
ergo, las exenciones tributarias objetivas y subjetivas solo operan en relación con
las leyes precedentes, no frente a las leyes tributarias que en un futuro se lleguen a
promulgar.
Conclusiones.
1.- La jurisprudencia en el ordenamiento jurídico costarricense es vinculante en la
jurisdicción constitucional, tiene el rango de la norma que interpreta, integra o
delimita en el ordenamiento jurídico administrativo y el resto del ordenamiento
jurídico es un criterio orientador.
2.- La irretroactividad de la Ley es una garantía a favor de los habitantes de la
República, toda vez que a una norma no se le puede dar efecto retroactivo en
perjuicio de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Si la norma
favorece a la persona, sí se le puede dar efecto retroactivo. Frente a las leyes de
orden público no es posible invocar esta garantía.
3.- La SC, de forma reiterada, ha sostenido que lo atinente a la aplicación de las
normas en tiempo, cuando se invoca la violación al principio de la irretroactividad,
es un asunto que compete determinar al Juez ordinario, y no al Juez Constitucional.
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4.- La SC se ha decantado por dimensionar su fallo anulatorio en materia tributaria
hacia el futuro y, por consiguiente, proteger los intereses del Fisco; en la práctica el
fallo anulatorio ha tendido, en regla de principio, un efecto ex-nunc, hacia futuro o
constitutivo.
5.- En la jurisdicción ordinaria, el tema de irretroactividad en el ámbito tributario,
donde ha alcanzado algún grado de discusión, es sobre el alcance de la
retroactividad de la Ley exonerativa subjetiva. De conformidad con el numeral 63
del Código de Normas y Procedimientos Tributarios se establece que, aunque haya
disposición expresa de la Ley tributaria, la exención no se extiende a los tributos
establecidos posteriormente a su creación.
Bibliografía.
CASTILLO VÍQUEZ, Fernando.
Contencioso-Administrativo comentado. San José, Editorial Juritexto, 2008.
GONZÁLEZ CAMACHO, Óscar. El nuevo proceso contencioso-administrativo. San José,
Poder Judicial, 2006.
JURADO FERNÁNDEZ, Julio. Jueces y Constitución en Costa Rica. San José, Editorial
Juricentro, 2003.
OROZCO SOLANO, Víctor Eduardo. La Jurisprudencia como fuente del Derecho: El
Caso de Costa Rica. Revista Judicial-Corte Suprema de Justicia n.° 120, San José,
enero 2017.
ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo, San José, Stradtmann, 1998,
tomo I.
Administrativa, PGR, San José-Costa Rica, 2001.
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Medios de comunicación y jurisprudencia constitucional:
aciertos e interrogantes *
Fernando Cruz Castro **
Resumen:
En este artículo se analiza el papel de los medios de comunicación en la
construcción de la opinión pública. La libre opinión, en una sociedad libre,
requiere un espacio que garantice el pluralismo y la equidad en la
participación de los diversos medios de comunicación social. La
concentración de medios es una amenaza para la participación ciudadana y
la diversidad de opiniones y de voces en la construcción de una opinión
aceptable. En este artículo se analiza tal realidad y el papel que puede
desempeñar un tribunal constitucional. También se formulan diversas
reflexiones y cuestionamientos respecto de temas particularmente sensibles,
que han sido objeto de pronunciamiento de la Sala Constitucional, tales como
limitaciones a extranjeros para que sean propietarios de medios de
comunicación, el secreto de las fuentes, el control privado de los medios de
comunicación y su financiación.
Palabras clave:
Libertad de opinión. Libertad de expresión. Medios de comunicación. Secreto
de las fuentes.
Abstract:
This article analyzes the role of the media in the formation of public opinion.
The freedom of opinion, in a free society, requires a space that secures
* Una primera versión de este artículo se publicó en el libro: Chan Mora, Gustavo y otros (coords).
. Editorial
Jurídica Continental, Costa Rica, 2020.
** Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Juez de la Sala Constitucional.
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pluralism and equal participation of the various means of social media. Media
concentration is a menace
and voices that contribute to an acceptable opinion. This article analyzes such
reality and the role that a Constitutional Court might play. Various reflections
and questions are also formulated regarding particularly sensitive issues,
which have been addressed by the Constitutional Chamber, including
limitations on media ownership by foreigners, source confidentiality, private
control of the media and its financing.
Keywords:
Freedom of opinion. Freedom of expression. Media. Source confidentiality.
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SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- La propiedad de los medios de
comunicación. 3.- El control de los medios de comunicación.
Concentración y publicidad. Limitaciones a la libertad de expresión.
4.- El poder de los medios y su influencia en la política. Un ejemplo
histórico. Sugerencias impropias a José Figueres Ferrer. 5.- La
transparencia y el acceso a información, una exigencia de la
democracia. 6.- Limitaciones a extranjeros para que sean propietarios
de medios de comunicación. Un paso arriesgado. 7.- La colegiatura
obligatoria. Mayor poder para los medios de prensa y mayor
vulnerabilidad del periodista. 8.- La fortaleza de la prensa. Secreto de
las fuentes. 9.- El control privado de los medios de comunicación.
Poseen mayor poder. 10.- Financiación de los medios de
comunicación. Un interesante ejemplo. 11.- Paradojas, debilidades y
silencios de la libertad de expresión.
1.- Introducción.
El análisis de los medios y todas sus ramificaciones, posee una gran riqueza,
es un arco iris en que los colores son insuficientes para captar los matices de una
realidad que huye de la percepción precisa, porque son muchos los actores y
también muchas sombras y luces. En la sombra se aloja ese poder que se oculta,
interesacubrenocracia tiene una vinculación
estrecha con los medios de comunicación y los actores que pululan en su
construcción. Porque no me cabe la menor duda que existe una construcción de la
opinión pública, a veces es consciente, en otras, es el resultado de un proceso sobre
el que no existe control. En algunas ocasiones la instancia constitucional puede
definir muy bien la relación entre derechos fundamentales, democracia y los límites
del poder, pero en otras ocasiones, el poder de los medios no puede abordarse desde
la jurisdicción constitucional, se desarrolla e influye como un poder fáctico.
1
1
o la gallina? ¿No sería más adecuada, como metáfora zoológica, la de la víbora que se muerde la cola?
Ofrecemos a la gente lo que la gente quiere, dicen los medios, y así se absuelven; pero esa oferta, que
responde a la demanda, genera cada vez más demanda de la misma oferta: se hace costumbre, crea
que su propia necesidad, se convierte en adicción. En las calles hay tanta violencia como en la
televisión, dicen los medios; pero la violencia de los medios, que expresa la violencia del mundo,
e su derecho a la
información y el conocimiento. Galeano, --Siglo
XXI-México. 1998-p.302.
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2.- La propiedad de los medios de comunicación.
Aunque es evidente, nos hemos acostumbrado a ver, sin mayor crítica, que
los medios tienen dueño. Esto no es desdoro o no los descalifica, pero no cabe
ninguna duda que esa propiedad condiciona la orientación ideológica del medio y lo
que escoge para destacar en la creación de la agenda de los asuntos públicos. Se
requieren muchas voces para que los que concentran la propiedad de los medios, no
determinen lo que es relevante para la ciudadanía, a la que se le debe dar
información para que no sea una masa que asimila todo, sin mayor reflexión, se debe
propiciar una ciudadanía crítica e independiente, por lo menos esa es la aspiración
que se pregona en manuales y en las declaraciones del discurso teórico.
Pero este tema no es tan fácil como para decir que todo está en blanco y
negro, porque los medios de propiedad pública debieran tener un régimen que
impida que sea el partido en el poder, el dueño de ese medio. Es decir, entre
intereses privados e intereses del partido, podemos apreciar una concentración de
poder que posterga la participación del ciudadano en la construcción de una opinión
independiente y crítica, como corresponde a una sociedad democrática.
Es importante por tanto, promover diversidad de voces en el espectro radial,
en el televisivo y en las redes sociales. Es fundamental que haya pluralidad y
accesibilidad. Se requiere una política bien definida promoviendo un
comunitarismo, pluralidad y accesibilidad a los medios de comunicación. Y por
supuesto, crear medios de comunicación de propiedad pública que estén lejos de los
intereses del partido o los partidos en el poder. En esta materia, uno se pregunta,
cuánta debilidad podrá tener el SINART. Los que lo han conocido, sabrán identificar
las debilidades que enfrenta una política de fortalecimiento de la participación y el
pluralismo ideológico, los medios estatales de comunicación deben tener un
régimen que les permita competir en calidad y diversidad, pero contando con
suficientes recursos. Asumo que el SINART enfrenta graves limitaciones
presupuestarias. Los medios deben reflejar la diversidad de opiniones del
ciudadano, pero no las que se esculpen con el cincel de los intereses o con lo que
define una amorfa demanda, sin plantear alternativas. Así se perfila a veces un
periodismo de consignas o del pensamiento único. También puede ser el periodismo
de la superficialidad.
Para abordar este tema puede hacerse desde muchos ángulos, yo encuentro
atrayente el pensamiento de Giovanni Sartori, cuando analiza el papel de la
televisión en la formación y difusión de ideas, que condiciona, sin duda alguna, en la
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calidad de la participación. El predominio de la imagen no es una simple afirmación.
En nuestra comunicación predominan sondeos e imágenes. La imagen se desliza y
reina sin que el ciudadano se percate que esa imagen impone un juicio devaluado,
descafeinado. La visión de Sartori padece una crítica pesimista, pero eso no es un
pecado, es que llama la atención sobre una presencia abrumadora de la imagen que
eclipsa el pensamiento; es un juicio que no se tiene presente cuando se habla de la
libertad de prensa y de información en términos genéricos.
La televisión, factor determinante en la socialización de la niñez, de la
juventud.
2
Si a los actores de la democracia se les abruma con imágenes que reducen
el análisis crítico, la selectividad. Hay aquí un factor estructural que condiciona el
nivel de opinión y la valoración sobre los hechos. Cuesta reconocer que la televisión,
con su lenguaje de imágenes, es un agente fundamental en la socialización de la
niñez y en la construcción de estados de opinión. En algunos casos, la imagen puede
imponer la superficialidad, la emotividad sin reflexión.
3
No puedo ignorar al abordar el tema, de la mano de Sartori, que la televisión
modifica y empobrece el aparato cogno homo sapiens
capacidad analítica, reduciendo la capacidad para articular ideas claras,
proletariado intelectual
pobreza en la atmósfera que prohíja la formación de opinión, es un dato muy
importante si queremos promover una sociedad de seres pensantes y libres, en su
versión clásica. La televisión se convierte en un factor de distorsión, de
adormecimiento y uniformidad. Aprovecho estas reflexiones para plantearlo,
porque en las instancias constitucionales, esto sería un tema ajeno o quizás, para
homo sapienshomo videns
en que el discurso se deriva, básicamente, de la imagen. Si no hay conciencia de esto,
que puede ser real, entonces el desarrollo de la libertad de opinión y de información,
se reduce mucho. Así languidece la reflexión, el cuestionamiento. En la formación de
la opinión, habría que ponerle atención a otros factores en la socialización, entonces
encuentro que existe algo más que medios, participación, sino que también es
importante, la formación de la conciencia. Es el complemento perfecto de la libertad.
Hay una amenaza que requiere una estrategia que equilibre esta visión de Sartori.
fabricación
Se trata de construir una opinión, con muchos actores, pero hay que identificar los
factores que distorsionan esa posibilidad. Evitar, por supuesto, la sociedad de masas,
2
--Fondo de Cultura
Económica. México. 2005-p.42
3
Sartori, Giovanni. Ob. Cit.- p.42
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aquí entraría entonces una valoración de la televisión y la educación como
instrumento de socialización. Evitar que se anule a las personas y construir una
opinión ciudadana que no quede atrapada en las imágenes, en las consignas, en las
omisiones.
4
No deja de ser inquietante en este tema, que la televisión sea la primera
escuela de los niños y niñas; queda atrapado ese niño en imágenes, que lo convierten
en un adulto sin capacidad analítica y que no lee, que no tiene capacidad crítica,
porque tal capacidad se ha devaluado en el mar de imágenes, en una comunicación
que va a la apariencia y no al contenido que trasciende el presente. La falta de
capacidad analítica se menciona en investigaciones, trascender el texto. En una
democracia deberíamos trascender el trasiego de imágenes, que son importantes,
pero se requieren otros enfoques. Sartori nos llama la atención para abordar este
homo videns
enfoque que trascienda la propia Escuela, visualizando la realidad de los medios de
comunicación. Es decir, que en esta materia, no todo es miel sobre hojuelas, porque
la democracia requiere un ciudadano suficientemente informado, que tenga alguna
idea de lo que está sucediendo y ese nivel no se alcanza en la sociedad
contemporánea.
5
No puede concebirse una opinión pública que no esté conformada por
personas con una correcta información y conocimiento, pero ese es el reto, se
requiere capacidad para acceder a información y un conocimiento que permita un
análisis crítico de cada ciudadano. Y claro, la verdad, el gran tema, sobre el que no
me desgastaré, porque la verdad en la vida la democracia, es una aspiración que
recibe muchos golpes y devaluaciones.
La formación de la opinión, cómo se forma, cómo se expresa, es un tema muy
complejo, pero quizás podemos identificar actores predominantes en el juego de
formación de opinión pública. En Costa Rica, por lo menos en televisión y prensa
escrita, hay actores preponderantes, bien definidos. No creo que en este caso exista
una poliarquía. Debe admitirse como real, la concentración. En la radio hay más
actores y una menor tendencia a la concentración. Pero estos actores influyen en la
homo sapiens
predomina el homo videns
4
carrera competitiva decadente cuyo producto final es, primero, una información reducida; segundo,
información improvisada e inútil, y tercero, una desinformación absoluta
-p 53.
5
Sartori, Giovanni. Ob. Cit.-p.44.
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actores más pequeños, en el mundo de los agentes formadores de opinión? Es un
tema muy complejo, políticamente muy delicado. Casi intocable, pues los grandes
medios tienen sus agentes y sus condicionantes.
Pero no cabe la menor duda que la formación de la opinión pública padece
miopías y debilidades, por la influencia de la televisión, el síndrome de imágenes y
la sondeo-dependencia, que pinta de diversos colores los estados de opinión. Falta
un espíritu crítico e independiente en la valoración de las encuestas, no es tarea fácil,
es compleja, porque muchas veces desconocemos cómo se hizo la encuesta y las
condiciones en que se hizo, así como su representatividad.
Las teleimágenes le dan predominio a la emotividad y no a la racionalidad,
que es el supuesto de un estado de opinión en una sociedad democrática. En la
formación de un estado de opinión en una democracia, debe predominar el saber y
no la sacralización de la emotividad. No sé si esto tiene relación con la
desideologización de la política. Los estados de opinión débiles y desinfomados
puede ser los que predominan, en estas condiciones la democracia no tiene un buen
rumbo, ni sustento sólido. Que la democracia no descanse sobre una multitud
incapaz de analizar, con información parcializada. Hay datos que sustentan este
panorama, lo que requiere respuesta de políticas públicas, asunto nada fácil. Crear
espacios para la libertad de pensamiento, el pensamiento crítico, no es utopía, es
necesario. Crear espacios no para la reacción, sino para el conocimiento suficiente,
para que la democracia no se deje llevar por ciudadanos desinformados. Este no
sería el ambiente que requiere una democracia decente. Una ciudadanía de personas
y no de individuos.
3.- El control de los medios de comunicación. Concentración y
publicidad. Limitaciones a la libertad de expresión.
El control de los medios es un objetivo estratégico fundamental, pues por esta
vía se puede manipular el pensamiento de mayorícreando
prioritarios
Ilusiones necesarias- el control del pensamiento en las
sociedades democráticas
6
, hace un análisis pormenorizado sobre diversos
6
-Ed. Libertarias-
Prodhufi-España-1992- En est
en particular, los medios de élite que establecen el programa que los demás suelen seguir-son
rpresa
el hecho que la imagen del mundo que presentan reflejara las perspectivas y los intereses de los
vendedores, los compradores y el producto. La concentración de los medios de comunicación es
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acontecimientos en los que brinda suficientes argumentos sobre la manipulación de
la información, sin necesidad de mentir abiertamente. Se pueden elaborar noticias
que justifiquen a las grandes corporaciones o que legitimen las políticas del
Gobierno norteamericano. En estas deformaciones, el ciudadano es un consumidor,
un observador, pero no un partícipe. Si el público no recibe las noticias sin el prisma
deformante de intereses ocultos, la democracia enfrenta una crisis.
7
Lo mismo se
puede decir sobre diversos cambios políticos que se produjeron en Inglaterra con el
auxilio manipulador de los medios de prensa importantes.
8
En este sentido, los
medios de prensa realizan una función importante, al apuntar sus armas hacia
quienes están más abajo, fundándose en distorsiones, mitos y mentiras descaradas,
logrando de esta manera que la élite de los ricos y poderosos, pase desapercibida,
invisibilizando las verdaderas raíces del poder y sus distorsiones.
9
Encuestas
realizadas en el Reino Unido demuestran que la información sesgada y parcializada,
provoca percepciones erróneas sobre la realidad. La manipulación puede convertir
venden
a otras empresas. Las perspectivas políticas y sociales toman una coloratura gracias
a la hábil campaña de los medios de prensa, esta es una amenaza. En este panorama,
los periodistas se ven sometidos a presiones ideológicas y el ciudadano recibe una
información omisa, parcial o manipulada. No hay que cerrar el ojo ante la posibilidad
que las ideas de la clase dominante se conviertan en las ideas dominantes de una
época (La ideología alemana, Carlos Marx), más cuando los medios de comunicación,
en su concentración, se convierten en un poder fáctico, con el agravante, que en
algunos casos, la actividad comunicacional es parte de un arco iris de actividades
económicas del medio de prensa. La singularidad de la comunicación, su vocación
de servicio público, debería evitar que haya una homogenización entre los intereses
de una empresa mercantil y la actividad de comunicación. Por lo menos tales
vínculos requieren que sean públicos y transparentes, es decir, que el ciudadano
sepa, respecto de cada medio, sus vínculos con una serie de actividades mercantiles.
Porque los ciudadanos deben conocer las raíces de los intereses económicos de
quienes le informan, así puede saber cuáles intereses influyen en la información
elevada y va en aumento. Además, quienes ocupan posiciones directivas en los medios, o adquieren
categoría dentro de los mismos en tanto que comentadores, pertenecen a las mismas élites
privilegiadas, y se podría esperar que compartieran las percepciones, aspiraciones y actitudes de sus
asociados, reflejando, igua-p.17-18.
7
Chomsky, Noam. Ob. Cit- p.25.
8
-Ed. Seix Barral. España. 2015-p.131 ss.
9
Jones, Owen. Ob. Cit.2015-p.136.
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brindada por el medio. Saber los vínculos económicos y políticos que tiene el medio
de comunicación, así podemos analizar su orientación ideológica y sus intereses.
El dominio de los medios de comunicación por intereses privados que viven
en la opacidad, pueden vaciar de contenido el derecho a recibir información veraz e
informarse con la mayor objetividad. Las debilidades en opacidad y la mezcla de
intereses empresariales con los de una empresa de información enfrenta otra
amenaza: la concentración de los medios. Deben definirse límites a la concentración,
porque así como la constitución prohíbe los monopolios y agrego, los oligopolios, de
igual forma, deben establecerse límites a la concentración de medios en prensa
escrita, radio y televisión. La libre opinión en una sociedad libre, enfrenta los
peligros de una alta concentración, porque la libertad de opinión requiere un
espacio que garantice el pluralismo y el equilibrio entre los actores que promueven
un estado de opinión, al margen, muchas veces, de la participación del ciudadano. La
concentración de los medios sigue una ecuación muy sencilla: mayor concentración
de poder en grupos minoritarios, mayor concentración de medios controlados
directa o indirectamente, por esos grupos minoritarios. Estas consecuencias son
muy obvias, pero no hay problemas de diagnóstico, sino que el nudo gordiano es: la
decisión; la capacidad política de tomar decisiones, que no es bajo ningún concepto,
expropiación o limitaciones, sino la promoción de la participación y la introducción
de algunas reglas que aseguren el pluralismo. Los ejemplos de concentración de
medios, son muy variados, por ejemplo en Perú, el Grupo El Comercio controla el 78
por ciento de la prensa. Es un dato inquietante, que lo reprocha Vargas Llosa en los
Si se produce una concentración de medios como se está
produciendo en el Perú, y estos medios tienen además una línea política muy clara,
entonces allí hay una amenaza muy grande contra la democracia
10
Esta
advertencia no proviene de un extremista de izquierda, no puede catalogarse como
una crítica que pretenda hacer desaparecer la independencia de los medios, pero
hay que tener un ojo bien abierto sobre la concentración de medios, para asegurar
el pluralismo y la convergencia equitativa que requiere un régimen de opinión en
una democracia. La concentración de medios es una amenaza para la participación
ciudadana y la diversidad de opiniones y de voces en la construcción de una opinión
aceptable. La concentración puede imponer limitaciones más graves a la libertad de
expresión. La concentración también se destaca en Brasil, en donde el grupo Globo
controla el cuarenta y cinco de la audiencia televisiva y el setenta y cinco de la
publicidad, sin desconocer que tiene la propiedad sobre treinta y ocho canales de
pago. Se afirma que en la campaña para destituir a Dilma Roussef, participó
activamente el grupo Globo. De esta forma, los medios defienden un modelo
10
La República-Perú- 29/12/2013.
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económico que les ha permitido convertirse en millonarios. No puede existir
libertad de pensamiento y de opinión, si la mayoría de los medios coincide en los
mismos presupuestos ideológicos, debilitándose notablemente el pluralismo y la
convergencia de diversos actores en la definición de un estado de opinión que no
sea unidimensional. No hay duda que el control, la concentración de medios permite
expertos
los medios. La libertad y la democracia se deteriora seriamente si la sociedad no está
bien informada.
No puede ignorarse que la dependencia de los anunciantes condiciona el
contenido y profundidad de los medios de información. Este es un factor que no debe
desconocerse a la hora de diseñar una política de medios, deben diseñarse
estrategias que permitan tener medios diversos que no dependan de la publicidad.
Se requiere una política integral que convierta los medios de comunicación en un
instrumento que asegure una información más allá de lo publicado, que asegure
pluralismo y acceso amplio a los medios. No siempre se requiere cerrar un medio
para silenciarlo, basta no darle ninguna publicidad. Podría pensarse que los medios
comerciales subsidien a otros medios comunitarios para que se expresen voces de
la comunidad, debe existir un estímulo a la diversidad de voces, evitando la
homogenización. Es necesario definir si el espectro informativo, entre ellos la
televisión, están controlados por visiones conservadores o acríticas. No menciono el
internet, que ha venido a introducir cambios importantes, porque estimo que no es
suficiente, a pesar de sus ventajas, porque la fuerte presencia de la televisión y de la
imagen, condicionan y debilitan el pluralismo ideológico y la vitalidad de la libertad
de opinión y de información. La democracia requiere pluralidad de los medios,
estimulando su independencia e identificando el origen y las raíces de su
dependencia.
Sobre la concentración de medios en Costa Rica, existen corrientes de
opinión, bien fundadas, que lo aseveran. Existe evidencia que los principales medios
de comunicación nacional, tanto en radio, televisión y prensa escrita, se encuentran
ligados a grandes grupos de comunicación mundial y de dominio económico,
comercial, político, cultural e ideológico, con ligámenes bien definidos con la clase
dominante local, produciéndose de esta manera una concentración de los medios de
comunicación. Así se gesta la politización en la concentración de los medios y la
consumen
impone la recepción de noticias irrelevantes y parciales.
11
11
-Ed. Progreso.
Costa Rica- p.261.
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4.- El poder de los medios y su influencia en la política. Un ejemplo
histórico. Sugerencias impropias a José Figueres Ferrer.
Los medios de prensa ejercen un gran influjo en la determinación de la
agenda política y en decisiones que se adoptan desde el poder formal. Es difícil
mencionar casos específicos en que se aprecie la incidencia que tienen los medios
en el quehacer político. Sin embargo, hay un ejemplo paradigmático de esta
intervención de un medio de prensa y que se produjo en Costa Rica, durante la
guerra civil del cuarenta y ocho. Durante ese conflicto, la élite del poder
costarricense y los medios de prensa que la respaldaban, entre ellos, el diario La
Nación, le dio su apoyo a José Figueres y su ejército, pero le declararon la guerra
cuando se percatan que el líder victorioso les dice, con mucha claridad, que la
guerra de liberación nacional
y el código de trabajo. Más bien enfatiza que la reforma social de Calderón Guardia,
será fortalecida. Esta actitud endureció la posición de los grupos conservadores
contra Figueres y su movimiento, al decretarse la nacionalización bancaria y el
impuesto del diez por ciento del capital.
12
En medio de los acuerdos de pacificación
después del conflicto, con las armas aún humeantes, Figueres narra lo que calificó
como intrigas politiqueras, propuestas de grupos de poder y de un medio de prensa
muy influyente desde aquella época como el Diario La Nación. Don Pepe, narra esta
maquiavélica propuesta, en los siguientes términos:
Aún con el eco de los últimos disparos flotando en el aire, llegaron a
visitarme a Cartago, representantes del periódico La Nación es decir,
de los intereses conservadores y reaccionarios del país. Don Ricardo
Castro Beeche, Lic. Francisco Jiménez, don Fernando Lara
Bustamente
13
y don Sergio Carballo, que ya partieron de este mundo,
llegaban a saludar al soldado victorioso. Entonces, envueltas en frases
equívocas y sibilinas, me hicieron unan propuesta, que en el fondo era
muy simple: que eliminara las Garantías Sociales, el Código de
Trabajo y el Seguro Social. Llegaron hasta decirme, sin ambages, que
comprendían que en nuestra propaganda de guerra, hubiéramos
estado mintiendo, en cuanto al mantenimiento de las conquistas
sociales. Pero que ahora, ganada la guerra, deberíamos tener en
12
-Ed. Uned. Costa Rica. 2007-p. 47-48.
13
Según refiere Castro Vega, don Ernesto Lara Bustamante, hermano de don Fernando, le dijo que
encuentro. Castro Vega, Ob. Cit. 2007.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
cuenta que la guerra se había hecho para eliminar todas esas leyes
sociales. Las fueras que ellos representaban, me darían todo el apoyo
que podría suministrar el gran capital y la prensa, para que me
quedara con la Presidencia de la República, desconociendo la elección
de Otilio Ulate. Con firmeza rechacé como antipatrióticas las
proposiciones que me hacían, como si fuera un politiquero dominado
14
Este es un buen ejemplo de la relación entre el poder y la influencia de la
prensa, que generalmente tiene un compromiso ideológico bien definido, a veces
oculto, a veces, diáfano. Los medios de comunicación no son promotores objetivos
de una opinión que surge espontáneamente de la visión del ciudadano, sino que
consumidor
noticias, asuma, como propia, una opinión que puede crearse o influirse a partir de
ciertas visiones afines con el poder o con la disidencia. No es posible desconocer que
el diario La Nación se fundó en 1946, con el fin de contar con un medio de
comunicación que combatiera el gobierno de Rafael Ángel Calderón Guardia y su
línea política, definida como caldero-comunista, por eso La Nación surge, según lo
explican sus accionistas, como un periódico político, tenía desde el principio una
ideología bien definida.
15
Sobre estas realidades y deformaciones, un Tribunal
Constitucional no tiene una incidencia determinante, excepto que se promuevan
normas que propicien el pluralismo y la equidad en la participación de los diversos
medios de comunicación social.
5.- La transparencia y el acceso a información, una exigencia de la
democracia.
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido muy importante en el
fortalecimiento del acceso a la información y la transparencia en asuntos de interés
público. En fallos como la 3729-15, se ordenó a la Casa Presidencial entregar las
bitácoras de las visitas, pues es información pública. Igual ocurrió con el voto 13658-
08 en el que se ordenó dar información sobre una operación financiera con el
gobierno Chino y que se conoce, popularmente, como el asunto de los bonos chinos.
En la sentencia 3074-02 se ordenó al Banco Central entregar un informe del Fondo
14
-Costa Rica-
p.294.
15
Aguilar Bulgarilla, Ob. Cit.- p. 248-se cita una tesis de grado de Isabel Ovares y Patricia León,
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Monetario Internacional. Todas estas decisiones son importantes y definidas a golpe
de sentencia, porque hay deficiencias en la conceptualización de lo que es secreto de
Estado y existe una cultura burocrática que presume que en asuntos públicos, el
acceso es restringido. El acceso a todos los documentos públicos debe ser la regla;
debería existir un procurador o defensor de la libertad de opinión, con una
dedicación comprometida frente a estos. Hay materias en que se percibe que no
existe transparencia institucional, por ejemplo, hay opacidades en cuanto a las
concesiones, definiendo materias de acceso a la información que deben ser de fácil
acceso, por ejemplo, la fórmula económica de la concesión. La información debe
tener un formato accesible, destacando las ganancias del concesionario, sus costos
y el costo de lo que aporta el Estado. La accesibilidad debe darse respecto de los
medios de prensa, debe ser de acceso público no sólo quienes son los dueños de los
medios, sino el grupo económico al que pertenece y las diversas actividades a las
que se dedica ese grupo. Aunque sea una actividad privada, presta un servicio de
interés público notable e indiscutido, por esta razón, el velo que cubre a las
actividades privadas, requiere ajustes y excepciones, ampliando el acceso público en
las actividades privadas de indiscutible relevancia pública.
6.- Limitaciones a extranjeros para que sean propietarios de medios de
comunicación. Un paso arriesgado.
Es interesante destacar que Costa Rica, mediante una sentencia de la Sala
Constitucional, tomó la decisión de considerar inconstitucional una norma que
prohibía a los extranjeros ser propietarios de medios de comunicación. La norma de
la ley 6220, establecía, lo siguiente: "Artículo 2º- Los medios de difusión y las agencias
de publicidad, únicamente podrán ser explotados por costarricenses por nacimiento, o
por hijos menores de costarricenses o bien por personas naturalizadas con no menos de
diez años de residencia en el país, después de haber adquirido la nacionalidad." Esta es
una decisión crucial, porque en otros países existen prohibiciones o restricciones para
que los extranjeros sean propietarios de medios de difusión. Este es un punto de
política pública que merece ser discutido y analizado. Debo mencionar que la
Procuraduría, al rendir su dictamen, estimó que la norma no era inconstitucional. La
Sala decidió esto en el voto 5965-94. Es relevante analizar si al país le conviene o no
que extranjeros sean propietarios de medios de comunicación. Un tema del que ahora
no se habla y que tiene especial relevancia en el régimen de opinión, porque los
medios de prensa son poderes fácticos que se convierten en actores socio-políticos
relevantes. Sólo por curiosidad y por la relevancia que tiene, citaré la opinión de la
Procuraduría, según se cita en el fallo, porque da una perspectiva diferente:
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Los medios de difusión y agencias de publicidad deben ser reservados
a los costarricenses por tratarse del ejercicio de un poder en relación
con libertades públicas fundamentales para el desarrollo democrático,
y los artículos 2 y 10 de la Ley No.6220 -al excluir a los extranjeros del
control de los medios de difusión y de las agencias de publicidad-
expresan una conducta razonable legislativa. Dicha razonabilidad legal
hace imposible el quebranto del artículo 19 de la Constitución, porque
el legislador utilizó correctamente el principio de reserva legal. En ese
sentido, la excepción que establecen los artículos 2 y 10 de la Ley
No.6220 no infringe lo dispuesto en los numerales 28 y 29 de la
Constitución, porque a los extranjeros no se les está limitando la
libertad de expresión de pensamiento por medio de los mecanismos
lícitamente aceptados en el sistema jurídico costarricense, sino que lo
que se les prohíbe es ser propietarios de los medios de difusión y de las
agencias de publicidad. Manifiesta que si los extranjeros llegasen a ser
propietarios de los medios de difusión y de las agencias de publicidad,
podrían, con participación de comunicólogos, distorsionar nuestras
valoraciones democráticas en perjuicio de lo que dispone el artículo 1
de la Constitución que define a Costa Rica como una república
democrática, libre e independiente. En cuanto a la infracción del
principio de igualdad y no discriminación, indica que las normas
objetadas no producen tal quebranto, porque la excepción de trato igual
para los extranjeros está autorizada en el artículo 19 de la Constitución,
y dichas normas desarrollan esa excepción en forma razonable, ya que
solo los costarricenses -por mandato constitucional- pueden ser
formadores de opinión a través de los medios de prensa. Considera que
tampoco infringen la libertad de empresa, porque esta no se puede
ejercer en forma irrestricta, y la condición de nacionalidad
costarricense para obtener la propiedad de los medios de comunicación
y de las agencias de publicidad, constituye un requisito previo a su
ejercicio. Estima que no se infringen los artículos 2 y 19 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, porque de ellos se deduce que la difusión
de ideas tiene límites para los extranjeros y puede estar sujeta a ciertas
restricciones fijadas expresamente por la ley, que sean necesarias para
asegurar la protección a la seguridad nacional, el orden público, la
moral publica y la salud pública. Esas condiciones se cumplen en el
ordenamiento nacional, porque las excepciones establecidas en las
disposiciones cuestionadas están autorizadas plenamente en el artículo
19 de la Constitución. En cuanto a la infracción del artículo 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, indica que el
destinatario de las libertades públicas reconocidas en la Convención es
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la persona física, y la acción tiene por objeto alegar derechos de una
persona jurídica. Además la Convención como tratado internacional
debe adecuarse a la Constitución. De ahí que no exista tal quebranto
pues a los extranjeros se les reconocen todos los derechos y libertades
autorizados para ellos, excepto ser propietarios de los medios de
difusión y agencias de publicidad, por prohibición constitucional y legal.
En lo que respecta al artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, manifestó que esa norma se refiere a la libertad de
pensamiento y expresión de toda persona física, no de personas
jurídicas, por tal razón es inadmisible el quebranto que se atribuye a esa
norma. En cuanto al artículo 10 de la Ley No.6220 -que dispone que los
actos contrarios a las disposiciones de esa ley, serán absolutamente
nulos-, señala que tiene como propósito dar cumplimiento a las
prescripciones legales y coincide con lo dispuesto en el artículo 129 de
la Constitución Política. Por lo que considera que se debe declarar sin
El pronunciamiento de la Procuraduría fija un camino, una posibilidad; no
resulta ser arbitrario que se les imponga a los extranjeros limitaciones para que
puedan ser propietarios de medios de comunicación. Bien puede el legislador imponer
esos límites. Esta decisión definió una ruta que en el estatuto general que debe regular
la libertad de expresión, tiene especial relevancia. Coincido con la opinión de la
Procuraduría, porque el artículo diecinueve permite imponer restricciones que
resulta razonables y constitucionalmente aceptables. Me pregunto, qué reacción
habría si se definiera, como tema político, que los extranjeros no puede ser
propietarios de medios de comunicación? Es un tema que vale la pena discutir,
evaluar, es de la mayor relevancia. Me parece que es opinable si se imponen
restricciones o prohibiciones para que los extranjeros puedan ser propietarios de
medios de comunicación, pero no es una definición que sea inconstitucional. Puede
ser parecido a la prohibición para que los extranjeros participen en las campañas
políticas.
El criterio del profesor Aguilar Bulgarelli es que este fallo le dio un zarpazo a la
libertad de expresión en Costa Rica. La acción fue planteada por don José Manuel
Gutiérrez, a la que se adhirió el abogado Carlos José Gutierrez G. en representación de
on Carlos José era un destacado político y
académico. El planteamiento judicial citado coincidía con el interés de poderosas
cadenas mejicanas por adquirir televisoras nacionales, especialmente Tv Azteca,
Televisa y el prominente empresario mejicano Ángel González, en representación de
los
magistrados, incapaces de ver el real entorno social, cultural, económico y político de la
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decisión que iban a tomar, se justificó en el análisis del principio de igualdad ante la ley
que consagra la Constitución Política y que a su juicio no se aplicaba a favor de los
extranjeros; también elaboró toda una argumentación más allá del tema estrictamente
constitucional, que fue justificado al aceptar que el artículo dos, -no llenaba los requisitos
establecidos en la Constitución, Pactos Internacionales y la Jurisprudencia de la Sala
para establecer diferencias válidas entre nacionales y extranjeros
16
Con agudeza el
profesor Aguilar señala que la Sala no impide que se regule la propiedad de medios
por parte de extranjeros, pero sobre esto no hay propuestas ni discusiones políticas.
Llama la atención que Sutel no ha hecho nada respecto a un hecho notorio: de los doce
canales de la banda fundamental VHF, seis de ellos pertenecen o son arrendados a una
sola empresa: Repretel. Se trata de una concentración de frecuencias en poder de un
empresario extranjero.
17
7.- La colegiatura obligatoria. Mayor poder para los medios de prensa y
mayor vulnerabilidad del periodista.
El voto 2395-95 de la Sala Constitucional consideró que era inconstitucional
que las funciones del periodismo sólo pudieran ser realizadas por miembros inscritos
del Colegio. Esta es una decisión que tuvo una larga trayectoria ante instancias de la
Corte Interamericana y la Comisión. El tema es muy discutible, pero eso no es lo que
interesa si se quiere tener una visión integral sobre la libertad de expresión, de
información y de los medios, también es una determinación del poder. La exclusión de
la colegiatura obligatoria le dio mayor poder a los dueños de los medios; el periodista
se le limitó aún más su participación en la orientación de la noticia, en la orientación
de la política de información. Ya no existe un profesional que posee una especialidad y
que impone reglas éticas propias de su quehacer profesional. Los periodistas tienen un
ethos que debe imperar en los medios de comunicación, sin embargo, al eliminar la
colegiación obligatoria, el oficio del periodista sufre una gran devaluación, su
independencia, no es un factor de contrapeso frente al poder de los dueños de los
medios. El periodista requiere un status de protección, porque su oficio trasciende los
intereses económicos y empresariales que orientan a los dueños de los medios. Esta
debilidad del periodista elimina un contrapeso que en la tutela de la libertad de
información, tal como lo mencionaré, no me cabe la menor duda que los dueños de los
medios de prensa tienen pocos contrapesos, salvo su voluntad de autocontención.
16
Aguilar Bulgarelli, Oscar. Ob. Cit.- p.98.
17
Aguilar Bulgarelli, Oscar. Ob. Cit.- p.98-99.
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Como nota curiosa debo destacar que la Corte expuso la siguiente opinión:
el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de
comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir
información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Destaco esta opinión porque las políticas editoriales, la agenda, los enfoques,
pueden significar una limitación para el uso pleno de los medios de comunicación,
sin embargo a nadie se le ocurriría hacer esa propuesta para que haya participación.
Además ningún ciudadano tiene el uso pleno de los medios de Comunicación
social como vehículo para expresarse o transmitir información. A los medios no se
les puede aplicar en todo su esplendor el artículo trece del Pacto de San José.
Siempre hay exclusiones, de facto, en el acceso a los medios de comunicación.
Sin colegiatura obligatoria, el periodista debe soportar ser un subalterno,
cumpliendo órdenes del dueño del medio. Tenía una mejor situación cuando estaba
protegido por un régimen de colegiación que le permitía tener cierto de grado de
autonomía frente a los dueños o la jerarquía del medio. Hay de esta forma una
identidad entre el propietario del medio y la agenda y los intereses que defiende el
medio. Es una tendencia que hay que asumir, si se pretende abordar este tema más
allá de las declaraciones en abstracto.
18
La supresión de la colegiatura obligatoria y sus consecuencias, propició la
pérdida de terreno del periodismo auténtico, con sus condicionantes éticos y
técnicos, acelerándose el proceso de perversión y venta, la búsqueda de la verdad se
convirtió en la búsqueda de lo divertido, convirtiendo el servicio del periodista en
una batalla p rating
información y el entretenimiento, lo que puede resumirse en un concepto muy
cercano al costarricense: periodismo corrongo.
19
Los dueños de los medios definen el modelo de prensa, determinando a qué
18
Siempre los directores de los medios, concentran un gran poder, quizás sólo limitados por el
niones
políticas de los propietarios de los medios marcan la pauta a sus periódicos, convertidos en eficaces
mecanismos de presión política. Si bien en público se admite que importa mucho la opinión de los
consumidores de noticias, en privado admitían que no les preocupaba mucho lo que pensaran sus
que importa es la línea del medio y no la de sus lectores. Owen Jones. Ob cit- p. 148.
19
-Ed. Prisma. Costa Rica. 2006-p.50-51.
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intereses responden.
20
Parece una verdad de Perogrullo, pero cuando se habla de
estas libertades, se deja en la penumbra esta realidad.
Creo que deben existir actividades en los medios, de dirección, de
orientación, que deben ser exclusivas de los periodistas y en esas actividades, no
puede designarse a alguien que no sea periodista. Ese sería el campo exclusivo de
los periodistas o comunicadores.
8.- La fortaleza de la prensa. Secreto de las fuentes.
En un panorama de cuestionamientos e interrogantes, debe destacarse el
voto 7548-08 en que se reconoce a los periodistas el secreto de las fuentes. Se
definió que el periodista, actor debilitado por las razones que ya expuse, tiene
derecho al secreto de las fuentes. En este caso se analiza si se ha vulnerado, en
perjuicio del amparado, su derecho a la autodeterminación informativa y si existe
un derecho fundamental de los informadores al secreto de las fuentes. Lo anterior,
toda vez que el Director del periódico La Nación negó proporcionarle al recurrente
una copia de la documentación que solicitó el día 26 de enero del 2007, la cual, a su
vez, se encuentra referida en nota publicada al pie de un texto redactado por el
enero de ese mismo año. En este caso, entre otros aspectos, la Sala señaló que a
partir del derecho a la información recabarla y difundirla- se puede identificar el
derecho, de rango constitucional, de los periodistas a guardar reserva de las fuentes
de la noticia. El periodista no está obligado a dar la identidad de su fuente de
información. Hay un interés notable en este caso para que se brinde esta protección.
Se estimó que la libertad de información tiene una doble condición de derecho
fundamental y de garantía institucional para crear una opinión publica libre y
fomentar el pluralismo democrático, siendo que el referido secreto de las fuentes
fortalece esas dos funciones. Una sociedad democrática requiere esta limitación,
para asegurar la profundidad de las investigaciones y la tutela de asuntos de interés
público. Según la decisión, el secreto de las fuentes no protege sólo al informador o
al informante sino a todo el conglomerado social que es titular del derecho a recibir
20
Las debilidades del periodista frente a los dueños de los medios se profundizó con el fallo de la
sala constitucional; los periodistas no tienen ninguna capacidad de plantear reivindicaciones
reivindicaciones laborales anteriores, me había constituido en una especie de jefe secreto, tácito e
innominado del inexistente sindicato de reporteros, pero sin mencionar siquiera la palabra sindicato
porque allí eso era satánico (se refiere al periódico La Nación)..Enrique Tovar la mencionó sin
Morales, Carlos. Ob. Cit.- p.68
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información. Se configura así una garantía de una prensa libre, responsable e
independiente y el secreto cubre no sólo las fuentes de información del periodista,
sino también, los apuntes y archivos personales del comunicador. Claro que el
periodista no puede definir claramente qué investiga, sino que debe guiarse por lo
que determina la dirección o incluso se somete a una autocensura. El Magistrado
Jinesta salvó el voto en cuanto al límite al derecho al secreto de las fuentes de los
periodistas, que señala la mayoría, respecto del juez penal.
Es importante resaltar el razonamiento del tribunal respecto del secreto de
las fuentes de información, como derecho fundamental de los periodistas:
FUNDAMENTAL DE LOS PERIODISTAS. Del contenido esencial del
derecho a la información (artículos 13.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos) cabe extraer el derecho al secreto de los
periodistas, concretamente, de sus fuentes de información, de modo
que es un derecho de naturaleza instrumental -lo que no le resta la
sustantividad propia- para la plena efectividad del derecho a difundir
y recibir información. El secreto de las fuentes es, entonces, condición
indispensable o esencial para ejercer el derecho a la información. Este
secreto tiene, adicionalmente, la condición de ser una garantía
institucional, en cuanto garantiza el derecho a la información, el cual,
a su vez, tiene por fin crear una opinión pública libre y fomentar el
pluralismo democrático. El reconocimiento de este derecho
fundamental a los periodistas, esto es, a los que en forma habitual o
regular se dedican a informar, no constituye un privilegio
injustificado, sino, como se indicó, una condición sine qua non para
garantizar la libertad de información y, por ende, la formación de una
opinión pública libre y del pluralismo democrático. El derecho
fundamental al secreto de las fuentes que poseen los periodistas,
puede ser definido como la facultad de no revelar las fuentes de la
noticia, tanto a la empresa informativa para la que labora, a terceros
o a las autoridades y poderes públicos, de manera que tiene una
proyección y una eficacia erga omnes. El secreto del informador,
singularmente, lo faculta para negarse a revelar sus fuentes de
información, con lo que el periodista puede preservar la
confidencialidad de sus fuentes de información, lo que supone para
estas últimas el derecho a permanecer en el anonimato para
protegerlas de publicidad no deseada que puede implicarles
represalias o molestias innecesarias por ser conocida su identidad,
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evitándose, así, que su voluntad de suministrar información de
interés general y relevancia pública venga a menos y logrando que la
información fluya y circule expeditamente. El secreto de los
informadores, no puede ser equiparado al secreto clásico de las
personas que ejercen una profesión liberal, por cuanto este último
tiene, preponderantemente, la naturaleza de un simple deber ético y,
en ocasiones, jurídico. En efecto, el secreto inherente a las profesiones
liberales, se configura como un deber ético o jurídico del que pueden
surgir una serie de facultades subjetivas frente a los poderes públicos,
adicionalmente opera como un límite a las libertades de expresión y
de información obligación de guardar silencio sobre temas
reservados o atinentes a la esfera de intimidad de sus clientes-. El bien
jurídico tutelado lo constituye, en ese caso, la intimidad como derecho
de la personalidad y las relaciones de confianza profesional-cliente,
en virtud de una confidencia necesaria por virtud de la consulta- que
tienen asidero en valores constitucionales tales como la seguridad y
la certeza. Este secreto surge respecto de los hechos y circunstancias
que el profesional liberal conoce de su cliente en virtud del ejercicio
de su profesión. El secreto de los periodistas, a diferencia del secreto
de quienes ejercen una profesión liberal, se configura como un
derecho fundamental que, adicionalmente, es garantía institucional
de los derechos informativos en una sociedad pluralista y
democrática. El secreto del informador tiene un ámbito o radio de
protección mucho más amplio, por cuanto, no tiene por fin tutelar la
relación o vínculo de confianza entre la fuente de información y el
informador en la mayoría de las ocasiones inexistente- o la esfera
intimidad del informante, sino el derecho a la información darla y
recibirla-. En el secreto del informador su objeto no es el contenido
de la información que constituye la noticia de la que se impone éste,
por cuanto, el fin es publicarla o difundirla, consecuentemente no
existe secreto sobre la noticia sino y ese es el contenido del derecho
fundamental de marras- sobre la identidad del informante y cualquier
otro dato documentos en cualquier soporte, notas, grabaciones,
filmaciones, etc.- o circunstancia que pueda contribuir a su
identificación o descubrimiento. El secreto de las fuentes de
información no protege al informador o al informante sino al
conglomerado social que es titular del derecho a recibir información,
de modo que es garante de una prensa libre, responsable e
independiente. Importa señalar que la Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión emitida por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en su 108° período ordinario de sesiones
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celebrado en el mes de octubre del año 2000, protege el derecho bajo
estudio, al disponer, en el principio 8°, lo siguiente: “(…) Todo
comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de
información, apuntes y archivos personales y profesionales (…)
Finalmente, cabe agregar que el derecho fundamental de marras, como
cualquier otro, tiene una serie de límites intrínsecos y extrínsecos, por lo que como
todo derecho es relativo y no absoluto.
En este voto, consigné una nota en la que reconozco el privilegio concedido a
los medios de prensa, a los periodistas, pero formulo algunos interrogantes que
tienen relación con lo debe evaluarse respecto de la libertad de prensa y de
expresión:
Nota del Magistrado Cruz Castro: El secreto de las fuentes de los
informadores como derecho fundamental que protege y fortalece a la
ciudadanía, asegurando el derecho a recibir una información veraz,
demuestra, nuevamente, que los medios de comunicación, aunque
sean de propiedad privada, ejercen un indiscutible poder, creando y
configurando, en parte, la realidad socio-política y sus valores. Esta
posición privilegiada del periodismo requiere que en su quehacer
impere la ponderación, la autocontención, la transparencia y la
exclusión de la manipulación. De igual forma, deben constituirse
instrumentos jurídicos que definan saludables límites a un poder tan
singular y penetrante. Se requiere la definición política de otros temas
que provoca su concentración ilimitada y el debilitamiento del
pluralismo informativo, así como la vulnerabilidad del comunicador
frente a los propietarios de los medios de comunicación. Es indudable
que existe una tensión entre el oficio del periodista y los intereses de
los propietarios de los medios de prensa. Los dueños de las empresas
periodísticas enfrentan la difícil contradicción entre la eficiente
obtención de ganancias y asumir, de igual forma, la fiscalización del
poder público, propiciando en la ciudadanía una conciencia crítica en
libertad. Sobre el ciudadano, sujeto pasivo de la información y titular
del derecho a buscarla y recibirla, se ciernen muchas amenazas para
que pueda recibir una información veraz y confiable. Todas estas
contradicciones o paradojas las suscita un servicio público tan
singular como el que brindan los medios de comunicación, pues
deben propiciar la información y formación de la ciudadanía. La
respuesta a todas estas amenazas y disfunciones es tan importante
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como el reconocimiento del derecho al secreto de las fuentes. Las
ideas de García Monge sobre este tema, siguen teniendo vigencia al
paso a los intelectuales
honrados para que expliquen las cosas. Vivimos en un mundo de
mentiras, de mistificaciones mantenidas por los poderes opresores,
locales y forasteros. Hay que explicar, hay que abrirle los ojos a los
lectores. Esta es la gran función de los intelectuales independientes y
comprensivos, valerosos y responsables, en la hora trémula del
un servicio público singular y muy sensible, por esta razón debe
asumir exigencias tan ambiciosas como las que propone el maestro
García Monge. El ejercicio del periodismo en democracia, al que se le
reconocen garantías tan importantes como la prohibición de la
censura previa y el secreto de las fuentes, requiere un mayor
desarrollo jurídico-político con el fin de propiciar el pluralismo en la
información y una mayor independencia del periodista frente a los
propietarios de los medios.
Qué interesante lo que plantea respecto del oficio del periodista, tan
sometido a debilidades, por la inexigibilidad de una colegiatura obligatoria y la
autocensura. Debe existir un oficio especializado, reconocido, en el que el
periodista sea una voz que dentro de los medios, debe ser escuchada,
reconociendo su espacio. En la situación actual, la posición del periodista es
vulnerable y débil.
9.- El control privado de los medios de comunicación. Poseen mayor
poder.
Examinando un caso que resolvió la Sala, me pregunto si pueden existir
controles adecuados entre un ciudadano que tiene un programa y los dueños de
los medios. Se presentó un caso muy interesante, porque en el voto 10.697-11, se
suscitó una polémica entre el productor de un programa y la emisora, ya que le
suspendieron la emisión de su espacio. El recurrente alegaba que era el productor
de un programa en la Radio Cultural de Turrialba y en forma intempestiva el
Presidente de la Junta Directiva de la Radio citada prohibió que saliera al aire, lo
que considera lesionaba su derecho a la libertad de expresión. Considera la Sala
que la decisión de la parte recurrida no se puede considerar arbitraria o
desproporcionada, pues ha sido motivada en la falta del permiso por parte de la
Junta Directiva de la Radio para que el recurrente sea parte de la conducción y
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producción de dicho programa radial, quien pese a que fue apercibido, no se
presentó para solucionar el problema. En la especie, según el voto, no se demostró
que al recurrente se le esté imponiendo una forma de pensamiento, tampoco que
se le haya impedido expresar su opinión respecto a algún tema en específico, por
lo que resulta evidente que la queja planteada en este asunto resulta ser de
legalidad y, por ende, es improcedente pronunciarse sobre tales extremos en tanto
no tienen la virtud de violentar derecho fundamental alguno en perjuicio del
recurrente, pues la determinación sobre la procedencia o no de mantener al aire
el programa, es una decisión propia de legalidad que rige dentro del ámbito
privado de dos sujetos, sea el recurrente y la Junta Directiva de Radio Cultural
Turrialba. Si el recurrente tiene alguna disconformidad en el plano de la legalidad,
deberá discutirla y resolverla en la jurisdicción ordinaria pero no ante este
Tribunal que, como contralor de constitucionalidad, no tiene competencia para
pronunciarse sobre tales extremos. Este caso suscita interrogantes sobre las
relaciones de los dueños de los medios y los que organizan programas culturales
o de opinión. Debería existir un instrumento ágil que permita ahondar en los
motivos de tal supresión, especialmente si se trata de un medio privado de
opinión. Esto plantea el tema de la propiedad privada de los medios de
comunicación y la relación con el ciudadano que quiere expresarse o el que
compra un espacio para crear espacios de opinión. En esta materia percibo
muchas sombras, porque las limitaciones pueden tomar ropajes que en principio
no tienen nada que ver con la limitación de opinión. Aunque el fallo refiere que
debe ir a una instancia tribunalicia, la verdad es que no hay posibilidad de discutir
lo que la propia Sala, por limitaciones estructurales, no puede asumir ni puede
dilucidar. En este caso, hubo una suspensión unilateral del programa. No debió ser
así, pero el ordenamiento lo permite. Es importante citar algunos párrafos de la
decisión de la Sala, destacando la vigencia de los derechos fundamentales:
Sobre el fondo. En el caso concreto, conforme se desprende del
escrito de interposición del recurso, la disconformidad que acusa el
recurrente está referida a la decisión de la autoridad recurrida de
suspender la transmisión del programa "Historia, Cultura y
Educación de los Pueblos", que se transmite todos los jueves en
horario de siete a ocho de la noche, en la Radio Cultural de Turrialba
que conduce y produce el recurrente, sin que medie justificación
alguna. Por otra parte, la decisión de la parte recurrida no puede
considerarse arbitraria o desproporcionada sino más bien ha sido
motivada en una razón ineludible cual ha sido la falta del permiso por
parte de la Junta Directiva de la Radio para que el señor Alfonso
Quirós Quesada sea parte de la conducción y producción de dicho
programa radial, y pese a que el recurrente fue apercibido al respecto
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por la parte recurrida, no se presentó para solucionar el problema. En
la especie, no se demuestra que al recurrente se le esté imponiendo
forma alguna de pensamiento, tampoco que se le haya impedido
expresar su opinión respecto a algún tema en específico, por lo que
resulta evidente que la queja planteada en este asunto resulta ser de
legalidad y, por ende, es improcedente pronunciarse sobre tales
extremos en tanto no tienen la virtud de violentar derecho
fundamental alguno en perjuicio del recurrente pues la
determinación sobre la procedencia o no de mantener al aire el
programa, es una decisión propia de legalidad que rige dentro del
ámbito privado de dos sujetos, sea el recurrente y la Junta Directiva
de Radio Cultural Turrialba. Si el recurrente tiene alguna
disconformidad en el plano de la legalidad, deberá discutirla y
resolverla en la jurisdicción ordinaria pero no ante este Tribunal que,
como contralor de constitucionalidad, no tiene competencia para
pronunciarse sobre tales extremos. Por otro lado, tampoco se
considera que con la decisión impugnada se haya vulnerado el
derecho a la libertad de expresión del recurrente pues como se ha
afirmado, al amparado se le suspendió el programa de radio hasta
tanto no cumpliera con los requisitos necesarios para la conducción y
dirección del mismo. Tampoco se tuvo por demostrado de que la
medida impugnada constituyera una represalia de carácter político o
ideológico violatoria de los derechos del recurrente. La Sala reconoce
el derecho de quienes conducen o dirigen los medios de comunicación
privados a decidir cómo estructurar la programación a partir de
criterios de calidad, buen uso de los recursos y el cumplimiento de los
requisitos que deben de contar las personas que dirigen dichos
programas, los que deben de ser razonables, respetar los parámetros
constitucionales de libertad de expresión y en ningún momento
resultar discriminatorios. Distinta sería la situación si se tratara de un
medio de difusión de una entidad pública, en cuyo caso, el funcionario
responsable no podría dictar actos contrarios a reglas unívocas de la
ciencia o de la técnica, ni a los principios elementales de justicia,
lógica o conveniencia (artículo 16.1 de la Ley General de
Administración Pública), y su discrecionalidad estaría sometida a los
límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para
lograr que su ejercicio fuera eficiente y razonable (artículo 15.1 de la
Ley General de Administración Pública), lo que evidentemente
incluye los deberes de interpretar la norma administrativa en la
forma que mejor garantice la realización del fin público que persigue
(en tal caso, la valoración, crítica y abordaje de temas de interés
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público, así como su transmisión a la ciudadanía) y desarrollar su
actividad conforme a los principios fundamentales del servicio
público, entre ellos, los de eficiencia y adaptación a la necesidad social
que satisfacen (artículo 4 de la Ley General de Administración
Pública)
Estos considerandos son interesantes, porque en la exigencia de colegiatura
del periodista, se estimó que era una limitación, cabe preguntarse si un requisito de
autorización, no debió ceder frente a la fluidez que deben tener los medios de
comunicación. Además, se hace diferencia entre un medio público y un medio
privado, imponiendo mayores exigencias a un medio público, diferencia que nos
deja el siguiente cuestionamiento: los dueños de los medios no deberían tener
algunas limitaciones cuando suprimen la difusión de un programa? Es una pregunta
que tiene que ver con la libertad de información y la libertad de expresión. En el
ejercicio de una libertad de tanta relevancia, aún los medios de comunicación
privados, deberían tener limitaciones muy claras cuando suprimen un programa,
porque los medios, privados o públicos, tienen relación directa con el ejercicio de un
derecho fundamental.
10.- Financiación de los medios de comunicación. Un interesante
ejemplo.
En el voto 2016-15220 se discutió un tema trascendente y es la supresión de
propaganda a un medio que critica a una institución pública, en este caso era un
banco estatal. La pretensión del recurrente se aprecia en los siguientes argumentos:
a partir del 24 de febrero del 2016, sobre varios temas relacionados
con el Banco recurrido, entre estos: actuaciones de los mismos
directivos en relación con el caso de la empresa LATCO; el cobro
planteado por el Ministerio de Hacienda por ¢48.000.000.000 de
impuesto sobre la renta durante la gestión del exgerente Fernando
Naranjo Villalobos; la discordia en la junta directiva por varios de
estos temas, así como las advertencias de la Reserva Federal de los
Estados Unidos sobre la vulnerabilidad del Banco Internacional de
Costa Rica (propiedad del Banco Nacional y el Banco de Costa Rica),
frente al lavado de divisas, el banco recurrido incurrió en actos de
presión indebida, al medio de comunicación que representa, por
medio de la manipulación de su pauta publicitaria, utilizando fondos
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públicos para intentar impedir el conocimiento ciudadano de las
irregularidades denunciadas por el periódico La Nación. Señala que
en el curso de las publicaciones, el Gerente Juan Carlos Corrales y los
once altos ejecutivos que le responden, directamente, se reunieron y,
a sugerencia de los encargados de la publicidad del banco, decidieron
presionar a La Nación por medio de la reducción paulatina de la pauta
publicitaria en las páginas del diario, con el fin de incrementar la
presión hasta el punto de tratar de obligar a La Nación a callar, lo cual
fue aceptado por el gerente recurrido en entrevista telefónica. Debido
a lo expuesto, solicita que esta Sala le ordene al Banco Nacional cesar
sus prácticas de manipulación de la pauta publicitaria y asignarla de
conformidad con los criterios objetivos que gobiernan el mercado
publicitario y las buenas prácticas de inversión de los recursos
Muy importante esta pretensión, pero sólo es exigible a los entes públicos.
Pero aunque sean entes privados, tiene la misma raíz: la limitación arbitraria de un
derecho fundamental, un derecho crucial en la vida democrática. Hay aquí un sesgo
complejo, quizás insoluble. El sector privado, tiene la ventaja de no darle publicidad
a los medios que les perjudiquen. Las eventuales acciones lesivas al sector privado,
pueden resultar invisibles. Es un contraste, como tantas sombras que encontramos
en esta materia. El amparo fue declarado con lugar, estableciendo un principio: no
puede retirarse la propaganda a un medio si es una represalia por su línea de
opinión. Claro que este caso es atípico, porque el propio enjuiciado, confesó que
habían querido retirar la financiación de la publicidad por los ataques del medio de
prensa. En otros casos es mucho más difícil demostrar cuál era la intención al no
darle publicidad a determinados programas. La solución puede ser compleja, pero
se impondría transparencia y equidad en el reparto de la publicidad estatal.
No es un tema fácil, suscita cuestionamientos sin solución, porque tenemos
una fuente de financiación de programas de opinión, que incidan en el homo sapiens
y no el en homo videns. Se requiere inversión pública en la financiación de
programas variados de opinión, quizás una política de promoción del pluralismo de
opinión. Pero este caso me suscitó una serie de reflexiones sobre los medios y así lo
consigné en una extensa nota que comparto con ustedes:
Nota del Magistrado Cruz Castro: [Las paradojas de la libertad de
opinión. Las acciones de los poderes fácticos.] El amparo planteado
por el Diario La Nación denuncia una grave distorsión que sufrió la
libertad de prensa y el acceso a la información. Sin embargo, el
acontecimiento que sustenta el amparo suscita una serie de
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interrogantes sobre el papel de los medios, la amenaza que actúen
como poderes fácticos y la grave distorsión para la libertad de
información que significa, la concentración de los medios
informativos. Muchas acciones que distorsionan el estado de la
opinión pública y las reglas de la democracia, no son conocidas en la
instancia constitucional. Es el mundo de los poderes salvajes y sus
antivalores, que pervierten lo que debe ser una sociedad democrática.
Es muy saludable para la democracia, que las actuaciones atribuidas
a algunos de los jerarcas de un banco estatal, puedan ser evaluadas a
la luz del poder constitucional y de los derechos fundamentales.
Empero, existe una amenaza que no puedo desconocer, respecto de
las acciones de los poderes fácticos y que distorsionan totalmente las
libertades fundamentales que sustentan la democracia.
La tutela y control de la libertad de opinión se concentra en los
poderes públicos, pero hay otros actores que están lejos de ser
evaluados por las instancias de control constitucional. Escapan a
estos controles los poderes fácticos, dentro de los que puede citarse,
entre otros, la Iglesia, el Ejército, las instituciones financieras y los
medios de comunicación. La influencia de estos poderes les permite
alterar los acontecimientos sociales y políticos, influir sobre las
decisiones del sistema institucional.
Hasta el momento, el concepto de poderes fácticos se ha utilizado
para señalar a aquellos actores o grupos que bajo determinados
mecanismos influyen en las decisiones públicas. Sin embargo, es un
concepto polémico y no existe unidad sobre su contenido. Incluso hay
una divergencia de posturas entre los académicos. Las diferencias no
sólo oscilan entre la calidad de la democracia y el papel de estos
poderes en ella, sino incluso en los propios grupos que ostentan este
poder fáctico. De esta manera, se equiparan los medios de
comunicación, los bancos y el crimen organizado, cuando hay una
notable diferencia en sus acciones ante el Estado. Pero estas
diferencias tan importantes, no impiden admitir que existen una serie
de actores muy poderosos que no son visibles y que no se someten a
ningún tipo de escrutinio.
La concentración de los medios agrava la distorsión que pueden tener
los poderes fácticos sobre la calidad de la democracia y el régimen de
opinión pública. En el caso denunciado por el diario la Nación, no hay
duda que ha existido una grave distorsión y contaminación del
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régimen de opinión, pero subsisten otras acciones de diversos
actores, especialmente los poderes fácticos, que sin ninguna
supervisión o limitación, condicionan el proceso democrático y la
determinación de lo que es importante para la democracia. Estos
poderes pueden condicionar el ejercicio de la acción política, pueden
neutralizarla o manipularla. Todas estas distorsiones que provocan
los poderes fácticos, pervierten el régimen de opinión pública.
La instancia constitucional y la tutela de los derechos fundamentales,
no alcanza a los poderes fácticos, son actuaciones que trascienden el
marco de control y discusión que caracteriza el poder constitucional.
Se trata de un poder con incidencia fuera del sistema formal. Tantas
acciones en que se pueden realizar al margen de la transparencia,
invisible para la vigencia de los derechos fundamentales. Factores
reales de poder sin control y visibilidad que pueden colonizar e
incidir en el funcionamiento de las instituciones o el estado de
opinión en una consulta o en una elección.
El poder económico de los poderes fácticos supera el que tiene una
institución pública en la distribución de los recursos públicos para
publicidad. Un poder fáctico, si no se autocontiene, puede financiar
determinados candidatos o agrupaciones, también puede condicionar
la participación de empresas de publicidad o encuestadoras respecto
aspirante a diputado o presidente, pierda durante la contienda
electoral, a sus mejores cuadros en la orientación de su campaña de
opinión o de imagen. Se trata de acciones que no quedan registradas,
son los poderes salvajes actuando sin control, sin transparencia,
condicionando el estado de la opinión pública respecto de una
elección o una decisión de relevancia política. La mitad del escenario
político está en la penumbra, sólo pueden ser sometidos a un
saludable escrutinio los actos y decisiones de los órganos y poderes
de derecho público.
En octubre de 2010 se presentó el Segundo informe sobre la
democracia en América Latina, llevado a cabo por el Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y en el que participó
Dante Caputo. El informe menciona los poderes fácticos que pueden
influir en buena lid o en la penumbra, a las instancias oficiales de
poder.
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En la encuesta incluida en el informe mencionado sobre quién ejerce
el poder real en América Latina, los porcentajes de la respuestas
fueron los siguientes: grupos económicos, empresarios y el sector
financiero, 79.7%; medios de comunicación, 65.2%; iglesias, 43.8%,
sindicatos, 31%, poderes ilegales: mafias, narcotráfico, guerrilla,
paramilitares, 26%, organizaciones de la sociedad civil, 12.8%; y
sector indígena, 3.2%. Sobre los poderes formales las respuestas
fueron: Poder Ejecutivo, 36.4%; Poder Legislativo, 12.8%; y Poder
Judicial, 8.5%. Esta muestra sobre los diversos poderes no formales,
incluye, por supuesto, a los medios de comunicación. Presiones o
represalias como las que hemos conocido en este asunto, pueden
presentarse en el mundo de los poderes fácticos, incluidos los medios
de prensa, sin que se visibilicen o se puedan denunciar. Es oportuno
en materia tan delicada, abandonar las visiones ingenuas o
reduccionistas.
Esta es una reflexión que planteo a propósito de un caso relevante en
el que se realiza una presión impropia contra un medio de prensa,
empero en el mundo de los poderes salvajes, como lo denomina
Ferrajoli, estas acciones se ejecutan en la penumbra y sin control
constitucional. Son acciones contra los principios y las reglas de juego
en una democracia, tal como ocurrió en este caso. El corolario
saludable de este caso es que respecto de la libertad de opinión y de
pensamiento, no pueden existir presiones o manipulaciones
impropias. En la historia costarricense, el proceder del Diario La
Nación siempre ha sido intachable, realmente ha dado en nuestra
historia, lecciones de ética periodística, empero no puedo desconocer
que en la opacidad de diversos actores que ejercen el poder fáctico, se
ejecutan acciones más graves y reprochables que las que se atribuye
a los jerarcas del Banco Nacional. Se trata de una cultura de los
poderes desnudos, sin ideario ético, pues sólo interesa lograr una
influencia impropia sobre los intereses de la democracia y la voluntad
ciudadana.
No hay duda que los actores que ostentan y ejercen, de hecho, un gran
poder, que incurren en actividades de presión, distorsión o
manipulación, no pueden someter y violentar las reglas de un Estado
de derecho. En ese mundo de presiones, condicionamientos, en esa
cultura de los poderes salvajes, la instancia constitucional no puede
hacer nada, de esta forma las acciones más graves en contra del
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régimen de opinión y de la democracia, quedan ocultas; se trata de un
poder ilegítimo que se mantiene sumergido.
En el tema de la libertad de información y el derecho a la información,
surgen amenazas que pueden tener relación con la actuación e
incidencia de los poderes fácticos, como es la concentración
económica y el control político de los medios de comunicación. Es
decir, la acción de los poderes económicos fácticos puede condicionar
la actividad de los medios sociales de opinión, es otra perspectiva de
este fenómeno de variadas aristas. La concentración de medios
provoca otra gravísima distorsión de la libertad de pensamiento y de
opinión, enajenando estos valores constitucionales tan relevantes; el
acceso a información y la libertad de opinión puede tener en la
concentración de medios, una distorsión estructural.
Hay que reconocer que la propiedad de los medios de información es
un poder, es una fuente de poder que debe propiciar pluralismo y
convivencia democrática, pero se deben someter a reglas que derivan
de la esencia del Estado de Derecho, impidiendo que el poder
mediático se convierta en un poder absolutista. Se requiere que se
someta a la ley, definiendo límites y vínculos para asegurar que la
libertad de información y el derecho a la información fluya sin
distorsiones. La segunda regla es la separación de poderes, aplicando
la vieja regla de Montesquieu, del que no puede exceptuarse el cuarto
poder, pues para que lo sea en un régimen democrático, debe
responder a garantías que lo independicen del poder político y
económico. Esta valoración requiere una profunda y equilibrada
reflexión, la independencia de los medios de comunicación exige:
independencia de los centros de poder económico y de los partidos
políticos.
En caso que existieran vínculos, que tales nexos sean tan
transparentes como la información pública. Estas reglas y otras que
propone L. Ferrajoli fortalecería la función de los medios de
comunicación, para que respondan a un estado de opinión que derive
del pluralismo y la auténtica participación ciudadana. Ferrajoli, en un
propie
medidas para que el poder de los medios no se ejerza en la penumbra
de los poderes fácticos, sino que responda a estos lineamientos:
ión
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y la propiedad; instituir autoridades de garantía orientadas a la tutela
de la libertad de prensa y de información; impedir toda clase de
concentración de la propiedad; excluir los controles patronales o
políticos; lograr que todos puedan acceder a los medios; favorecer
con financiamientos adecuados a las televisiones no comerciales
creando, además, infraestructuras comunes; afirmar el carácter
televisión pública son solamente algunas de las reformas posibles
http://www.nexos.com.mx/ p=11115 ) En la evaluación de la
concentración de medios de comunicación, tiene especial relevancia
una política que fortalezca la función de la televisión en una sociedad
democrática. Tantos atentados contra la libertad de información y de
opinión que son imperceptibles, no sólo por la invisibilización
cultural, sino por la impunidad de un sistema en los que hay poderes
que actúan sin controles y en la opacidad. Queda mucho por hacer en
la construcción y fortalecimiento de la democracia y de la dignidad
del ciudadano.
11.- Paradojas, debilidades y silencios de la libertad de expresión.
He planteado algunos escenarios en los que se aprecian debilidades y
omisiones respecto a la vigencia de un régimen de libertad de opinión que sea
acorde con las más elevadas aspiraciones democráticas. Muchas rutas pueden
definirse para crear un marco legal que fortalezca el régimen de libertad de opinión
en un sentido amplio, superando las oscuridades que he destacado en mi exposición.
La posibilidad de subvencionar espacios comunitarios, creando sistemas de
participación comunitaria en la difusión y acceso a medios de comunicación,
superando el modelo vigente, es una de las vías para que la libertad de expresión y
la información que recibe el ciudadano, esté más cerca de la realidad y que no se vea
eclipsado por la concentración de los medios y su opacidad en muchas de sus
expresiones. Definir una política de medios que propicie el pluralismo y diversidad
de partícipes, evitando la concentración en la propiedad y control de los medios. Qué
importante sería definir tres sectores en el marco legal de los medios, reconociendo
el sector comercial, el público y el comunitario. Estas son definiciones que parecen
ser un tabú, porque hay pocas luces provenientes desde la política, proponiendo un
fortalecimiento del marco jurídico institucional que regula los medios de
comunicación. Una política pública que promueva a nuevos operadores de opinión
pública. El propio oficio del periodista se ha debilitado, apreciándose con mayor o
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menor grado, el predominio de la agenda definida por los dueños de los medios, con
una tendencia a la concentración y a la trivialización de los temas fundamentales. No
hay duda que la transición de la televisión analógica a la televisión digital abierta,
debe abrir la oportunidad para plantear rutas nuevas y paisajes diferentes en el
fortalecimiento del régimen de opinión más participativo, de mayor pluralidad,
como lo demanda el sueño interminable hacia una sociedad auténticamente
democrática. Se han alcanzado muchas metas, la realidad está más cerca de los
ideales en la creación de un régimen de opinión en libertad, pero queda mucho por
hacer, demasiados silencios y omisiones en las instancias políticas respecto de un
régimen de opinión que presenta demasiadas sombras, silencios, distorsiones y
asimetrías. Este tema debería estar en la agenda de las fuerzas políticas,
conservadores y progresistas, pero es poco lo que se ha hecho y cada vez que se toca
algún punto neurálgico del régimen de opinión, sólo quiere defenderse lo que dice
el Pacto de San José y la Constitución, pero estos referentes requieren un
enriquecimiento, para alcanzar los ideales democráticos y de participación en un
régimen de libertad de opinión que tiene demasiadas limitaciones, con el influjo de
poderes fácticos que pueden instrumentalizar y debilitar una libertad tan
importante. Lástima que estas materias no hayan sido tema de campaña ni tampoco
tema prioritario de una política pública. Pasar de un esquema privado en la
propiedad de los medios, a otro de mayor participación, con cambios que superen la
superficialidad o las formalidades de una garantía cuyas raíces democráticas, deben
profundizarse y revitalizarse.
Se requieren horizontes construidos por los sueños, si nos conformamos con
la realidad sin fantasía, quedamos atrapados en lo cotidiano, en la visión
conservadora. Recordando a García Monge: que no vivamos en un mundo de
mentiras, en la mixtificación mantenida por los poderes, locales y foráneos, que
ignoran la verdad. El compromiso de los medios y de los intelectuales es con la
libertad de pensamiento, defenderla con valentía y responsabilidad, en la hora
trémula del mundo que desvivimos.
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La dignidad humana como parte del contenido esencial del
derecho al trabajo y la exclusión legal de laboralidad
Gabriel Espinoza Carro *
Resumen:
El soporte constitucional de la legislación laboral es el artículo 56 de la
, que, con su
redacción claramente tuitiva y a partir de los conceptos de libertad y
dignidad, ordenan la estructura constitucional del sistema de relaciones
laborales costarricense. A la luz de modernas y no tan modernas formas de
prestación de servicios, resurge una práctica que busca categorizar la
naturaleza de una relación a priori, mediante el señalamiento en el texto de
una ley, para que ésta no pueda ser catalogada como laboral; es decir, la
exclusión de la «laboralidad» por vía legal. De conformidad con el mandato
del artículo 56 de la CPCR, se busca analizar esta técnica, que sin duda genera
un debate jurídico que es pertinente abordar.
Palabras clave:
Derecho al Trabajo. Laboralidad. Dignidad Humana. Constitución Económica.
Trabajo. Relaciones Laborales. Constitución Social.
Abstract:
The constitutional basis of our labor legislation rests in the article 56 of the
Political Constitution of Costa Rica, which, with its clearly protective wording,
and based on the concepts of freedom and dignity, orders the constitutional
* Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica; Técnico en Administración de
Recursos Humanos, de la Universidad de Costa Rica; Máster en Asesoría Jurídica de Empresas de la
Universidad Carlos III, Madrid, España; Máster en Derecho, Empresa y Justicia de la Universidad de
Valencia, España; Candidato a Máster en Empleo Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa,
Universidad Castilla La Mancha, España; Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de
Costa Rica.
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structure of the Costa Rican labor relations system. In light of modern and
not so modern forms of service provision, a practice resurfaces that seeks to
categorize the nature of a relationship a priori, by pointing out in the text of
a law that it cannot be classified as an employment relation; or, in other
words, the exclusion of employment nature by legal means. In light of the
mandate of article 56 of the CPCR, it is sought to analyze this technique, which
undoubtedly generates a legal debate that is pertinent to address.
Keywords:
Right to Work. Employment. Human Dignity. Economic Constitution. Work.
Industrial Relations. Social Constitution.
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SUMARIO: I.- Introducción. II.- La protección constitucional del
«Trabajo» en la Postguerra y «Constitución Económica». III.- El
desarrollo del artículo 56 de la CPCR: La «Dignidad Humana» como
parte del Contenido Esencial del Derecho al Trabajo. IV.- El ejercicio
de la Exclusión Legal de Laboralidad ante la CPCR. V.- Conclusiones.
VI.-Bibliografía.
I.- Introducción.
No debería resultar exagerado afirmar que la base de todo el entramado de
la normativa laboral en Costa Rica descansa en la Constitución Política de 1949 (en
adelante y con mayor precisión, aunque no limitado a este, en el Capítulo
de Derechos y Garantías Sociales.
De igual forma, si tuviéramos que delimitar todavía más esta idea, nos
atreveríamos a decir que el soporte constitucional de dicha legislación es el artículo
56 de la CPCR, que, con su redacción claramente tuitiva y a partir de los conceptos
de libertad y dignidad desarrollan y ordenan la estructura constitucional del sistema
de relaciones laborales costarricense.
Por último, esta estructura se consagra de forma legal, aun cuando no
exclusivamente, en el Código de Trabajo, cuyo contenido integral permite entender
que, a tenor de la finalidad principal de la legislación laboral, la normativa establece
condiciones mínimas de trabajo que deben ser respetadas por las partes y que son
consideradas per se, como respetuosas justamente de la libertad y dignidad de la
persona trabajadora. Esta legislación, eso sí, es clara en ubicarse en el contexto del
trabajo subordinado; es decir, en aquella forma de trabajo que es realizada por una
persona bajo la dependencia jurídica de otra, en nombre y por cuenta de esta última.
La realidad socioeconómica cambiante a través del tiempo ha obligado a
poner bajo examen el alcance de la norma laboral, en lo que a su ámbito de aplicación
subjetiva y objetiva se refiere, en el tanto surgieron y siguen surgiendo formas de
contratación para la prestación de servicios entre personas que, en principio, son
distintas a la contratación laboral clásica que conocemos. Debido a esto, la doctrina
patria y nuestros tribunales de trabajo efectúan constantemente una celosa
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actividad de interpretación, con la finalidad de dilucidar, caso por caso, si estas
modalidades de trabajo tienen o no naturaleza laboral.
1
Es en este contexto que debemos resaltar que, a la luz de modernas y no tan
modernas formas de prestación de servicios, resurge una práctica que, si bien no es
novedosa, no es común en el actual contexto jurídico costarricense. Nos referimos a
la fórmula que busca categorizar la naturaleza de una relación a priori, mediante el
señalamiento en el texto de una ley, para que esta no pueda ser catalogada como
laboral; o, dicho en otras palabras, a la exclusión de la «laboralidad» por vía legal.
Esta forma de proceder del Poder Legislativo la observamos en nuestra
coyuntura actual en la Ley N° 9728, o Ley de Educación y Formación Técnica Dual,
cuyo artículo 16 es claro al señalar que las relaciones jurídicas derivadas de estos
convenios no serán catalogadas relación laboral alguna entre la persona estudiante
y la empresa o centro de formación para la empleabilidad.
2
Pero quizá, de mayor relevancia tomando en consideración el actual debate
jurídico sobre el trabajo en las plataformas digitales, lo observamos en los proyectos
de ley 21.587 y 21.567. El primero de estos lo hace al expresar que son requisitos
para ser persona «conductora» (i) encontrarse inscrita y al día como «trabajadora
independiente» ante la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), y (ii) demostrar
la inscripción como contribuyente en el Ministerio de Hacienda bajo la actividad
económica pertinente. El segundo, con una redacción ciertamente cuestionable, lo
hace al indicar: «Salvo que la persona colaboradora esté asegurada como persona
trabajadora independiente ante la seguridad social del Estado, se presume la
existencia de relación laboral entre aquella y la organización o empresa
administradora de la plataforma digital de servicios.»
De conformidad con el mandato del artículo 56 de la CPCR, excluir la
«laboralidad» de una relación de prestación de servicios es una técnica legislativa
compleja, que sin duda genera un debate jurídico que es pertinente abordar.
1
Castro, M. Et. Al. (2020). Hacia una tipología de relaciones de trabajo (Primera parte). Revista de la
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, 17. Recuperado el 01 de abril de 2020 de,
https://salasegunda.poder-judicial.go.cr/revista/Revista_N17/contenido/PDFs/009-art6.pdf.
2
También se hace referencia a dicha inexistencia en su artículo 32, que, al incluir el nuevo numeral
200bis al Código de Trabajo, expresamente indica: «Artículo 200 bis- Tendrán derecho a la protección
del seguro dispuesto en este título, los estudiantes de los programas de educación y formación técnica
dual. Dicho seguro será con cargo a las empresas o centros de formación para la empleabilidad de tal
programa y se denominará, para efectos de la protección dispuesta en este artículo, Seguro de Riesgos
de Trabajo Especial para Formación Técnica Dual. Es entendido que el derecho referido no
configura relación laboral entre el estudiante y el tomador del seguro.»
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II.- La protección constitucional del «Trabajo» en la Postguerra y
«Constitución Económica».
Alejado de los textos constitucionales hasta la finalización de la Primera
Guerra Mundial, hoy podemos admitir que el «Trabajo» adquirió relevancia gracias
a la madurez del movimiento obrero armonizado a través de organizaciones sociales
y partidos políticos, proceso que culminó con su inserción en las constituciones de
Querétaro y Weimar.
3
Lo anterior sin duda no es banal, ni desde el punto de vista social ni desde lo
económico, pues llegado a este punto, se ha señalado que los sistemas civilizados
modernos han fundamentado su orden sociopolítico, jurídico, moral y cultural en el
«Trabajo» asalariado (acá se agregaría, junto con la Propiedad Privada y la Libertad
de Empresa), como punto de gravedad de la economía y de la política, y eje central
de la actividad individual y social.
4
Sin embargo, el intervalo transcurrido para llegar a esta etapa en la
estructuración de los Estados fue extenso y el proceso jurídico, complejo. No resulta
necesario más que resaltar que para dicho momento, la humanidad ya había sido
testigo de las consecuencias que habían causado las condiciones de trabajo y
sociales que se habían desarrollado en las décadas anteriores, como resultado de las
ya de sobra conocidas razones filosóficas, políticas y económicas.
Ubicándose históricamente, conviene iniciar recapitulando un día después
del 9 de noviembre de 1918, día en el que el Kaiser Guillermo II dejó su puesto como
emperador de Alemania y se proclam la República Alemana Libreuna asamblea
general de los consejos de personas trabajadoras y soldados de Berlín eligió al
primer gobierno republicano de la historia de Alemania, régimen político que fue
5
. Días después se reunirían centrales de
3
Cabanellas, G. (1968). Compendio de Derecho Laboral. Buenos Aires: Editorial Omeba,194.
4
Blanch, J. (2003). Trabajo en la Modernidad Industrial. En Teoría de las Relaciones Laborales (pp.
13-148), Barcelona: Editorial Eureca Media, SL.
5
Gil Alburquerque, R. (2015). El Derecho del Trabajo Democrático en la República de Weimar. (Tesis
para optar por el grado de doctorado), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real
Universidad de Castilla La Mancha (UCLM), España.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
trabajadores y patronos para celebrar convenios cuyos principios y contenidos
fueron aceptados posteriormente en la Constitución de Weimar.
6
Es a partir de este momento en el que, según Bassols Coma
7
, el orden
económico y social pasó de ser una cuestión extra constitucional a una realidad de
los nuevos Estados; el tiempo en el que se logró introducir en las constituciones
programas de socialización, de transformación, de ampliación del sector público,
como motor de la economía y como instrumento redistribuidor.
8
Es a partir de este momento donde la doctrina
9
parece ubicar también el
desarrollo del concepto de «Constitución Económica», entendido como aquel
conjunto de normas constitucionales que establecen los principios ordenadores de
la actividad económica que llevan a cabo los poderes públicos y la ciudadanía.
10
Dentro de esta coyuntura, la Constitución de Weimar hizo un reconocimiento
expreso al contenido de la economía y, según Chanam Orbe
11
, no lo realizó como
un modelo de acciones en la utilización de recursos por parte del Estado para su
sostenimiento en tanto aparato de gobierno, sino que fue más allá, incluyendo un
enfoque dirigido a la protección del individuo en tanto sujeto de derechos
económicos.
Con este contenido, según Montoya Melgar
12
, la Constitución de Weimar se
encargó de materializar correcciones al liberalismo (como así lo hizo también la
Constitución mexicana de Querétaro de 1917), emergiendo como nuevo centro de
imputación normativa el «Trabajo Humano», y en la que se procede al
reconocimiento de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos,
de las personas trabajadoras.
6
De La Cueva, M. (1954). Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial ECLAL.
7
Bassols Coma, M. (1985). Constitución y Sistema Económico. España: Editorial Tecnos, S.A.
8
Herrero De Miñón, M. (1999). Constitución Económica: desde la ambigüedad a la integración.
Revista Española de Derecho Constitucional, 57, 11-32.
9
Bassols Coma, M. (1985), ob. cit., p. 28.
10
Jurado Fernández, J. (2006). La jurisprudencia constitucional y la regulación del mercado. Revista
de Ciencias Jurídicas, 110, 37-68.
11
Chanam Orbe, R (2013). Constitución económica. Revista Asociación Civil Derecho y Sociedad,
40, 43-64.
12
Montoya Melgar, A. (2004). El Trabajo en la Constitución. Foro: Revista de ciencias jurídicas y
sociales, 0, 9-32.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
En efecto, los defensores de la Constitución de Weimar enfatizaban cómo el
Estado de Derecho era insuficiente para hacer realidad el principio de igualdad, ya
que el legislador dentro de la estructura de este no tenía en cuenta las relaciones
sociales de poder, razón por la cual se propugnaba que el Estado Social de Derecho
debía proponerse garantizar una igualdad social real.
13
Además, fue esta Constitución la que introdujo la noción de la «Dignidad
Humana», que desempeñaría un papel primordial en los posteriores ordenamientos
constitucionales y declaraciones solemnes de los derechos humanos.
14
Con mayor fortaleza, posterior a la Segunda Guerra Mundial, es que se asienta
la idea de la necesidad del intervencionismo estatal, convirtiéndosele en garante de
una verdadera función de asegurar la obtención de empleo.
15
Por un lado, tomando como base los postulados de la Constitución de
Weimar, si bien se mantuvo la idea de que la vida económica y social debía formar
parte del texto constitucional
16
, las nuevas constituciones contemporáneas se
abocaron a incluir cláusulas y principios amplios, y no a fijar pautas económicas
rígidas, de manera tal que las actuaciones en esta materia fueran concretadas por el
legislador ordinario y por la actuación gubernamental
17
, eso sí, siempre dentro de
los márgenes permitidos en los propios textos constitucionales.
Por el otro, se encontró un sustento práctico económico para estas ideas
constitucionales en el pensamiento de John Maynard Keynes, que en términos muy
generales apuntaba que la doctrina del laissez-faire debía corregirse, para concluir
que el intervencionismo estatal debía ser un elemento de acción de gran
importancia de su modelo, y con el cual era posible llegar al «pleno empleo».
18
13
Alvarado Acuña, J. (2004). La Inconstitucionalidad por Omisión del Seguro de Desocupación en
Costa Rica. (Tesis de Maestría para optar por el título de magíster en derecho constitucional),
Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica, San José, Costa Rica.
14
Sotelo, I. (2010). El Estado Social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive. España: Editorial
Trotta S.A.
15
Camerlyck, G.H. y Lyon-Caen, G. (1974). Derecho del Trabajo. España: Aguilar S.A. Ediciones.
16
López Lasa, A. (2001). Constitución Económica y Derecho al Trabajo en la Unión Europea. España:
Editorial Comares, S.L.
17
Bassols Coma, M. (1985), ob. cit., p. 41- 42.
18
Orduna Díez, L. (2007). Las ideas de Keynes para el orden económico mundial. Revista de economía
mundial, 16, 195-223.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Desde un punto de vista económico, Martín Artiles
19
reseña cómo durante la
época del pacto keynesiano, el Estado tuvo un rol fundamental en la corrección de
las desigualdades sociales que generó el mercado laboral, como una institución
social «cohesionadora y redistributiva», en la que el sistema capitalista obtuvo
legitimación. Asimismo, dice este autor, el crecimiento de las organizaciones
sindicales llevó a que tuvieran una mayor influencia en la actividad económica en el
sentido de que las grandes decisiones en materia de política laboral han estado
influenciadas por el intercambio político tripartito: gobierno, sindicatos y
empresarios.
El «Trabajo» asumió así un puesto céntrico en el Estado Social de Derecho, en
sus principios, estructuras y procedimientos, siendo el factor más característico del
«constitucionalismo social».
20
Ahora bien, para nuestros efectos, lo anterior debe entenderse en función del
desarrollo infra constitucional de la normativa laboral, y que, de forma muy
acertada, Montoya Melgar
21
precisa tiene como parte de sus cometidos la búsqueda
de equilibrios entre los derechos de las personas trabajadoras, la producción y el
beneficio empresarial, en el tanto la relación laboral, se encuentra inserta por
naturaleza en el proceso económico productivo.
Desde nuestra perspectiva, la normativa laboral supone una de las más
evidentes formas de intervención estatal de los Estados en las relaciones entre
particulares, en el tanto se extraen una serie de cuestiones del ámbito de la
autonomía de la voluntad de las partes, estableciendo una serie de parámetros y
garantías susceptibles de tutela, que lo alejan de la antigua visión liberal.
22
En otras palabras, la normativa reguladora del «Trabajo» obedece a una
doble finalidad, facilitando por un lado el funcionamiento del sistema económico y,
por el otro, asegurando la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de las
personas trabajadoras.
23
No es de extrañar, por lo tanto, que frecuentemente se haga
19
Martín Artiles, A. (2003). Teoría Sociológica de las Relaciones Laborales. En Teoría de las
Relaciones Laborales (pp. 149-260). España: Editorial Eureca Media, SL.
20
López Lasa, A. (2001), ob. cit., p. XIV.
21
Montoya Melgar, A. (1998). Contrato de trabajo y economía (las causas económicas, técnicas,
organizativas y de producción como fundamento legal de extinciones, suspensiones y modificaciones
de las relaciones de trabajo). Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 8, 55-66.
22
López Lasa, A. (2001), ob. cit., p. XIV.
23
Monereo Pérez, J.L. (1996). Introducción al Nuevo Derecho del Trabajo, España: Editorial Tirant
Lo Blanch.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
alusión a la estrecha relación entre las normas reguladoras del Trabajo con aspectos
económicos del país en que este se aplica.
En su desarrollo jurisprudencial, la Sala Constitucional ha reconocido en más
de una ocasión el margen de interacción entre el Derecho al Trabajo y la Libertad de
Empresa, pero de manera expresa lo hizo en su voto 2170-1993, al señalar que:
equilibrio de los factores de la producción. En la sociedad civil capital
y trabajo han de desenvolverse libremente dentro de los parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. La legislación
y los tratados internacionales han ido desarrollando el principio
general, tratando de equilibrar las potestades y derechos patronales
(el libre despido, por ejemplo) con disposiciones a favor de los
trabajadores que pretenden armonizar la esfera de acción de estos y
la de los empresarios: las normas protectoras de la actividad sindical
y solidarista, las disposiciones que restringen el despido de mujeres
embarazadas y en estado de lactancia, las convenciones colectivas
previsoras del derecho a la reinstalación, el párrafo segundo del
Así, una constitución inspirada en concepciones capitalistas como la
costarricense asegura, en su conjunto, el Derecho al Trabajo y el derecho a ejercer
toda industria lícita, comerciar, usar y disponer de la propiedad.
24
III.- El desarrollo del artículo 56 de la CPCR: La «Dignidad Humana»
como parte del Contenido Esencial del Derecho al Trabajo.
Con la finalidad de concentrarnos en la «Dignidad Humana» como parte del
contenido esencial
25
del Derecho al Trabajo, es conveniente iniciar indicando que
24
Ves Losada, A. (1987). La sociología y el Derecho Laboral. En La Protección del Trabajo en el
Mundo Moderno (pp. 301-314), México: Editorial Cardenas..
25
Debe recordarse que, en términos generales, la teoría del «contenido esencial» de los Derechos
Fundamentales implica entender este último como aquella parte del derecho que es absolutamente
indispensable para que su titular pueda satisfacer aquellos intereses para cuya consecución el
derecho es reconocido. Especialmente relevante para estos efectos resulta citar al profesor Rojo,
cuando explica que la Constitución de España toma como modelo la Ley Fundamental alemana, en lo
que respecta a la tesis del «contenido esencial» de los derechos fundamentales: «El artículo 53.1 de
la Constitución española tiene un claro modelo: El artículo 19.2 del Grundgesetz alemán, a cuyo tenor
"en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial". Los padres de la
Ley Fundamental partieron del presupuesto de que todo derecho fundamental ("Grundrecht") tiene un
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nuestra tesis parte, en primera instancia, de la propia finalidad de la norma en
relación con el contexto histórico en la que fue promulgada.
Por esta razón resulta fundamental atender al desarrollo en el ámbito
constitucional costarricense del actual numeral 56 de la CPCR. Y para esto es
pertinente estudiar su directo antecedente, el artículo 52 de la Constitución Política
de 1871, introducido en el año 1943, a raíz de la inclusión del Capítulo de Garantías
Sociales:
El trabajo es un deber social y gozará de la especial protección de las
leyes, con el objeto de que su cumplimiento dé al individuo derecho a
una existencia digna y acorde con sus esfuerzo y aptitudes.
La redacción del artículo 52 iniciaba declarando, sin bagaje alguno, la
«especial protección» de la que gozaría el «Trabajo» en las leyes, expresión que, en
conjunto con el artículo 65 de esta Carta Magna
26
, implicó un claro mandato a la
Asamblea Legislativa para promulgar una legislación ordenada y sistemática de
naturaleza laboral
27
, que se configuraría pocos meses después con la promulgación
del Código de Trabajo.
Pero, además, a nuestro juicio, significaba que dicha norma debía ser una de
naturaleza protectora, tal y como lo señalaba el propio numeral constitucional
citado, al reforzar la frase hasta ahora analizada con la inclusión de una clara
núcleo fijo e indestructible ("hartes Kern"), al que denominaron "contenido esencial" ("Wesensgehalt"),
presupuesto que igualmente fue asumido por los constituyentes españoles.» Sin embargo, también se
ha recalcado que ninguna de las dos cartas a las que se hizo referencia especifican o, siquiera,
establecen parámetros para determinar qu parte o porción de una libertad o de un derecho es
«esencial» y qu parte es «accesoria», labor o tarea que corresponde realizar en concreto con cada
derecho o libertad, situación que también aplica para Costa Rica.
26
Constitución Política (No. 46, 1871). Costa Rica. «Los derechos y beneficios a que esta sección se
refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de
Justicia Social, serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y
reglamentados en un Código Social y de Trabajo, a fin de procurar una política permanente de
solidaridad nacional.» Recuperado el 12 de abril de 2020 de,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=
NRTC&nValor1=1&nValor2=41241&nValor3=86819&strTipM=TC.
27
Debe recordarse que ya Costa Rica contaba con normas de naturaleza laboral, solamente que no
se encontraban unificadas en un solo instrumento normativo. En este sentido, Calvo Rodríguez, E.
(2011). La Justicia Laboral En Costa Rica. En La Justicia laboral en América Central, Panamá y
República Dominicana (pp.95-147). Costa Rica, Organización Internacional del Trabajo, 2011.;
Godínez A. (2014) Los orígenes del Derecho Laboral Costarricense: 1821 a 1943. En Orígenes del
Derecho Laboral Latinoamericano (pp. 1-51), México: Editorial Porrúa.
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finalidad constitucional: garantizar a las personas trabajadoras el derecho a una
«existencia digna».
En este sentido, una interpretación acorde a la Constitución Política
implicaría que el Código de Trabajo, si bien puede y debe tener en consideración
intereses económicos y patronales, debe siempre mantener su línea protectora, «[…]
de garantías al contratante débil – el trabajador – y coherente, pues, con la búsqueda
de la igualdad material consustancial al Estado Social.»
28
Además, es evidente que el contexto que le precedía exigía dicha naturaleza
protectora, propia de los postulados que se describían en la propia Constitución de
la Organización Internacional del Trabajo
29
y que serían citados por el Dr. Calderón
Guardia, en su discurso del 1 de mayo de 1943:
as pasados a conocimiento
de los señores Diputados, el Código de Trabajo, que abarca las
relaciones entre obreros, entre patronos y entre patronos y obreros
con motivo del trabajo. Su articulado se inspira en las disposiciones
vigentes sobre la materia en Argentina, Bolivia, Colombia, Cuba, Chile,
España, México y Venezuela, en algunos de los Estados Unidos de
América y muy particularmente en las Convenciones y
Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.
Propio de la evolución histórica, económica y social de nuestros países y del
fenómeno del «Trabajo», en el año 1949, cuando se discutió en la Asamblea Nacional
Constituyente la incorporación en la CPCR de este numeral, se hizo evidente la
28
Mellado, C. (2015). Constitución, Tratados Internacionales y Derecho Del Trabajo. Lex Social:
Revista Jurídica de los Derechos Sociales, 5 (1). España: Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.
29
«Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y
privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza
para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por
ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima
de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo,
garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no
profesionales, y contra los accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las
mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en
el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y del principio
de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas;
Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta
omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los
trabajadores en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia
y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar
los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo.»
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La autonomía de la función electoral desafiada…
necesidad de reformarlo. Incluso, si se hace ejercicio comparativo en la redacción de
su predecesor, se cae en cuenta que es uno de los artículos del Capítulo de Garantías
Sociales de la Constitución de 1871 que mayores ajustes tuvo.
Ahora bien, durante la discusión correspondiente se propusieron dos
composiciones distintas; la primera, de la fracción del Partido Social Demócrata, una
redacción casi idéntica a la vigente: «El trabajo es un derecho del individuo y una
obligación para la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación
honesta, útil y remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones
que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su
trabajo a la condición de simple mercancía.»
30
Otras dos mociones se propusieron por actividad de los señores diputados
Arnulfo Lee Cruz y Celso Gamboa Rodríguez, que buscaban que la redacción quedara
de forma idéntica.
Finalmente, una propuesta realizada por el diputado Trejos y compañeros,
con una redacción más escueta pero que reconocía el Derecho al Trabajo
expresamente, en el siguiente sentido: «El trabajo es un derecho individual y un deber
social. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.»
Estas dos últimas propuestas fueron rápidamente desechadas y el análisis se
dio, por lo tanto, sobre la primera propuesta de los socialdemócratas.
El ejercicio de análisis de las actas constitucionales revela una discusión en
cierto modo rápida, pero con apuntes muy ricos por parte de los constituyentes.
Resulta importante detenerse a observar cómo el proceso de construcción de este
artículo versó, inicialmente, sobre cierto contenido que, para un grupo de diputados
tenía naturaleza demagógica, mientras que para otros envolvían nociones
fundamentales para las personas trabajadoras. Sobre lo anterior, merece la pena
contenido polémico
que incluso estas nociones fundamentales fueron tomadas de las recomendaciones
realizadas en las Conferencias Internacionales del Trabajo (de la O.I.T.),
Sin embargo, mayor relevancia debe dársele a lo indicado por el diputado
Trejos, que abogó por que el precepto incluyera la declaración de que el «Trabajo»
no era «simple mercancía». Resalta además el aporte del diputado Esquivel
Fernández, quien consideró prudente incorporar a la propuesta socialdemócrata la
garantía de Libre Elección de Profesión, ante lo que él llamó los avances en ese
30
Asamblea Nacional Constituyente (2015). Actas de la Asamblea Nacional Constituyente. (1. Ed.,
Acta 188, Tomo II). Costa Rica: Editorial de Investigaciones Jurídicas S.A.
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momento de las «ideas socialistas», propuesta que fue acogida, dando el punto final
a la redacción del artículo 56 actual.
Es así como, desde nuestra perspectiva, el contenido esencial del Derecho al
Trabajo de la CPCR no solo mantuvo la línea fijada en 1943, sino que se ensanchó e
intensificó, utilizando ya no solo los principios y postulados de la OIT como
elementos inspiradores, sino expresamente incorporándolos en su redacción
mediante el lenguaje propio que para la época acuñaba esta organización. El artículo
56 de la CPCR actualmente se lee así:
El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la
sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación
honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de
ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la
libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición
de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección
de trabajo.
Lo primero que debemos advertir es que la redacción de este numeral deja
patente su estructura compleja.
31
En primera instancia consagra el binomio
derecho/deber, por un lado. Por el otro, incluye un contenido programático que
podría leerse en tres sentidos. En tercera instancia, por su parte, ratifica la existencia
de la garantía de la Libertad de Elección de Trabajo.
En lo que al contenido programático se refiere, como mencionábamos
anteriormente, este se desarrolla en tres sentidos claramente concatenados entre sí.
31
Sin poder preverlo los constituyentes en su momento, dicha redacción desde nuestra perspectiva
ha tenido efectos adversos en lo que respecta a su interpretación en la realidad costarricense, que
pareciera se ha prestado para una falta de profundización en lo relativo a un concreto contenido
esencial del Derecho al Trabajo. Lo anterior se constata fácilmente si se analiza que la doctrina
constitucional clásica costarricense se ha encargado de abordar escuetamente el tema bajo estudio,
reduciendo el Derecho al Trabajo en el derecho de las personas de escoger libremente la actividad
laboral que deseen y los medios para llevarla a cabo, y en la posibilidad de que las personas
trabajadoras dispongan de un mínimo de derechos y garantías tendentes a darle estabilidad (no en
sentido de la prohibición del despido ad nutum) y adecuada remuneración a su actividad. En este
sentido ver Hernández Valle, R. (2010). Régimen Jurídico de los Derechos Fundamentales, Costa Rica:
Editorial Juricentro. No está de más señalar, claro está, que recientemente los profesores Bolaños
Céspedes y May Cantillano han realizado esfuerzos doctrinales y una labor de sistematización
importante, con la finalidad de dotar al Derecho al Trabajo de un contenido constitucional más
amplio. Bolaños Céspedes, F. (2018). Constitución Política y Derecho Laboral. Costa Rica: Editorial
Investigaciones Jurídicas S.A.; May Cantillano, H. (2012); Estudios de Derecho Laboral Constitucional.
Costa Rica: Editorial Juricentro.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
El primero de ellos se refiere a la obligación estatal de procurar una ocupación a
todas las personas.
32
Pero es en el segundo y tercer sentido donde se encuentra que la «Dignidad
Humana» forma parte del contenido esencial del Derecho al Trabajo, cuando se
refiere a que la obligación estatal de garantizar que las ocupaciones, sin distingo
alguno, sean calificadas de «honestas» y «útiles», «debidamente remuneradas»; e
imponiendo la obligación al Estado de evitar que por causa de esta ocupación se
establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la «libertad» o la
«dignidad», o «degraden su trabajo a la condición de simple mercancía».
Es acá donde actualmente encuentra cabida clara la llamada
«desmercantilización» del «Trabajo»
33
, que se configurará legalmente a través de la
regulación que haga el Código de Trabajo, en consonancia con nuestra cláusula de
Estado Social de Derecho.
Siguiendo esta misma línea, debemos también recordar que la propia Sala
Constitucional ha expresado que, al constituirse en un Estado regido según los
principios básicos de una democracia, Costa Rica optó por una formulación política
en la que el ser humano, por el simple hecho de serlo, por haber nacido tal, es
depositario de una serie de derechos que le son dados en protección de su dignidad,
derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses sociales
superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes.
34
32
Si bien no es tema en el que se quiera profundizar, sobre el debate respecto de los alcances del
interesante analizar posiciones doctrinarias tales como Montoya Melgar, A. (2003). El Trabajo en la
Constitución (La Experiencia Española en el Marco Iberoamericano). En El Trabajo y la Constitución,
Estudios en Homenaje al Profesor Alonso Olea (pp. 463-490). España: Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales; Peces-Barba, G. (1990). El Socialismo y el Derecho al Trabajo. Sistema: Revista de
Ciencias Sociales, 97. España: Fundación Sistema.; Pérez del Prado, D. (2012). Una Aproximación al
debate contemporáneo sobre el Derecho Al Trabajo. Revista Derechos y Libertades, 27. España:
Universidad Carlos III, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Del mismo modo
pueden analizarse sentencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia
007997-2011 de las once horas y veintiocho minutos del diecisiete de junio del dos mil once o
012497-2016 de las nueve horas cinco minutos del dos de setiembre de dos mil dieciséis.
33
Fern ndez, J. (2013). Constitución, Derechos Sociales y Tutela del Trabajador. En Constitución
Española y Relaciones Laborales ante el actual escenario social y económico (pp. 215-278). España:
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.
34
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 1261, 10 de setiembre de 1990.
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IV.- El ejercicio de la Exclusión Legal de Laboralidad ante la CPCR.
Para este momento, comprender que la determinación de si una relación o
no tiene naturaleza laboral es un asunto de política legislativa, no debería generar
polémica. Como en efecto hemos indicado líneas arriba, ese es el cauce que ha
configurado la CPCR, al estructurar un sistema económico cuyas bases se
fundamentan en la convivencia permanente entre la Propiedad Privada, la Libertad
de Empresa y el Derecho al Trabajo.
A esta misma conclusión podemos llegar si nos fijamos nuevamente en el
marco constitucional laboral, en el que la CPCR ordenó al legislador ordinario la
elaboración de una normativa legal especial, en aras de regular todo lo concerniente
al «Trabajo» y así otorgar una protección reforzada a la parte trabajadora, junto con
los demás elementos de la estructura de nuestro sistema de relaciones laborales.
En este sentido, la regulación laboral o no de determinados fenómenos
sociales y económicos entendidos como «Trabajo» recae enteramente en la
Asamblea Legislativa, reiteramos, tal y como lo ha realizado en otras ocasiones.
La elaboración normativa en nuestro país, como bien mencionamos
anteriormente, tiene antecedentes interesantes en este sentido
35
, siendo tal vez el
de más reciente data, la Ley N° 9728, o Ley de Educación y Formación Técnica Dual,
cuyo artículo 16 expresamente indica «Las relaciones jurídicas derivadas de estos
convenios no generan relación laboral alguna entre la persona estudiante y la empresa
o centro de formación para la empleabilidad.»
Sin embargo, también existe el precedente del «Trabajo Penitenciario», a
tenor del artículo 55 del Código Penal (Ley N° 4573)
36
, y que en lo que nos interesa
señala «El interno gozará de los beneficios que el Estado y sus instituciones otorguen
35
Nótese incluso cómo el legislador ordinario previó la posibilidad de excluir de la aplicación del
Código de Trabajo a ciertas empresas y personas, mediante su artículo 14.
36
Código Penal (Ley No. 4573, 1970). Artículo 55.- «El Instituto de Criminología, previo estudio de los
caracteres sicológicos, siquiátricos y sociales del interno, podrá autorizar al condenado que haya
cumplido por lo menos la mitad de la condena, o al indiciado, para que descuente o abone la multa o la
pena de prisión que le reste por cumplir o que se le llegue a imponer, mediante el trabajo en favor de la
Administración Pública, de las instituciones autónomas del Estado o de la empresa privada. Para tal
efecto, un día de trabajo ordinario equivale a un día multa y cada dos días de trabajo ordinario
equivalen a un día de prisión. Las labores de toda índole, que se realicen en el centro de adaptación
social y fuera de él computarán en igual forma. El salario respectivo se abonará total o parcialmente
para satisfacer la multa impuesta. El interno gozará de los beneficios que el Estado y sus
instituciones otorguen a los trabajadores, aunque no existirá relación laboral entre el
empleador y el empleado interno.» (El resaltado no es del original)
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La autonomía de la función electoral desafiada…
a los trabajadores, aunque no existirá relación laboral entre el empleador y el
empleado interno.»
Esta norma, al tener más antigüedad, ya fue objeto de análisis por la propia
Sala Constitucional a la luz del artículo 56 de la CPCR en su sentencia 5084-1996, de
las once horas, del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y seis, en la
que, a través de una consulta de constitucionalidad, indicó el juzgado consultante
que cuestionaba la inconstitucionalidad de la norma, ya que al declarar la
inexistencia de una relación laboral, despojaba a los internos de los derechos
establecidos en la CPCR y generaba una discriminación con respecto a las demás
personas trabajadoras.
En dicho voto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que no existe
la inconstitucionalidad indicada, en el tanto «[…] no señala la Constitución Política lo
que debe entenderse bajo ese concepto, ni quiénes o qué tipo de actividades se
consideran incluidas. No se recoge ninguna definición de trabajador ni de relación
laboral y probablemente la razón para ello sea que el Código de Trabajo -promulgado
coetáneamente con las referidas normas constitucionales- se encarga de definir el
concepto de trabajador y regular de forma amplia lo correspondiente a las relaciones
de trabajo.»
Añade además la Sala que «[…] es de resorte legislativo definir las
características de la noción de trabajador y de relación laboral, todo con respeto de la
integridad y el orden de fuentes del ordenamiento jurídico y por tanto puede, en
ejercicio de sus atribuciones, dejar por fuera ciertas actividades de manera que no se
incluyan como parte del concepto de relación laboral.»
Ahora bien, debe precisarse acá que el aval otorgado por el Tribunal
Constitucional a esta norma parte de una premisa de gran relevancia; por un lado,
indica que las personas internas no prestan sus servicios dentro del marco normal
de la estructura económica del país, el mercado laboral con su oferta y demanda,
como sí ocurre con las que la propia Sala denomina «personas trabajadoras libres»;
y, por el otro, que la finalidad de este tipo de labores es la «rehabilitadora».
Por estas razones y ante la histórica desigualdad jurídica y económica que se
genera entre las partes de la relación laboral, es que estas últimas se encuentran
sujetas a las normas constitucionales y legales de protección especial.
37
37
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 5084, 27 de setiembre de 1996. «Y
no se trata de una diferencia alambicada e irrelevante, si justamente en el reconocimiento de la
existencia de esta última condición de necesidad en las masas de trabajadores - históricamente en
desventaja frente a los dueños de los medios de producción, a quienes deben alquilar su fuerza de trabajo
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A nuestro juicio dicha diferenciación es elemental. Atender a esta concepción
finalista del Derecho al Trabajo nos permite entender que la potestad legislativa de
excluir la laboralidad de una determinada relación no se encuentra desprovista de
límites, sino todo lo contrario, debe ser respetuosa de la CPCR, lo que implica
respetar, en todo momento, su contenido esencial.
Lo anterior, en atención propiamente a la tesis del contenido esencial,
conlleva tener que aplicar adecuadamente los principios de proporcionalidad y
razonabilidad en el desarrollo de la norma; esto es, dicho de otro modo, entender
que negarle el Derecho al Trabajo a un grupo de personas que presten sus servicios
a otra, debe ser una decisión legislativa que pondere de forma completa los intereses
afectados, en atención al Derecho de la Constitución.
Finalmente, hay otro aspecto que consideramos quedará por determinar
respecto de la exclusión legal de laboralidad y que se refiere a su relación con una
de las garantías de protección ya establecida en el Código de Trabajo. Estamos
hablando del papel de la «presunción de laboralidad» ante dichas fórmulas
legislativas, técnica que tiene un espacio fundamental en el ordenamiento legal
costarricense,
38
y que, a nuestro entender, encuentra asidero constitucional también
en los artículos 56 y 74, ambos de la CPCR, pero esencialmente en la «Dignidad
Humana».
Si se entiende que esta, como reflejo propio de la «imperatividad»
39
de las
normas laborales, busca garantizar su aplicación efectiva en aquellas situaciones en
por ser su única riqueza- se funda el desarrollo del derecho laboral y el reconocimiento a nivel
constitucional de ciertas garantías mínimas e irrenunciables para los trabajadores, ello con el fin de
prevenir los abusos que puedan darse y lograr que dichas personas obtengan un mínimo de condiciones
que les permitan mantener su dignidad y proteger y mejorar su condición de seres humanos.»
38
Código de Trabajo (Ley No. 2, 1943). «Artículo 18.- Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su
denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle
una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una
remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador
que presta sus servicios y la persona que los recibe.»
39
De La Cueva, M. (1954), ob. cit., p. 254. El autor mexicano, sobre la imperatividad de las normas
laborales, expresamente recuerda: «Es fácilmente comprensible la imperatividad absoluta del derecho
del trabajo. La existencia de las relaciones entre el Capital y el Trabajo no depende de la voluntad de
trabajadoras y patronos, sino que tiene carácter de necesidad: En la vida social han existido y existirán
siempre las relaciones de producción y de ahí la urgencia de que el derecho las regule. […] La injusticia
y desigualdad que produjo el principio formal de la autonomía de la voluntad, obligaron al Estado a
intervenir en el proceso económico, para asegurar a los trabajadores un nivel mínimo de vida.»
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las que sus presupuestos sustantivos resultan difíciles de acreditar,
40
y que además
dentro del esquema procesal laboral tiende a efectivizar el equilibrio de las partes
en el contradictorio, nos inclinamos a pensar que una interpretación acorde a la
CPCR no puede significar una inaplicación de la «presunción de laboralidad», aun y
cuando una norma posterior y de la misma jerarquía señale a priori que una relación
no es de naturaleza laboral.
En este mismo sentido, y siempre pensando en la concepción finalista del
Derecho al Trabajo, podríamos considerar, a prima facie, inconstitucionales
redacciones legislativas tales como la del proyecto de ley 21.567 que citamos
anteriormente, cuando excluyen la laboralidad de relaciones de servicios cuando se
cumpla el mero requisito de que la persona «colaboradora» esté registrada como
«trabajadora independiente» ante la Caja Costarricense de Seguro Social, por no
aplicar adecuadamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Entender lo contrario, sería permitir una regresión en materia social-laboral
y a los postulados de protección del «Trabajo» en el Estado Social de Derecho.
V.- Conclusiones.
Hemos tratado de reflejar en nuestro estudio que el «Trabajo» forma parte
esencial del sistema constitucional económico de Costa Rica, que así fue previsto
desde su incorporación a la Constitución Política de 1871 y que posteriormente se
reforzó dicho papel en la CPCR, por parte de la Asamblea Constituyente.
Del mismo modo, expusimos que la incorporación del «Trabajo» a las
constituciones fue el resultado de una serie de fenómenos sociales, económicos,
políticos y jurídicos, que culminaron con la estructuración de sistemas que le
ofrecen una protección especial a su desarrollo en las sociedades civilizadas y
democráticas.
Tomando en consideración lo anterior, entendemos que si bien el sistema
constitucional brinda suficiente margen a la Asamblea Legislativa para determinar
cuándo una relación está sujeta a las normas laborales y cuándo no (existiendo
suficientes antecedentes para demostrarlo), en atención a la «Dignidad Humana»,
como parte del contenido esencial del Derecho al Trabajo, dicha facultad no se
40
Sanguineti, W. (2006). La Decadencia de la Presunción de Laboralidad: ¿Una Cuestión de
España: Iustel.
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encuentra desprovista de límites, que deben respetarse en el proceso de elaboración
normativa.
Finalizamos este estudio tal y como lo iniciamos, señalando que el propio
entramado constitucional busca el objetivo de funcionar bajo condiciones de trabajo
que aseguren la «Dignidad Humana», necesaria para el adecuado desarrollo de un
sistema económico cuya razón de ser sea la persona, y no al revés.
VI.- Bibliografía.
Doctrina:
Alvarado Acuña, J. (2004). La Inconstitucionalidad por Omisión del Seguro de
Desocupación en Costa Rica. (Tesis de Maestría para optar por el título de magíster
en derecho constitucional), Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica, San José,
Costa Rica.
Asamblea Nacional Constituyente (2015). Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente. (1. Ed., Acta 188, Tomo II). Costa Rica: Editorial de Investigaciones
Jurídicas S.A.
Bassols Coma, M. (1985). Constitución y Sistema Económico. España: Editorial
Tecnos, S.A.
Blanch, J. (2003). Trabajo en la Modernidad Industrial. En Teoría de las Relaciones
Laborales (pp. 13-148), Barcelona: Editorial Eureca Media, SL.
Bolaños Céspedes, F. (2018). Constitución Política y Derecho Laboral. Costa Rica:
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A.
Cabanellas, G. (1968); Compendio de Derecho Laboral. Buenos Aires: Editorial
Omeba,194.
Calvo Rodríguez, E. (2011). La Justicia Laboral En Costa Rica. En La Justicia laboral
en América Central, Panamá y República Dominicana (pp.95-147). Costa Rica,
Organización Internacional del Trabajo, 2011.
Camerlyck, G.H. y Lyon-Caen, G. (1974). Derecho del Trabajo. España: Aguilar S.A.
Ediciones.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
151
La autonomía de la función electoral desafiada…
Castro, M. Et. Al. (2020). Hacia una tipología de relaciones de trabajo (Primera
parte). Revista de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, 17. Recuperado
el 01 de abril de 2020 de, https://salasegunda.poder-
judicial.go.cr/revista/Revista_N17/contenido/PDFs/009-art6.pdf.
Chanam Orbe, R (2013). Constitución económica. Revista Asociación Civil Derecho
y Sociedad, 40, 43-64.
De La Cueva, M. (1954). Derecho Mexicano del Trabajo. México: Editorial ECLAL.
Fern ndez, J. (2013). Constitución, Derechos Sociales y Tutela del Trabajador. En
Constitución Española y Relaciones Laborales ante el actual escenario social y
económico (pp. 215-278). España: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.
Gil Alburquerque, R. (2015). El Derecho del Trabajo Democrático en la República de
Weimar. (Tesis para optar por el grado de doctorado), Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de Ciudad Real Universidad de Castilla La Mancha (UCLM),
España.
Godínez A. (2014) Los orígenes del Derecho Laboral Costarricense: 1821 a 1943. En
Orígenes del Derecho Laboral Latinoamericano (pp. 1-51), México: Editorial Porrúa.
Hernández Valle, R. (2010). Régimen Jurídico de los Derechos Fundamentales, Costa
Rica: Editorial Juricentro.
Herrero De Miñón, M. (1999). Constitución Económica: desde la ambigüedad a la
integración. Revista Española de Derecho Constitucional, 57, 11-32.
Jurado Fernández, J. (2006). La jurisprudencia constitucional y la regulación del
mercado. Revista de Ciencias Jurídicas, 110, 37-68.
López Lasa, A. (2001). Constitución Económica y Derecho al Trabajo en la Unión
Europea. España: Editorial Comares, S.L.
Martín Artiles, A. (2003). Teoría Sociológica de las Relaciones Laborales. En Teoría
de las Relaciones Laborales (pp. 149-260). España: Editorial Eureca Media, SL.
May Cantillano, H. (2012); Estudios de Derecho Laboral Constitucional. Costa Rica:
Editorial Juricentro.
Mellado, C. (2015). Constitución, Tratados Internacionales y Derecho Del Trabajo.
Lex Social: Revista Jurídica de los Derechos Sociales, 5 (1). España: Universidad
Pablo de Olavide de Sevilla.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
152
La autonomía de la función electoral desafiada…
Monereo Pérez, J.L. (1996). Introducción al Nuevo Derecho del Trabajo, España:
Editorial Tirant Lo Blanch.
Montoya Melgar, A. (1998). Contrato de trabajo y economía (las causas económicas,
técnicas, organizativas y de producción como fundamento legal de extinciones,
suspensiones y modificaciones de las relaciones de trabajo). Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, 8, 55-66.
Montoya Melgar, A. (2003). El Trabajo en la Constitución (La Experiencia Española
en el Marco Iberoamericano). En El Trabajo y la Constitución, Estudios en Homenaje
al Profesor Alonso Olea (pp. 463-490). España: Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales
Montoya Melgar, A. (2004). El Trabajo en la Constitución. Foro: Revista de ciencias
jurídicas y sociales, 0, 9-32.
Orduna Díez, L. (2007). Las ideas de Keynes para el orden económico mundial.
Revista de economía mundial, 16, 195-223.
Peces-Barba, G. (1990). El Socialismo y el Derecho al Trabajo. Sistema: Revista de
Ciencias Sociales, 97, 3-10.
Pérez del Prado, D. (2012). Una Aproximación al debate contemporáneo sobre el
Derecho Al Trabajo. Revista Derechos y Libertades, 27, 267-297.
Sanguineti, W. (2006). La Decadencia de la Presunción de Laboralidad: ¿Una
Cuestión de Oportunidad
Sotelo, I. (2010). El Estado Social: Antecedentes, origen, desarrollo y declive. España:
Editorial Trotta S.A.
Ves Losada, A. (1987). La sociología y el Derecho Laboral. En La Protección del
Trabajo en el Mundo Moderno (pp. 301-314), México: Editorial Cardenas.
Jurisprudencia:
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 1261, 10 de setiembre
de 1990.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 5084, 27 de setiembre
de 1996.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
153
La autonomía de la función electoral desafiada…
Legislación:
Código Penal (Ley No. 4573, 1970).
Código de Trabajo (Ley No. 2, 1943).
Constitución Política (No. 46, 1871). Costa Rica. Recuperado el 12 de abril de 2020
de, http: // www.pgrweb.go.cr / scij / Busqueda / Normativa /Normas /
nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=41241&nValor3=
86819&strTipM=TC.
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El empleo público en el marco constitucional: análisis
jurisprudencial
Magally Hernández Rodríguez *
Resumen:
En este artículo se ha recopilado, sistematizado y analizado la principal
jurisprudencia de la Sala Constitucional en materia de empleo público en
Costa Rica. Se examina el marco constitucional del empleo público
costarricense, a efectos de comprender los alcances y limitaciones de dicho
marco constitucional. Pero además, a efectos de ofrecer una sistematización
del parámetro constitucional para el análisis de las normas
infraconstitucionales relacionadas con el empleo público.
Palabras clave:
Empleo público. Sector Público. Idoneidad. Estabilidad. Derecho Público.
Funcionarios Interinos. Derecho de huelga. Convenciones Colectivas.
* Doctora en Derecho Público (Université de la Sorbonne Nouvelle Paris III, con mención de honor).
Doctora en Gobierno y Políticas Públicas (UCR, con mención de honor). Master en Derecho Público
(UCR, con mención de honor). Licenciada en Derecho (UCR, con mención de honor). Tercer año de la
Carrera de Ciencias Políticas (UCR). Becada del Gobierno Francés y de la UCR durante 2002-2004.
Letrada de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia desde el 2004 al presente. Profesora
Universitaria en la Facultad de Derecho desde 2001 al presente, en grado como en posgrado.
Coordinadora de la Maestría en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica desde el 2015 al presente. Asesora Parlamentaria en la Asamblea Legislativa durante 6 años.
Conferencista desde el 2001 a nivel nacional e internacional en relación al marco jurídico de las
empresas públicas, servicios públicos, gobernabilidad, leyes en materia presupuestaria, trámites
administrativos, debido proceso. Varias publicaciones en revistas sobre las empresas estatales,
Admin
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Résumé:
Dans cet article, la principale jurisprudence de la Cour Constitutionnelle sur
l'emploi public au Costa Rica a été compilée, systématisée et analysée. On
discute sur le cadre constitutionnel de l'emploi public costaricien, afin de
comprendre ses limitations. Mais aussi, afin d'offrir une systématisation du
paramètre constitutionnel pour l'analyse des normes infra-
constitutionnelles liées à l'emploi public.
Mots clefs:
Emploi public. Secteur publique. Droit Public. Droit de grève. Conventions
collectives.
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SUMARIO: Introducción. A. Empleo público: régimen único y especial.
1. Régimen especial. 2. Régimen único. 3. Los contratos por servicios
profesionales. 4. Los trabajadores de las empresas estatales. B.
Características del empleo público: idoneidad y estabilidad. 1.
Idoneidad comprobada. 2. Significado de estabilidad (debido proceso
en caso de sanción disciplinaria). 3.
funcionarios interinos. C. Convenciones Colectivas y Derecho de
Huelga en el sector público. 1. Las convenciones colectivas en el sector
público. 2. El derecho de huelga en el sector público. Síntesis
Conclusiva. Bibliografía.
Introducción.
El régimen de empleo público en Costa Rica se rige por un cúmulo de normas
de Derecho Público, distintas del Derecho común o Derecho privado. De acuerdo a
la jerarquía de las normas, se sabe que la Constitución Política se ubica en la cúspide
de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, el resto de normas
infraconstitucionales deben adecuarse y ser conformes con lo que el Derecho de la
Constitución establece. Así entonces, nuestro objetivo con esta pequeña
investigación es exponer el marco constitucional del régimen de empleo público en
Costa Rica, a efectos de que sirva de referencia para la valoración del resto de
normas referidas a la temática.
Procederemos a examinar algunos de los aspectos que han sido tratados por
la jurisprudencia constitucional costarricense y que constituyen, en nuestro criterio,
los pilares fundamentales en este tema. Lo primero que se impone es precisar los
alcances del régimen de empleo público como un marco especial y único (A), las dos
características principales que se derivan del propio art.192 Constitucional, a saber,
la idoneidad y la estabilidad (B), mencionando dentro de esta última el derecho al
debido proceso como requisito para aplicar sanciones disciplinarias.
Posteriormente, trataremos el controversial tema de quiénes dentro del sector
público pueden celebrar convenciones colectivas y el derecho de huelga en el sector
público (C).
A. Régimen de empleo público: ¿especial, único, excepciones?
Sobre la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de un régimen especial
o estatutario para regular las relaciones de empleo con el Estado, debemos partir
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primero de lo que establecen los artículos 191 y 192 de nuestra Constitución
Política:
Artículo 191.- Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones
entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de
garantizar la eficiencia de la administración.
Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto
de servicio civil determinen, los servidores públicos serán
nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser
removidos por las causales de despido justificado que exprese la
legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios,
ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de
los mismos.
Ahora bien, de allí se pueden derivar varios aspectos a dilucidar: ese régimen
de empleo público es especial (1), es único (2), algunos ejemplos de excepciones (3
y 4).
1. Régimen Especial: ¿contrapuesto al Derecho privado?
Del debate en la Asamblea Nacional Constituyente de los artículos 191 y 192
de la Constitución Política (lo cual se recoge en la Ley General de la Administración
Pública, artículos 3, 111 y 112), se concluye que el empleo público en Costa Rica está
regulado por un marco jurídico especial, el Derecho Público, con principios propios
y en ocasiones hasta contrapuestos al Derecho privado (SCV 1992-001696).
La Sala Constitucional (SCV 2018-00231) ha sido clara en indicar que,
nuestros constituyentes originales consignaron en la Constitución Política de 1949,
que debía existir un régimen laboral administrativo que regulara las relaciones
entre los servidores públicos y el Estado, a fin de proteger a los primeros de
destituciones arbitrarias (estabilidad en el empleo) y de profesionalizar la función
pública (búsqueda de la eficiencia en el servicio y de la idoneidad del funcionario).
El objeto de tal cometido fue procurar que la Administración Pública contara
con factores organizativos que le permitieran satisfacer el derecho de los
ciudadanos al buen funcionamiento de los servicios públicos.
El régimen de servicio civil no es un privilegio corporativo, sino una
garantía de la imparcialidad institucional. De ahí que la relación laboral de
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empleo público esté sujeta a ciertas especificidades y principios, como los de mérito
y capacidad en el acceso, y también a determinadas normas de derecho público,
como el régimen de incompatibilidades, que garanticen objetividad e imparcialidad
en la prestación del servicio público. Tales objetivos quedaron plasmados por el
Constituyente. El voto mencionado indica claramente lo siguiente:
Expuesto lo anterior, resulta claro y evidente, que, a partir del año
1949, el ordenamiento jurídico que regula la relación de empleo entre
la administración pública y sus servidores en nuestro país, se rige por
el derecho público, principio que se reitera en el artículo 112 de la Ley
General de la Administración Pública (ver al efecto, la sentencia No.
1995-3125 de las 16:24 horas del 14 de junio de 1995). Este régimen
se basa en principios generales propios, no solo distintos a los del
derecho laboral (privado), sino incluso muchas veces contrapuestos
Así, la relación de empleo público que regula a los servidores públicos, es una
relación especial de derecho público o estatutaria, que por tal naturaleza jurídica
excluye la aplicación del derecho laboral común. Siendo las normas básicas de su
regulación constitucional los ordinales 11, 191 y 192 de la Constitución Política. Una
de las principales diferencias entre las normas de Derecho público y las de Derecho
privado, en cuanto a este tema, está por ejemplo en que, mientras en Derecho laboral
opera el principio de libre despido, en el Derecho público del empleo público, más
bien el trabajador goza de estabilidad, tal como se detalla más adelante.
En síntesis, el régimen jurídico del empleo público en Costa Rica ciertamente
es especial, se rige por normas y principios de Derecho público, distintos (y hasta
contrapuestas del Derecho privado), y ello es así en virtud de lo establecido por
nuestro Constituyente en los artículos 191 y 192 mencionados.
2. Régimen Único: ¿abarca a todos los servidores públicos?
Tal como se vio, el artículo 191 Constitucional comienza indicando: “Un
estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores
públicos…”
régimen?, ¿todos los servidores públicos están incluidos?
De previo a buscar respuesta a estas preguntas en nuestro marco
constitucional, resulta indispensable discutir sobre el concepto de servidor público.
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a) Sobre el concepto de “servidor público” en la jurisprudencia
constitucional.
Lo primero que se debe indicar sobre la precisión del concepto de servidor
público es que, nuestra Constitución Política no se ocupa de dar concepto alguno.
Así entonces, un acercamiento a una definición debe partir de lo indicado por el
legislador y la jurisprudencia constitucional. En cuanto a las leyes, el artículo 111 de
la LGAP es el primero que debemos mencionar, el cual indica:
Artículo 111.-
1. Es servidor público la persona que presta servicios a la
Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su
organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con
entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
2. A este efecto considéranse equivalentes los términos " funcionario
público "," servidor público " empleado público ", " encargado de
servicio público " y demás similares, y el régimen de sus relaciones
será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación
indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o
servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas
al derecho común.
De dicha norma se pueden extraer las siguientes características de la
definición de servidor público:
Funcionario, servidor y empleado público, son conceptos sinónimos
El servidor público presta servicios a la Administración Pública y lo hace a
nombre y por cuenta de ella.
De previo a la prestación de servicios debe haber un acto administrativo
(válido y eficaz) de investidura.
Siendo variables: el pago (puede o no, mediar pago), la permanencia (el
puesto puede ser permanente o temporal), la representatividad (el cargo
puede o no, ser representativo).
Los servidores de las empresas estatales, que no realizan gestión pública, no
se consideran servidores públicos.
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Concepto que es complementado con el que se indica en el artículo 2 de la
Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, el cual indica lo siguiente:
Artículo 2º- Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se
considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en
los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no
estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su
organización, en virtud de un acto de investidura y con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o público de la actividad respectiva. Los términos
funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los
efectos de esta Ley.
Sin embargo, el párrafo segundo de ese artículo extiende la noción de
funcionario público, incluso, a personas que no son funcionarios públicos desde la
perspectiva del Derecho Administrativo, tales como a las personas que laboran para
las empresas públicas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas
al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes o
representantes de personas jurídicas que administren, exploten fondos, bienes o
servicios de la administración pública por cualquier título o modalidad, cuando se
dice:
funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas
públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos
encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los
apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de
las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos,
bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o
modalidad de gestión.
Ahora bien, a partir de tales conceptos, la Jurisprudencia Constitucional,
objeto de este análisis, ha indicado por ejemplo, en el SCV 2017-008043, el cual
resuelve una acción de inconstitucionalidad en contra de la jurisprudencia de la Sala
Tercera sobre el concepto de funcionario público:
IV.- NOCIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL BLOQUE DE
LEGALIDAD. Para determinar la responsabilidad penal de una
persona que es calificado por un tipo penal como funcionario público,
necesariamente, es menester remitirse a la noción de funcionario
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público que establezca el ordenamiento jurídico y, particularmente,
la ley, en aras de respetar y actuar los ya señalados principios de
legalidad y tipicidad en materia penal. Sobre este particular, la Ley
General de la Administración Pública desde 1978, estableció una
definición clara y precisa de funcionario público al preceptuar en su
artículo 111 lo siguiente:
rvidor público la persona que presta servicios a la
Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su
organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con
entera independencia del carácter imperativo, representativo,
remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario
público", "servidor público", "empleado público", "encargado de
servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones
será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación
indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o
servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas
Esta concepción de funcionario público, obviamente, no es absoluta,
bien puede una ley especial o sectorial determinar una noción más
flexible, incluso para fines de ampliar la esfera de responsabilidad
administrativa y penal. Así sucedió con la Ley contra la corrupción y
el enriquecimiento ilícito en la función pública de 2004, cuyo artículo
2° amplió la noción de funcionario público al disponer lo siguiente:
servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos
y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a
nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en
virtud de un acto de investidura y con entera independencia del
carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor
y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.
Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los
funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas
públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos
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encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los
apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de
las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos,
bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o
Este precepto de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento
ilícito en la función pública, como se ve, además, de reiterar los
términos de la Ley General de la Administración Pública de 1978, en
el párrafo 2° extiende la noción de funcionario público, incluso, a
personas que no son funcionarios públicos desde la perspectiva
del Derecho Administrativo, tales como los apoderados,
administradores, gerentes o representantes de personas jurídicas
que administren, exploten fondos, bienes o servicios de la
administración pública por cualquier título o modalidad. Bien puede,
entonces, el legislador ordinario, en el ejercicio de su libertad de
configuración, extender la noción de funcionario público a un notario
público. Lo que no puede hacerse por vía de interpretación judicial
extensiva es extrapolarse la noción de funcionario público al notario
público, puesto que, se quebrantan evidente y manifiestamente los
principios de legalidad y reserva de ley en materia de delitos, penas y
su agravamiento. Tal y como lo ha hecho la pauta jurisprudencial
impugnada al aplicar extensivamente la pena agravada del párrafo 2°
del artículo 366 del Código Penal, prevista para los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, a los notarios públicos.
De lo cual se desprende que, la Sala Constitucional reitera el concepto de
servidor público establecido en la LGAP, indicando por demás que, dicha noción
puede ser ampliada por el legislador -no así por el juez-, incluso para fines de
ampliar la esfera de responsabilidad administrativa y penal, tal como en efecto lo
hizo el legislador en el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley contra la corrupción,
mencionada supra.
El voto anterior, resolvió además la cuestión de si un notario público es o no
funcionario público, concluyendo la Sala Constitucional que, si se le paga un salario
en una entidad pública, el notario será funcionario público. A contrario sensu, si no
recibe salario entonces no puede considerarse al notario como un funcionario
público.
Ahora bien, teniendo claro el concepto de servidor público que maneja la
servidor público
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desde el punto de vista administrativo es más restringido que el concepto de
servidor público desde el punto de vista penal. Siendo la pregunta que se impone la
siguiente: ¿todos esos servidores públicos están regidos por el mismo único Estatuto
de Servicio Civil? La normativa infraconstitucional, amparada en la frase del artículo
Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil
determinen
b) Estatuto de Servicio Civil: ¿cuáles servidores públicos están incluidos
y excluidos?
Quedando claro entonces que las relaciones de empleo con la Administración
Pública se trata de una regulación estatutaria, y por tanto, sometidos a un régimen
de Derecho público, surge la siguiente pregunta: ¿a cuáles trabajadores del Estado
cubre el Estatuto de Servicio Civil?
La Sala Constitucional (SCV 1990-01119), da una respuesta a tal pregunta,
indicando que, un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente revela que los
diputados quisieron acoger, con rango constitucional, el régimen especial que
denominaron servicio civil, y que existía ya en otras constituciones
latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser
excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y resolvió por incluir en la
Constitución sólo los principios fundamentales que habrían de definir dicho
régimen, a saber: especialidad para el servidor público, requisito de idoneidad
comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con
fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de
la institución. (Acta No. 167, art. 3, T. III).
También indica la Sala en dicho voto que, el artículo 191 emplea el término
"estatuto" de servicio civil en vez de "régimen" de servicio civil, pues prevaleció la
tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio
público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución. (Acta
No. 167, art.3, T. III, pág.477).
Sin embargo, indica la Sala Constitucional que, el legislador optó por regular
el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto de
Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente
otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del
Estado y en algunas instituciones descentralizadas. Se tiene entonces que, el
denominado Estatuto de Servicio Civil solo rige para una parte del aparato estatal.
Nótese por ejemplo, la existencia de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa,
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n° 4556 del 29 de abril de 1970, la Ley Orgánica del Poder Judicial, n°8 del 29 de
noviembre de 1937. Solo para mencionar las regulaciones distintas dentro del
mismo Estado central.
Pese a ello, sí aclara la jurisprudencia constitucional que, los principios
básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a
todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central,
como de los entes descentralizados.
Así entonces, los principios fundamentales del régimen de empleo público se
aplican a TODOS los servidores públicos. Sin embargo, en cuanto a un sólo Estatuto
la situación se matiza. Aunque ciertamente se trata de un solo Estatuto de Servicio
Civil (para condensar en una sola ley la regulación), debido a que el artículo 192
constitucional dispone la frase "con las excepciones que esta Constitución y el estatuto
de servicio civil determinen", su ámbito de aplicación admite excepciones. En este
sentido se entiende que, la Constitución misma señalara varios casos de
funcionarios que están excluidos del Estatuto de Servicio Civil, y que por tanto son
de libre escogencia y remoción, como los siguientes:
los ministros de gobierno,
los miembros de la fuerza pública,
los directores de instituciones autónomas,
representantes diplomáticos,
y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza"
(art. 140 inciso 1),
Listado que puede ser ampliada por ley (la Ley de Servicio Civil, según se dice
en el artículo 140.1 Constitucional), pues dicha ley puede determinar otros
funcionarios del Poder Ejecutivo, que en casos muy calificados, pudieran ser
excluidos del régimen general.
Así, pese a que la intención del Constituyente fue la existencia de una sola ley,
un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, por vía de ley el
legislador ha excluido varios casos del estatuto común. Lo cual se observa, por
ejemplo, en los artículos 3, 4 y 5
1
del Estatuto de Servicio Civil (Ley n°1581 del 30
1
Artículo 3º.- No se considerarán incluidos en este Estatuto:
a) Los funcionarios de elección popular;
b) Los miembros de la fuerza pública, o sea aquéllos que estén de alta en el servicio activo de las
armas por la índole de las labores o funciones que ejecuten, excepto el personal de los Departamentos
de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y el personal de las Bandas
Militares; y
c) Los funcionarios y empleados que sirvan cargos de confianza personal del Presidente o de los
Ministros. (Así reformado por el artículo 6º de la Ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955).
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de mayo de 1953), donde se menciona un buen número de funcionarios que no se
consideran dentro del estatuto.
Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:
a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.
b) El Procurador General de la República.
c) Los Gobernadores de Provincia.
d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la
República.
e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.
f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de
diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la
Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro
del Régimen de Servicio Civil. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 6440
de 16 de mayo de 1980).
g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas
adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o
Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de
idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico. Transitorio al inciso g) Las personas
citadas en el inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al artículo
20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición hasta el cese de la prestación de
sus servicios. Cuando esto ocurra y el cargo quede vacante, la Dirección General de Servicio Civil
elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza. (Así adicionado el inciso anterior
incluyendo su Transitorio, por la Ley No.7767 de 24 de abril de 1998)
(NOTA: El artículo 7º de la Ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955, cambió la numeración de este artículo
que originalmente era el 5)
Artículo 5º.- Quedan también exceptuados de este Estatuto, los siguientes funcionarios y empleados:
a) El Tesorero Nacional.
b) Al Subtesorero Nacional.
c) El Jefe de la Oficina del Presupuesto.
d) Los servidores pagados por servicios o fondos especiales de la relación de puestos de la Ley de
Presupuesto, contratados para obra determinada.
(Así reformado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).
e) Los trabajadores que presten servicios interinos u ocasionales o servicios técnicos en virtud de
contrato especial.
f) Los que reciban pago en concepto de servicios profesionales temporales o de otros trabajos
realizados sin relación de subordinación.
g) Los médicos que presten el servicio de que habla el Artículo 66 del Código Sanitario.
h) Los maestros de enseñanza primaria aspirantes (Artículo 101 del Código de Educación) y los
profesores de segunda enseñanza interinos o aspirantes (Artículo 280 del Código de Educación).
i) Inspector General e Inspectores Provisionales, de Autoridades y Comunicaciones. (Así adicionado
el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 2716 de 21 de enero de 1961 y luego reformado por
el artículo único de la Ley Nº 3451 de 5 de noviembre de 1964).
j) El Director de Migración, el Jefe del Departamento de Extranjeros y el Director Administrativo del
Consejo Superior de Tránsito. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 2716
de 21 de enero de 1961).
k) Los funcionarios de la Comisión nacional de prevención de riesgos y atención de emergencias,
sujetos al párrafo 2 del artículo 18 de su ley. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 45 de la
Ley N° 7914 del 28 de setiembre de 1999)
l) Los auditores y subauditores internos de los ministerios y organismos adscritos. (Así adicionado
el inciso anterior por el artículo 45 punto d) de la Ley No. 8292 de 31 de julio de 2002).
(NOTA: El artículo 7º de la Ley Nº 1918 de 5 de agosto de 1955, cambió la numeración de este artículo
que originalmente era el 6º).
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De esta forma, la Sala Constitucional indicó que, los casos de excepción han
de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen
un trato desigual. Si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique,
nuestro Tribunal Constitucional indicó entonces que, la excepción será válida.
Siendo entonces la REGLA la exigencia de un UNICO régimen. Lo cual significa
que, en principio, TODAS las relaciones entre el Estado y sus servidores públicos
deben someterse al mismo régimen de empleo. Siendo inconstitucional la existencia
de regímenes o estatutos que se excepcionen, de forma injustificada, de tal régimen.
En este sentido, mediante la SCV 1994-06624 se consideró inconstitucional el
artículo 15 del Convenio de Modificación al Código Aduanero Uniforme
Centroamericano II del Tratado General de Integración Económica, que establecía
que los servicios aduaneros nacionales tendrían su propio estatuto de carrera
administrativa. Al respecto, la Sala consideró lo siguiente:
El artículo 15 del Convenio establece que los servicios aduaneros
nacionales establecerán su propio estatuto de carrera administrativa.
Tal disposición es violatoria de los artículos 191 y 192
constitucionales que establecen el Estatuto de Servicio Civil, que
regula las relaciones entre el Estado y sus servidores públicos, con el
propósito de garantizar la eficiencia de la administración. Claramente
el mandato constitucional deja entender, un único régimen para el
Estado, con uniformidad del mismo para todos los sujetos que se
encuentran en su esfera de organización y de acción. Tal situación
podría ser subsanada si se interpreta el artículo en cuestión, en el
sentido, de que sin perjuicio de los derechos otorgados por la
Constitución a los servidores públicos para su ingreso y promoción
en el servicio como agentes de aduana, se les exigirán, los requisitos
técnicos y profesionales, que, sobre éstos establecen, el Estatuto de
Servicio Civil, su Reglamento y disposiciones conexas.
Además de UNICO, se ha indicado que la relación estatutaria entre el Estado
y sus servidores, es una relación de sujeción especial. Lo cual significa que, el
Estado puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y
prestación del servicio para garantizar el bien público. La situación de las
instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier
patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la
aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público (SCV 2007-
001144).
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En síntesis:
-Los principios fundamentales del régimen de empleo público se aplican a
TODOS los servidores públicos, sean del Poder Ejecutivo, del resto de Poderes del
Estado o de Instituciones descentralizadas.
-Se tiene UN estatuto de servicio civil que regula las relaciones de empleo del
Poder Ejecutivo, pero aún, dentro del mismo Poder Ejecutivo, se admiten
excepciones justificadas, sea por Constitución (ministros de gobierno, miembros de
la fuerza pública, representantes diplomáticos, empleados de confianza) o por ley
de Servicio Civil (artículos 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil).
-El resto del Poderes del Estado y las instituciones descentralizadas, pueden
tener su propio Estatuto.
Por lo demás, existen otras dos situaciones que se salen, no solo del estatuto
sino de toda regulación pública, que merecen mención: los contratos por servicios
profesionales del Estado (3), y los trabajadores de las empresas estatales (4).
3. Los contratos por servicios profesionales en el Estado ¿relación de
empleo público?
Los contratos por servicios profesionales los puede utilizar el Estado para
contratar profesionales o técnicos de forma temporal, cuando necesite de sus
servicios. Tal contratación se entiende que no se trata de una relación de empleo
público. Sin embargo, sí es de regulación pública pues debe mediar de previo a la
contratación, un procedimiento de contratación administrativa.
La regulación de esta figura no está en el texto constitucional, sino que
encuentra sustento en las disposiciones mencionadas del Estatuto de Servicio Civil
(artículo 5.f del Estatuto de Servicio Civil) y en los artículos 64 y siguientes de la Ley
de la Contratación Administrativa. Sin embargo, la figura en general se ha indicado
que encuentra sustento en la potestad de contratación que tiene el Estado, conforme
el art.182 Constitucional (SCV 2004-013367 y 2003-006321). Particularmente en
este último voto se dispuso lo siguiente:
instrumento para prestar o brindar el servicio público y, sobre todo,
para la satisfacción de las necesidades generales o colectivas que
justifican su creación y existencia, por lo que no son un fin en sí
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mismos. Las administraciones públicas se pueden ver compelidas a
contratar servicios profesionales, por diversas razones tales como la
inopia de personal con conocimientos profesionales, técnicos o
científicos especializados dentro los cuerpos administrativos, la
satisfacción de necesidades de carácter transitorio o la prestación de
servicios accesorios o complementarios al giro principal. La
autonomía administrativa consagrada en el ordinal 188 de la
Constitución Política, entendida como la potestad de disponer
libremente, sin sujeción a ningún otro ente público, de los recursos
humanos, materiales y financieros por parte de un ente público
menor llámese institución autónoma o semiautónoma- para el
cumplimiento de sus cometidos y fines, es un valladar jurídico que
impide obligarles a contratar nuevos funcionarios o servidores
públicos, puesto que, cada ente público puede tener razones fundadas
para no querer o no poder vincularlos a su organización
administrativa, como puede ser no contar con el recurso humano
preparado, ser imposible su preparación o muy cuantiosa su
contratación como funcionarios públicos a medio o tiempo completo,
sobre todo, si se trata del desempeño de funciones especializadas y
no administrativas u operativas ordinarias. El Derecho de la
Constitución no impide que las administraciones públicas contraten
servicios profesionales para el cumplimiento de las funciones que les
encarga el ordenamiento jurídico, la única condición que surge de la
aplicación del principio de razonabilidad es que tales servicios no
puedan ser prestados por los funcionarios o servidores de planta u
ordinarios. Consecuentemente, no resulta válido sostener que los
servicios profesionales se contratan para que le sean prestados a la
organización administrativa y no a los usuarios de un servicio público.
Así entonces, es admisible constitucionalmente, y no implica violación alguna
al régimen único de empleo público, la potestad del Estado para contratar servicios
técnicos o profesionales, siempre y cuando:
-Tales servicios no puedan ser prestados por los funcionarios o servidores de
planta u ordinarios.
-Se acuda para ello a uno de los mecanismos de contratación administrativa.
-Se entienda que se trata de una contratación temporal, sin relación de
subordinación.
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4. Los trabajadores de las empresas estatales ¿relación de empleo
privado?
Sobre el régimen de los trabajadores de las empresas estatales, los artículos
111º y 112º
2
de la Ley General de Administración Pública son los que establecen el
marco jurídico aplicable.
El párrafo tercero del artículo 111º establece que “los empleados de empresas
o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho
común”. Por lo tanto, quedan fuera del concepto de servidores públicos. Así, los
trabajadores de las empresas estatales no son considerados servidores públicos, ni
están sujetos al régimen de empleo público o al estatuto de servicio civil. En
consecuencia, su relación laboral se regirá por el Derecho Privado.
Lo anterior se ratifica en el párrafo segundo del artículo 112º cuando se dice
que las relaciones de servicio con los empleados que no participan de la gestión
pública se regirán por el derecho laboral o mercantil.
Sin embargo, este mismo artículo es claro al disponer dos graduaciones,
primero que para efectos penales sí se considerarán servidores públicos y segundo
que podrán serles aplicadas disposiciones de Derecho Público a efectos de
garantizar la legalidad y moralidad administrativas.
2
Artículo 111.-
1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta
de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la
actividad respectiva.
2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público",
"empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus
relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del
Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.
Artículo 112.-
1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus
servidores públicos.
2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión
pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III [sic], se regirán por el
derecho laboral o mercantil, según los casos.
3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de
derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa,
conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos.
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Estas disposiciones sobre el régimen del empleo se comprenden mejor con la
discusión parlamentaria que se dio en ese momento. Al respecto se dijo que:
institución autónoma que es una empresa estatal que funciona como
una entidad comercial común, se le den las ventajas o se le impongan
ue esos
empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores
comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué?, porque si no hay una
serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o
supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios
de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que
funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa
égimen privado,
laboral o mercantil de la empresa estatal que tiene un giro mercantil
igual al de los particulares. (Ortiz Ortiz en Quirós: 1996: 210).
En síntesis, pareciera que la Ley es clara al disponer que las relaciones de
empleo en las empresas estatales se regirán por el Derecho Privado. Lo cual es
ratificado por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional, con una modulación, a lo
interno de las empresas estatales, según se dirá.
La Jurisprudencia Constitucional (SCV 2006-14416 y 2018-00231) ha
reconocido que existen dos grandes categorías de empleados que prestan sus
servicios al Estado:
Por un lado, los que tienen la condición de "funcionario público", "servidor
público", o de "empleado público": definidos como aquellos que en el
desempeño de sus funciones realizan la gestión pública del Estado, a los que
en -consecuencia- les es aplicable el régimen de empleo público, con todos
los principios y características que derivan de lo dispuesto en los numerales
191 y 192 de la Constitución Política.
Por otro lado, los que laboran para empresas o servicios económicos del
Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común: aquellos
obreros, trabajadores y empleados que si bien laboran para el Estado, no
tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar
en la gestión pública de la administración, toda vez que son contratados por
empresas públicas o de servicios económicos del Estado encargados de
gestiones sometidas al derecho común conforme al ejercicio de su capacidad
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de derecho privado, en virtud de lo cual su régimen de empleo se rige con las
normas del derecho común, esto es, la legislación ordinaria laboral.
Sin embargo, esta no fue siempre una posición unánime. La Sala Segunda
mantuvo la tesis de que Recope S.A. es una empresa pública pero que sus servidores
son públicos
3
fundamentándose en un estudio que hiciera al respecto el Magistrado
Álvaro Fernández Silva, quien luego de analizar pormenorizadamente las Leyes y la
jurisprudencia del momento, determinó que Recope, inicialmente empresa privada,
desde que fue adquirida por el Estado supera la aplicación del Derecho Privado para
pasar a ser una empresa estatal regulada por el Derecho Público. Tesis que esta Sala
mantuvo a pesar de que en 1994
4
esa misma Sala había establecido el criterio de
que el régimen de empleo de este tipo de empresas estatales se regía por el ámbito
de autonomía de la voluntad (el Derecho Privado).
Esta posición de la Sala Segunda fue cambiada en el año 2002
5
a raíz de la
jurisprudencia de la Sala Constitucional del año 2000, la cual determinó el régimen
mixto del régimen de empleo en Recope
6
distinguiendo el régimen privado de los
3
Resoluciones de la Sala Segunda n° 08 de 14:20 hrs del 10 de enero de 1996, n° 155 de 15:20 hrs
del 22 de mayo de 1996 y n°292 de 10 hrs del 19 de noviembre de 1997, que en lo conducente
establecieron: Así las cosas, la Sala, avala la tesis del estudio rendido por el Magistrado Alvaro
Fernández Silva, que otorga naturaleza jurídica de empresa estatal, a la Refinadora Costarricense de
Petróleo, Sociedad Anónima, a la que se le ubica, institucionalmente dentro del Sector Público no
financiero, calificando a sus empleados y a sus funcionarios, para todos los efectos, como servidores
públicos.
4
Sala Segunda n°370 de las 15 hrs del 11 de noviembre de 1994 que dispuso: Precisamente la
empresa demandada Minera Nacional está organizada como Sociedad Anónima y, aunque su carácter
de empresa estatal es innegable, el régimen jurídico que le es aplicable es de Derecho Privado. La Sala
estima que ... no existe un procedimiento determinado por el Código de Trabajo para llegar a la
terminación de la relación laboral y, de ahí que, al encontrarnos dentro del ámbito de la autonomía de
la voluntad, el despido se puede dar sin trámite previo, correspondiéndole únicamente, a la vía judicial,
la revisión de la justeza o no del mismo.
5
Sala Segunda n° 146 de 14 hrs del 09 de abril del 2002 cuando establece: a priori, que la relación
del actor con R.E.C.O.P.E., se regiría entonces por el Derecho Laboral; pues, el régimen de empleo
operante es de naturaleza privada; dado que se trata de una empresa estatal, encargada de gestiones
sometidas al derecho común conforme con el ejercicio de su capacidad de Derecho Privado... No
obstante, esa misma Sala, ha hecho referencia, en forma específica, a la naturaleza jurídica de
R.E.C.O.P.E., concluyendo que el régimen jurídico de los empleados es mixto, en el tanto en que se aplica
la legislación laboral común, siempre y cuando no se desplacen consideraciones de orden superior,
propias del Derecho Público. En ese sentido, resulta de vital importancia citar lo dispuesto, por ese
Tribunal Constitucional, en su Voto n° 7.730 , dictado a las 14:47 horas, del 30 de agosto del año 2.000.
6
Véase SCV 00-7730, 01-244, 01-12953, que al respecto dispusieron: El carácter mixto -de Derecho
Público y Derecho Privado- del régimen jurídico de RECOPE, se extiende también por las razones
acotadas a las normas que rigen las relaciones entre la Refinadora y sus empleados, a pesar de lo que
podría interpretarse de la lectura de los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración
Pública. Véase también para el caso del INS, la resolución no.2000-06973.
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empleados que no participan de la gestión pública, del régimen público de la clase
gerencial.
Según la jurisprudencia de la Sala Constitucional (SCV 2000-7730, 2001-244
y 2001-12953), los trabajadores de las empresas estatales tienen un régimen mixto
en cuanto a su régimen laboral:
-El régimen privado para todos aquellos trabajadores que no realizan gestión
pública, sino que realizan actividades de gestión privada.
-El régimen público para la clase gerencial, por el hecho de realizar gestión
pública.
Esta es la posición que la jurisprudencia de la Sala Constitucional mantiene
hasta la fecha y ha sido seguida por el resto de los tribunales
7
.
Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto
al tipo de organización de la empresa estatal. Así se puede concluir que, sea ésta
organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, en ambos casos el
régimen es mixto.
Por supuesto, de esa distinción jurisprudencial de la Sala Constitucional, se
derivarán varias consecuencias, que serán analizadas en el apartado siguiente,
referidas a las siguientes preguntas: ¿están cobijados los empleados de las empresas
estatales que se rigen por el Derecho privado, por el principio del debido proceso en
caso de despido?, ¿cuáles trabajadores del Estado pueden celebrar convenciones
colectivas?. La primera pregunta la intentaremos contestar de inmediato, la segunda
pregunta en el apartado C.
En cuanto al debido proceso como requisito para despedir a un trabajador de
una empresa estatal que no realiza gestión pública, y por tanto, sometido al régimen
de Derecho privado, ha habido sentencias contradictorias, siendo que unas han
considerado que sí es necesario seguir un debido proceso de previo al despido, y
otras han considerado que no es necesario.
7
Véase resolución de la Sala Primera n°653-F-04 de 11:40 hrs del 05 de agosto del 2004 que dice:
“la jurisprudencia emanada de las Salas Primera, Segunda y Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, cuanto los precedentes del Tribunal Contencioso Administrativo, al analizar la naturaleza
jurídica de RECOPE, son contestes al afirmar que se trata de una empresa estatal nacional, con un
régimen jurídico mixto (Derecho Privado-Derecho Público). Sobre el particular, la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, en el voto número 6627 de las 9 horas 03 minutos del 28 de julio del
2000.”
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Así por ejemplo, nos encontramos con una sentencia de 1994 de la Sala
Constitucional donde se consideró que, a pesar de tratarse de una empresa estatal
organizada como sociedad anónima, estaba sujeta a disposiciones de Derecho
Público y por tanto para el despido de una trabajadora debió seguir un debido
proceso
8
.
Pero por otro lado, ese mismo año, una resolución de la Sala Segunda,
respecto de otro caso, estableció todo lo contrario, es decir que no era necesario
seguir un debido proceso para procederse al despido, puesto que las empresas
estatales actúan dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad (Sala Segunda n°
370 de 15 hrs del 11 de noviembre de 1994 Minera Nacional S.A.). Se transcribe a
continuación un extracto de dicho razonamiento, pues nos parece que contiene una
riqueza de análisis mayor que la resolución anterior de la Sala Constitucional:
I.-
Sociedad Anónima no siguió el procedimiento administrativo para
II.- Extraña el Tribunal Superior de Trabajo la existencia de un
proceso administrativo previo, indispensable y obligatorio para
arribar al despido, posición que no es compartida por esta Sala, dado
que nos encontramos ante una empresa estatal, sujeta a un régimen
de Derecho Privado. El Estado contemporáneo en respuesta a las
necesidades sociales de la población, se ha visto obligado al
enfrentamiento de ciertas actividades empresariales, para lo cual, los
moldes del Derecho Público, resultan excesivamente rígidos e
inapropiados. Ha asumido estructuras de organización típicas del
derecho mercantil, donde, en forma preponderante, rige el Derecho
Privado, que le permite agilidad y versatilidad para enfrentar los
retos particulares de su gestión.
III.- La exclusión de estas formas particulares de entes
descentralizados, del Derecho Público, se extrae del análisis de los
tres primeros artículos de la Ley General de Administración Pública
n° 6227 del 28 de abril de 1978, donde, se establece que la
8
(SCV 1994-01549) Corporación de la Zona Franca de Exportación S.A. que dispuso: “no cabe duda
de que la Corporación recurrida se encuentra sujeta a esas disposiciones de Derecho Público, ya que, a
pesar de la ambigua calificación de empresa privada del Estado que le otorga el artículo 2 ... resulta
evidente que se trata de una empresa estatal ... Así pues, la Junta Directiva de la Corporación violó el
debido proceso a la recurrente ... violación a su derecho al debido proceso, el cual implica, la sujeción de
los procedimientos a las normas constitucionales en sí mismas, como a las de otro rango que desarrollen
ese derecho constitucional...”
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Administración Pública estará constituida por el conjunto de entes y
órganos que ejecutan funcio
Consecuentemente, quedarían excluidas las empresas del Estado
(entes descentralizados con forma de Derecho Privado) y los entes no
estatales con forma jurídica de Derecho Público, como son, por
ejemplo, los colegios profesionales. Todos estos entes tendrán su
particular régimen y, en el caso de las empresas del Estado, el mismo
IV.- Precisamente la empresa demandada Minera Nacional está
organizada como Sociedad Anónima y, aunque su carácter de
empresa estatal es innegable, el régimen jurídico que le es aplicable
procedimiento determinado por el Código de Trabajo para llegar a la
terminación de la relación laboral y, de ahí que, al encontrarnos
dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, el despido se
puede dar sin trámite previo, correspondiéndole únicamente, a la
vía judicial, la revisión de la justeza o no del mismo. (Subrayado no
corresponde al original)
Por lo tanto, inicialmente no existió claridad sobre este tema. Sin embargo,
actualmente es reiterado el criterio de la Sala Constitucional en el sentido de que, un
trabajador de una empresa estatal sometido al Derecho privado, no requiere previo
a su despido, seguir debido proceso alguno. Tal como se observa se indica en el voto
siguiente (SCV 2010-010713, que se ratifica en SCV 2014-001686, 2014-002686,
2016-017418, 2016-018847, 2016-005950):
ejercicio de su
capacidad de derecho privado, los principios generales de la
estabilidad en el empleo no le son aplicables a sus funcionarios
salvo a quienes ocupan puestos gerenciales o de fiscalización
superior razón por la cual pueden ser removidos de sus puestos sin
justa causa, con responsabilidad patronal, es decir, sin alegarse en su
contra la comisión de alguna falta y con el pago de la indemnización
que proceda. (Subrayado no corresponde al original).
Nuestra posición es que, ciertamente, los trabajadores de las empresas
estatales, sometidos al régimen de Derecho Privado, podrían ser despedidos, sin
necesidad de previo procedimiento. Claro está, salvo que exista en un caso concreto,
una norma especial atinente a la empresa estatal en particular, que diga lo contrario,
o que se trate de un despido sin responsabilidad patronal, según se explica a
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La autonomía de la función electoral desafiada…
continuación. Tal como se desprende de lo resuelto en el caso Baena Ricardo vs
Panamá, 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque se trate de
trabajadores de las empresas estatales (donde opera el libre nombramiento y
remoción), cuando la destitución opera dentro del marco de una sanción
administrativa (entendemos nosotros que cuando haya una remoción sin
responsabilidad patronal), siempre debe haber de previo un debido proceso:
130. Los directores generales y las juntas directivas de las empresas
estatales no son jueces o tribunales en un sentido estricto; sin
embargo, en el presente caso las decisiones adoptadas por ellos
afectaron derechos de los trabajadores, por lo que resultaba
indispensable que dichas autoridades cumplieran con lo estipulado
en el artículo 8 de la Convención.
131. Pese a que el Estado alegó que en Panamá no existía carrera
administrativa al momento de los hechos del caso (diciembre de
1990) y que, en consecuencia, regía la discrecionalidad
administrativa con base en la cual se permitía el libre
nombramiento y remoción de los funcionarios públicos, este
Tribunal considera que en cualquier circunstancia en que se
imponga una sanción administrativa a un trabajador debe
resguardarse el debido proceso legal. Al respecto es importante
distinguir entre las facultades discrecionales de que podrían disponer
los gobiernos para remover personal en función estricta de las
necesidades del servicio público, y las atribuciones relacionadas con
el poder sancionatorio, porque estas últimas sólo pueden ser
ejercidas con sujeción al debido proceso.
132. En el caso en estudio, el acto administrativo sancionatorio es el
contenido en la nota de despido entregada a los 270 trabajadores de
las siguientes instituciones estatales: Autoridad Portuaria Nacional,
Empresa Estatal de Cemento Bayano, Instituto Nacional de
Telecomunicaciones, Instituto Nacional de Recursos Naturales
Renovables, Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales,
Instituto de Recursos Hidráulicos y Electrificación, Ministerio de
Obras Públicas y Ministerio de Educación. (Subrayado no
corresponde al original)
En este orden de ideas, es congruente la jurisprudencia al no haberle
reconocido a los trabajadores de Correos de Costa Rica S.A. el derecho al salario
escolar, establecido únicamente para los funcionarios públicos, en razón de que el
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régimen laboral vigente para estos empleados ya no lo es el Estatuto de Servicio Civil
(SCV 2001-002301). Siendo entonces, que en el caso específico de esta empresa
estatal las disposiciones contenidas en el art.192 de la Constitución Política
referida al régimen de empleo público- no alcanzan más a los funcionarios
contratados por la empresa Correos de CR S.A. (SCV 1998-006599).
Asimismo, el procedimiento para reestructuración de las instituciones
públicas establecido en la LGAP, no es aplicable a las empresas estatales, aunque sí
lo sean sus principios (SCV 1998-003071) pues tal y como lo ha dicho la
jurisprudencia constitucional la empresa estatal puede darse su propia
organización, y no le son aplicables los procedimientos de la LGAP (SCV 1991-
01743).
Por otro lado, a pesar de todo lo dicho, debe recordarse lo dicho supra, pese
a que las relaciones de empleo de los trabajadores de las empresas estatales se rigen
por el Derecho privado, en tratándose de obligaciones y responsabilidad atinente a
la prevención, detección y sanción de la corrupción en la función pública, este tipo
de trabajadores sí están incluidos dentro del concepto de servidores públicos.
B. Características del empleo público: idoneidad y estabilidad.
Del artículo 192 Constitucional, la jurisprudencia constitucional ha derivado
dos características especiales del empleo público: la idoneidad comprobada (1) y la
estabilidad (2). Cada una de ellas las examinaremos por separado, particularmente
en cuanto a esta última, resaltamos la cuestión de los alcances del debido proceso
constitucional en casos de despido y la estabilidad impropia de los funcionarios
interinos, que tanta jurisprudencia ha generado.
1. La Idoneidad comprobada.
Nuestra Constitución Política recoge una serie de principios básicos rectores
del empleo público, entre los que se encuentran la escogencia por idoneidad. Así
entonces, para el ingreso al empleo público debe demostrarse que la persona tiene
idoneidad para el puesto.
El principio de idoneidad comprobada asegura que el Estado tenga a su
disposición recursos humanos de la mejor calidad y condición moral, técnica y
científica, a efectos de hacerlo eficiente para el cumplimiento de sus objetivos y para
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La autonomía de la función electoral desafiada…
lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Idoneidad significa, reunir
las condiciones necesarias que facultan a una persona para desempeñarse
óptimamente en el trabajo público, es decir, poseer los méritos que la función
demande (SCV 2012-017013).
Conforme se observa entonces, según lo dispuesto en los artículos 191 y 192
de la Constitución Política, los servidores públicos serán nombrados a base de
idoneidad comprobada, lo cual supone, entonces, la verificación objetiva de sus
cualidades. Esto quiere decir, que el servidor público debe reunir determinadas
características y cualidades razonables, las cuales deben estar establecidas y
reguladas por ley.
El principio de idoneidad comprobada, según lo ha indicado la Sala
Constitucional, está estrechamente ligado con el derecho de acceso a los cargos
públicos. La relación es que, para el acceso se requiere comprobar la idoneidad, es
decir, la idoneidad opera como una limitación válida al derecho de acceso a los
cargos públicos.
En cuanto a este derecho, se ha indicado que además de nuestra Constitución,
es reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículo 23
9
. Entendiéndose, entonces, que la idoneidad opera como una limitación
al derecho de acceso a los cargos públicos, pues tal derecho no es irrestricto, sino
que se deben cumplir los requisitos necesarios para acceder a ese tipo de puestos
(entre ellos, la idoneidad)
10
. De esta forma, la demostración de la idoneidad es un
requisito sine qua non para el ingreso al régimen de empleo público y es
constitucional que en el ordenamiento jurídico disponga que para poder ingresar al
Servicio Civil se debe de cumplir con una serie de requisitos. Ello no constituye una
limitación a los artículos 56 y 57 constitucionales, sino, que se busca garantizar que
la prestación del servicio público esté conforme a lo dispuesto por los numerales
191 y 192 de la Constitución Política así como el principio de igualdad (SCV 2012-
00267).
9
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso
anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
10
Ver al respecto SCV 1996-005530.
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Para ejemplificar, con un caso concreto, la exigencia de requisitos para el
ingreso a cargos públicos, que van más allá de lo razonable, y por tanto, más allá de
la idoneidad, se puede mencionar el caso resuelto mediante el SCV 2013-001593,
que resolvió con lugar, una acción de inconstitucionalidad presentada en contra de
un Reglamento de la CCSS donde se exigía como requisito para ser incluido en el
Registro de Elegibles, tener acumulados 180 días de nombramiento en la CCSS como
mínimo. Al respecto, la Sala consideró que, una norma tal vulnera el derecho de los
habitantes de la República de tener acceso, en condiciones de igualdad, a los cargos
públicos y los artículos 191 y 192 de la Constitución Política de Costa Rica. Se indica
al respecto:
puestos de la CCSS, sino únicamente aquellos que hayan tenido la
institución con poder de nombramiento los designen en algún cargo
por un periodo no inferior a 180 días. Desde la perspectiva de la
mayoría de este Tribunal, este tipo de normas lo que fomenta en la
una forma muy sutil para excluir a un importante número de
personas que podrían ser las más idóneas, las que no cuentan con un
de esa forma, quedar dentro de la lista de elegibles. Para muchos
habitantes de la República el citado requisito es imposible de cumplir,
salvo que se cuente con el beneplácito de un funcionario de la CCSS
que tiene poder de nombramiento. Por otra parte, la norma no es
justa, razonable ni proporcionada, pues la antigüedad podría ser en
otra institución pública o en una empresa privada, donde la persona
ha desempeñado las labores similares o idénticas a las que
corresponden a los puestos de la CCSS. No estamos ante un caso
donde las labores de la CCSS son exclusivas, ya que es una verdad de
Perogrullo que las labores de secretariado, administrativas, técnicas,
médicas, etc., que se desarrollan en la CCSS, en nada difieren de otras
que se prestan en otras instituciones o empresas privadas. Dicho en
pocas palabras, los puestos de la CCSS no tiene una particularidad tan
especial que impida asimilarlos a otros que se prestan en otras
entidades públicas o empresas privadas, salvo las excepciones de
rigor. El impedir que otras personas que tienen experiencia
similar a los funcionarios de la CCSS puedan estar dentro del
registro de elegibles lesiona el principio de idoneidad
comprobada, pues la entidad aseguradora, por esa vía, se priva de
nombrar las personas más capacitadas en los respectivos cargos
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La autonomía de la función electoral desafiada…
(Subrayado
original)
De allí que se pueda concluir que, cualquier consideración de la antigüedad
por encima de la idoneidad (la cual se puede tomar en cuenta para participar, pero
no para sustituir la idoneidad
11
), nombramientos por antigüedad sin concurso
12
, o
el paso del tiempo para formar parte de una terna
13
, serían inconstitucionales.
Ahora bien, sobre la forma de medir la idoneidad, se ha indicado que su
verdadero fundamento es la medición de aspectos académicos y de experiencia
profesional. En este sentido, las pruebas psicométricas que se llevan a cabo en los
distintos procesos concursales que realiza la Administración, que en realidad no
tienen que ver con aspectos académicos o experiencia, tienen por tanto un carácter
eminentemente complementario y no pueden, de ninguna forma, convertirse en un
requisito de exclusión previa dentro de los citados concursos (SCV 2012-001764).
11
(SCV 2009-006455): El derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple
transcurso del tiempo o por haber ocupado otros similares por cierto período, sino por tener la
idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 constitucional.
A lo más que tiene derecho el servidor –en esas condiciones– es a que se le tome en cuenta para
participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos
convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos
exigidos para ello y cuente con la condición de ser elegible
12
Ver al respecto (SCV 2012-015254, 2012-004982, 2013-004656) (es el principio de idoneidad
comprobada y, precisamente, para determinarla se deben ponderar, no solo y, exclusivamente, los años
de servicio, sino también, entre otros, el record académico, profesional y laboral esta normativa, del
todo, no prevé la realización de un concurso público de antecedentes -mecanismo por excelencia para
demostrar la idoneidad- sino que se limita a autorizar a asignar plazas en propiedad a determinados
funcionarios que cumplan los requisitos de antigüedad allí dispuestos Dicha situación, sin duda
alguna, es lesiva del derecho de acceso a los cargos públicos o a la función pública en condiciones de
igualdad. Si bien es cierto el fin último de este tipo de procedimientos -poner coto a los prolongados
interinazgos de la institución- es justificado, no así el medio empleado, por cuanto, se está obviando el
mecanismo legítimo para realizar los nombramientos en propiedad y, además, se está obstaculizando
el principio de libre concurrencia.) (SCV 2011-014624).
13
(SCV 2013-005151): La mayoría de esta Sala estima que las normas cuestionadas resultan
inconstitucionales porque son contrarias al principio de idoneidad comprobada, derivado de los
artículos 191 y 192 de la Constitución Política. colocar a una persona en una terna sin tomar en
consideración su calificación en el registro de elegibles, atenta abiertamente contra el principio de
idoneidad. El derecho a formar parte de una terna, en virtud de dicho principio, surge cuando la persona
ha demostrado tener la calificación requerida para poder conformarla. Tal calificación no se puede
suponer por el mero transcurso del tiempo en que un funcionario ha ostentado un puesto, sino que debe
derivarse de diversas pruebas y aspectos, en lo que la experiencia en el puesto constituye tan solo un
elemento más. Si un funcionario integra una terna con independencia de la calificación obtenida, se
produce, además, el efecto perverso de tener que desplazar a otro funcionario a pesar de que hubiese
obtenido la calificación necesaria para conformar tal terna. Semejante situación, amén de lesionar el
principio de idoneidad, vulnera el derecho a la igualdad estipulado en el numeral 33 de la Constitución
Política, toda vez que se da un trato discriminatorio injustificado al permitir que una terna sea
integrada por un grupo de funcionarios con la nota requerida y uno que no la tiene.
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Así entonces, ¿cómo se comprueba tal idoneidad? La Sala Constitucional ha
establecido que, la idoneidad debe comprobarse no solo a través de aspectos
meramente académicos, sino además, un análisis y calificación de varios elementos,
factores o condiciones de diversa índole, como por ejemplo experiencia laboral y
profesional, y demás atestados, aspectos psicológicos, de estabilidad, que valorados
en conjunto determinen que una persona es la más idónea para desempeñar el
puesto. De esta forma, el análisis no debe centrarse, únicamente, en aspectos
académicos, sino en un conjunto de cualidades (SCV 2012-008223). Con la salvedad
indicada de que, la medición principal es de aspectos académicos y de experiencia,
siendo las pruebas psicométricas un factor a considerar, pero como
complementario.
idoneidad
posibilidad de aplicar medidas como inhabilitación (SCV 2012-00267), sino además,
el despido en periodo de prueba sin observar reglas del debido proceso (SCV 2011-
014359
14
) y la admisibilidad de disposiciones normativas para evitar el nepotismo,
como lo sería prohibir el nombramiento de familiares dentro de un mismo
departamento (SCV 2012-005979).
Finalmente, un tema conexo a la idoneidad es el mencionado derecho de
acceso a los cargos públicos, según se dijo, y la costumbre de no sacar a concurso
las plazas y mantener durante años a los funcionarios en situación de interinazgo.
Al respecto, lo primero que se debe indicar es que, el empleo público debe ser de
regulación legal, justamente porque, existe un principio de reserva legal en esta
materia (SCV 2019-012230). Así lo ha indicado la Sala Constitucional en el voto
mencionado, cuando indica además que:
IV.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL EN MATERIA DE
EMPLEO PÚBLICO. El artículo 192 constitucional dispone que la
regulación del derecho fundamental de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones y cargos públicos está reservado a la ley. Este
Tribunal ha señalado que la regulación legal del derecho incluye no
solo los requisitos de admisión, sino las condiciones de permanencia,
así como las causas de remoción, las prohibiciones e
incompatibilidades. El derecho de acceder a los cargos públicos o a la
14
Este Tribunal ha sostenido reiteradamente que la decisión de despedir a un servidor dentro del
período de prueba es de carácter discrecional, y se puede disponer el despido de estimarse que el servidor
no es idóneo para desempeñar el puesto, sin que para la adopción de tal determinación sea necesario
observar las reglas propias del debido proceso. Y es que la finalidad del período de prueba es justamente
garantizar al patrono la eficacia e idoneidad del servidor en el desempeño de las funciones
encomendadas
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función pública es entonces, un derecho de configuración legal. Por
ello, es válido que el legislador establezca determinados requisitos en
tanto estos respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad
constitucionalmente previstos.
Así entonces, solamente por medio de norma legal se pueden establecer
requisitos de admisión, requisitos de permanencia, causas de remoción,
prohibiciones e incompatibilidades.
En cuanto al acceso a la función pública, la Jurisprudencia Constitucional ha
indicado que debe existir un adecuado balance que garantice todos los siguientes
principios (SCV 2012-015024):
Principio de igualdad.
Mérito y capacidad.
La transparencia de los procesos selectivos. Las garantías de imparcialidad y
profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, para asegurar
su independencia en el ejercicio de las potestades. Límites a la composición
de los órganos de selección.
Agilidad en los procesos de selección, sin menoscabo de la objetividad de la
selección.
Siendo el concurso, el medio para lograr esa selección objetiva. La Sala lo ha
definido, en el voto mencionado supra, como “el mecanismo por excelencia para
proveer cargos de carrera administrativa”. Siendo el interés público, y no la
discrecionalidad, el que debe prevalecer en la selección, como claramente lo dice la
Sala:
atribuye al nominador poder discrecional alguno
para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece
de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra
alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por
el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este
caso
al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo
pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza
la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y
remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador.
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Por otro lado, en cuanto a la participación de los interinos en los concursos
internos, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional indica que, estos no pueden ser
excluidos de participar, bajo esta justificación:
exclusión es, en criterio de este Tribunal, abierta y groseramente
lesiva de los derechos fundamentales de la categoría de los
trabajadores interinos; pues si la función de los concursos es elegir y
nombrar al candidato que mejores méritos y calidades reúna para el
puesto, excluir automáticamente a funcionarios únicamente por la
modalidad de su nombramiento obstaculiza la consecución de dicho
objetivo. En otras palabras, el derecho a participar no se debe limitar
en función de la naturaleza del nombramiento; sino que tiene derecho
también el funcionario interino a que se le tome en cuenta para
participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias
aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le
interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos
para ello y cuente con la condición de elegible. (SCV 2012-015024)
Sobre la obligatoriedad de abrir concursos y su relación con el derecho de
acceso a cargos públicos, se debe indicar que, anteriormente la Sala Constitucional
estaba declarando con lugar recursos de amparo al respecto (SCV 2016-00821,
reiterada por 2016-003921, 2016-4504, 2016-4678, 2016-6429), obligando a la
Dirección General de Servicio Civil a mantener un sistema de reclutamiento abierto
y permanente, pues durante muchos años no efectuó concursos externos pese a la
necesidad de llenar algunas plazas vacantes, provocando que muchos
nombramientos se hicieran con base en registros desactualizados de elegibles. Sin
embargo, a partir de SCV 2017-006360 (ratificada por otras, como la SCV 2017-
010083) se cambió de criterio, para considerar, a partir de entonces que, la ausencia
de concursos no viola el derecho de acceso a cargos públicos pues, el interesado
debe realizado alguna solicitud ante la autoridad recurrida para participar en algún
concurso para optar por alguna plaza del Servicio Civil.
2. Significado de la estabilidad (debido proceso en casos de sanciones
disciplinarias).
La Sala Constitucional dejó sentadas las bases de los alcances de la
estabilidad(SCV 1990-01119). Allí se indica que el
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artículo 192 de la Constitución Política dispone que los servidores públicos "solo
podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación
de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o
para conseguir una mejor organización de los mismos". Razón por la cual, la
estabilidad es una garantía que algunos llaman de inamovilidad, pero que es más
bien una estabilidad en el empleo. Ello por cuanto, no es que no se pueda despedir a
un trabajador dentro del Servicio Civil, por lo tanto, no es inamovible, sino que para
hacerse, debe haber un debido proceso, conforme se explicará.
La estabilidad así entendida opera como una garantía, que consiste en
asegurar al servidor la permanencia en el puesto, hasta tanto no haya causales de
despido justificado que exprese la "legislación de trabajo" (las cuales van más allá de
las del artículo 81 del Código de Trabajo, según lo indica la misma jurisprudencia
constitucional mencionada). Es decir, la estabilidad impide la remoción arbitraria o
injustificada. Pero en ningún modo significa una imposibilidad total de remover al
funcionario.
Este concepto de estabilidad laboral, también es recogido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, quien en la resolución del Caso Lagos del
Campo vs Perú del 2017, indicó que es un derecho a que, en caso de despido, este se
realice bajo causas justificadas, previo proceso y el poder recurrir tal decisión:
150. Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una
permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este
derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de
protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice
éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite
las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas
garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante
las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales
imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.
Por otro lado, a diferencia de lo indicado supra para los trabajadores de las
empresas estatales sometidos al régimen de empleo privado, en estos casos, los
empleados sometidos al régimen de empleo público, ven garantizada su estabilidad
en el puesto, por medio de derechos tales como el debido proceso constitucional.
Conforme a este derecho, la Sala Constitucional venía realizando tres
precisiones que resultan relevantes:
-Los supuestos de hecho para aplicar el debido proceso en el empleo público,
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-La distinción entre debido proceso constitucional y debido proceso legal, y
-Los principios o alcances del debido proceso constitucional.
Sin embargo, dicha postura de la Sala sufrió recientemente una modulación,
según se dirá más adelante.
La jurisprudencia constitucional venía indicando lo siguiente:
Necesidad de seguir un debido proceso en caso de sanciones al empleado
público: El debido proceso constitucional tiene aplicación en gran cantidad
de supuestos, más allá del empleo público. En este caso, la Jurisprudencia
constitucional ha indicado que, de previo a aplicar sanciones disciplinarias al
empleado público, en cuenta el despido, debía mediar un debido proceso.
Ahora bien, dos cuestiones se imponen: ¿siempre de previo a la imposición
de una sanción disciplinaria se debe seguir un debido proceso, incluso en
faltas de mera constatación?, ¿y en los casos de faltas de mera constatación
qué tan grave debe ser tal sanción para requerir el debido proceso?
Al respecto, recordemos primero los conceptos de sanción disciplinaria,
potestad sancionadora del Estado y derecho administrativo disciplinario. Una
sanción disciplinaria es aquella que se impone a un funcionario público cuando
transgrede una obligación administrativa o un deber, es decir, cuando comete una
falta de servicio o de comportamiento, quebrantando las reglas de la función pública.
El fundamento para imponer este tipo de sanciones es la potestad sancionadora o
disciplinaria del Estado, cuyo fin es asegurar la observancia de las normas de
subordinación y, en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la
función pública, por ello más que para castigar, se imponen para corregir, e incluso
educar al infractor. Así, el derecho disciplinario administrativo presupone una
relación de subordinación entre el sujeto sometido a la disciplina y el órgano que la
establece o aplica.
Sobre las preguntas anteriores, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional
venía indicando lo siguiente: Para comprobar la falta cometida -y posteriormente
imponer una sanción disciplinaria- se requiere de previo seguir un debido proceso.
A contrario sensu, si no se requiere comprobar la falta, por ser de las denominadas
faltas de mera constatación
Salvo, claro está, que la sanción a esa falta se hiciere constar en el expediente
personal del funcionario (SCV 2016-010323) o implicare una suspensión del
trabajador por más de ocho días o un despido (SCV 2016-002736. Reiterada por
2016-001598 y 2020-001380). En vista de lo anterior, sólo se debe seguir un debido
proceso, de previo a la imposición de una sanción disciplinaria, si se requiere
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comprobar la falta. Pues en caso contrario, si se trata de faltas de mera constatación,
no es necesario seguir de previo un debido proceso, salvo que, la sanción fuese
gravosa, es decir, que se haga constar en el expediente personal o si es mayor a ocho
días de suspensión o despido.
En sede constitucional sólo se protege el debido proceso constitucional, no el
legal: El debido proceso tiene una dimensión constitucional y otra legal,
siendo que solo la primera es garantizada por la jurisdicción constitucional.
Esta distinción la ha realizado reiterada jurisprudencia constitucional
indicando que, no toda infracción de normas procesales se convierte por sí
sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación al derecho
constitucional al debido proceso. Así entonces, la Jurisdicción Constitucional
no conoce todos los vicios "in procedendo" o vicios de legalidad del debido
proceso. Sino que conoce únicamente de las infracciones a los elementos
esenciales del debido proceso (SCV 1998-02109, reiterada en múltiples
sentencias más, tales como SCV 2019-001882).
Por consiguiente, a la Jurisdicción Constitucional no le compete
pronunciarse, por ejemplo, sobre la admisibilidad, pertinencia, suficiencia y correcta
valoración de la prueba que se pretenda evacuar o se rechace admitir en algún
procedimiento, ni tampoco sobre la legalidad y procedencia de las resoluciones que
se dictaron durante la tramitación o la competencia del órgano que la adoptó; pues
ello hace referencia a una eventual irregularidad procesal que no se traduce de
manera directa en una lesión o amenaza de lesión al derecho de defensa o al debido
proceso constitucional. Correspondiéndole, según la misma Sala Constitucional,
únicamente aquellos defectos procesales que impliquen indefensión, o que se
relacionen con las cinco etapas básicas de todo proceso, según se ve a continuación.
Del derecho fundamental al debido proceso se derivan varios principios: Del
derecho al debido proceso se derivan varios principios que tienen relación
con las cinco etapas básicas de todo proceso, tales como: el derecho de
intimación de cargos, el derecho de acceso al expediente (salvo que el asunto
esté todavía en etapa de investigación preliminar según se indica en SCV
2012-010169 y 2019-001882), el derecho de ejercer su defensa, la obligación
de fundamentar las resoluciones, el derecho de impugnar la resolución final.
Igualmente, otros derechos constitucionales implicados, ya no tanto por la
forma (procedimiento), sino por el fondo (sustanciales) serían el principio de
interdicción de la arbitrariedad, el principio de buena fe y los principios de
proporcionalidad, razonabilidad y racionalidad de la sanción. Finalmente es
de obligado respeto el principio de tipicidad, que exige que tanto la conducta
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como la sanción estén previamente delimitadas, tal como se explica a
continuación.
Sin embargo, pese a todo lo dicho, a partir de SCV 2017-017948 de las 09:15
horas del 08 de noviembre del 2017 (reiterado por 2019-005925 y 2019-004231),
la Sala Constitucional pondera su criterio anterior, y determina que, debido a la
promulgación de la Reforma Procesal Laboral, Ley N° 9343 de 25 de enero de 2016,
vigente desde el 25 de julio de 2017, los asuntos relacionados con la imposición de
sanciones a los funcionarios públicos ya no serían de conocimiento constitucional.
Entendiéndose lo siguiente.
Para la tutela del debido proceso de las personas servidoras del Estado, con
goce de estabilidad en el empleo, con motivo de despido o de cualquier otra medida
disciplinaria, los reclamos deben plantearse, ya no en la vía constitucional sino en la
laboral. Ello bajo el argumento de que ahora, se cuenta con un proceso sumarísimo
(cauce procesal expedito y célere) a cargo de una jurisdicción plenaria y universal.
En otras palabras, la tutela del debido proceso en casos de despido o sanciones
disciplinarias de los empleados públicos, cobijados por la estabilidad, serán de
conocimiento de la jurisdicción laboral (o dependiendo de la pretensión, de la
jurisdicción contencioso-administrativa) y no de la jurisdicción constitucional. Así
se entiende cuando en dicho voto se indicó lo siguiente:
Iguales razones caben aplicar para las personas servidoras del
Estado, respecto del procedimiento ante el Tribunal de Servicio Civil
que les garantiza el ordenamiento jurídico, así como las demás
personas trabajadoras del Sector Público para la tutela del
debido proceso o fueros semejantes a que tengan derecho de
acuerdo con el ordenamiento constitucional o legal. En fin, el proceso
sumarísimo será de aplicación, tanto del sector público como del
privado, en virtud de un fuero especial, con goce de estabilidad en
el empleo o de procedimientos especiales para su tutela, con motivo
del despido o de cualquier otra medida disciplinaria o
discriminatoria, por violación de fueros especiales de protección o
de procedimientos, autorizaciones y formalidades a que tienen
derecho, las mujeres en estado de embarazo o periodo de lactancia,
las personas trabajadoras adolescentes, las personas cubiertas por el
artículo 367, del Código de Trabajo, las personas denunciantes de
hostigamiento sexual, las personas trabajadoras indicadas en el
artículo 620, y en fin, de quienes gocen de algún fuero semejante
mediante ley, normas especiales o instrumentos colectivos de trabajo.
Esta nueva legislación incorpora, en el ordenamiento jurídico, una
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serie de novedosos mecanismos procesales: como plazos más cortos
para la realización de los actos procesales, una tutela jurisdiccional
más eficaz, asistencia legal gratuita, implementa la oralidad en los
procedimientos; y, como consecuencia, incluye los sub-principios de
concentración, inmediación y celeridad, tasa de forma expresa las
situaciones en las que cabe ejercer los medios de impugnación, entre
otros institutos, todo lo cual tiende a la realización de una eficaz tutela
judicial en materia laboral, como garantía de protección de los
derechos laborales constitucionales, dadas las nuevas características
de simplicidad, celeridad y prontitud de los procesos laborales, lo que
constituye una mayor garantía para la efectiva protección de las
situaciones jurídicas sustanciales que involucren aspectos laborales y
en las que, para su debida tutela, se requiera recabar elementos
probatorios o zanjar cuestiones de mera legalidad. De modo, que las
pretensiones deducidas en este recurso de amparo, son propias
de ser conocidas a través de los nuevos mecanismos procesales
que prevé la citada Reforma Procesal Laboral o, en su caso, ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad
con lo resuelto por esta Sala en la Sentencia N° 2008-002545 de las
8:55 horas del 22 de febrero de 2008, motivo por el cual, lo
procedente es rechazar de plano el recurso y remitir a la parte
interesada a la jurisdicción competente, para que sea allí donde
reciba, en forma plena, la tutela judicial que pretende. (Resaltado no
corresponde al original).
De forma tal que, todos los amparos que se están planteando, posterior a
dicho cambio de criterio, están siendo rechazados de plano. Lo cual pudiera
interpretarse como una desmejora de la tutela constitucional, pues aunque la
estabilidad es una garantía establecida expresamente en el texto de la Constitución
Política, ahora su defensa, no se hará en la Sala Constitucional, sino en sede laboral.
Sede no especializada en materia constitucional, donde se conocerán de todas las
sanciones y despidos de trabajadores, públicos y privados, aunque los trabajadores
públicos tienen un régimen diferente (de Derecho público) y donde además, por
estar involucrados, en muchas ocasiones, actos y resoluciones administrativas (de
conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa), probablemente
existirán conflictos de competencia, y dudas del afectado, respecto de la jurisdicción
a la cual debe acudir.
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3. La “estabilidad impropia” de los funcionarios interinos.
En materia de funcionarios públicos interinos, la Sala Constitucional ha
reiterado en múltiples ocasiones que tales funcionarios gozan de estabilidad
impropia. Lo que significa, por un lado, que no gozan de la estabilidad laboral que
tienen los funcionarios nombrados en propiedad; pero, por otro lado, siempre gozan
de cierta estabilidad, en el sentido de que no pueden ser sustituidos por otro
funcionario interino. Lo anterior, por cuanto gozan de una especie de un derecho al
puesto, oponible a cualquier otro servidor interino, pero no frente al titular. Así se
ha indicado que es un derecho de permanecer en el puesto en el cual la
Administración les nombró, hasta que suceda o sobrevenga un hecho que impida o
no permita, válidamente, que puedan seguir desempeñándolo, como lo sería, el
regreso del titular a la plaza.
Otras consecuencias de ello son las siguientes:
El hecho de que al funcionario se le hubiese nombrado interinamente para
desempeñar un cargo, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido o
derecho subjetivo alguno a su favor que obligue a la Administración a
nombrarlo en propiedad, o a prorrogar su nombramiento en esa plaza en
forma indefinida ni a que por el simple transcurso del tiempo se le nombre
en propiedad.
El derecho de ocupar un cargo público no se adquiere con el transcurso del
tiempo o por haber ocupado plazas similares por cierto período, sino por
tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme lo dispuesto
por el artículo 192 Constitucional.
Aunque el artículo 56 constitucional le garantiza a los ciudadanos su derecho
a escoger el trabajo que más les agrade o convenga a sus intereses, ello no
significa que el Estado les debe proporcionar o mantenerlos en el cargo que
han venido desempeñando.
A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional
15
, se indica que, las
únicas causales de remoción de interinos serían:
cuando sustituye a otra persona por un determinado plazo y éste se cumple,
cuando el titular de la plaza que ocupa el funcionario interino regresa a ella,
cuando el servidor ascendido interinamente no supera con éxito el período
de prueba establecido por la ley,
15
Ver al respecto, SCV 2019-024992, 2012-003996 y 2002-008544, entre otras.
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cuando la plaza ocupada por el interino está vacante y es sacada a concurso
para ser asignada en propiedad, asignándosele a otra persona o por traslado
o ascenso en propiedad de otro funcionario,
en casos calificados como aquellos donde se está frente a un proceso de
reestructuración que implica la eliminación de plazas, con el respectivo
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para hacerlo,
cuando el interino ha sido nombrado sin reunir los requisitos. Pues en estos
casos, es posible sustituir a un interino por otro más idóneo o mejor
idoneidad
comprobada".
Finalmente, un criterio reciente (SCV 2019-016833) indica que el servidor
interino que es ascendido de forma temporal a otro puesto, pierde el derecho al
interinazgo anterior. Indica la Sala que, al haber aceptado el nombramiento en
ascenso, se creó una cadena de nombramientos y un derecho subjetivo para el
funcionario que fue nombrado en su sustitución. Ahora bien, dado el caso en que el
primer funcionario ascendido renunciara a su nombramiento, no necesariamente
tiene derecho a volver a su puesto interino anterior, pues ello implicaría para la
Administración retrotraer los efectos de su renuncia a las demás personas
nombradas por la cadena, lo que sería subordinar el interés general de la
Administración al interés particular del renunciante. Así entonces, en aras de
siempre respetar y hacer prevalecer el principio de idoneidad, la Sala Constitucional
hace la siguiente salvedad, los funcionarios que se encuentren en este supuesto
pueden volver a la plaza que venían ocupando en forma interina, cuando a criterio
de la Administración, estos servidores sean más idóneos o se encuentran mejor
calificados que aquellos que los sustituyeron luego de que ascendieran. De lo
contrario, perderían su derecho al interinazgo anterior.
C. Convenciones Colectivas y Derecho de Huelga en el sector público.
Se procede a continuación a tratar los temas de convenciones colectivas (1)
y las huelgas (2) en el sector público, porque ello supone una relación directa con el
tema del empleo público y las particularidades de su régimen jurídico. Pero
únicamente en cuanto al aspecto subjetivo, es decir, para contestar las preguntas
siguientes: ¿pueden (todos) los funcionarios públicos celebrar convenciones
colectivas?, ¿pueden (todos) los funcionarios públicos ejercer el derecho a huelga?.
Nos concentramos en estas dos preguntas porque el resto de temas se enmarcan
más dentro del ámbito legal y no del constitucional.
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1. Las Convenciones Colectivas en el sector público costarricense.
La Sala Constitucional ha sido clara al indicar que, no se pueda tolerar la
negociación colectiva en el sector público, de conformidad con los artículos 191 y
192 constitucionales (SCV 2007-001144). Quedando la negociación colectiva en el
sector público, únicamente para el caso de los obreros, trabajadores o empleados,
que no participan de la gestión pública. Que son básicamente, los trabajadores de las
empresas estatales.
Si se observa con atención la norma constitucional referida al derecho a la
celebrar convenciones colectivas
16
, es claro que dicha norma no hace distinción
alguna entre trabajadores del sector público y del sector privado. Así entonces, ha
sido la jurisprudencia constitucional la que ha establecido la prohibición de las
convenciones colectivas en el sector público, con la única excepción de los
trabajadores de las empresas estatales, según se dijo. Al respecto, para contrastar lo
establecido por la mayoría de la Sala, resulta relevante resaltar lo indicado en el voto
salvado del Magistrado Cruz, quien al respecto consideró que todos los trabajadores
del sector público podrían celebrar convenciones colectivas. Con fundamento en lo
siguiente:
la Constitución no prevé una
prohibición expresa en relación a la celebración de
convenciones colectivas en el sector público; sólo señala algunas
limitaciones respecto del ejercicio de la huelga en servicios públicos,
dejando a la ley su definición. La existencia de la libertad sindical y de
la negociación colectiva no depende, según el derecho de la
constitución, de la existencia de una relación laboral, sino que sólo
requiere la existencia de los sindicatos. Nuestra regulación
constitucional sobre empleo público tuvo una finalidad más
específica: estabilidad en el empleo público y la eficiencia en el
servicio público mediante la profesionalización y los procesos de
selección de personal. Nunca se abordó una discusión particular
sobre los derechos colectivos de los funcionarios públicos. Su
Tomando la esencia de los argumentos que ya había expresado el
magistrado Carlos Arguedas en un asunto similar, en el voto 2000-
16
Artículo 62.- Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la
ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente
organizados.
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4453, estimo que en el sector público, sin distinciones, pueden
celebrarse convenciones colectivas, sin desconocer, algunas
limitaciones, pero no la supresión total como se asume en el voto de
-014499).
Así entonces, la Sala Constitucional distinguió el tipo de trabajadores del
Estado en dos, aquellos que realizan gestión pública de aquellos que no (porque
realizan gestión privada). Admitiéndose el derecho de negociación colectiva,
únicamente para estos últimos. Así ha dicho que los trabajadores que no participan
de la gestión pública (que son básicamente los trabajadores de las empresas
estatales, aunque se admite también su existencia en otras instituciones públicas,
según se verá): primero pueden acudir a los procedimientos de resolución de los
conflictos colectivos de carácter económico y social previsto en el Código de Trabajo
(SCV 1994-003053) y el derecho de acudir al arbitraje bajo ciertas limitaciones (SCV
1992-001696) y segundo pueden celebrar convenciones colectivas (SCV 2000-
004453) también bajo ciertas limitaciones
17
.
El resto de empleados de instituciones públicas, que sí son considerados
servidores públicos, tienen ciertas restricciones en cuanto a estos derechos ya que,
por ejemplo, primero la solución de conflictos colectivos de trabajo, por la vía de la
conciliación y arbitraje, es inadmisible al declararse nulos los laudos en el sector
público (SCV 1992-001696); segundo como no pueden negociar sus condiciones de
empleo y están sometidos a un estatuto especial, no pueden celebrar convenciones
colectivas. Siendo inconstitucional la celebración de convenciones colectivas que se
celebren en el sector público cuando se trate de personal regido por una relación
estatutaria (SCV 2000-004453).
En cuanto al procedimiento para la celebración de convenciones colectivas
en el sector público, la Constitución Política es omisa, siendo materia regulada por
ley. Al respecto, ver la reforma al Código de Trabajo, artículos 696 y siguientes.
Sobre el uso abusivo del derecho de celebrar convenciones colectivas se
puede citar la resolución SCV 2000-007730, como una de las primeras sentencias,
donde se declararon inconstitucionales varias cláusulas de la convención colectiva
de RECOPE por considerar que algunas de ellas violaban los principios de
17
Algunas de estas limitaciones son, sea las cláusulas irrazonables y desproporcionadas, pero
tampoco, por la vía de negociación colectiva o arbitraje puede la empresa estatal “dispensarse o
excepcionarse de leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar
leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía
normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública con relación a sus trabajadores.”
(SCV 2000-7730)
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razonabilidad y proporcionalidad de las normas, de legalidad y de igualdad, y de los
deberes de la función pública.
Así por ejemplo, el artículo 112 de la Convención Colectiva de RECOPE
(anulado por esta sentencia) establecía una especie de bono asistencial que operaba
como un premio para aquellos funcionarios que cumplieran con el deber de asistir
al trabajo. El Tribunal Constitucional anuló dicho artículo por cuanto consideró que
no es razonable se conceda un bono por cumplir con un deber, pues la asistencia al
trabajo es una condición exigida y “remunerar extraordinariamente el deber de
asistencia al trabajo, es un evidente exceso, injustificado, que soluciona una premisa
que no es aceptable dentro de los parámetros de constitucionalidad: evitar que los
trabajadores se ausenten. Estos de hacerlo, incurrirán en responsabilidad laboral y el
patrono está llamado a aplicar el régimen disciplinario.”
Con argumentos similares, relacionados con el buen uso de los fondos
públicos y la desproporcionalidad de ciertas erogaciones, se han presentado con
posterioridad varias acciones de inconstitucionalidad en contra de cláusulas de
convenciones colectivas en empresas estatales tales como el JAPDEVA
18
, INS
19
, otras
cláusulas de RECOPE
20
, Banco Nacional
21
, CNFL
22
, Banco Popular
23
, el Estatuto de
Personal del ICE
24
. Estando todavía pendientes de conocer muchos otros
expedientes de acciones de inconstitucionalidad en contra de convenciones
colectivas
25
. De las acciones de inconstitucionalidad ya resueltas se observa la
declaratoria de inconstitucionalidad, en general, de los siguientes temas (SCV 2018-
008882):
18
SCV 2005-006858, y 2006-006729.
19
SCV 2006-007261 y 2006-017437.
20
SCV 2006-007966 y 2008-003936.
21
SCV 2007-001145.
22
SCV 2006-017441 y 2006-005738.
23
SCV 2006-017438.
24
SCV 2006-017746 y expediente 17-003314-0007-CO.
25
Expedientes 16-012591 contra la Convención Colectiva de la Municipalidad de Orotina, 16-
016564 contra la Convención Colectiva de la Municipalidad de Mora, 18-008175 contra Convención
Colectiva del Banco Popular, 18-009538 contra Convención Colectiva de RECOPE, 18-015847 contra
Convención Colectiva de la Municipalidad de Santa Ana, 18-016484 contra la Convención Colectiva
de la Municipalidad de Cañas, 18-012476 contra la Convención Colectiva del Banco de Costa Rica,
entre otros.
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Inconstitucionalidad de las normas que posibilitan el pago del derecho de
cesantía sin número de años. La Sala estableció el límite de 12 años para
dicho pago.
Inconstitucionalidad de las normas que posibilitan el pago del derecho de
cesantía en el supuesto de renuncia del trabajador. La Sala admite solamente
dicho pago cuando se trata de despido con responsabilidad patronal.
beneficios
trabajadores, que no están relacionados con la relación de empleo, tales
como: becas a hijos de trabajadores, transporte a hijos, contribución
económica de la institución para financiar actividades sociales o deportivas,
etc.
Un aspecto relevante a resaltar sobre esta temática es que, existan
Convenciones Colectivas en instituciones públicas, que no son empresas estatales.
Tales como Municipalidades. En estos casos, cuando así se ha impugnado mediante
acciones de inconstitucionalidad, lo que la Sala Constitucional ha indicado es que, en
tales casos, las convenciones colectivas existentes se aplican solo a los trabajadores
que no desempeñan función pública (SCV 2013-014499). Así se dijo en tal voto:
En conclusión, las convenciones colectivas no están del todo
prohibidas en el sector público, sino que están permitidas únicamente
en el caso de los trabajadores que no desempeñan gestión pública, es
decir, aquellos cobijados en los artículos 3, 111 y 112 de la Ley
General de la Administración Pública. Siendo, la determinación en
cada caso concreto de cuáles trabajadores están cobijados en dichas
normas, una cuestión ajena a esta jurisdicción constitucional y que
corresponde a los operadores del derecho.
trabajadores de la Municipalidad, es inconstitucional por las razones
esbozadas, por lo tanto, procede interpretarse que dichas
convenciones se aplican únicamente a aquellos trabajadores que no
desempeñan gestión pública. No correspondiéndole a esta Sala
Constitucional determinar a cuáles trabajadores de la Municipalidad
de Heredia sí y cuáles no, les sería aplicables dichas convenciones
colectivas, cuestión que quedará a determinarse en el ámbito de la
legalidad. Lo anterior, en el mismo sentido en que se dijo mediante la
resolución 2000-09690 de las 15:01 horas del 01 de noviembre del
2000:
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la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo
regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la
tienen regulada por el Derecho Público. ¿Quiénes forman parte de uno
y otro sector? Eso lo decidirá la propia administración o en su caso el
-09690).
Finalmente, un tema relevante de mencionar es, la competencia de la Sala
Constitucional para seguir conociendo de acciones de inconstitucionalidad en
contra de convenciones colectivas. La cuestión se plantea, principalmente luego de
la reforma procesal laboral, que en su artículo 713 establece lo siguiente:
ARTÍCULO 713.- Lo dispuesto en una convención colectiva firmada
con arreglo a las normas de este título solamente podrá ser anulado
cuando en vía judicial se declare una nulidad evidente y manifiesta,
de acuerdo con la Ley N° 6227, Ley General de la Administración
Pública, de 2 de mayo de 1978, o por medio del proceso de lesividad,
atendido a cuestiones de forma en la formación de la voluntad de las
partes o cuando se hubieran violado normas legales o reglamentarias
de carácter prohibitivo.
Algunos intervinientes en las acciones de inconstitucionalidad presentadas
en contra de convenciones colectivas argumentaron ante la Sala Constitucional, su
incompetencia, en razón de dicha norma, que parece dejar solo dos caminos para
anular una norma de una convención colectiva (procedimiento de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, o un proceso de lesividad). Al respecto, mediante el voto SCV
2018-008882 se resolvió este punto de la siguiente manera:
este Tribunal mantiene competencia, en cuanto órgano de control
de constitucionalidad, para revisar y eventualmente anular cláusulas
de convenciones colectivas vigentes en instituciones públicas. El
mandato del artículo 713 del Código de Trabajo mencionado, no
puede tener la virtud de desactivar la obligación de las autoridades
públicas de someterse a los criterios constitucionales de
razonabilidad y proporcionalidad que impone el Derecho de la
Constitución, los cuales, si bien les permiten un margen de
discrecionalidad, les impone a la vez la prohibición de transgredir sus
límites, bajo sanción de nulidad, por lesión a la Constitución Política.
De igual manera, tampoco podría dicha norma oponerse válidamente
a la competencia revisora de la Sala, cuyo sustento es el artículo 10
Constitucional y opera justamente respecto de los actos de las
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autoridades públicas para declarar, en caso necesario, su nulidad por
ser disconformes con el Derecho de la Constitución, tal como se
explicó.
En síntesis, habiendo contestado a la pregunta planteada (¿pueden (todos)
los funcionarios públicos celebrar convenciones colectivas?) en el sentido de que
únicamente pueden celebrar convenciones colectivas en el sector público aquellos
trabajadores que no desempeñan gestión pública, como lo son básicamente los
trabajadores de las empresas estatales, o trabajadores que desempeñan gestión
privada en municipalidades. Se procede a continuación al examen del derecho de
huelga en el sector público.
2. El Derecho de Huelga en el sector público costarricense.
En cuanto al derecho de huelga en el sector público debe indicarse que ha
habido un cambio importante. Una era la situación con anterioridad a la aprobación
de la Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos (Ley
n° 9808), y otra la situación con posterioridad a su aprobación.
Ello por cuanto, sobre el derecho a la huelga en el sector público, la distinción
no se ha hecho respecto de los trabajadores sujetos al empleo público y los
trabajadores de las empresas estatales -como se hizo en el tema de las convenciones
colectivas- sino que la distinción obedece a la prestación de servicios públicos y si
estos son considerados esenciales.
La Constitución reconoce el derecho a la huelga como un derecho
fundamental (artículo 61 de la Constitución Política
26
) sin hacer distinción entre
trabajadores del sector público o del sector privado. La única restricción proviene
de la misma norma en la parte que indica “salvo en los servicios públicos, de acuerdo
con la determinación que de estos haga la ley y conforme a las regulaciones que la ley
establezca”.
Veamos la situación antes, y la situación después de aprobada la Ley n°9808.
26
Artículo 61.-Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga,
salvo los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a
las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de
violencia.
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Situación antes de aprobarse la Ley n°9808
Del artículo 375 del Código de Trabajo
27
y su interpretación por la
jurisprudencia constitucional (SCV 1998-01314), se entendía que, no se estaba
prohibiendo el derecho de huelga en todos los servicios públicos sino que, a criterio
de la ley, podía sujetarse a ciertas limitaciones.
Entonces, el derecho de huelga se ve limitado cuando está presente la
prestación de un servicio público. Precisándose, por jurisprudencia constitucional
lo siguiente:
En casos de servicios públicos esenciales (SCV 2011-017212
28
) la huelga está
prohibida. Prohibición quservicio mínimo
(más allá de ello, sí podían acudir a huelga): son aquellos por su naturaleza o
por el impacto social que tienen, no es posible suspenderlos, descontinuarlos
o paralizarlos sin causar daño significativo, grave e inmediato a ciertos
bienes jurídicos, como por ejemplo la vida, seguridad o salud; lineamientos
que responden a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
27
Artículo 375.- No será permitida la huelga en los servicios públicos. Las diferencias que en éstos
ocurran entre patronos y trabajadores, así como en todos los demás casos en que se prohíbe la huelga,
se someterán obligatoriamente al conocimiento y resolución de los Tribunales de Trabajo.
28
En 1983, la Comisión de Expertos de la OIT definió los servicios esenciales como aquellos “cuya
interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la
población”. Tal criterio fue adoptado luego por el Comité de Libertad Sindical, para el cual lo
determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud
de toda o parte de la población (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 540; 320.º informe, caso núm.
1989, párrafo 324; 324.º informe, caso núm. 2060, párrafo 517; 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo
737; 332.º informe, caso núm. 2252, párrafo 883; 336.º informe, caso núm. 2383, párrafo 766; 338.º
informe, caso núm. 2326, párrafo 446 y caso núm. 2329, párrafo 1275.) Este concepto no es absoluto,
puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de
una huelga rebasa cierto período o cierto alcance y de ese modo pone en peligro la vida, la seguridad de
la persona o la salud de toda o parte de la población. (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 541; 320.º
informe, caso núm. 1963, párrafo 229; 321.º informe, caso núm. 2066, párrafo 340; 330.º informe, caso
núm. 2212, párrafo 749; 335.º informe, caso núm. 2305, párrafo 505 y 338.º informe, caso núm. 2373,
párrafo 382.) De manera concreta y en lo que interesa a este caso, el Comité de Libertad Sindical del
Consejo de Administración de la OIT considera como servicio esencial, entre otros, el sector
hospitalario (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 300 informe, caso núm. 1818, párrafo 366;
306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 427; 308.º informe, caso núm. 1897, párrafo 477; 324.º informe,
caso núm. 2060, párrafo 517, caso núm. 2077, párrafo 551; 329.º informe, caso núm. 2174, párrafo 795;
330.º informe, caso núm. 2166, párrafo 292 y 338.º informe, caso núm. 2399, párrafo 1171). El Comité
de Libertad Sindical ha aclarado que en los servicios esenciales algunas categorías de empleados, por
ejemplo obreros y los jardineros, no deberían verse privados del derecho de huelga. (Véase 333. .º
informe, caso núm. 2277, párrafo 274 y 338.º informe, caso núm. 2403, párrafo 601), criterio que esta
Sala recoge en el sentido que en el servicio hospitalario, la prohibición de la huelga afecta
únicamente a aquellos funcionarios públicos y trabajadores cuya suspensión de labores
implique que el usuario no pueda recibir la prestación del servicio de salud”. (resaltado no
corresponde al original).
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La autonomía de la función electoral desafiada…
En casos de servicios públicos no esenciales (SCV 2018-001115): son todos
los demás servicios públicos, y en donde, no existe por tanto, limitación para
ejercer el derecho de huelga.
Sobre el derecho de huelga en los servicios públicos, existen en Derecho
Comparado, tres posibilidades: la prohibición absoluta, la permisibilidad absoluta, y
un sistema mixto como el nuestro. Para la Sala, el numeral 61 de la norma
fundamental no podía interpretarse en el sentido de que exista una prohibición total
para el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos. Por el contrario,
corresponde a la ley determinar los casos en que procede establecer dicha
prohibición, tarea que debe responder a criterios de necesidad, razonabilidad y
proporcionalidad. Por lo demás, esa limitación al ejercicio del derecho de huelga en
los servicios públicos es únicamente para aquellos calificados como esenciales. En
síntesis, la Sala mantenía el criterio de que, se reconoce el derecho de huelga, pero
por otra, admite la posibilidad de imponer ciertas limitaciones tratándose de
servicios públicos, limitaciones que:
solamente pueden ser impuestas por ley.
que no pueden interpretarse como una prohibición absoluta.
que se refiere únicamente a los servicios públicos esenciales.
siendo que, en los servicios públicos esenciales, la prohibición no lo es para
todo tipo servicio mínimo
Situación luego de aprobarse la Ley n°9808 (SCV 2019-020596)
A finales del año 2019, se tramitó en la Asamblea Legislativa el proyecto de
"Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos",
expediente legislativo N° 21.049. Dicho proyecto fue en consulta facultativa de
constitucionalidad, y la Sala lo resolvió mediante el voto SCV 2019-020596. Luego,
ese proyecto de ley se convirtió en Ley de la República, n°9808.
Sobre el tema de la huelga en el sector público y la aprobación de dicha ley,
es mucho lo que se puede analizar y discutir. Sin embargo, para mantenernos en la
línea de esta pequeña exposición, nos mantenemos en el examen de la pregunta
planteada supra: ¿pueden (todos) los funcionarios públicos ejercer el derecho a
huelga?
La respuesta varía respecto de la situación anterior, básicamente porque se
servicios públicos esenciales
se desprende de la modificación al numeral 376 del Código de Trabajo que establece
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La autonomía de la función electoral desafiada…
que, son servicios públicos esenciales, y por tanto, estará prohibida absolutamente
la huelga en servicios como:
a) Servicios de salud, en todos sus niveles de atención.
b) Servicios de seguridad pública.
c) Controladores aéreos y control migratorio.
d) Servicios de transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y
atracaderos de medicamentos, suministros o equipo médico y bienes
perecederos.
e) Bomberos
f) Servicios de suministro de agua potable, alcantarillado sanitario y
tratamiento de aguas residuales.
g) Servicios de suministro de energía eléctrica y telecomunicaciones.
h) Servicios indispensables para la importación, el transporte, la distribución y
el suministro de combustible.
i) Servicio de comedores escolares, así como los servicios de protección, cuido
y/o albergue, de niñez y adolescencia y adultos mayores, personas con
discapacidad o en estado de vulnerabilidad.
servicios de importancia
trascendental esos se permite la huelga pero debiendo garantizarse una
prestación de servicios mínimos, pudiendo durar la huelga, como máximo, 10 días
naturales. Son así definidos:
a) La recolección y el tratamiento de desechos y residuos.
b) Los servicios que desempeñen los trabajadores ocupados en labores de carga
y descarga en muelles y atracaderos.
c) La anotación y el levantamiento de impedimentos de salida del país, así como
los permisos de salida del país para personas menores de edad.
d) Los procesos de preparación para la celebración de elecciones nacionales,
cantonales, referéndum, plebiscitos o consultas populares, en los plazos
indispensables para no impedir su celebración.
e) Los servicios bancarios de depósito y retiro de dineros.
f) Los servicios de administración de justicia.
g) Los servicios de aduanas y los servicios de atención a pasajeros y sus
pertenencias en puertos, aeropuertos y puestos fronterizos.
servicios de carácter estratégico para la nación
y son definidos así los servicios de educación pública (artículo 376 quinquies del
Código de Trabajo). En estos casos, la huelga está sujeta a ciertas limitaciones, una
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de ellas es que se podrá ejercer por un máximo de 21 días naturales consecutivos o
10 días naturales discontinuos.
Toda esta clasificación legal fue avalada por la Sala Constitucional en el
por mandato
constitucional goza el legislador de una amplia libertad de configuración para definir
qué entiende por servicio público y cuáles son las limitaciones al ejercicio de la huelga
en este.” Nótese además entonces que, ahora, la opción del legislador fue una
prohibición absoluta del derecho de huelga en los servicios públicos denominados
esta Sala considera que el
Legislador, en el ejercicio de su libertad de configuración, puede establecer la
prohibición absoluta y general de la huelga en los servicios públicos esenciales, siempre
que esto no violente el principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad.”
En síntesis, frente a la pregunta planteada (¿pueden (todos) los funcionarios
públicos ejercer el derecho de huelga?), la respuesta sería la siguiente:
-Antes de la ley n°9808, todos los funcionarios públicos podían ejercer el
derecho de huelga, con la única limitación de los funcionarios de las entidades que
prestaban servicios públicos esenciales (vida, seguridad, salud), en cuyo caso, NO es
que tenían prohibido ir a huelga, sino que para hacerlo debían sujetarse a ciertas
servicio mínimo
-Con posterioridad a la aprobación de la ley n°9808, los funcionarios públicos
están sujetos a las siguientes restricciones para acudir a huelga. Los funcionarios de
entidades que prestan servicios públicos clasificados como esenciales tienen una
prohibición absoluta de acudir a huelga. Los funcionarios de entidades que prestan
servicios de importancia trascendental, pueden ir a huelga pero debiendo
garantizar una prestación de servicios mínimos, y durar, como máximo, 10 días
naturales en huelga. Luego, los servicios de educación pública (definidos como
servicios de carácter estratégico para la naciónir a huelga, por un
máximo de 21 días naturales consecutivos o 10 días naturales discontinuos. Luego,
más allá de esta clasificación, se dan algunas otras restricciones, referidas a la huelga
política, la huelga contra políticas públicas, la reiteración de huelga, etc. Lo cual hace
que la pregunta, en vez de ser: ¿cuáles funcionarios públicos no pueden ir a huelga?
Sea: ¿cuáles funcionarios públicos pueden ir a huelga? Ciertamente, serán muchos
menos que la situación de antes de aprobarse esta ley.
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Síntesis Conclusiva.
De todo este capítulo podemos extraer que en efecto, el régimen de empleo
de los servidores públicos se rige por un marco normativo distinto del Derecho
privado, y propio del Derecho público. Lo cual impone que, en principio, todos los
trabajadores del sector público estén sometidos a un solo estatuto, debiendo
demostrar su idoneidad para ingresar, siendo que, una vez ingresados, se les dota
de estabilidad en el puesto, a efectos de que no opere un libre despido, sino que, se
deba seguir un procedimiento previo para aplicarles cualquier tipo de sanción
disciplinaria. Además, en cuanto a derechos asociados a la libertad sindical, tienen
limitaciones en beneficio del interés público por cuanto, no pueden celebrar
convenciones colectivas (salvo los empleados que no participan de la gestión
pública) y pueden ir a huelga, bajo una serie de limitaciones (dependiendo del
servicio en cuestión y del tiempo máximo en que pueden ir).
Estos alcances y limitaciones del empleo público están consagrados en el
Derecho de la Constitución, encontrándose que en efecto, el empleo público en Costa
Rica tiene bases constitucionales. Las cuales no se pueden socavar, ni siquiera por
ley, pues hacerlo implicaría su posible declaratoria de inconstitucionalidad.
Bibliografía.
Normativa:
Constitución Política de Costa Rica
Ley General de la Administración Pública
Estatuto de Servicio Civil
Código de Trabajo de Costa Rica
Jurisprudencia:
Sala Constitucional resolución n° 1990-01119.
Sala Constitucional resolución n° 1991-01743.
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Sala Constitucional resolución n° 1992-001696.
Sala Constitucional resolución n° 1994-003053.
Sala Constitucional resolución n° 1994-01549.
Sala Constitucional resolución n° 1996-005530.
Sala Constitucional resolución n° 1998-003071.
Sala Constitucional resolución n° 1998-001314.
Sala Constitucional resolución n° 1998-006599.
Sala Constitucional resolución n° 1998-02109.
Sala Constitucional resolución n° 2000-004453.
Sala Constitucional resolución n° 2000-007730.
Sala Constitucional resolución n° 2001-002301.
Sala Constitucional resolución n° 2001-12953.
Sala Constitucional resolución n° 2001-00244.
Sala Constitucional resolución n° 2002-008544.
Sala Constitucional resolución n° 2003-006321.
Sala Constitucional resolución n° 2004-013367.
Sala Constitucional resolución n° 2006-14416.
Sala Constitucional resolución n° 2007-001144.
Sala Constitucional resolución n° 2009-006455.
Sala Constitucional resolución n° 2010-010713.
Sala Constitucional resolución n° 2011-014359.
Sala Constitucional resolución n° 2011-014624.
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Sala Constitucional resolución n° 2011-017212.
Sala Constitucional resolución n° 2012-001764.
Sala Constitucional resolución n° 2012-00267.
Sala Constitucional resolución n° 2012-003996.
Sala Constitucional resolución n° 2012-004982.
Sala Constitucional resolución n° 2012-005979.
Sala Constitucional resolución n° 2012-008223.
Sala Constitucional resolución n° 2012-010169.
Sala Constitucional resolución n° 2012-015024.
Sala Constitucional resolución n° 2012-015254.
Sala Constitucional resolución n° 2012-017013.
Sala Constitucional resolución n° 2013-001593.
Sala Constitucional resolución n° 2013-004656.
Sala Constitucional resolución n° 2013-005151.
Sala Constitucional resolución n° 2013-014499.
Sala Constitucional resolución n° 2014-001686.
Sala Constitucional resolución n° 2014-002686.
Sala Constitucional resolución n° 2016-001598.
Sala Constitucional resolución n° 2016-002736.
Sala Constitucional resolución n° 2016-003921.
Sala Constitucional resolución n° 2016-004504.
Sala Constitucional resolución n° 2016-004678.
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Sala Constitucional resolución n° 2016-005950.
Sala Constitucional resolución n° 2016-006429.
Sala Constitucional resolución n° 2016-010323.
Sala Constitucional resolución n° 2016-017418.
Sala Constitucional resolución n° 2016-018847.
Sala Constitucional resolución n° 2017-006360.
Sala Constitucional resolución n° 2017-008043.
Sala Constitucional resolución n° 2017-010083.
Sala Constitucional resolución n° 2017-017948.
Sala Constitucional resolución n° 2018-00231.
Sala Constitucional resolución n° 2018-01115.
Sala Constitucional resolución n° 2018-008882.
Sala Constitucional resolución n° 2019-001882.
Sala Constitucional resolución n° 2019-004231.
Sala Constitucional resolución n° 2019-005925.
Sala Constitucional resolución n° 2019-012230.
Sala Constitucional resolución n° 2019-016833.
Sala Constitucional resolución n° 2019-020596.
Sala Constitucional resolución n° 2019-024992.
Sala Constitucional resolución n° 2020-001380.
Sala Segunda resolución n° 370 de las 15 hrs del 11 de noviembre de 1994.
Sala Segunda resolución n° 08 de 14:20 hrs del 10 de enero de 1996.
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Sala Segunda resolución n° 155 de 15:20 hrs del 22 de mayo de 1996.
Sala Segunda resolución n° 292 de 10 hrs del 19 de noviembre de 1997.
Sala Segunda resolución n° 146 de 14 hrs del 09 de abril del 2002.
Sala Primera resolución n° 653-F-04 de 11:40 hrs del 05 de agosto del 2004.
Corte Interamericana de Derechos Humanos agosto 31, 2017. Caso, Lagos del
Campo vs Perú.
Corte Interamericana de Derechos Humanos febrero 02, 2001. Caso Baena Ricardo
vs Panamá.
Libros y revistas:
Bases constitucionales del régimen
administrativo en Costa Rica: La Constitución como control de la actividad
administrativaEditorial Jurídica Continental. 2014.
Apuntes de Derecho Administrativo
Universidad de Costa Rica. 2008.
HERNANDEZ Rodríguez, Magally (2007). “Fisuras, desafíos y mutaciones del Estado
de Derecho y el Derecho Público”. Editorial de la Universidad de Costa Rica. 2007.
Jurídicas n°86, 1998.
QUIROS Coronado, Roberto (1996). Ley General de la Administración Pública,
concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional.
Editorial Aselex S.A., San José, 1996.
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La debida tipificación del delito de desaparición forzada
de personas: una deuda pendiente del Estado
costarricense
Mario Alberto Serrano Zamora *
Resumen:
El Estado de Costa Rica tiene una deuda pendiente de tipificar, en forma
debida, la desaparición forzada de personas en su legislación penal interna.
La regulación vigente de ese crimen de lesa humanidad contenida en el
artículo 386 del Código Penal no cumple con las disposiciones y los
estándares del Estatuto de Roma, la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. El proyecto de ley N° 20.187 que está
en la Asamblea Legislativa hace más de tres años, busca modificar algunos
delitos contra los derechos humanos, entre ellos, la desaparición forzada de
personas; sin embargo, su texto presenta falencias y omisiones sustanciales,
que deben ser revisadas para ajustar su redacción a la legalidad internacional
mencionada. De esta forma, el incumplimiento de las obligaciones de Costa
Rica en esta materia podría comprometer, seriamente, su responsabilidad
internacional como Estado.
* El autor es abogado, máster en Derechos Humanos por la Universidad Estatal a Distancia de Costa
Rica, máster en Criminología con Énfasis en Seguridad Humana por la Universidad para la
Cooperación Internacional, Costa Rica y máster en Sociología Jurídico Penal por la Universidad de
Barcelona, España. Cuenta con especialización en administración de proyectos del Instituto
Tecnológico de Costa Rica, estudios profundizados del procedimiento ante el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos por la Universidad Chile, formación complementaria en derechos humanos y
el Sistema Interamericano por el IIDH, así como formación en Gobierno Abierto por la CEPAL y la
OEA. Actualmente, es defensor público supervisor en la Defensa Pública de Costa Rica, donde también
ha ocupado el puesto de defensor en materia penal. Es profesor universitario de derecho penal y
derecho procesal penal, así como integrante de la Comisión de Derechos Humanos del Colegio de
Abogados y Abogadas de Costa Rica.
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Palabras clave:
Derechos humanos. Crímenes de lesa humanidad. Desaparición forzada de
personas. Legalidad internacional. Reforma penal. Dosimetría penal.
Principio de legalidad criminal. Ley penal en blanco.
Abstract:
The State of Costa Rica has a pending debt to classify, in due form, the forced
disappearance of people in its domestic criminal legislation. The current
regulation of this crime against humanity contained in article 386 of the
Penal Code does not comply with the provisions and standards of the Rome
Statue, the Inter-American Convention on Forced Disappearance of Persons
and the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights. The bill
N° 20.187, which has been in the Legislative Assembly for more than three
years, seeks to modify some crimes against human rights; however, its text
presents substantial shortcomings and omissions, which must be revised to
adjust its wording to the aforementioned international legality. In this way,
non-compliance with Costa Rica´s obligation in this matter could seriously
jeopardize its international responsibility as a State.
Keywords:
Humans rights. Crimes against humanity. Forced disappearance of people.
International legality. Penal reform. Criminal dosimetry. Principle of criminal
legality. Blank criminal law.
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SUMARIO: 1.- Algunos antecedentes y precisiones relevantes a modo
introductorio. 2.- Las reformas penales en Costa Rica con la
ratificación del Estatuto de Roma. 2.1.- El delito de crímenes de lesa
humanidad y el principio de legalidad. 2.2.- El delito de desaparición
forzada de personas en Costa Rica como ley penal en blanco. 2.3.- La
dosimetría penal del delito de crímenes de lesa humanidad en Costa
Rica. 3.- La desaparición forzada de personas en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3.1.- Elementos de la
desaparición forzada. 3.2. Características esenciales de la
desaparición forzada. 3.2.1.- Una violación de derechos múltiple y
compleja. 3.2.2.- Carácter continuo, pluriofensivo y permanente de la
violación. 3.2.3.- Gravedad particular de la desaparición forzada. 3.3.-
Derechos vulnerados por la desaparición forzada de personas. 3.3.1.-
Derecho a la libertad personal. 3.3.2.- Derecho a la integridad
personal. 3.3.3.- Derecho a la vida. 3.4.- Deberes del Estado. 3.4.1.-
Deber de adecuar la normativa interna. 4.- Análisis de derecho
comparado del delito de desaparición forzada: los casos de Argentina,
Colombia, Guatemala y México. 4.1.- Argentina. 4.2.- Colombia. 4.3.-
Guatemala. 4.4.- México. 5.- Proyecto de ley tramitado en la Asamblea
Modificación de
la Ley N° 4573, Código Penal, para la implementación de los crímenes
contemplados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, incluidas
las Enmiendas de Kampala - Propuesta de lege ferenda y otras
consideraciones relevantes. 7.- Algunas reflexiones finales. 8.-
Bibliografía.
1.- Algunos antecedentes y precisiones relevantes a modo introductorio.
Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre
el establecimiento de una corte penal internacional
1
(en
adelante el Estatuto) el 17 de julio de 1998, y dio lugar al nacimiento de una
jurisdicción universal, permanente e independiente a cargo de una Corte Penal
la Corte CPI
crímenes más graves de trascendencia internacional, según el artículo primero de
dicho Estatuto.
1
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). ONU. Recuperado de:
https://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf.
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Costa Rica firmó el Estatuto el día 7 de octubre de 1998 y, por su parte, la
Asamblea Legislativa lo aprobó mediante Ley N° 8083 del 7 de febrero de 2001, que
entró en vigencia el 20 de marzo de 2001
2
. Costa Rica se convirtió en el Estado Parte
número 33 en ratificar este instrumento internacional en fecha 7 de junio de 2001,
con el depósito de su aprobación mediante la Ley N° 8083 antes referida.
El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002, por lo que, a partir
de ese momento, el establecimiento de una Corte Penal Internacional representó un
avance histórico para la protección universal de los derechos humanos. De acuerdo
con los artículos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto, la Corte es competente para juzgar el crimen
de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de
agresión, este último en atención a las Enmiendas de Kampala al Estatuto de Roma
del año 2010
3
.
El artículo 7 del Estatuto define los crímenes de lesa humanidad como actos
de diversa índole cometidos en el marco de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. Uno de esos actos es
la desaparición forzada de personas, que está definido en el artículo 7.2.i), y por la
cual se entiende:
Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación de
libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por
un período prolongado.
Costa Rica no ha incorporado, a la fecha, una regulación adecuada del delito
de desaparición forzada en su legislación penal, lo que podría comprometer
seriamente su responsabilidad internacional como Estado, ya que el artículo 1 del
Estatuto es claro en señalar que la actuación de la CPI tiene un carácter
complementario, lo que le impone a cada Estado Parte la obligación de contar con
una regulación penal suficiente y apropiada para ajustarse a los lineamientos de ese
instrumento.
2
Ley de Aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (Ley N° 8083, 2001). Costa
Rica. Recuperado de: http://www.pgrweb.go.cr /scij /Busqueda /Normativa /Normas
/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=46014&nValor3=48536&strTipM
=TC.
3
Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen de agresión.
(Resolución RC/Res.6, 2010). ONU. Recuperado de: https://www.acnur.org /fileadmin /Documentos
/BDL/2010/8015.pdf.
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Será oportuno reflexionar acerca de los retos de Costa Rica en el marco del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH), para que la
regulación penal de este crimen se ajuste, además, a las disposiciones de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)
4
. Esta
labor debe observar el control de convencionalidad
5
, como un instrumento para que
el país pueda cumplir las obligaciones internacionales de respeto y garantía
6
de los
derechos humanos, así como el deber de ajustar la normativa interna
7
.
Así las cosas, el presente trabajo tiene como propósito determinar si el
Estado costarricense ha actuado con la debida diligencia en regular, en su normativa
penal interna, el crimen de desaparición forzada de personas conforme a las
exigencias del Estatuto de Roma, la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas y los estándares de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o si, por el contrario, su inercia y omisiones
en esta materia están poniendo en juego su responsabilidad internacional como
Estado.
4
Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario
de sesiones de la Asamblea General. Ratificada por Costa Rica el 6 de febrero de 1996. Recuperado
de: https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-60.html.
5
La Sala Constitucional de Costa Rica concibe este mecanismo como: una construcción
pretoriana de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyo propósito fundamental es lograr la
supremacía convencional en todos los ordenamientos jurídicos nacionales o locales del denominado
parámetro de convencionalidad, conformado por las declaraciones y convenciones en la materia del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, las sentencias vertidas por esa Corte
regional y sus opiniones consultivas Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica, voto 4491-2013, 03 de abril de 2013.
6
El artículo 1.1 CADH dispone al respecto que: Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Recuperado de:
https://www.oas.org / dil / esp / tratados _ b-32 _ convencion _ americana _ sobre _ derechos _
humanos.htm.
7
El artículo 2 CADH establece: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
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2.- Las reformas penales en Costa Rica con la ratificación del Estatuto de
Roma.
Con la ratificación del Estatuto de Roma, Costa Rica reformó su legislación
Represión penal como castigo por los
crímenes de guerra y de lesa humanidadde 2002, que entró a regir el
22 de mayo de 2002
8
. Esta ley adicionó los artículos 378 y 379 al título XVII del
Código Penal
9
CP
crímenes de lesa humanidad, en el tanto el delito de genocidio estaba tipificado con
anterioridad.
Debido a modificaciones posteriores al Código Penal, el delito de crímenes de
lesa humanidad pasó a ocupar el numeral 386. La redacción de este tipo penal dice:
Se impondrá prisión de diez a veinticinco años a quien cometa u
ordene cometer, como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, actos
que puedan calificarse como crímenes de lesa humanidad, de
conformidad con las prescripciones de los tratados internacionales
de los cuales Costa Rica sea parte, relativos a la protección de los
derechos humanos, y del Estatuto de Roma.
En tal sentido, si bien Costa Rica tipificó desde el año 2002 estos crímenes
que comprenden actos como la desaparición forzada, es importante confrontar la
redacción de este delito con algunos principios generales del derecho penal:
tipicidad, legalidad y las leyes penales en blanco; sin dejar de lado una referencia a
la dosimetría contemplada en esta norma, conforme al principio de
proporcionalidad y la gravedad de estos crímenes en el orden internacional.
2.1.- El delito de crímenes de lesa humanidad y el principio de legalidad.
El Estatuto de Roma aborda los principios generales del derecho penal en su
Parte III. En concreto, Nullum
crimen sine lege
8
Para referencia de la Ley N° 8272 y su entrada en vigencia puede consultarse:
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=
NRTC&nValor1=1&nValor2=48576&nValor3=51767¶m2=1&strTipM=TC&lResultado=2&strSi
m=simp.
9
Código Penal. (Ley N° 4573, 1970). San José, Costa Rica: IJSA.
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211
La autonomía de la función electoral desafiada…
en materia penal
10
. Además, el numeral 23 norma el principio de legalidad penal
Nulla poena sine lege que quien sea declarado culpable por la Corte, únicamente
podrá ser penado de conformidad con su Estatuto.
Por su parte, el Código Penal de Costa Rica contiene el principio de legalidad
en el artículo 1, al disponer que nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley
penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que
aquella no haya establecido previamente. Asimismo, el artículo 2 CP establece la
prohibición de imponer sanción alguna mediante la aplicación analógica de la ley
penal.
Con base en lo anterior, los principios generales mencionados son relevantes
tanto en el orden penal internacional como en el nacional, de modo tal que, si bien
es necesaria y obligatoria la persecución, juzgamiento y sanción de los crímenes
contra los derechos humanos por su particular gravedad, esta labor no puede
inobservar las garantías mínimas consagradas a cualquier persona sometida a un
proceso penal.
La Sala Constitucional
11
analizó la importancia de los principios
fundamentales del debido proceso como límites infranqueables de un Estado
democrático frente a su potestad punitiva. En tal sentido, en la resolución 3441-
2004 sostuvo lo siguiente:
En una sociedad democrática como en la que vivimos los
costarricenses, por opción de nuestro pueblo y de los constituyentes
que lo representaron, no es posible en modo alguno, relegar a un
segundo plano el respeto de los principios esenciales del debido
proceso, por más loable y respetable que sea la intención que se
persiga emocracia se diferencia de un
medios. Estos últimos siempre deben ser lícitos y deben atender al
respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El
10
El artículo 22 del Estatuto de Roma señala: 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad
con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que
tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definición de crimen será interpretada
estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor
de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena. Recuperado de:
https://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf.
11
Sobre el valor de sus pronunciamientos, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional
dice: La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga
omnes, salvo para sí misma. Recuperado de: http://www.pgrweb.go.cr /scij /Busqueda /Normativa
/Normas / nrm_ texto_ completo.aspx?param1= NRTC&nValor1= 1&nValor2= 38533&nValor3=
87797&strTipM=TC.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
principio de legalidad criminal constituye una garantía en un
Estado democrático e implica que sólo las acciones que se
encuentren contenidas en una ley, debidamente tipificadas,
pueden ser sancionadas, y siempre y cuando esté de por medio la
lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales; esta es
casualmente la circunstancia diferenciadora de un derecho penal
democrático y uno autoritario, en este los tipos penales o no existen
o no tienen una función de garantía, en aquél, el tipo cumple una
función de garantía, a efecto de que el ciudadano pueda conocer sin
lugar a duda cuáles son las acciones que si comete hacen posible se le
imponga una pena. (Lo destacado en negrita no pertenece al texto
original)
Así las cosas, este tribunal destaca la necesidad de tipificar debidamente las
acciones constitutivas de delito, como parte del principio de legalidad criminal, lo
que exige que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. De
esta forma, no se traslada a la persona juzgadora la tarea de determinar cuáles
acciones son punibles, en el caso de tipos penales que no cumplen con una rigurosa
precisión de la conducta, sino que su enunciación responde a términos muy amplios,
ambiguos o generales
12
.
La referencia a principios generales del derecho penal y al debido proceso es
esencial, si se considera la forma de redacción del delito de desaparición forzada
vigente, ya que la técnica legislativa utilizada es la de una ley penal en blanco, en el
tanto remite, para completar el tipo, a las prescripciones de los tratados
internacionales relativos a la protección de los derechos humanos y al Estatuto de
Roma.
Si bien las leyes penales en blanco se utilizan para completar la descripción
típica de una conducta, la interrogante que surge es si esa técnica resulta ser la más
adecuada para la tipificación de los crímenes contra los derechos humanos. La
legislación penal internacional es complementaria de la nacional, por lo tanto, el
Estatuto de Roma y la misma CIDFP según el carácter general de ambos
instrumentos-, deben ser regulados de forma clara y precisa en las legislaciones
penales internas. Esto permitirá definir una doble vía de protección; tanto para
garantizar el respeto de los derechos y garantías de las personas imputadas por esos
12
Para mayor abundamiento del principio de legalidad criminal puede consultarse la sentencia de
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto N° 10543-2001, 17 de
octubre de 2001.
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213
La autonomía de la función electoral desafiada…
delitos, como para asegurarle a las víctimas una respuesta eficaz y oportuna ante
estas graves violaciones de los derechos humanos.
2.2.- El delito de desaparición forzada de personas en Costa Rica como
ley penal en blanco.
La doctrina dominante es conteste en admitir la ley en blanco como parte de
la estructura de una norma de carácter penal. El tratadista Jiménez de Asúa señala
que Carlos Binding propuso por primera vez esta expresión (Blankettstrafgesetze),
para referirse a aquellas leyes en las que está determinada la sanción, pero el
precepto (acto punible) aparece formulado solo como una prohibición genérica, por
lo que deberá ser definido por un reglamento o por una orden de la autoridad,
incluso por una ley presente o futura. Según Binding, lo que viene a caracterizar la
ley penal en blanco es que el precepto se torna en una especie de letra firmada en
blanco, cuyo contenido se llena con las más distintas normas
13
.
Por su parte, el autor argentino Carlos Creus sostiene que la ley penal en
blanco legisla específicamente sobre la sanción (pena), y que la conformación de las
acciones prohibidas para la aplicación de esa sanción la deja librada a otras
disposiciones a las cuales remite. Creus afirma, con referencia a Maurach, que en la
ley penal en blanco no es que el precepto esté ausente como tal, sino que se
encuentra meramente enunciado en ella, y que para cumplir con el requisito de la
tipicidad y, por ende, el principio de legalidad, hay que recurrir a otra norma que
actúa como complemento de la ley penal en blanco, de modo que esa disposición
complementaria es la que, en definitiva, formula el tipo penal
14
.
El artículo 386 CP tipifica los crímenes de lesa humanidad, de modo que si se
recurre al Estatuto de Roma por remisión directa de ese artículo, este instrumento
internacional establece que la desaparición forzada de personas es un acto
constitutivo de crímenes de esta naturaleza, según la integración de los artículos
7.1.i) y 7.2.i) de ese Estatuto. Por lo anterior, puede concluirse que en Costa Rica la
desaparición forzada está tipificada como una ley penal en blanco, que utiliza como
norma complementaria del precepto el Estatuto.
13
Jiménez de Asúa, L (2002). Introducción al Derecho Penal. Vol. 1. México: Editorial Jurídica
Universitaria, p. 217.
14
Creus, C. (1992). Derecho penal. Parte general. 3ª ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires:
Editorial Astrea, p. 72.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
La relación anterior de normas para complementar el precepto del delito de
desaparición forzada y, en su caso, de todos los demás crímenes definidos en el
Estatuto de Roma- no deja de ser una tarea compleja por la particularidad y
gravedad de estos hechos. Además, el numeral 386 CP remite a otros tratados
internacionales relativos a la protección de los derechos humanos para la
determinación de esos delitos, sin que la norma enuncie a cuáles tratados hace
referencia
15
, lo que podría volver aún más complicado y desgastante el juzgamiento
de estos hechos.
Un aspecto que pudo pasarse por alto tiene que ver con la vigencia del delito
bajo estudio. Este comenzó a regir el 22 de mayo de 2002 y, por su parte, el Estatuto
de Roma entró en vigor el 01 de julio de 2002; es decir, que transcurrió el plazo de
un mes y diez días en que esa ley penal costarricense estaba vigente, pero
contrariamente el Estatuto aún no lo estaba, debido a las disposiciones propias de
este instrumento para su vigencia internacional.
De haber ocurrido una desaparición forzada en Costa Rica no hubiera podido
juzgarse, ya que al ser el artículo 386 CP una ley penal en blanco, la norma
complementaria el Estatuto- no estaba vigente en el lapso indicado, de modo que
al no completarse debidamente la acción prohibida, esa conducta habría sido atípica
y la regulación del artículo 386 CP inaplicable por clara violación al principio de
legalidad criminal
16
. Asimismo, la CPI tampoco hubiera podido conocer de esos
hechos de conformidad con las disposiciones de competencia del artículo 11 del
Estatuto, lo que hubiera dado lugar a una peligrosa impunidad en detrimento de los
derechos humanos.
15
Uno de estos tratados a considerar podría ser la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas que entró en vigor en Costa Rica el 6 de febrero de 1996 y, en el SIDH, el 28 de
marzo de ese mismo año; sin embargo, ante la falta de la mención expresa a este instrumento, la
regulación del delito de desaparición forzada se torna imprecisa e insuficiente.
16
Cuando la Ley N° 8272 era apenas un proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 14.386, la
Asamblea Legislativa le solicitó criterio técnico-jurídico a la Procuraduría General de la República
(PGR). Este órgano se pronunció mediante la opinión O.J. 015-2002 del 26 de febrero de 2002, y
desde ese momento advirtió los inconvenientes de la vigencia el tiempo de los nuevos delitos por su
de entrar en vigencia la ley propuesta
conforme se dispone en el artículo , y tratándose de una ley en blanco como se señaló supra, es
indispensable para que se respeten los principios de tipicidad y legalidad, la plena vigencia de la norma
complementaria, en este caso el Estatuto de Roma; de lo contrario, la norma imperfecta o en blanco
sería además, en el estricto sentido de la palabra, incompleta, y en consecuencia la conducta que se
pretende sancionar atípica, violentándose el principio de legalidad, lo cual en última instancia
mantendría el actual status de impunidad para tales conductas, frustrándose en parte los objetivos
propuestos.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Es importante aclarar que si bien no se discute la validez de la ley penal en
blanco -lo que incluso ha sido legitimado por la misma Sala Constitucional
17
-
pareciera ser que la Asamblea Legislativa se ha inclinado por recurrir a esta técnica
como una salida fácil y rápida, con el fin de saldar las obligaciones derivadas de la
ratificación del Estatuto de Roma y de otros instrumentos internacionales de
derechos humanos (CIDFP).
Así las cosas, la ley penal en blanco pareciera no ser la alternativa más
adecuada para la tipificación de los crímenes más graves contra los derechos
humanos. Por el contrario, el respeto a los principios generales del derecho penal y
al debido proceso deben ser el norte para que Costa Rica cuente con una legislación
adecuada, completa y suficiente de esos delitos. Solo en última instancia, de ser
insuficiente la legislación nacional, debería recurrirse a la CPI para juzgar a las
personas responsables de estos hechos, en atención a la complementariedad
18
que
caracteriza a esta jurisdicción internacional.
17
En la misma opinión O.J. 015-2002, la PGR cita un extracto de la resolución N° 2996-1992 de la
Sala Constitucional que da cuenta de la validez de la ley penal en blanco, en el siguiente sentido: "En
derecho penal se acepta como válida la técnica legislativa que permite la utilización de la leyes penales
en blanco o necesitadas de complemento, sea aquellas en que el presupuesto no se consigna completo o
específico en la propia ley, pues debe recurrirse a otra de igual o distinto rango para completarla."
18
Respecto al principio de complementariedad, en la opinión O.J. 015-2002, la PGR indicó que sobre
ese tema la Sala Constitucional se pronunció en el voto N° 9685-2000, con ocasión de una consulta
preceptiva de constitucionalidad formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa y referida,
precisamente, al proyecto de ley de aprobación del Estatuto de Roma. Concretamente la PGR resaltó
este extracto de la resolución de la Sala: "Según se desprende del Estatuto de Roma, será el último
recurso al cual se acudirá para sancionar crímenes que traspasan los umbrales de gravedad y que, tal y
como se indicó, se fundamenta en el principio de complementariedad por cuanto no nace con la
intención de sustituir a las jurisdicciones nacionales, sino más bien, de complementarlas y, en ese
sentido, solo actuará cuando las jurisdicciones nacionales competentes no puedan o no quieran ejercer
su obligación de investigar o juzgar a los presuntos criminales de los delitos establecidos en el Estatuto,
con lo cual, pretende acabar con la impunidad de delitos. De este modo, la persecución de los delitos se
haría entonces a través de dos vías: una nacional cuya competencia es propia de cada Estado y la otra
mediante la Corte Penal Internacional cuya competencia, en todo caso, se decidirá de conformidad con
las reglas que para ello se establecen en el propio Estatuto."
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La autonomía de la función electoral desafiada…
2.3.- La dosimetría
19
penal del delito de crímenes de lesa humanidad en
Costa Rica.
Los crímenes de lesa humanidad están reprimidos con pena de prisión de 10
a 25 años en la legislación penal costarricense. Por su parte, el artículo 77 del
Estatuto de Roma, en el apartado de penas aplicables, establece que la Corte puede
imponer penas como la reclusión hasta por 30 años o, en su caso, la reclusión a
perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las
circunstancias personales del condenado, por lo que la respuesta punitiva para este
delito es más severa en el Estatuto de Roma que en el Código Penal costarricense.
Ahora bien, Costa Rica no tiene contemplada en su legislación la cadena
perpetua como sí la regula el Estatuto en ciertos supuestos, ya que la pena máxima
que podría imponerse en este país es de 50 años de prisión (art. 51 CP); sin embargo,
debe considerarse que en el caso particular de ciertos delitos como el homicidio
calificado (art. 112 CP), el extremo mayor de la escala penal es de 35 años de prisión
y, respecto al delito de secuestro extorsivo con resultado muerte (art. 215 in fine
CP), la sanción máxima por ese hecho podría ser de hasta 50 años de prisión.
Por su parte, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas impone a los Estados Partes la obligación de sancionar en el ámbito de su
jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición
forzada de personas, así como su tentativa de comisión (art. I.b). El artículo III de la
misma Convención establece un parámetro orientador de la sanción, ya que, al
momento de tipificar este crimen, los Estados Partes deben establecer una pena
apropiada, que tenga en cuenta su extrema gravedad.
De esta forma, no se pone en entredicho la importancia de la protección penal
del bien jurídico vida en el delito de homicidio calificado y secuestro extorsivo, sino
que cabría replantearse cuál debería ser la respuesta punitiva proporcional a los
crímenes de lesa humanidad en particular de la desaparición forzada de personas-
en atención a su carácter permanente, pluriofensivo y los graves daños y secuelas
que produce en las víctimas y sus familiares.
19
En términos generales, se entenderá por dosimetría penal la aplicación del principio de
proporcionalidad a las penas con que el órgano legislativo sanciona los delitos establecidos en la ley
un Estado democrático debe exigir, además,
que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcionadas no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas nomas. Se sigue de ello que un Derecho penal democrático debe
ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se
asignan, según el grado de la ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídicoDerecho
Penal. Parte General. 5ª edición, Barcelona: TECFOTO. S.L., p. 100 y 101.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Las características antes señaladas, así como los elementos y los derechos
violentados por la desaparición forzada de personas serán abordados de seguido en
el marco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
la Corte Interamericana” Corte IDH
algunos criterios importantes para una adecuada tipificación y sanción del delito
bajo estudio; máxime si se considera que desde hace varios años existe un proyecto
de ley para reformar el delito de crímenes de lesa humanidad y otros más, que debe
ser mejorado técnicamente en su redacción y que, además, requiere de un mayor
compromiso político de Costa Rica para su pronta aprobación.
3.- La desaparición forzada de personas en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
La desaparición forzada de personas es una violación de derechos humanos
que ha demandado la emisión de no pocos pronunciamientos de la Corte
Interamericana, a través de los cuales se han establecido ciertas características
especiales que la definen, como que se trata de una violación grave, múltiple,
continua, autónoma y compleja de derechos humanos y que, por su propia
naturaleza, ha sido necesario establecer parámetros probatorios particulares para
su comprobación.
Desde su primer pronunciamiento en el caso Velásquez Rodríguez Vs.
Honduras del 29 de julio de 1988
20
, la Corte IDH ha conocido múltiples asuntos que
ponen de manifiesto graves prácticas estatales de desaparición forzada de personas
en América. Por lo anterior, se analizarán algunas sentencias de este tribunal que
integran un importante acervo de jurisprudencia para la protección de los derechos
humanos de las víctimas y sus familiares en el SIDH. Entre los aspectos de interés a
resaltar están los elementos, características esenciales, principales derechos
humanos que se violentan a través de estos actos y las obligaciones internacionales
que emanan para los Estados en esta materia.
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6:
Desaparición Forzada. San José, Costa Rica, p. 8.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
3.1.- Elementos de la desaparición forzada.
En la sentencia Radilla Pacheco vs México del 23 de noviembre de 2009
21
, la
Corte IDH indicó que el artículo III CIDFP
22
y otros instrumentos internacionales,
señalan como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada: a)
la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o por la
aquiescencia de éstos, y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la
suerte o paradero de la persona interesada.
noviembre de 2012
23
, al indicar que la
caracterización de la desaparición forzada ha sido abordada por la Corte IDH incluso
desde antes de la definición contemplada en la CIDFP, y que es consistente con otras
definiciones contenidas en diferentes instrumentos internacionales, la
jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos, decisiones del Comité
de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así
como decisiones de altos tribunales nacionales.
3.2. Características esenciales de la desaparición forzada.
En cuanto a las características esenciales de este crimen internacional
pueden citarse las siguientes: violación de derechos múltiple y compleja; carácter
continuo, pluriofensivo y permanente de la violación y gravedad particular de la
desaparición forzada.
21
Ibídem, p. 4.
22
En esta sentencia por error la Corte IDH indicó que los elementos de la desaparición forzada están
en el artículo III CIDFP, cuando lo correcto es que están en la definición del artículo II CIDFP. Este
error fue corregido posteriormente por la Corte IDH en la sentencia del caso Gudiel Álvarez y otros
193. Esta Corte
realizó dicha caracterización de la desaparición forzada incluso con anterioridad a la definición
contenida en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_253_esp1.pdf
23
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6:
Desaparición Forzada. San José, Costa Rica, p. 6.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
3.2.1.- Una violación de derechos múltiple y compleja.
El carácter múltiple y complejo de esta violación de derechos ha sido
analizado desde la primera sentencia de la Corte IDH, -caso Velásquez Rodríguez Vs.
Honduras ya citado- al disponer que:
150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma
compleja de violación de los derechos humanos que debe ser
comprendida y encarada de una manera integral. En el mismo
sentido: Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20
de enero de 1989, párr. 158.
155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una
violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos
en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar
Según la Corte IDH, la complejidad de este tipo de violaciones requiere llevar
a cabo un análisis integral de los hechos, que permita determinar sus efectos en el
tiempo y dimensionar integralmente sus consecuencias. Esto queda claro en el caso
Osorio Rivera y Familiares Vs. Perú de 26 de noviembre de 2013
24
, cuando expresa
que:
116. [e]l análisis de la desaparición forzada debe abarcar la totalidad
del conjunto de los hechos que se presentan a consideración del
Tribunal en el presente caso. Sólo de este modo el análisis legal de la
desaparición forzada es consecuente con la compleja violación a
derechos humanos que ésta conlleva, con su carácter continuado o
permanente y con la necesidad de considerar el contexto en que
ocurrieron los hechos, a fin de analizar sus efectos prolongados en el
tiempo y enfocar integralmente sus consecuencias, teniendo en
cuenta el corpus juris de protección tanto interamericano como
internacional.
24
Ibídem, p. 12.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
3.2.2.- Carácter continuo, pluriofensivo y permanente de la violación.
En el marco del SIDH, el máximo Tribunal toma como referencia la CIDFP
para establecer el carácter continuo y pluriofensivo de esta violación. En tal sentido,
en el caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá del 12 de agosto de 2008
25
, se afirma que:
forzada el Tribunal debe tener en cuenta su naturaleza continua, así
como su carácter pluriofensivo. El carácter continuo y pluriofensivo
de la desaparición forzada de personas se ve reflejado en los artículos
II y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
Respecto al carácter permanente de estos actos, en el caso Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia) del 24 de noviembre de 2010
26
, se establece que la
violación se extiende durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa. En tal
sentido, la Corte IDH dice:
que los actos de carácter continuo o permanente se extienden
durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa, manteniéndose
su falta de conformidad con la obligación internacional. En
concordancia con lo anterior, la Corte recuerda que el carácter
continuo o permanente de la desaparición forzada de personas ha
sido reconocido de manera reiterada por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, en el cual el acto de desaparición y su
ejecución inician con la privación de la libertad de la persona y la
subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece
hasta tanto no se conozca el paradero de la persona desaparecida y
3.2.3.- Gravedad particular de la desaparición forzada.
La gravedad de la desaparición forzada ha sido remarcada a lo largo de este
trabajo, debido a la congruencia que debe existir entre esta y la sanción en el orden
penal interno. La Corte IDH se ha pronunciado sobre este tema en diferentes
25
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 9.
26
Ibídem, p. 16.
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sentencias, como en el caso Blake Vs. Guatemala del 24 de enero de 1998
27
, en el que
destacó lo siguiente:
66. La desaparición forzada o involuntaria constituye una de las más
graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no sólo
produce una privación arbitraria de la libertad, sino que pone en
peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del
detenido. Además, le coloca en un estado de completa indefensión,
acarreando otros delitos conexos. De ahí la importancia de que el
Estado tome todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos,
los investigue y sancione a los responsables y además informe a los
familiares el paradero del desaparecido y los indemnice en su caso.
En esta resolución la Corte Interamericana reconoce ese carácter grave y
cruel que reviste la desaparición forzada, ya que no solo importa una privación
arbitraria de la libertad, sino que, además, vulnera derechos humanos indiscutibles
como la vida, la integridad personal y la personalidad jurídica, protegidos en la
CADH y otros instrumentos tanto del SIDH como del Sistema Universal de Naciones
Unidas.
3.3.- Derechos vulnerados por la desaparición forzada de personas.
La Corte IDH ha desarrollado ampliamente los derechos convencionales
violentados a causa de la desaparición forzada de personas. En este apartado se
analizarán los siguientes: derecho a la vida, a la libertad personal y a la integridad
personal.
3.3.1.- Derecho a la libertad personal.
La Corte Interamericana afirma que la desaparición forzada de personas
constituye una violación múltiple de derechos que inicia, precisamente, con una
privación de libertad, que contraviene claramente el derecho a la libertad personal
consagrado en el artículo 7 CADH. Sobre este aspecto, se pronunció en la sentencia
27
Ibídem, p. 17.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
del caso Contreras y otros Vs. El Salvador del 31 de agosto de 2011
28
, en el que
señaló que:
84. la desaparición forzada de personas constituye una violación
múltiple que inicia con una privación de libertad, cualquiera que
fuere su forma, contraria al artículo 7 de la Convención Americana. En
el presente caso, la Corte constató que agentes estatales sustrajeron
y retuvieron ilegalmente a los niños y niñas, separándolos y
lo cual implicó una afectación a su libertad, en el más amplio sentido
del artículo 7.1 de la Convención.
Por su parte, en el caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de
Justicia) Vs. Colombia, el Estado argumentaba, como parte de su descargo, que la
ausencia de noticias sobre el paradero de un sujeto no es suficiente para presumir
la privación de libertad. No obstante, la Corte IDH fue categórica en señalar que
cualquier forma de privación de libertad satisface el primer elemento para la
configuración del ilícito internacional de desaparición forzada, y así lo expuso en
esta sentencia:
232. specto, es importante resaltar que resulta indistinta la
manera que adquiere la privación de la libertad a los fines de la
caracterización de una desaparición forzada, es decir, cualquier
forma de privación de libertad satisface este primer requisito. Sobre
este punto, el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas e
desaparición forzada puede iniciarse con una detención ilegal o con
un arresto o detención inicialmente legal. Es decir que la protección
de la víctima contra la desaparición forzada debe resultar efectiva
contra la privación de libertad, cualquiera que sea la forma que ésta
29
.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 22.
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Rodríguez Vega y otros
(Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, 14 de noviembre de 2014, p. 23-24.
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3.3.2.- Derecho a la integridad personal.
La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido categórica y reiterada en reconocer
que el crimen bajo estudio es violatorio del derecho a la integridad personal en todas
sus dimensiones. Así lo expuso en la sentencia del Caso Ticona Estrada y otros Vs.
Bolivia, del 27 de noviembre de 2008
30
, cuando dijo:
58. Respecto del artículo 5 de la Convención, este Tribunal ha
sostenido que la desaparición forzada es violatoria del derecho a la
rolongado
y de la incomunicación coactiva, representa un tratamiento cruel e
inhumano [...] en contradicción con los párrafos 1 y 2 del citado
de ésta vea vulnerada su integridad personal en todas sus
dimensiones.
La Corte Interamericana ha establecido algunos estándares probatorios
particulares basados en las características de la desaparición forzada. En tal sentido,
a pesar de no contarse con pruebas para tener por acreditados actos que lesionen la
integridad física, psíquica y moral de personas antes de su ejecución o desaparición,
este Tribunal ha sustentado sus fallos sobre la base de inferencias razonables -según
el contexto de los hechos- para calificar esos actos como contrarios al derecho a la
integridad personal (artículos 5.1 y 5.2 CADH). Un ejemplo de esto es la sentencia
del caso La Cantuta Vs. Perú, del 29 de noviembre de 2006
31
, que dispuso lo
siguiente:
113.
detenidas y trasladadas a un lugar indefinido antes de ser ejecutadas
o desaparecidas, las presuntas víctimas fueron colocadas en una
situación de vulnerabilidad y desprotección que afectaba su
integridad física, psíquica y moral. Ciertamente no existe prueba de
los actos específicos a que fueron sometidas cada una de esas
personas antes de ser ejecutadas o desaparecidas. No obstante,
el propio modus operandi de los hechos del caso en el contexto
de ese tipo de prácticas sistemáticas […], sumado a las faltas a los
deberes de investigación […], permiten inferir que esas personas
experimentaron profundos sentimientos de miedo, angustia e
30
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 25.
31
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 24.
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indefensión. En la menos grave de las situaciones, fueron sometidos
a actos crueles, inhumanos o degradantes al presenciar los actos
perpetrados contra otras personas, su ocultamiento o sus
ejecuciones, lo cual les hizo prever su fatal destino. De tal manera, es
coherente calificar los actos contrarios a la integridad personal de las
10 víctimas ejecutadas o desaparecidas en los términos de los
artículos 5.1 y 5.2 de la Convención. (La negrita no pertenece el texto
original)
3.3.3.- Derecho a la vida.
En la sentencia del Caso Castillo Páez Vs. Perú del 3 de noviembre de 1997
32
,
la Corte IDH concluye a modo de inferencia razonable- que la desaparición forzada
viola el derecho a la vida establecido en el artículo 4 CADH, cuando después de
transcurridos varios años se desconozca el paradero de la víctima. El Estado del Perú
argumentó como parte de su descargo- que ante la indeterminación del paradero
del señor Castillo Páez no podía establecerse su muerte, en el tanto faltaría su cuerpo
para la configuración del delito, conforme a la doctrina penal contemporánea. El
Tribunal sostuvo que ese argumento era inadmisible en el ámbito de protección de
la CADH, ya que en estos casos los autores de la desaparición forzada procuran su
absoluta impunidad, al borrar toda huella o rastro de la desaparición. La sentencia
expresó lo siguiente:
71. La Corte considera demostrada la violación del artículo 4 de la
Convención que protege el derecho a la vida, ya que el señor Castillo
Páez fue detenido arbitrariamente por agentes de la Policía del Perú;
que dicha detención fue negada por las mismas autoridades, las
cuales, por el contrario, lo ocultaron para que no fuese localizado, y
que desde entonces se desconoce su paradero por lo que se puede
concluir que, debido al tiempo transcurrido desde el 21 de octubre de
73. No puede admitirse el argumento del Estado en el sentido de que
la situación misma de la indeterminación del paradero de una
persona, no implica que hubiese sido privada de su vida, ya que
faltaría... el cuerpo del delito
penal contemporánea. Es inaceptable este razonamiento puesto que
32
Ibídem, p. 27.
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bastaría que los autores de una desaparición forzada ocultasen o
destruyesen el cadáver de la víctima, lo que es frecuente en estos
casos, para que se produjera la impunidad absoluta de los infractores,
quienes en estas situaciones pretenden borrar toda huella de la
desaparición.
Este mismo criterio ha sido expuesto en diversas sentencias, como el Caso
Gelman Vs. Uruguay, en el que se reafirma que la desaparición forzada importa una
brutal violación del derecho a la vida, y que tiene como práctica frecuente el
ocultamiento del cadáver de la víctima para borrar toda huella material del crimen
y procurar la impunidad de sus autores. En ese sentido, la sentencia señala:
96. Si bien no hay información categórica acerca de lo ocurrido a
María Claudia García con posterioridad a la sustracción de su hija, la
práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución
de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del
ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material
del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo
que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en
el artículo 4 de la Convención
33
.
3.4.- Deberes del Estado.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana también ha dimensionado el
alcance de los deberes del Estado en los casos de desaparición forzada de personas.
De esta forma, ha fijado estándares importantes relacionados con las obligaciones
de garantía, prevención, investigación y sanción de las personas responsables de
este ilícito internacional. Para los efectos de este trabajo, se analizará, básicamente,
el alcance que la Corte IDH le ha dado a la obligación de adecuar la legislación
nacional a los estándares normativos internacionales.
3.4.1.- Deber de adecuar la normativa interna.
El control de convencionalidad tiene como propósito básico lograr la
supremacía convencional en todos los ordenamientos jurídicos nacionales o locales,
33
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 28.
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lo que impone a los Estados Partes, entre otras cosas, la obligación de adoptar
disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos establecidos en
la CADH.
El deber de adecuar la normativa interna está regulado en el artículo 2 CADH,
de tal forma que, en el caso de la desaparición forzada de personas, los Estados
Partes deben tomar las medidas legislativas para tipificar en su derecho penal
interno este crimen o, en su caso, llevar a cabo las reformas penales necesarias para
ajustar este delito a los estándares y parámetros establecidos en el SIDH y el corpus
iuris internacional.
En la sentencia del Caso Gómez Palomino Vs. Perú del 22 de noviembre del
2005
34
, el tribunal estableció los lineamientos para la tipificación del delito de
desaparición forzada, al señalar que esta debe hacerse tomando en consideración el
artículo II CIDFP, donde se encuentran los elementos que debe contener este tipo
penal. Así mismo, sostuvo que la existencia en el orden penal interno de delitos como
plagio o secuestro, tortura, homicidio, entre otros, no es suficiente para regular el
carácter grave, múltiple y continuado de la desaparición forzada. En este sentido, la
sentencia referida señala que:
92. En atención al carácter particularmente grave de la
desaparición forzada de personas, no es suficiente la protección que
pueda dar la normativa penal existente relativa a plagio o secuestro,
tortura, homicidio, entre otras. La desaparición forzada de personas
es un fenómeno diferenciado caracterizado por la violación múltiple
y continuada de varios derechos consagrados en la Convención, pues
no sólo produce una privación arbitraria de la libertad, sino viola la
integridad y la seguridad personal y pone en peligro la propia vida del
detenido, colocándolo en un estado de completa indefensión y
acarreando otros delitos conexos.
96. Esto implica que los Estados deben tipificar el delito de
desaparición forzada. Esta tipificación debe hacerse tomando en
consideración el artículo II de la citada Convención, donde se
encuentran los elementos que debe contener el tipo penal en el
ordenamiento jurídico interno.
103. La desaparición forzada se caracteriza por la negativa de
reconocer la privación de libertad o dar información sobre la suerte
34
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 60.
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o el paradero de las personas y por no dejar huellas o evidencias. Este
elemento debe estar presente en la tipificación del delito, porque ello
permite distinguirlo de otros con los que usualmente se la relaciona,
como el plagio o secuestro y homicidio, con el propósito de que
puedan ser aplicados los criterios probatorios adecuados e impuestas
las penas que consideren la extrema gravedad de este delito a todos
aquellos implicados en el mismo.
La Corte IDH se decanta por una regulación probatoria diferenciada como
estándar, tomando en cuenta que este crimen se caracteriza, entre otras cosas, por
la negativa de reconocer la privación de libertad de las víctimas y por no dejar
rastros o evidencias de su paradero final.
Esta posición no parece estar exenta de generar tensiones y controversias
entre los Estados Partes, tal y como sucedió en el Caso Castillo Páez Vs. Perú, en el
que ese estado alegaba que la falta del cuerpo de la víctima en la desaparición
forzada no permitía establecer su muerte, para los efectos de la tipificación de un
delito o ilícito internacional, según la doctrina penal contemporánea.
Otro aspecto que la Corte IDH también ha advertido es la disparidad que
existe entre los estándares del Derecho Internacional y la tipificación de este delito
a nivel interno. Esto se puso de manifiesto en la sentencia del Caso Goiburú y otros
Vs. Paraguay del 22 de septiembre de 2006
35
, cuando dijo que:
92. el Estado se obligó a tipificar las conductas de tortura y
desaparición forzada de personas de manera consonante con las
definiciones allí contenidas. No obstante, el Tribunal considera que si
bien los tipos penales vigentes en el Código Penal paraguayo sobre
ciertas conductas que constituyen actos de esa naturaleza, un análisis
de los mismos permite observar que el Estado las tipificó de manera
menos comprehensiva que la normativa internacional aplicable. El
Derecho Internacional establece un estándar mínimo acerca de una
correcta tipificación de esta clase de conductas y los elementos
mínimos que la misma debe observar, en el entendido de que la
persecución penal es una vía fundamental para prevenir futuras
violaciones de derechos humanos. Es decir, que los Estados pueden
adoptar una mayor severidad en el tipo específico para efectos de una
mejor persecución penal de esos delitos, en función de lo que
35
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia N°6: Desaparición
Forzada. San José, Costa Rica, p. 61.
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consideren una mayor o mejor tutela de los bienes jurídicos
protegidos, a condición de que al hacerlo no vulneren esas otras
normas a las que están obligados. Además, la sustracción de
elementos que se consideran irreductibles en la fórmula persecutoria
establecida a nivel internacional, así como la introducción de
modalidades que le resten sentido o eficacia, pueden llevar a la
impunidad de conductas que los Estados están obligados bajo el
Derecho Internacional a prevenir, erradicar y sancionar.
Con base en lo expuesto, las tensiones y discusiones dogmático penales que
puedan surgir en el derecho interno por no establecer parámetros probatorios
diferenciados para la desaparición forzada, la inobservancia de los estándares
mínimos en la figura penal ya existente, la ausencia de una respuesta sancionatoria
proporcional a la gravedad de estas conductas o, en su caso, la no tipificación del
todo de ese crimen, son aspectos que los Estados Partes deben considerar
seriamente, para no incurrir en responsabilidad internacional por inobservancia del
artículo 2 CADH.
Según el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), los propios
Estados han consentido el carácter vinculante de las obligaciones derivadas de la
CADH y de los demás tratados del corpus iuris interamericano, por lo que estos se
constituyen en agentes responsables del cumplimiento de los deberes involucrados.
Además, afirma que solo a través de su implementación es que el ordenamiento
jurídico interno guardará coherencia con los instrumentos citados y asegurará la
eficacia de las normas contenidas en aquellos, evitando contradicciones u omisiones
que puedan generar la correspondiente responsabilidad internacional o la
reincidencia del Estado en la violación de derechos humanos
36
.
Una vez analizado lo anterior, es importante revisar la legislación penal de
algunos Estados de América, para establecer si este delito está tipificado y, de ser
así, si la regulación se ajusta a los estándares mínimos admitidos por la Corte
Interamericana en su jurisprudencia. Esto se llevará a cabo mediante un análisis de
derecho comparado, lo cual puede ser de relevancia para Costa Rica, ya que en la
Asamblea Legislativa hay un proyecto de ley para tipificar la desaparición forzada
de personas y otros delitos contra los derechos humanos.
36
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2015). Manual auto-formativo para la aplicación
del control de convencionalidad dirigido a operadores de justicia. San José, C.R.: IIDH, p. 41.
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4.- Análisis de derecho comparado del delito de desaparición forzada:
los casos de Argentina, Colombia, Guatemala y México.
Algunos Estados de América Latina han sido conscientes de la necesidad de
tipificar en sus legislaciones penales el delito de desaparición forzada. Por ello, se
analizarán los casos de Argentina, Colombia, Guatemala y México -por la repercusión
particular que ha tenido este crimen en esos países- con el propósito de confrontar
sus regulaciones internas con los estándares dictados por la Corte IDH y la propia
legalidad internacional en esta materia. Se pretende analizar si el derecho penal de
esos países se erige como un mecanismo eficaz de tutela de los bienes jurídicos en
juego, con el fin de prevenir, erradicar y sancionar la desaparición forzada de
personas de nuestro continente.
4.1.- Argentina.
La Ley 26.679
37
de la Nación Argentina incorporó el artículo 142 ter al Código
Penal, que tipifica la desaparición forzada como parte de los delitos contra la
libertad. El artículo dice literalmente:
Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e
inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier
función pública y para tareas de seguridad privada, al funcionario
público o a la persona o miembro de un grupo de personas que,
actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del
Estado, de cualquier forma, privare de la libertad a una o
más personas, cuando este accionar fuera seguido de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima
fuere una mujer embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18)
años, una persona mayor de SETENTA (70) años o una persona con
discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
37
Ley N° 26.679, sancionada el 13 de abril de 2011 y promulgada el 5 de mayo de 2011. Recuperado
de: http://servicios.infoleg.gob.ar /infolegInternet /resaltaranexos /180000-184999 / 181888 /
norma.htm.
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La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un
tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o
partícipes que liberen con vida a la víctima o proporcionen
información que permita su efectiva aparición con vida.
La formulación de este tipo penal recoge los elementos definidos por la Corte
IDH para este crimen; sin embargo, la redacción del primer párrafo impresiona
compleja y muy amplia. El sujeto activo puede ser un funcionario público, cualquier
persona o un miembro de un grupo de personas, pero en cualquier caso debe contar
con la autorización, apoyo o aquiescencia del Estado; de lo contrario, la conducta no
encuadraría en este delito, lo cual es un portillo peligroso para la impunidad, ya que
hechos de esta naturaleza pueden ser cometidos por una persona o grupo de ellas
sin vinculación de ningún tipo con el Estado.
La acción típica consiste en privar de la libertad, de cualquier forma, a una o
más personas, sin dar información o reconocer la privación de libertad o no informar
el paradero de la persona. En este punto es importante señalar que el artículo 7.2.i
del Estatuto de Roma, dentro de la definición de la desaparición forzada de personas,
establece como uno de sus elementos la intención de dejar a las víctimas fuera del
amparo de la ley por un período prolongado, aspecto que no fue incorporado en el
tipo penal argentino, de modo que esta regulación es omisa respecto a un elemento
esencial contemplado en el Estatuto de Roma.
En cuanto a la sanción de este delito, contempla pena de prisión de 10 a 25
años e inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función
pública y para tareas de seguridad privada. Esta conducta delictiva también
sanciona severamente con prisión perpetua ciertas circunstancias agravantes, como
si la víctima muere, fuere una mujer embarazada, una persona menor de 18 años,
una persona mayor de 70 años, una persona con discapacidad o si la víctima es una
persona nacida durante la desaparición forzada de su madre, de modo que en esos
supuestos la legislación argentina reconoce una especial gravedad de ese delito, al
considerar como respuesta una pena tan severa como la cadena perpetua.
4.2.- Colombia.
El tipo penal de la desaparición forzada fue establecido en Colombia en el año
2000, debido a la presión de los familiares de víctimas y de organizaciones de
Derechos Humanos. Este delito está regulado en el título III del Código Penal de
Delitos contra la libertad individual y otras garantías
siguiente:
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ARTICULO 165. DESAPARICION FORZADA
38
. Aparte tachado
INEXEQUIBLE. Inciso CONDICIONALMENTE exequible. Penas
aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o.
de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:
El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la
ley
39
someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que
sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer
dicha privación o de dar información sobre su paradero,
sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de
mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro
mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y
en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta
(160) a trescientos sesenta (360) meses.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular
que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice
la conducta descrita en el inciso anterior.
Según la norma anterior, el sujeto activo puede ser un particular, un servidor
público o un particular que actúa bajo la determinación o la aquiescencia de un
servidor público, la acción típica es someter a otra persona (sujeto pasivo) a
cualquier forma de privación de libertad y, además, conforme a la interpretación
dada por la Corte Constitucional de ese país, basta la falta de información sobre el
paradero de la persona para la configuración del delito. Esta conducta está
sancionada con tres tipos diferentes de penas: interdicción de derechos y funciones
públicas, multa y prisión. En este último caso, el extremo menor de la pena es de 320
meses (26,7 años) de prisión, mientras que el extremo mayor es de 540 meses (45
años) de privación de libertad, lo que representa una respuesta punitiva
considerablemente alta.
Por su parte, el artículo 166 del Código Penal de Colombia contiene
circunstancias de agravación punitiva para este delito, como que la conducta se
38
Código Penal de Colombia. Ley 599 de 2000. Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000.
Consultada en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr005.html.
39
El aparte tachado fue declarado inexequible (inconstitucional) por la Corte Constitucional de
Colombia mediante sentencia C-317-02 de 2 de mayo de 2002. El resto del inciso se declara
EXEQUIBLE (constitucional) ´bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar
información o de la negativa a reconocer la privación de libertad, sino que basta la falta de información
sobre el paradero de la persona :
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr005.html.
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cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción, se cometa en una persona con
discapacidad que le impida valerse por sí misma; en un menor de dieciocho años, un
mayor de sesenta o una mujer embarazada, se cometa utilizando bienes del Estado;
se someta a la víctima a tratos crueles, inhumanos o degradantes durante el tiempo
en que permanezca desaparecida; cuando por causa o con ocasión de la desaparición
forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas,
cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima para evitar su
identificación posterior o para causar daños a terceros, entre otros. En estos
supuestos, las penas indicadas en el artículo anterior aumentan de forma
significativa, lo que se observa concretamente respecto a la pena de prisión, ya que
el extremo menor pasa a 480 meses (40 años) y el extremo mayor aumenta a 600
meses (50 años).
La regulación del delito de desaparición forzada en Colombia presenta
algunas particularidades importantes. El tipo penal data del año 2000 y con ocasión
de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra ese delito, la Corte
Constitucional declaró, mediante sentencia C-317-2002 de 2 de mayo de 2002, que
perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley
inconstitucional, ya que reducía significativamente el sentido y alcance de la
protección general contenida en el artículo 12 de la Carta Política
40
.
A partir de la sentencia constitucional mencionada, el alcance del tipo penal
se torna más amplio que la propia regulación contenida en instrumentos
internacionales y la jurisprudencia de la Corte IDH, en el tanto cualquier particular
puede cometer este delito sin necesidad de pertenecer a un grupo armado al margen
de la ley. Otro aspecto a resaltar es que, a partir del 1 de enero de 2005, se dio
40
Al respecto, sobre la mayor protección de la Carta Política de Colombia que la legislación
internacional, en la sentencia C-317-2002 la Corte el artículo 12 Superior
que, como ya quedó dicho, consagra una protección más amplia que la regulada en los instrumentos
internacionales, según los cuales la desaparición forzada sólo puede ser cometida por un agente estatal,
una organización política o un particular con la autorización, tolerancia o aquiescencia de estos,
resultando de esta manera la consagración constitucional más garantista que la legislación
internacional, lo cual es perfectamente posible y le permite a Colombia colocarse a la vanguardia en
materia de responsabilidad ante los organismos encargados de la protección de los derechos humanos,
toda vez que conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos citada
anteriormente la simple omisión de los Estados de prevenir la desaparición forzada cometida por
particulares o de controlar a los grupos armados irregulares que ejecutan dichos actos, implica que el
Estado respectivo no ha cumplido con su obligación de prevenir y castigar a los responsables de tales
actos siendo, en consecuencia, merecedor de las condignas sanciones.
Así mismo valga recordar que la determinación del constituyente plasmada en el artículo 12 Superior
recogió la realidad de nuestro país donde no siempre el sujeto activo o partícipe de la desaparición
forzada es un servidor público o un particular que actúa bajo su protección o aquiescencia, pues también
existen personas o grupos de personas que pueden cometer este delito como por ejemplo los grupos de
limpieza social, la delincuencia común, los grupos de autodefensa o paramilitares, los narcotraficantes,
la guerrilla, etc. : http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-317-
02.htm.
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aumento de penas en el Código Penal mediante el artículo 14 de la Ley 890 de 2004,
de modo que para la desaparición forzada el extremo mayor del tipo simple pasó a
45 años de prisión y, en el caso de circunstancias de agravación, el extremo mayor
pasó a 50 años de prisión, lo que es un claro indicativo de la especial gravedad que
el legislador colombiano le ha dado a este delito.
4.3.- Guatemala.
El autor Mario Polanco señala que, en el contexto latinoamericano, fue en
Guatemala donde empezó a utilizarse la desaparición forzada como un método
represivo utilizado por los gobiernos terroristas para el sometimiento de la
población, lo cual inició con el golpe de estado de Enrique Peralta Azurdia en 1963,
que llevó a la detención ilegal y tortura de opositores
41
. En razón de esta importante
referencia es que se considera Guatemala, como parte de la región centroamericana,
para analizar su regulación en torno a este delito.
El título IV del Código Penal de Guatemala regula los delitos contra la libertad
y la seguridad de la persona. En concreto, el capítulo 1 contempla los delitos contra
la libertad individual, dentro de los que está la desaparición forzada en el artículo
201 TER
42
que establece:
Comete el delito de desaparición forzada quien, por orden, con la
autorización o apoyo de autoridades del Estado, privare en cualquier
forma de la libertad a una o más personas, por motivos políticos,
ocultando su paradero, negándose a revelar su destino o reconocer su
detención, así como el funcionario o empleado público, pertenezca o
no a los cuerpos de seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye
o dé la aquiescencia para tales acciones.
Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la libertad
de una o más personas, aunque no medie móvil político, cuando se
cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado,
estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen arbitrariamente o con
abuso o exceso de fuerza. Igualmente, cometen delito de desaparición
41
Polanco, M. (2007). La desaparición forzada en Guatemala (necesidad de esclarecimiento e
investigación). Ciudad de Guatemala: Grupo de Apoyo Mutuo GAM-, p. 5.
42
El artículo 241 TER del Código Penal de Guatemala fue adicionado por el Artículo 1 del Decreto
33-96 del Congreso de la República. Rescatado de: http://ww2.oj.gob.gt /es /QueEsOJ /EstructuraOJ
/UnidadesAdministrativas /CentroAnalisisDocumentacionJudicial /cds /CDs%20compilaciones
/Compilacion%20Leyes%20Penales/expedientes/01_CodigoPenal.pdf.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
forzada, los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas
con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin
delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como
miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas.
El delito se considera permanente en tanto no se libere a la víctima.
El reo de desaparición forzada será sancionado con prisión de
veinticinco a cuarenta años. Se impondrá la pena de muerte en lugar
del máximo de prisión, cuando con motivo u ocasión de la
desaparición forzada, la víctima resultare con lesiones graves o
gravísimas, trauma psíquico o psicológico permanente o falleciere.
Este delito se caracteriza por una redacción amplia y compleja, y pareciera
no ajustarse a los elementos propios de la legalidad internacional analizada y a los
estándares establecidos por la Corte IDH. Según el primer párrafo, el sujeto activo
puede ser una persona particular que debe actuar por orden o autorización de
autoridades estatales. También se penalizan a las personas funcionarias o
empleadas públicas que ordenen, autoricen, apoyen o den la aquiescencia para
privar a una persona de su libertad de cualquier forma.
Un elemento objetivo que forma parte de este tipo penal es que la privación
de libertad debe obedecer a motivos políticos, por lo que, si esa motivación no existe,
la conducta no encuadraría en este delito, lo que abre un portillo peligroso para la
impunidad, aunque los hechos puedan juzgarse eventualmente bajo otros tipos
penales en ese país.
Según el párrafo segundo, el móvil político no es necesario si la privación de
libertad es cometida por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado en
ejercicio de su cargo, aunque se requiere que esa actuación sea arbitraria o con
abuso o exceso de poder. Esta redacción pareciera que no encuentra consonancia
con el Estatuto de Roma y la CIDFP, ya que la aprehensión, detención o secuestro de
personas por agentes estatales puede ser ejecutada de cualquier forma, por lo que
calificar la actuación estatal limita el alcance de protección de la norma, ya que deja
por fuera supuestos en los que, si bien la actuación estatal es legítima, la
desaparición forzada puede estar claramente configurada.
Un aspecto a resaltar es que en Guatemala este delito puede ser cometido por
miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas, aunque establece para ello
la existencia de fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin
delictivo; sin embargo, la regulación es imprecisa, ya que no define los elementos
requeridos para la existencia del delito en estos casos. Además, es importante
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destacar que se considera un delito de carácter permanente en tanto no se libere a
la víctima, lo que se ajusta a los estándares de la legalidad internacional.
Finalmente, llama la atención que, si con motivo de este delito la víctima
resulta con lesiones graves, gravísimas, trauma psíquico o psicológico permanente
o fallece, el autor puede ser condenado a pena de muerte, lo que no es consecuente
con el principio de razonabilidad del derecho penal y, además, no se ajusta a las
regulaciones establecidas en la CADH
43
.
4.4.- México.
El 17 de noviembre de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la
Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida
por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas”
44
. El artículo 27 de
la ley mencionada tipifica el delito de desaparición forzada de personas, el cual
establece:
Comete el delito de desaparición forzada de personas, el servidor
público o el particular que, con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia de un servidor público, prive de la libertad en cualquier
forma a una persona, seguida de la abstención o negativa a reconocer
dicha privación de la libertad o a proporcionar la información sobre
la misma o su suerte, destino o paradero.
Por su parte, el artículo 28 tipifica otra conducta delictiva relacionada con la
desaparición forzada que señala:
43
El Artículo 201 ter deberá ser reformado para su
aplicación efectiva, debido a que viola el numeral 2 del Artículo 4 de la convención interamericana de
derechos humanos, cuando establece que no se extenderá (la pena de muerte) a delitos a los cuales no
se aplique actualmente (25 de mayo de 1978), debido a que la tipificación se hizo 17 años después de
haber sido ratificada la convención por el Estado guatemalteco. En el Código Penal se establece que el
reo de desaparición forzada será sancionado con prisión de veinticinco a cuarenta años. Se impondrá
la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, cuando con motivo u ocasión de la desaparición
forzada, la víctima resultare con lesiones graves o gravísimas, trauma psíquico o psicológico
permanente o falleciere. Esperamos que no haya habido mala voluntad de los legisladores al aprobar el
Artículo de tal forma que violenta una figura de carácter constitucional Polanco, M. (2007). La
desaparición forzada en Guatemala (necesidad de esclarecimiento e investigación). Ciudad de
Guatemala: Grupo de Apoyo Mutuo GAM-, p. 81-82.
44
Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por
Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas. Recuperado de:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_171117.pdf.
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Al servidor público, o el particular que con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia de un servidor público, oculte o se niegue a
proporcionar información sobre la privación de la libertad de una
persona o sobre el paradero de una persona detenida, u oculte a una
persona detenida en cualquier forma se le impondrá la pena prevista
en el artículo 30.
En ambos delitos el sujeto activo es un servidor público o un particular que
cuente con la autorización, el apoyo o la aquiescencia de un servidor público. En el
primer caso, la acción típica es privar de la libertad en cualquier forma a una
persona, junto con el elemento de no reconocer la privación de libertad o
proporcionar información sobre el destino de la persona; mientras que, en el
segundo de los delitos, existe la privación de libertad de una persona, y lo que se
penaliza es ocultar o negarse a proporcionar información sobre esa privación de
libertad o el paradero de la persona detenida, así como ocultar en cualquier forma a
una persona detenida. Según el artículo 30, ambos delitos se sancionan de la misma
forma:
Se impondrá pena de cuarenta a sesenta años de prisión, y de diez mil
a veinte mil días multa a las personas que incurran en las conductas
previstas en los artículos 27 y 28.
Adicionalmente, cuando el responsable tenga el carácter de servidor
público, se impondrá la destitución e inhabilitación, según
corresponda, para el desempeño de cualquier cargo, empleo o
comisión pública, hasta dos veces el mismo lapso de la privación de la
libertad impuesta, a partir de que se cumpla con la pena de prisión.
Anteriormente, el Código Penal Federal sancionaba este delito con una pena
de 5 a 40 años de prisión
45
, y con la nueva ley el extremo menor pasó a 40 años y el
extremo mayor a 60 años de prisión, lo que representa un cambio importante en la
respuesta punitiva para este delito en México. El artículo 30 contempla otra pena
adicional de multa que no regulaba el Código Penal Federal. Si el autor del delito es
un servidor público se le impondrá, además, la destitución e inhabilitación de
cualquier cargo, empleo o comisión pública.
45
El artículo 215-B del Código Penal Federal ahora derogado- decía: A quien cometa el delito de
desaparición forzada de personas se le impondrá una pena de cinco a cuarenta años de prisión.
Recuperado de: https://www.gob.mx /cms /uploads /attachment /file /235549
/Co_digo_Penal_Federal_22_06_2017.pdf.
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Es importante resaltar que en la ley bajo análisis existe un capítulo cuarto
De la desaparición cometida por particulares
dispone:
Incurre en el delito de desaparición cometida por particulares quien
prive de la libertad a una persona con la finalidad de ocultar a la
víctima o su suerte o paradero. A quien cometa este delito se le
impondrá pena de veinticinco a cincuenta años de prisión y de cuatro
mil a ocho mil días multa.
Según este tipo penal, la legislación mexicana ha ampliado la protección
contra la desaparición forzada de personas -como ocurre de igual forma en el caso
de Colombia- ya que este delito también puede ser cometido por un particular, en
cuyo caso, tanto la pena de prisión como de multa son más bajas que las reguladas
en el artículo 30, en el que se sanciona la participación de servidores públicos en la
comisión del delito.
5.- Proyecto de ley tramitado en la Asamblea Legislativa de Costa Rica
bajo expediente N° 20.187: “Modificación de la Ley N° 4573, Código Penal,
para la implementación de los crímenes contemplados en el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, incluidas las Enmiendas de Kampala”.
Este proyecto fue presentado para su trámite el 6 de diciembre del 2016
46
y
su objetivo es tipificar el delito de agresión en el Código Penal, así como realizar
algunas modificaciones para ajustar los actuales delitos de genocidio (artículo 382),
crímenes de lesa humanidad (386) y crímenes de guerra (artículo 385) a los
parámetros del Estatuto de Roma y las Enmiendas de Kampala.
La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales de la Asamblea
Legislativa emitió el Dictamen Afirmativo Unánime de ese proyecto el 08 de agosto
de 2017. En el aparto II, sobre el objetivo de esa iniciativa indica:
En su condición de país reconocido internacionalmente por el respeto
de los derechos humanos promovió y es miembro fundador de la
46
Este proyecto de ley fue presentado en esa fecha por el diputado Ronny Monge Salas. El 7 de junio
del 2017 fue publicado en la Imprenta Nacional, en la Gaceta N° 107, alcance 127. Dictamen
Afirmativo Unánime del 08 de agosto de 2017, Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales,
p. 12.
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Corte Penal Internacional, pues entiende que las responsabilidades
personales por violaciones graves de los derechos humanos como
genocidio, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad no deben
quedar impunes.
Esta referencia es consecuente con la tradición democrática de Costa Rica y
de respeto de los derechos humanos; sin embargo, llama la atención que más de tres
años después, este proyecto aún no es ley de la República, por lo que esta omisión
compromete seriamente la responsabilidad internacional del país en esta materia.
Como ya se indicó, el proyecto de ley contempla varias modificaciones al
Crímenes
de lesa humanidad
Se impondrá prisión de veinticinco años a treinta y cinco años a quien
cometa u ordene cometer, como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque cualquiera de los actos siguientes:
1. Homicidio;
2. Exterminio; comprenderá la imposición intencional de condiciones
de vida que afecten la supervivencia, incluida la privación del acceso
a alimentos, medicinas u otros bienes considerados indispensables,
encaminados a causar la destrucción de parte de una población;
3. Esclavitud; quien ejerza los atributos del derecho de propiedad
sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos
atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
4. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en
violación de normas fundamentales de derecho internacional;
5. Tortura;
6. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada;
7. Persecución, entendida como la privación intencional, generalizada
o sistemática de derechos fundamentales, en razón de la identidad del
grupo o de la colectividad, de un grupo o colectividad con identidad
propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,
culturales, religiosos o de género;
8. La desaparición forzada de personas comprenderá la aprehensión,
la detención o el secuestro de personas por el Estado o una
organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia,
seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar
información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
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intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período
prolongado. El delito de desaparición forzada será considerado un
delito permanente, mientras no se establezca el destino o paradero
de la víctima;
El juez podrá considerar como atenuantes del delito de desaparición
forzada de personas las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima sea puesta en libertad indemne en un plazo
menor a diez días.
b) Que se informe o actúe para posibilitar o facilitar la
aparición con vida del desaparecido.
9. Deportación o traslado forzoso de la población, entendido como el
desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos
coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin
motivos autorizados por el derecho internacional;
10. El crimen de apartheid: son actos violatorios de los derechos
humanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado
de opresión y dominación sistemáticas sobre uno o más grupos
étnicos, con la intención de mantener ese régimen.
De la lectura anterior puede concluirse que la redacción propuesta al artículo
386 CP es prácticamente una transcripción literal del artículo 7 del Estatuto de
Roma. Si bien es importante tomar como referencia este Estatuto y la propia CIDFP,
debe recordarse que esos instrumentos tienen un carácter general, por lo que cada
estado debe ajustar esas regulaciones generales mediante reformas penales
internas claras y precisas, en observancia a los principios generales del derecho
penal ya analizados.
El Informe Interdisciplinario de este proyecto de ley, fechado 5 de abril de
2018
47
, precisamente expone esas falencias del proyecto. Aunque reconoce que
debe existir cierta similitud entre los contenidos del Estatuto de Roma y la reforma
penal, es categórico al señalar que:
rumento internacional para su aplicación en la
legislación interna es una inadecuada técnica legislativa. Por su
naturaleza, un instrumento internacional debe contener normas de
muy amplio espectro, con el fin de facilitar su aplicación en los
diversos países para los que esté vigente, y que así no haya problemas
con la adaptación al sistema normativo. Pero entratándose de
47
Asamblea Legislativa de Costa Rica. Informe Interdisciplinario del expediente N° 20.187.
Elaborado por el Departamento de Servicios Técnicos, el Departamento de Servicios Parlamentarios
y la Comisión de Redacción, fechado 5 de abril de 2018, p. 10.
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legislación interna, con (sic) la que propone el proyecto de ley en
estudio, las exigencias son otras y el deber de individualización es
mayor, especialmente si se trata de tipos penales. Nos encontramos
ante tipos abiertos, lo que compromete el cumplimiento del principio
de legalidad criminal.
Efectivamente, estos tipos contienen elementos indeterminados que
se prestan a diversas interpr
amplio margen de discrecionalidad a la persona juzgadora al definir
la conducta sancionada, en detrimento de la garantía de la persona
De este modo, el texto del proyecto de ley no contiene una adecuada técnica
legislativa, ya que, en el caso de la desaparición forzada, la formulación del tipo penal
es amplia y ambigua, puesto que no se precisa la conducta prohibida conforme al
principio de legalidad criminal, la legalidad internacional y los lineamientos de la
Sala Constitucional y la Corte IDH.
El Informe Interdisciplinario citado establece que la redacción propuesta del
artículo 386 CP contiene muchos elementos abiertos y la utilización recurrente de
sustantivos como exterminio, tortura, persecución, desaparición forzada, entre
otros, que posteriormente son definidos. Al respecto, el Informe nuevamente indica
que esta práctica:
... no es una técnica legislativa que brinde una adecuada descripción
de la conducta delictiva y más bien corresponde a un texto de
doctrina. Si el Principio de Legalidad exige que las conductas punibles
estén descritas con claridad, la forma gramatical que debe utilizarse
son los verbos, no así los sustantivos que estarían sujetos a una
definición posterior
48
.
La redacción del inciso 8 describe, básicamente, el concepto de desaparición
forzada que aparece en el Estatuto de Roma, pero no contiene una tipificación
precisa para ese delito; es decir, no existe una acción prohibida clara (verbo típico y
sus elementos), que permita enlazar la consecuencia (pena) al sujeto activo que
incurra en esta infracción penal.
Este artículo 386 contiene 10 actos diferentes de crímenes: homicidio,
exterminio, esclavitud, encarcelación, tortura, violación (y otros), persecución,
48
Asamblea Legislativa de Costa Rica. Informe Interdisciplinario del expediente N° 20.187.
Elaborado por el Departamento de Servicios Técnicos, el Departamento de Servicios Parlamentarios
y la Comisión de Redacción, fechado 5 de abril de 2018, p. 6.
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desaparición forzada, deportación o traslado forzoso de la población y el crimen de
apartheid.
como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque
de no cumplirse este modo de comisión establecido en el párrafo inicial del artículo
propuesto, las conductas serían atípicas, es decir, que no podría establecerse la
responsabilidad penal de quienes hayan participado en estas acciones graves.
Si bien esta forma de comisión que exige la redacción propuesta contempla
lo establecido en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, en el caso particular de la
desaparición forzada es necesario hacer algunas precisiones importantes. En el
SIDH se cuenta con un instrumento vinculante para Costa Rica que es la Convención
sobre Desaparición Forzada de Personas.
Esta Convención no solo les impone a los Estados la obligación de penalizar
y sancionar este acto (artículo I), sino que en la definición del artículo II no
contempla que la desaparición forzada deba darse como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho
ataque. Esto debe ser considerado seriamente en este proyecto de ley, para que la
tipificación de este delito se ajuste a los parámetros y especificidades de la CIDFP y
los lineamientos dados por la Corte IDH.
Debe resaltarse que el proyecto considera la desaparición forzada como un
delito permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima, lo
que es acorde al artículo III CIDFP. Así mismo, la pena para sancionar este delito
sería de 25 a 35 años de prisión, lo que representa un incremento de los extremos
actuales que van de 10 a 25 años de prisión. Aun así, cabe preguntarse si la nueva
escala penal resulta proporcional para responder a la gravedad que caracteriza este
crimen según el mismo artículo III CIDFP, máxime que en la legislación penal
costarricense se contempla una pena de hasta 50 años de prisión en caso de que una
persona muera como parte de un secuestro extorsivo (artículo 215 in fine CP).
Ahora bien, por un lado la regulación vigente del artículo 386 CP es propia de
un tipo penal en blanco, con los inconvenientes analizados en el apartado 2.2; por el
otro, la formulación propuesta en el inciso 8 no cumple con los estándares
necesarios, por lo que este proyecto de ley, lejos de significar un avance importante
para la protección de los derechos humanos, se proyecta como una iniciativa
inconstitucional o que, en caso de ser aprobada, podría dar pie a la impunidad por
hechos sumamente graves ante la imprecisión técnica de la conducta que se quiere
reprimir.
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Por lo anterior, es necesario que los diputados y diputadas de la Asamblea
Legislativa revisen a profundidad este proyecto de ley, para que los delitos sean
descritos de forma clara y precisa, con el propósito de que Costa Rica cumpla a
cabalidad las obligaciones internacionales asumidas en esta materia y, además,
cuente con una legislación interna que se oriente a la protección efectiva de los
derechos humanos.
6.- Propuesta de lege ferenda y otras consideraciones relevantes.
Si bien existe el proyecto de ley N° 20.187 en la corriente legislativa, lo cierto
es que todas las tipificaciones de los crímenes de lesa humanidad deben ser
revisadas y mejoradas, al igual que en el caso de los delitos de genocidio, crimen de
agresión y los crímenes de guerra.
No hay duda de que la desaparición forzada constituye uno de los actos
definidos en los crímenes de lesa humanidad; sin embargo, es necesario que Costa
Rica regule ese delito de manera autónoma, es decir, que no se ubique en el artículo
386 CP, sino que esté como una norma diferenciada en el título de los delitos contra
los derechos humanos, con el fin de contar con una tipificación específica y clara
que responda a la particular gravedad de estos actos. Debe recordarse, además, que
en el SIDH existe la CIDFP, debido al impacto que han tenido estos actos en la región
latinoamericana por muchas décadas, lo que reafirma, aún más, la necesidad de que
exista una regulación penal específica en este caso.
Conforme a lo dicho, resulta oportuno recurrir al derecho comparado y,
particularmente, a la regulación del delito de desaparición forzada de personas en
Colombia, que se caracteriza por contener una descripción simple y clara de la
conducta; además, conforme al criterio de la Corte Constitucional de ese país, el tipo
penal busca la mayor protección posible para las víctimas de estas graves
violaciones.
La norma propuesta para el caso de Costa Rica es la siguiente:
Desaparición Forzada de Personas
Quien someta a otra persona a privación de libertad, cualquiera que
fuere su forma, seguida de la falta de información sobre su paradero
para sustraerla del amparo de la ley, será sancionado con prisión de
20 a 35 años.
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Si la conducta descrita en el párrafo anterior es realizada por una
persona funcionaria pública o por un particular que actúe bajo la
determinación o la aquiescencia de aquella, la pena será de 25 a 40
años de prisión. A la persona funcionaria pública se le impondrá,
además, la inhabilitación para el ejercicio de cargos y empleos
públicos de diez a veinticinco años.
Circunstancias agravantes de la desaparición forzada de
personas
En el caso del delito indicado en el artículo anterior, la pena será de
35 a 50 años de prisión:
1) Si se comete en una persona con discapacidad que le impida
valerse por sí misma;
2) Si se comete en una persona menor de dieciocho años o mayor de
sesenta y cinco años, o en una persona embarazada;
3) Si se comete por una persona funcionaria pública que ejerza
autoridad o un puesto de jefatura;
4) Si se comete utilizando bienes del Estado;
5) Si se somete a la víctima a tratos crueles, inhumanos o
degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida;
6) Si a causa o con ocasión de la desaparición forzada le sobrevenga
a la víctima lesiones físicas, psíquicas o la muerte;
7) Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver de la víctima
para evitar su identificación posterior.
A la persona funcionaria pública se le impondrá en estos casos,
además, la inhabilitación para el ejercicio de cargos y empleos
públicos de veinticinco a cuarenta años.
Como se indicó, esta es una mera propuesta de lege ferenda que pretende
aportar algunos elementos para la correcta formulación del tipo penal de
desaparición forzada de personas, que se ajuste a la legalidad internacional
analizada y constituya un verdadero mecanismo de protección de los derechos
humanos en Costa Rica.
Ahora bien, con el propósito de ampliar el ámbito de protección de los delitos
contra los derechos humanos, es importante que el proyecto de ley N° 20.187
incorpore una modificación al artículo 7 CP, que regula la aplicación de la ley
costarricense a hechos cometidos fuera del territorio nacional (delitos
internacionales). Esta norma señala que, con independencia de las disposiciones
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vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y la nacionalidad del autor,
Costa Rica tiene competencia para sancionar una serie de delitos considerados
internacionales, entre los que están mencionados, concretamente, los actos de
genocidio; mas no los crímenes de lesa humanidad (desaparición forzada), los
crímenes de guerra ni el crimen de agresión, que aún no está tipificado en el Código
Penal.
En el mismo artículo 7 CP se indica que se penará a quienes cometan otros
hechos punibles contra los derechos humanos y el Derecho internacional
humanitario, previstos en los tratados suscritos por Costa Rica. Aunque puede
interpretarse que los delitos no mencionados estarían contenidos en esa regulación
general, resulta pertinente la recomendación expuesta en el Informe Jurídico AL-
DEST-IJU-328-2017
49
del proyecto de ley, para incluir expresamente en esta norma
los tres crímenes restantes, con el propósito de asegurar que la legislación
costarricense sea competente para juzgar y sancionar estas graves violaciones a los
derechos humanos, con independencia del lugar donde sean cometidos.
7.- Algunas reflexiones finales.
Una conclusión categórica a la que puede arribarse de este trabajo es que
Costa Rica tiene una deuda pendiente de tipificar, en forma debida, el delito de
desaparición forzada; aunque, para ir más allá, es necesaria una revisión integral de
los delitos contra los derechos humanos vigentes, conforme a los parámetros del
control de convencionalidad.
Si bien existe el proyecto de ley N° 20.187 en la corriente legislativa, no solo
se advierte inercia y falta de voluntad política para su impulso, sino que, además, la
reforma propuesta presenta serias falencias e imprecisiones técnicas que deben ser
corregidas, con el objeto de que las modificaciones penales se ajusten al Estatuto de
Roma, a la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas y a los estándares
definidos por la Corte IDH.
Algunos de esos estándares no están exentos de generar tensiones entre los
Estados del SIDH, como la regulación probatoria más flexible y diferenciada que la
Corte IDH considera necesaria para el juzgamiento del delito de desaparición
forzada, en atención a las características particulares de este crimen. Este estándar
49
Asamblea Legislativa de Costa Rica. Departamento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos.
Informe Jurídico AL-DEST-IJU-328-2017 del expediente N° 20.187, fechado 13 de octubre de 2017,
p. 6-7.
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parece contraponerse a la doctrina penal contemporánea como se alegó en el caso
Castillo Páez Vs. Perú, por lo que es necesario un debate constructivo para encontrar
un punto de encuentro entre la jurisprudencia de la Corte IDH y las legislaciones
penales internas de los Estados.
La desaparición forzada de personas es una violación grave, múltiple,
continua, autónoma y compleja de derechos humanos, que afecta seriamente a
América Latina desde hace varias décadas. En el caso de Costa Rica, la regulación
actual de este crimen, como ley penal en blanco, no constituye un mecanismo
suficiente e idóneo para la protección de los derechos humanos.
Precisamente por su carácter autónomo, la desaparición forzada debe
tipificarse en una norma diferenciada y no dentro de los crímenes de lesa
humanidad, lo que así se plantea en la propuesta de lege ferenda, que toma como
base la regulación del Código Penal de Colombia, debido a su claridad, precisión y
amplio ámbito de protección.
Un aspecto importante a considerar es que las penas deben responder a la
extrema gravedad de este delito, según el artículo III CIDFP y la jurisprudencia de la
Corte IDH, por lo que en la formulación de lege ferenda se establecen sanciones
proporcionales que responden a las características de esta grave violación de
derechos humanos.
En materia del derecho internacional los propios Estados han consentido el
carácter vinculante de las obligaciones que contraen, por lo que estos mismos se
constituyen en agentes responsables del cumplimiento de los deberes involucrados.
En tal sentido, hasta tanto Costa Rica no implemente en su ordenamiento jurídico
interno una adecuada regulación de la desaparición forzada y los demás delitos
contra los derechos humanos, existirán contradicciones con la legalidad
internacional y, por lo tanto, la responsabilidad internacional del Estado estará
seriamente comprometida.
Por tal razón, es necesario que los diputados y diputadas de la Asamblea
Legislativa impulsen nuevamente el proyecto de ley N° 20.187, y se replantee la
redacción de los delitos que se pretenden modificar, para que su tipificación
responda a fórmulas claras y precisas, en observancia de la legalidad y los
estándares internacionales en esta materia. Solo de este modo Costa Rica cumplirá
a cabalidad las obligaciones internacionales contraídas y, en consecuencia, su
legislación interna podrá contar con mecanismos que efectivamente estén
orientados a la protección de los derechos humanos.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Bibliografía.
Asamblea Legislativa de Costa Rica. Proyecto de ley N° 20.187 “Modificación de la Ley
N° 4573, Código Penal, para la implementación de los crímenes contemplados en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, incluidas las Enmiendas de Kampala
Publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 107, alcance 127, el 7 de junio del 2017.
Asamblea Legislativa de Costa Rica, Informe Interdisciplinario del expediente N°
20.187, de fechado 5 de abril de 2018.
Asamblea Legislativa de Costa Rica, Departamento de Estudios, Referencias y
Servicios Técnicos, Informe Jurídico AL-DEST-IJU-328-2017 del expediente N°
20.187, de fecha 13 de octubre de 2017.
Código Penal. (Ley N° 4573, 1970). San José, Costa Rica: IJSA.
Código Penal de Colombia. (Ley 599, 2000). Bogotá, Colombia. Recuperado de,
http://www.secretariasenado.gov.co /senado /basedoc /ley_ 0599_ 2000_ pr005.
html.
Código Penal de Guatemala. (Decreto N° 17-73, 1973). Guatemala. Recuperado de,
http://ww2.oj.gob.gt/es/QueEsOJ/EstructuraOJ/UnidadesAdministrativas/Centro
AnalisisDocumentacionJudicial/cds/CDs%20compilaciones/Compilacion%20Leye
s%20Penales/expedientes/01_CodigoPenal.pdf.
Código Penal Federal. (1931). México. Recuperado de,
https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/235549/Co_digo_Penal_Fede
ral_22_06_2017.pdf.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-317-02, 2 de mayo de 2002.
Recuperado de, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-317-
02.htm.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (s/f). Cuadernillo de Jurisprudencia
N°6: Desaparición Forzada. San José, Costa Rica.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Gudiel Álvarez y
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_253_esp1.pdf.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
247
La autonomía de la función electoral desafiada…
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Rodríguez Vega y
otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, 14 de noviembre de
2014.
Creus, C. (1992). Derecho penal, Parte general, 3ª ed. actualizada y ampliada. Buenos
Aires: Editorial Astrea.
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). OEA. Recuperado de,
https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_ convencion_ americana_ sobre_
derechos_humanos.htm.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994).
Asamblea General de la OEA. Recuperado de, https://www.oas.org /juridico
/spanish/tratados/a-60.html.
Enmiendas al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional relativas al crimen
de agresión. (Resolución RC/Res.6, 2010). ONU. Recuperado de,
https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8015.pdf.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998). ONU. Recuperado de,
https://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf.
Jiménez de Asúa, L. (2002). Introducción al Derecho Penal, Vol. 1. México: Editorial
Jurídica Universitaria.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos (2015). Manual auto-formativo
para la aplicación del control de convencionalidad dirigido a operadores de justicia.
San José, C.R.: IIDH.
Ley de Aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. (Ley N°
8083, 2001). Costa Rica. Recuperado de, http://www.pgrweb.go.cr
/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&n
Valor1=1&nValor2=46014&nValor3=48536&strTipM=TC.
Ley de la Jurisdicción Constitucional. (Ley N° 7135, 1989). Costa Rica
http://www.pgrweb.go.cr /scij /Busqueda /Normativa /Normas
/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=38533&nValor3=
87797&strTipM=TC.
Ley de Represión penal como castigo por los crímenes de guerra y de lesa
humanidad. (Ley N° 8272, 2002). Costa Rica. Recuperado de,
http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_complet
Revista de la Sala Constitucional
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o.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=48576&nValor3=51767¶m2=1&
strTipM=TC&lResultado=2&strSim=simp.
Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición
cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas. (Nueva
Ley DOF 17-11-2017). México. Recuperado de, http://www.diputados.gob.mx
/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_171117.pdf.
Ley N° 26.679, 2011. Argentina. Recuperado de,
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/resaltaranexos/180000-184999 /
181888/ norma.htm.
Mir Puig, S. (1998). Derecho Penal. Parte General, 5ª edición. Barcelona: TECFOTO
S.L.
Polanco, M. (2007). La desaparición forzada en Guatemala (necesidad de
esclarecimiento e investigación). Ciudad de Guatemala: Grupo de Apoyo Mutuo
GAM-.
Procuraduría General de la República de Costa Rica, Opinión O.J. 015-2002, 26 de
febrero de 2002.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto N° 10543-
2001, 17 de octubre de 2001
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, voto 4491-2013,
03 de abril de 2013.
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Corrupción y Estado de Derecho: impacto en los derechos
humanos
Mayrem Vargas Araya *
Resumen:
La corrupción es un fenómeno que ha crecido en la región, impactando en la
confianza de la ciudadanía en sus líderes políticos y debilitado el Estado de
Derecho. Esta situación ha tenido un efecto negativo en los sistemas
democráticos, que, además, incumplen obligaciones internacionales en
derechos humanos a causa de casos de corrupción y fallan en establecer
medidas para evitar la impunidad de los mismos.
Palabras clave:
Corrupción. Derechos Humanos. Estado de Derecho.
Abstract:
Corruption is a phenomenon that has grown in the region, impacting the Rule
of Law and citizen´s trust in political leaders. This situation has a negative
effect on democratic systems, which have failed complying international
human Rights obligations due to corruption cases, and stablishing measures
to avoid impunity in those cases.
Keywords:
Corruption. Human Rights. Rule of Law.
* Abogada por la Universidad Latinoamericana de la Ciencia y la Tecnología -ULACIT-. Máster en
Derechos Humanos y Democracia por la Universidad Nacional de San Martín, Buenos Aires,
Argentina. Cuenta además con un Diplomado en Derechos Humanos y Gobernanza por la Universidad
Complutense de Madrid. Ha laborado alrededor de 8 años en temas relacionados a los Derechos
Humanos en Organizaciones sin fines de lucro y actualmente se desempeña como profesional del
Programa de Participación Ciudadana de CONAMAJ, Poder Judicial de Costa Rica.
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SUMARIO: Introducción. Sección I. Aproximación teórica al
fenómeno de la corrupción. Sección II. Obligación de respeto y
garantía de los derechos humanos. Sección III. Impacto de la
Corrupción en los Derechos Humanos. Conclusiones. Referencias
Bibliográficas.
Introducción.
Hace poco más de 30 años, América Latina inició una recuperación de sus
tercer
ola democrática
gran declive que vivió la región entre los años 70s y 80s por la falta de legitimidad,
la militarización, golpes de estado, crisis en el desarrollo económico, políticas de
agentes externos, entre otros.
Sin embargo, esta tercera ola, donde los Estados se recuperaron y buscaron
los mecanismos para fortalecer sus democracias, parece haber finalizado. Según
en años recientes, a partir de los procesos de construcción o
consolidación democrática, surge la necesidad de explorar los elementos
institucionales que impiden la construcción de democracias sólidamente fundadas en
los derechos humanos. Uno de estos obstáculos es el fenómeno de la corrupción
(2019: P. 15).
En los múltiples ejemplos de corrupción, como sobornos, malversación de
fondos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros, la
institucionalidad puede sufrir efectos perjudiciales, y por ende el sistema
democrático, pues estas situaciones van generando desconfianza en la población,
quienes cada vez se resisten más a votar en las elecciones, tal y como señala la
Organización de Estados Americanos (OEA) en un estudio realizado en 2014:
La participación electoral en las elecciones presidenciales de América
Central y de manera más extensa, en América Latina, tiene una
tendencia descendente desde el retorno a la democracia. Por un lado,
pesó un desencanto con la democracia que no pudo cumplir todas las
expectativas, en especial la entrega de soluciones rápidas a problemas
acumulados históricamente. Incluso, algunos gobernantes fallaron a
los principios elementales de la democracia. Por otro lado, las
dificultades económicas de la década de 1980 y la aplicación de
medidas de ajuste estructural implicaron el desarme de algunas
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funciones protectoras del Estado que beneficiaban a sectores
populares o clases medias. (2014: P. 20).
La aplicación de políticas públicas que benefician a unas clases y desprotegen
a otras, las promesas de gobernantes incumplidas a las clases medias o bajas, la
malversación de fondos públicos que debían ser utilizados en programas de
asistencia social, entre otros muchos casos, evidencian cómo la corrupción ha
impactado negativamente en los derechos humanos y ha provocado desconfianza en
la ciudadanía, llevando a bajos niveles de participación electoral.
Esta situación claramente debilita el sistema democrático y es por ello que el
análisis de la corrupción debe llevarse a cabo con enfoque en derechos humanos,
pues, aunque no en todos los casos se pueden identificar víctimas directas que vean
afectado el acceso y garantía a sus derechos, un sistema democrático debilitado,
difícilmente va a responder a las obligaciones en derechos humanos, afectando el
goce y ejercicio de derechos. Por ello, es necesario comprender el impacto que la
corrupción puede tener en los derechos humanos.
En este sentido, el siguiente escrito tiene por objetivo conocer la relación
entre corrupción y Estado de Derecho y cómo esto afecta en los derechos humanos.
Sección I. Aproximación teórica al fenómeno de la corrupción.
La corrupción puede entenderse como un abuso en el ejercicio del poder que
le ha sido delegado a una autoridad pública en un sistema democrático, para obtener
la intención de obtener
un beneficio irregular, no permitido por las instituciones. Este beneficio puede ser
económico, político, social, e incluso sexual
Por su parte, Astudillo Muñoz define la corrupción como "toda violación y/o
acto desviado, de cualquier naturaleza, con fines económicos o no, ocasionada por la
acción u omisión de los deberes institucionales, de quien debía procurar la realización
de los fines de la administración pública y que en su lugar los impide, retarda o
dificulta
Otros autores como Pedersen y Johanssen (2006) explican que la corrupción
puede presentarse en dos modalidades: grande y pequeña. La primera se manifiesta
con acciones que pueden modificar decisiones políticas, leyes y regulaciones para
beneficiar a políticos, servidores públicos y actores privados; se relaciona con la
captura política del Estado, campañas electorales y partidos políticos. La pequeña
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corrupción, en cambio, se produce al implementar o ejecutar decisiones políticas. Se
vincula generalmente con negligencia administrativa. (P. 311).
Las modalidades en que se exterioriza este fenómeno son múltiples, Nash
(2019) señala que puede ser un acto aislado de abuso de la función de poder en
beneficio privado (propio o de terceros) y también una forma más compleja o
estructural, como una práctica que define el funcionamiento de ciertas instituciones
y que opera a través de redes de poder (lícito e ilícito), cuya principal función es
proteger y mantener en la impunidad la corrupción funcional a su grupo. El
elemento común es que se usa una posición de poder dentro del diseño institucional
relevante para obtener beneficios ilegítimos. (P. 15).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH)
explica al respecto, en su informe temático sobre corrupción y derechos humanos,
que lo que caracteriza a los actos de corrupción es que se produce alguna forma de
abuso o desviación de poder. La corrupción, en consecuencia, está asociada
directamente con situaciones de poder.
La CIDH estima que, para efectos de determinar el impacto de la
corrupción en una sociedad democrática, la característica esencial del
fenómeno se constituye por la situación de poder delegado en una
autoridad pública. Si bien existen distintas fuentes de poder, tales
como privados, corporativos, económicos; estas son relevantes en la
medida que se vinculen con el interés público, esto es, que
trasciendan de la esfera privada. (2019: Párr. 6).
Con base a lo anterior, se puede concluir que la corrupción se relaciona con
un ejercicio del poder que tiene como fin una mala gestión pública a propósito y con
el objetivo único de obtener beneficios propios. Esta gestión puede vincularse con
la creación o implementación de marcos normativos, la opacidad en la ejecución
presupuestaria, procedimientos de contratación administrativa difusos,
nombramiento de personal de acuerdo a intereses políticos o económicos,
financiamiento de campañas políticas, entre otros.
La CIDH en su Resolución 1-18 (2018) destaca que los actos de corrupción se
desarrollan a través de distintas modalidades criminales que capturan las entidades
estatales, a través de distintos esquemas criminales, como:
a) al adoptar decisiones gubernamentales de manera irregular, tales
como contratos u obras públicas, nombramientos o ascensos, leyes o
exoneraciones tributarias, afectando los principios de igualdad,
transparencia, debido proceso e imparcialidad; b) al valorar los
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contratos u obras públicas de manera desviada, favoreciendo el
interés privado por sobre el público, afectando los recursos con que
cuenta el Estado; c) al requerir los funcionarios públicos prebendas
indebidas a cambio de servicios públicos; d) al influir indebidamente
en los procesos electorales mediante el financiamiento ilícito de
campañas electorales y candidaturas. (Párr. 3).
Este fenómeno representa un desequilibro en el ejercicio de poder
económico y político gubernamental, permeando directamente en la confianza de la
ciudadanía hacia el sistema democrático. El desplazamiento del interés público por
el beneficio personal es lo que caracteriza a la corrupción como una forma específica
de pérdida de confianza que la ciudadanía depositó a sus gobernantes mediante la
delegación de poder. Esto impacta en la institucionalidad y por ende en el Estado de
Derecho.
El Banco Interamericano de Desarrollo señaló en su informe sobre
anticorrupción, transparencia e integridad para América Latina y el Caribe (2018)
que cada año, la ineficiencia en el gasto de los Gobiernos de América Latina y el
Caribe genera un despilfarro total de 220.000 millones de dólares, el equivalente a
un 4,4% del PIB, cifra que, según esta entidad, si fuera bien invertida sería suficiente
para acabar con la pobreza extrema en la región.
Si bien es cierto, no se explica si esa ineficiencia en el gasto público está
vinculada directamente con actos específicos de corrupción, sí se evidencia que el
mal manejo en las finanzas públicas se relaciona con un ejercicio del poder que
genera una mala gestión pública y repercute en la capacidad del Estado para
responder a las necesidades de algunas poblaciones.
Asimismo, según un estudio del Fondo Monetario Internacional (FMI), se
demuestra que los países menos corruptos recaudan en promedio un 4% más del
PBI que aquellos países con altos índices de corrupción (2018: P. 38). Unido a esto,
se observa que, según datos de Transparencia Internacional la región de
Latinoamérica presenta para el informe de 2018 unos resultados similares a la
región Asia Pacifico, siendo de las zonas con más alto Índice de Percepción de la
Corrupción. (2018).
El índice de percepción de la corrupción, si bien es cierto es solo un indicador
y no mide expresamente los índices de corrupción, se calcula mediante encuestas
realizadas por personas expertas a la población y sociedad civil, donde se busca
medir la percepción que tiene la ciudadanía sobre la corrupción en el sector público
en aspectos como sobornos, desvío de fondos públicos, nepotismo en la función
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pública, captura del Estado, experiencias personales de corrupción, fraude fiscal,
entre otros.
Los resultados de 2018 demuestran que la ciudadanía tiene una alta
percepción de la corrupción, lo que refleja desconfianza hacia sus líderes políticos y
la forma en que estos gobiernan, lo que puede generar un impacto en la
institucionalidad democrática.
Al respecto, el Consejo de Derechos Humanos (2017) señaló que la
desconfianza de la población en sus gobiernos y el debilitamiento de sus
instituciones, son una gran limitación a la capacidad de los gobiernos para cumplir
todas sus obligaciones en materia de derechos humanos y lograr, hasta el máximo
de los recursos disponibles, los Objetivos de Desarrollo Sostenible. (P. 23).
Sección II. Obligación de respeto y garantía de los derechos humanos.
El artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante
Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción”. (1969).
Este artículo es fundamental para determinar si una violación de derechos
humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado, pues
establece la obligación de los Estados a respetar y garantizar los derechos que están
en la CADH.
De este modo, se puede deducir que un ilícito internacional en materia de
derechos humanos es atribuible a un Estado, en primer lugar, si hubo un
incumplimiento de la obligación de respetar los derechos que se encuentran en la
CADH. En este mismo sentido, el Comité DESC, en su Observación General 24, ha
se vulnera cuando los Estados partes dan
prioridad a los intereses de las empresas en detrimento de los derechos del Pacto sin
la debida justificación o cuando aplican políticas que afectan negativamente a esos
derechos. (2017: Párr. 12).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha
señalado en múltiples ocasiones (Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, Caso García Ibarra
y otros Vs. Ecuador, Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros Vs. Venezuela, entre
otros) la obligación de los Estados Parte de la CADH de respetar los derechos y
libertades ahí contenidos, y además garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
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persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna, lo que obliga a
que los Estados actúen y utilicen sus recursos para lograr la plena efectividad de los
derechos y libertades.
Asimismo, los Estados tienen además la obligación de garantizar derechos.
Esta obligación consiste en un conjunto de medidas que debe adoptar el Estado para
permitir el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, tal como lo indica el
artículo 2 de la CADH. Al respecto, la Corte IDH en el caso García Ibarra y otros vs
Ecuador, señaló que los Estados, además de respetar los derechos compelidos en la
Convención, deben adoptar todas las medidas apropiadas para proteger y preservar
los derechos, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los
derechos de todas las personas. (2015: Párr. 96).
En este mismo sentido, la CIDH ha reiterado que la segunda obligación
general de los Estados Parte es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
(2018: P. 4). Como parte de este deber de actuar con debida diligencia, los Estados
tienen la obligación jurídica de prevenir, razonablemente, las violaciones de los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción, y de
sancionar las violaciones de derechos humanos mediante mecanismos judiciales
eficientes.
El incumplimiento de este deber de garantía también puede configurar un
ilícito internacional que, si es atribuible al Estado, genera responsabilidad
internacional y surge en consecuencia el deber de reparar los daños ocasionados, de
acuerdo al artículo 2 de la CADH, que dice expresamente lo siguiente:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o
de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de
esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
En este mismo sentido, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 26 de la CADH, señalan que
los Estados parte deben adoptar medidas, tanto a nivel interno como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
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todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Estos últimos son aquellos derechos que posibilitan un nivel de vida
adecuado para las personas dentro de un concepto de dignidad humana. Se trata de
derechos tan básicos e inherentes a la persona humana como la alimentación,
seguridad social, salud física y mental, vivienda, trabajo, sindicalización, educación,
medio ambiente sano y agua, tal y como lo señala el PIDESC. (1969).
La Corte IDH además ha señalado, en la sentencia del Caso Comunidad
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, que los Estados tienen la obligación de garantizar
una vida digna a todas las personas, no solo respetar el derecho a la vida, sino
garantizar medidas para que esta vida sea llevada en condiciones de dignidad, con
el respeto y garantía a todos los demás derechos humanos.
Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado
en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el
derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas
compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir
condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado
tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a
la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se
trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya
atención se vuelve prioritaria. (2005: Párr. 161).
Asimismo, la Corte IDH en la sentencia Acevedo Buendía vs Perú, señala que
los Estados, frente a los derechos económicos, sociales y culturales, tienen una
obligación de hacer, para que estos sean efectivos:
Es decir, de adoptar providencias y brindar los medios y elementos
necesarios para responder a las exigencias de efectividad de los
derechos involucrados, siempre en la medida de los recursos
económicos y financieros de que disponga para el cumplimiento del
respectivo compromiso internacional adquirido. Así, la
implementación progresiva de dichas medidas podrá ser objeto de
rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo
compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las
instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos
humanos. (2009: Párr. 69).
En resumen, los Estados tienen obligación de respeto y garantía de los
derechos humanos al suscribir tratados internacionales, esta obligación implica
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crear las condiciones adecuadas para que todas las personas tengan acceso a los
mismos derechos, y cualquier falta a esto los Estados pueden incurrir en
responsabilidad internacional.
Para lograr este respeto y garantía a los derechos humanos, los Estados
deben dirigir sus políticas públicas y gobernanza hacia los derechos humanos, tal y
como indica la CIDH (2019), al manifestar que los Estados deben:
Incorporar los derechos humanos como el eje central de todo proceso
de diseño, implementación, monitoreo y evaluación de sus políticas
públicas. Así, a través del fortalecimiento de las institucionalidades
estatales y del impulso de políticas públicas con enfoque de derechos
humanos es posible avanzar en una agenda de prevención y de
transformación social para la no repetición de violaciones de dichos
derechos. (Párr. 6).
Es decir, buena gestión de Estado o buena gobernanza, debe verse reforzada
por los derechos humanos, ya que estos proporcionan un conjunto de valores y
principios para guiar el trabajo de los gobiernos y otros actores públicos, como por
ejemplo el principio de igualdad y no discriminación, universalidad, acceso a la
justicia, rendición de cuentas, transparencia, transversalidad, e intersectorialidad.
(CIDH, 2019: Párr. 4).
Los derechos humanos proporcionan un conjunto de estándares para llevar
a cabo un adecuado desempeño en el Estado, y a su vez el derecho internacional
establece una serie de obligaciones para los Estados para los derechos humanos
sean cumplidos, tal y como explica la Convención de Viena sobre los Tratados
(1969), al indicar que los tratados internacionales se acogen al principio Pacta Sunt
Servanda, es decir de cumplimiento obligatorio para los Estados, al menos que se
establezca lo contrario. Por ello, el incumplimiento de los Estados en el respeto y
garantía a derechos humanos establecidos en los tratados internacionales, puede
devenir en el establecimiento de responsabilidad internacional para los Estados.
Sección III. Impacto de la Corrupción en los Derechos Humanos.
El vínculo entre corrupción y derechos humanos se puede evidenciar de
distintas maneras, pues como ya se vio previamente, el fenómeno de la corrupción
se presenta en muchas formas y desde distintas aristas. No obstante, en las
siguientes líneas, se buscará demostrar tres dimensiones concretas que evidencien
este vínculo:
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a) Nexo causal entre un hecho de corrupción y la responsabilidad internacional
de un Estado por obligación de respeto y garantía a derechos humanos;
b) Impunidad a hechos de corrupción
c) Cooptación del Estado y debilidad democrática para cumplir con
obligaciones internacionales en derechos humanos.
Claudio Nash (2019) explica que el vínculo entre corrupción y derechos
puede identificarse directamente cuando estas prácticas corruptas generan
una responsabilidad internacional al Estado
ilícita cuya fuente es un acto de corrupción, ocasionada por cualquier órgano estatal
o persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder, haya ocasionado
la violación directa a derechos humanos, y por ende se deba establecer
responsabilidad internacional al Estado.
Para establecer un vínculo sustantivo entre un hecho o situación de
corrupción y una violación de derechos humanos es necesario que el
acto de corrupción tenga la capacidad de generar una infracción a las
obligaciones del Estado en materia de derechos humanos (fuente de
la violación de tales derechos); además, si dicho acto ilícito atribuible
al Estado ha generado un daño, debe establecerse su nexo causal
previsible y necesario con el perjuicio provocado a las víctimas; y,
finalmente, las medidas de reparación deben estar lógicamente
vinculadas con el ilícito y el daño provocado a las víctimas. (Nash,
2019: P. 28).
Al respecto, la CIDH (2019) en su informe sobre esta temática, explica que se
cuando se incumplen
obligaciones del Estado directamente en materia de derechos humanos por actos de
corrupción, y con ello generar una responsabilidad internacional
cuando un acto o situación de corrupción constituye o motiva un incumplimiento a
una obligación internacional y dicho ilícito es atribuible al Estado. De conformidad
con los principios del derecho internacional de los derechos humanos, el Estado
tiene la obligación de reparar a las víctimas por las violaciones de derechos humanos
cometidas en su perjuicio.
La Corte IDH, ha señalado que, para establecer la responsabilidad
internacional al haberse producido una violación a los derechos, no se requiere
determinar la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso
identificar individualmente a los agentes a quienes se atribuyen los hechos
Resulta suficiente demostrar que se han verificado acciones u omisiones
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que hayan permitido la perpetración de esas violaciones o que exista una obligación
del Estado que haya sido incumplida
El Estado tiene obligación de garantizar derechos humanos utilizando hasta
el máximo de sus recursos disponibles, pero cuando hay casos de corrupción donde
pierde
vulneran derechos humanos, e incluso poniendo en riesgo derechos humanos de
personas, se puede producir una responsabilidad internacional para ese Estado, y
es justamente ahí donde se puede encontrar uno de los vínculos entre la corrupción
y los derechos humanos.
Un ejemplo claro de este aspecto, lo denunció la Comisión Internacional
contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), el cual es un órgano de Naciones Unidas
instaurado específicamente en Guatemala para investigar y denunciar hechos de
corrupción. En 2015 expuso unas licitaciones ilícitas y fraudulentas entre el
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (IGSS) y una empresa privada que
brindaba servicios de diálisis sin ninguna experiencia ni conocimiento sobre este
tratamiento, lo que devino en el detrimento en la salud e incluso la muerte de 51
pacientes. El Tribunal dijo que no se comprobó que Pisa (la empresa contratada)
tuviera licencia sanitaria para dar servicios de diálisis peritoneal y que no estaba
preparada para atender a los 530 enfermos renales afiliados al IGSS. (García, 2019:
Párr. 3).
Otro caso que puede mencionarse en este punto, sucedió en Colombia, donde
contrataciones administrativas irregulares pusieron en riesgo el Programa de
Alimentación Escolar. Según acusó la fiscalía en la investigación que realizó (2018),
a los niños y niñas les llegaba comida descompuesta, además los contratos no se
ejecutaron completamente, ya sea porque no se entregaba la totalidad de los
paquetes alimentarios o se sustituían por productos de menor calidad que no
cumplían con los requisitos nutricionales. Además, hay irregularidades en las
facturaciones, pues tal y como señala la Fiscalía, los tamales eran facturados por
empresas de grúas; y las pechugas vendidas por una ferretería. De acuerdo con las
cuentas de la Contraloría General, por el saqueo al programa hay 154 procesos de
responsabilidad fiscal, los cuales suman pérdidas por 84.000 millones de pesos
colombianos ($242.213 dólares americanos aproximadamente).
En este tipo de casos, se evidencia que el actuar estatal en una contratación
administrativa, donde mediaron hechos de corrupción e intereses personales, tuvo
un impacto directo en los derechos humanos de muchas personas. Estas no
recibieron el tratamiento de salud adecuado e incluso algunos perdieron la vida; o
se puso en riesgo la seguridad alimentaria de niños y niñas, como en el segundo caso.
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Situaciones que pueden implicar una responsabilidad internacional al Estado, al
haber puesto en riesgo y no haber garantizado el acceso a derechos como la salud,
la vida y la alimentación de sus habitantes de una manera integral y adecuada.
La segunda dimensión donde se puede vincular la corrupción con la violación
a derechos humanos, según Claudio Nash, es la atribución de responsabilidad por
actos de corrupción. (2019: P. 31). Es decir, los Estados no solo deben evitar
cometer estos actos de corrupción que atentan contra los derechos humanos, sino
establecer medidas que permitan que estos hechos se investiguen y sancionen. Es
decir, el Estado no cuenta con marcos jurídicos que eviten o sanciones los actos de
corrupción, o bien, las garantías judiciales son insuficientes y poco diligentes al
investigar y sancionar estos hechos.
Los Estados tienen el deber de adoptar las medidas eficaces
destinadas a investigar y sancionar los actos de corrupción de agentes
estatales y no estatales. Por ello, deben tomar las medidas legislativas
o de otro carácter para prohibir los actos de corrupción, establecer
sanciones proporcionales y, sobre todo, para adecuar los sistemas de
control y sanción para que dichos órganos y organismos estatales
puedan investigar eficazmente los casos de corrupción,
verdad de estos hechos, sancionar y ejecutar las mismas, y recuperar
los frutos ilícitos obtenidos mediante corrupción. Cuando no se toman
estas medidas se va configurando un contexto de impunidad que
fomenta la repetición de los ilícitos. (Nash, 2019: P. 31).
En el caso Ramírez Escobar y otros vs Guatemala, la Corte IDH estableció
explícitamente un vínculo entre corrupción y el impacto negativo en los derechos
humanos, específicamente de los niños y las niñas adoptados ilegalmente. Este caso
llegó a la Corte precisamente por la violación a las garantías judiciales en la
investigación y sanción a las personas responsables.
La Corte recuerda que los Estados deben adoptar las medidas para
prevenir, sancionar y erradicar eficaz y eficientemente la corrupción.
No obstante, como se mencionó previamente, el sistema de
protección de la niñez y los mecanismos de adopción vigentes en
Guatemala en la época de los hechos, lejos de cumplir estas
obligaciones, proporcionaron espacios para que tuviera lugar y
permitieron la formación y mantenimiento de las redes de
adopciones ilegales en Guatemala. El presente caso podría reflejar
una materialización de este contexto. La Corte destaca que las
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adopciones internacionales se dieron dentro de un marco de
corrupción, en el que un conjunto de actores e instituciones públicos
y privados operaban bajo el manto de la protección del interés
superior del niño, pero con el real propósito de obtener su propio
enriquecimiento. En este sentido, la maquinaria que se montó y toleró
alrededor de las adopciones ilegales, la cual afectaba de manera
particular a sectores pobres, tuvo un fuerte impacto negativo en el
disfrute de los derechos humanos de los niños y sus padres biológicos.
(2018: Párr. 313).
El vínculo entre corrupción y derechos humanos se visibiliza entonces en
aquellos casos en que el incumplimiento de una obligación internacional tiene como
fuente directa un acto o situación de corrupción. Esta situación genera daños que a
su vez generan una responsabilidad internacional.
Asimismo, hay un vínculo entre derechos humanos y corrupción, como ya se
vio, cuando no se establecen mecanismos judiciales para investigar y sancionar
estos hechos de corrupción donde se vieron afectados derechos humanos de
personas. Las garantías judiciales fallan y el acceso a la justicia no es eficiente, lo que
se convierte en una nueva vulneración a derechos humanos.
Una tercera dimensión de este vínculo lo explica la CIDH (2018), con respecto
a aquellos casos de cooptación del Estado y desviación institucional. Es decir, las
dictaduras y gobiernos que devienen en autoritarios, aunque tengan un origen
democrático, que se caracterizan por la concentración ilegítima de poder estatal,
amplios espacios de discrecionalidad, ausencia de mecanismos institucionales y
sociales de control, garantía generalizada de impunidad y una normalización de la
ilegalidad, lo que lleva además a analizar el vínculo con el Estado de Derecho.
Esta tercera dimensión, asimismo podría verse de manera transversal con las
otras dos dimensiones antes mencionadas, pues las violaciones graves a derechos
humanos y los actos de corrupción de una u otra forma, evidencian lo debilitado que
puede estar el Estado de Derecho y la democracia.
Es claro que los contextos de violaciones graves y sistemáticas de
derechos humanos están íntimamente unidos con condiciones que
propician la corrupción, en un entramado que se retroalimenta. Tanto
los actos individuales de corrupción, como los actos sistémicos
conviven y dan cuenta de formas diversas de afectaciones de
derechos mediante corrupción, como malversación de fondos,
impunidad, traspaso de empresas públicas a grupos cercanos al poder
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político, violencia, represión estatal frente al control ciudadano y de
la prensa, siendo estas prácticas comunes en los sistemas
autoritarios. (CIDH, 2018: P.4).
Al respecto, según indica Transparencia Internacional (2018), citando al FMI,
existe considerable evidencia y amplio consenso en cuanto a que la corrupción y la
falta de transparencia afectan negativamente el normal funcionamiento del Estado
y debilitan la confianza en las instituciones públicas, lo que a su vez tiene un impacto
en los derechos humanos.
Según datos del informe de LAPOP 2016/17, la percepción de la corrupción
por parte de la ciudadanía en los países latinoamericanos, refleja al mismo tiempo
más de la mitad
o todos los políticos son corruptos
manifestaron estar de acuerdo con esta máxima, tal y como se evidencia en el
siguiente gráfico. (2018: P. 9).
Gráfico 1
Fuente: Elaboración propia, a partir de datos de informe de LAPOP (2018: P. 9).
Asimismo, para 2018, el Índice de Percepción de la Corrupción, que incluye
el 67% de los 183 países analizados, otorga 70 puntos a Uruguay (puesto 23) y 67 a
Chile (puesto 27) sobre un máximo de cien, contra los 18 y 25 de Venezuela (168) y
Nicaragua (152). Es decir, la población percibe a Venezuela y Nicaragua como dos
países altamente corruptos. (2019: P. 10).
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Porcentaje de la población
Percepción de la corrupción por países 2016/17
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Lo interesante acá, es que precisamente son estos dos últimos países de la
región que han sido seriamente cuestionados por el deterioro en su
institucionalidad, división de poderes, derechos humanos y en sí todo su sistema
democrático. Ambos países han sido altamente interrogados por órganos
internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Oficina
del Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, por el progresivo
deterioro en su institucionalidad y derechos humanos.
La CIDH, en su informe de Labores 2018 manifestó su preocupación por el
progresivo debilitamiento de la institucionalidad democrática en Nicaragua, sobre
la concentración de poder por parte del Poder Ejecutivo, los casos de represión y la
adopción de medidas y decretos que restringen derechos.
Con respecto a Venezuela, señaló con preocupación la violación al principio
democrático de separación de poderes y el deterioro a los derechos políticos.
(2019).
Estas situaciones se reflejan también en informes de organizaciones
internacionales como Human Rights Watch, quien respecto a Venezuela afirmó lo
siguiente:
La acumulación de poder en el Ejecutivo que comenzó durante la
presidencia de Hugo Chávez ha permitido que las autoridades
venezolanas intimiden, censuren y castiguen a sus críticos. Una brutal
arremetida contra opositores que se intensificó a partir de 2014
incluyó procesos penales arbitrarios contra opositores políticos,
decenas de muertes, miles de arrestos y abusos contra detenidos que
en algunos casos constituyen tortura. Venezuela atraviesa una
emergencia humanitaria sin precedentes con grave escasez de
medicamentos y alimentos a la cual las autoridades venezolanas no
ha respondido adecuadamente. (2019: Párr. 23).
Con base en lo anterior, se puede entonces asumir que en un Estado mientras
más débil sea su institucionalidad, más fiable es para los hechos de corrupción y
menos respetuosos de los derechos humanos de su población. Existe un vínculo
evidente entonces entre Estado de Derecho- Democracia- Corrupción y Derechos
Humanos, elementos que se interrelacionan entre sí.
Para la Organización Transparencia Internacional, el análisis cruzado entre
el Índice de Percepción de la Corrupción con datos relativos a la democracia,
desvela una relación directa entre la corrupción y la salud democrática. Mientras
más alta sea la percepción de la corrupción por parte de la ciudadanía, lo que les da
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una menor nota en el índice, más débil es la institucionalidad y sistema democrático
este Estado, tal y como se evidenciará en el siguiente gráfico:
Gráfico 2
Fuente: Elaboración propia, a partir de datos del índice de Percepción de la
Corrupción de Transparencia Internacional (2018).
La corrupción deviene en un deterioro en toda la institucionalidad pública,
pues las democracias más estables, son las que tienen mejor evaluada la percepción
de la corrupción, contrario a aquellos Estados con democracias más débiles o que ni
tan siquiera viven en democracia, cuya percepción de la corrupción está evaluada
por debajo de la media.
Democracias plenas
percepción de que el sistema es transparente, por lo que la medida establecida
Regímenes Autocráticos
sus ciudadanos tienen los niveles más bajo en cuánto a la percepción de la
corrupción. De forma intuitiva esto se debe a la nula independencia y libertad de los
medios de prensa, la nula o escasa rendición de cuentas de parte de los gobernantes
y ausentes mecanismos de contralor ciudadano en las cuestiones políticas.
Los derechos humanos son entonces un elemento esencial de la democracia,
que mediante el Estado de Derecho organiza el poder público y legitima el poder.
Por esta ralas formas de afectación de los derechos
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Democracias Plenas Democracias débiles Regímenes Híbridos Regímenes Autocráticos
índice de Percepción de la
Corrupción
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humanos, la democracia y el Estado de derecho son cuestiones de relevancia moral y
jurídica en el marco de la ética política democrática. Es por ello que se puede
establecer una conexión evidente del ideal democrático con la corrupción
A modo de conclusión entonces, se puede deducir que la ausencia de políticas
efectivas y la deficiente implementación, aplicación y cumplimiento de medidas
anticorrupción, constituyen un desequilibrio en el Estado de Derecho, ya que puede
representar una falta al deber de proteger y garantizar derechos humanos, así como
lograr progresivamente los derechos económicos, sociales y culturales, tal y como lo
establecen los tratados internacionales y las normas y principios del derecho
internacional de los derechos humanos.
El Comité Asesor de Naciones Unidas ha relevado los impactos que tiene la
corrupción para la sociedad en su conjunto, poniendo énfasis, precisamente, en el
tema de los recursos para la satisfacción de derechos humanos.
La corrupción puede afectar a toda la sociedad (consecuencias
negativas generales). Esto significa que, además de los efectos de la
corrupción en personas o grupos, esta también repercute
negativamente en toda la s
desvían fondos del desarrollo y suponen, por consiguiente, una
reasignación de recursos que puede interferir con el efectivo respeto
de los derechos humanos, en especial de las personas vulneradas. La
corrupción reduce los recursos disponibles para la progresiva
realización de los derechos económicos, sociales y culturales (y, por
ende, socava el cumplimiento de las obligaciones estatales en virtud
del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales). (2015: Párr. 20).
Para finalizar, a modo de reflexión, se hace necesario mencionar que sin una
buena gobernanza o en un Estado cuya institucionalidad es débil, donde no existe
un entorno propicio para marcos e instituciones legales apropiadas, así como
procesos políticos y administrativos deficientes, además con desconfianza por parte
de la población, con incurrencias en casos de corrupción y que no buscan responder
a las necesidades de la ciudadanía, no representa un espacio democrático donde los
derechos humanos se pueden respetar ni garantizar, por lo que las violaciones a
derechos humanos serán recurrentes.
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Conclusiones.
El Estado de Derecho es un principio de gobierno, donde todas las personas,
instituciones, y el propio estado, están sometidas al marco normativo que se
promulga públicamente y a las normas internacionales de derechos humanos,
haciéndolas cumplir por igual y aplicándolas con independencia. Asimismo, exige
que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de
la ley, igualdad ante la ley, separación de poderes, participación en la adopción de
decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal.
Es decir, el Estado de Derecho es aquel que se somete a un régimen jurídico
y político para que el poder del gobierno sea limitado y organizado, y las personas
dentro de ese territorio vivan en armonía e igualdad, cumpliendo las normas y
derechos que, de manera democrática en el ejercicio de la soberanía, establecieron
para lograr una democracia equilibrada y estable.
Se deduce entonces que los conceptos democracia, Estado de Derecho y
Derechos Humanos, convergen y se complementan entre sí, con el fin de delimitar
el poder público, buscar su equilibrio y establecer condiciones adecuadas para el
desarrollo de las personas, grupos en condiciones de igualdad y respeto a sus
derechos y libertades fundamentales. Es decir, no se pude hablar de un Estado de
Derecho si no hay un marco que permita el respeto y garantía a los derechos
humanos, y esto solo se logra con el ejercicio de una democracia sana y estable.
Sin embargo, diferentes situaciones políticas y económicas que se han dado
en la región, han puesto en duda la estabilidad del Estado de Derecho de muchos
países de la región. Esto aunado al fenómeno de la corrupción, entendido como un
esquema criminal utilizado por instituciones públicas y personas funcionarias
públicas para obtener beneficios propios, ha impactado directamente en el acceso,
goce y disfrute de derechos humanos de muchas personas, como vivienda,
educación, salud, seguridad, desarrollo e infraestructura, entre otros.
Este impacto se hace evidente entonces en tres dimensiones, cuando la
corrupción debilita la institucionalidad debido a la cooptación del Estado y la
desconfianza generada en la ciudadanía hacia el sistema democrático; cuando se
puede establecer una responsabilidad internacional del Estado por incumplir a sus
obligaciones en derechos humanos a causa de casos de corrupción; y cuando no
define las medidas efectivas para evitar la impunidad en casos de corrupción donde
se han visto afectados derechos humanos.
Por esta razón, es una necesidad que la gestión pública cambie y evolucione
hacia nuevos paradigmas, de una democracia meramente representativa a una
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gobernanza más participativa, que comparta su poder soberano con la ciudadanía,
donde se construya un Estado más abierto al diálogo, más transparente, con visión
estratégica y soluciones creativas e innovadoras. El desafío de los gobiernos es co-
crear su legitimidad en el ejercicio de la democracia.
Esto significa que todas las decisiones que afectan a todas las personas sean
tomadas en consenso, como distintivo de un sistema de organización que garantice
los derechos civiles, políticos y sociales y fortalezca la institucionalidad. Donde la
ciudadanía pueda fiscalizar más de cerca el actuar de las instituciones y tengan
conocimiento y participación más activa en las decisiones que se tomen y en la
gestión pública.
Los Estados deben dar un paso hacia la construcción de una institucionalidad
más accesible a la ciudadanía y con herramientas necesarias para que la gestión
pública enfrente los retos del siglo XXI y agregue un valor público a la prestación de
servicios.
Se deben promover acciones para la construcción de Estados más
participativos y transparentes, donde se escuchen las necesidades de las personas y
se responda a ellas de manera más efectiva. La ciudadanía debe tener una voz, y
espacios para conocer el funcionamiento y organización del quehacer público, para
fiscalizar el actuar de la misma de acuerdo a los parámetros constitucionales. Así
como exigir el acceso a la información pública, la rendición de cuentas y que se
cumplan los estándares normativos.
Esto fortalecerá la división de poderes, promoverá la paz social, el diálogo, la
articulación interinstitucional, y el acceso efectivo a los servicios públicos, logrando
como consecuencia, el fortalecimiento del Estado de Derecho, el sistema
democrático y revalorizando el sentido de lo público.
Referencias Bibliográficas.
Asamblea General de Estados Americanos (2001). Carta Democrática
Interamericana. Lima, Perú: Organización de Estados Americanos. D-014/16
Reflexiones sobre la corrupción, la democracia y la
Corrupción y
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
268
La autonomía de la función electoral desafiada…
delincuencia económica: prevención, represión y recuperación de activos.
ISBN: 978-84-16324-05-7
Carrión, J; Zárate, P (2018). Estudio comparado sobre democracia y gobernabilidad.
LAPOP. Recuperado de: https://www.vanderbilt.edu/lapop/peru/AB2016-
17_Peru_Resumen_Ejecutivo_Final_W_031918.pdf.
Comité de Derechos Humanos (junio, 2017). Resolución 35/25: Las consecuencias
negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. Asamblea General
de Naciones Unidas. A/HRC/RES/35/25
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo, reparaciones y
costas: Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay. (Serie C) No. 125. (17 de
junio, 2005).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo, reparaciones y
costas: Caso Acevedo Buendía vs Perú. (Serie C) No. 198. (01 de julio, 2009).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de fondo, reparaciones y
costas: Ramírez Escobar y otros vs Guatemala. (Serie C) No. 351. (09 de marzo de
2018).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas. Caso García Ibarra y otros Vs. Ecuador.
(Serie C) No. 306. (17 de noviembre de 2015).
Dworkin, R (2003) Virtud soberana. La teoría y la práctica de la igualdad, Barcelona,
Paidos Ibérica.
Engel, E; Ferreira, D; Kauffman, D; otros. (2018) Informe del grupo asesor de expertos
en anticorrupción, transparencia e integridad para América Latina y el Caribe. Banco
Interamericano de Desarrollo. Disponible en: https://publications.iadb.org /sites
/default /files /publications /spanish / document / Informe-del-Grupo-Asesor-de-
Expertos-en-anticorrupcion-transparencia-e-integridad-para-America-Latina-y-el-
Caribe.pdf.
Garzón, E (1997). La corrupción Política. Madrid: F. Laporta & S. Álvarez. Alianza.
Gelineau, F (2014). Estudio sobre la participación electoral en América Central.
Organización de Estados Americanos.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
269
La autonomía de la función electoral desafiada…
Huntington, S (1994). La tercera ola: la democracia a finales del Siglo XX. Estados
Unidos: Universidad de Oklahoma.
Hurnsbay, M (2019). Índice de la Percepción de la Corrupción. Transparencia
Internacional. Recuperado de: https://www.transparency.org /news /pressrelease
/el_indice_de_percepcion_de_la_corrupcion_2018.
Lagarde, C. (2018). Informe anual FMI. Recuperado de: https://www.imf.org
/external/pubs/ft/ar/2018/eng/assets/pdf/imf-annual-report-2018-es.pdf.
Nash, C (2019). Corrupción, Democracia, Estado de Derecho y Derechos Humanos: Sus
vínculos y consecuencias. Colombia: Fundación Konrad Adenauer.
Democratic Governance in Central and Eastern European
Countries: Challenges and Responses for the XXI Century”. Corruption:
Commonality, Causes and Consequences in Fifteen Post-communist Countries. ISBN:
80-89013-25-2
Transparencia Internacional (2019). Índice de percepción de corrupción 2018.
Recuperado de: https://www.transparency.org /files /content /pages
/CPI_2018_Executive_summary_web_ES.pdf.
Unidad Investigativa. El saqueo que produjo el revolcón al Programa de Alimentación
Escolar. El Tiempo (19 de septiembre, 2018). Disponible en:
https://www.eltiempo.com /justicia /investigacion /casos-de-corrupcion-en-el-
programa-de-alimentacion-escolar-270756.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (agosto, 2017). Observación
general núm. 24 sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades
empresariales. Organización de las Naciones Unidas. E/C.12/GC/24.
Asamblea General de Naciones Unidas (diciembre, 1966). Pacto Internacional de
Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales. Organización de las Naciones Unidas.
[Res. A.G.] 2200 A (XXI).
Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos (enero, 2015). Informe sobre las
consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos.
Asamblea General de Naciones Unidas. A/HRC/28/73.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
270
La autonomía de la función electoral desafiada…
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (enero, 2018). Resolución 01-18.
Corrupción y Derechos Humanos. Organización de Estados Americanos. Recuperado
de: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf.
Human Ritghs Watch (abril, 2019). Emergencia Humanitaria en Venezuela. Human
Rights Watch. Recuperado de: https://www.hrw.org/es/report/2019/04/04/la-
emergencia-humanitaria-en-venezuela/se-requiere-una-respuesta-gran-escala-de-
la.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (septiembre, 2019). CIDH ratifica
su compromiso con la defensa y promoción de los derechos humanos y la democracia.
Organización de Estados Americanos. Recuperado de:
https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/231.asp.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (diciembre, 2019). Informe
Corrupción y Derechos Humanos: Estándares Interamericanos. Organización de
Estados Americanos.
García, J (2019). La sentencia del caso de corrupción que mató a 51 pacientes deja
tranquilos a acusados y acusadores. Disponible en: https://nomada.gt/pais/la-
corrupcion-no-es-normal/la-sentencia-del-caso-de-corrupcion-mas-letal-igss-pisa-
deja-tranquilos-a-acusados-y-acusadores/.
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Alcances y limitaciones en la valoración de la prueba
dentro de los procesos de amparo en materia ambiental en
la jurisdicción constitucional costarricense
María Fernanda Vargas González *
Resumen:
En la sensibilidad que tiene la protección al derecho al ambiente, el alcance
de la Sala Constitucional sobre la valoración de la prueba en los procesos de
amparo, podría resultar incompatible con la delicadeza, el tecnicismo y
especialización que se ven reflejados en la prueba, siendo que para su
valoración se requiera de minuciosidad, rigurosidad y precisión, así como del
reconocimiento de una serie de elementos que permitan indagar
efectivamente eventuales violaciones, materializándose en la naturaleza
sumaria del proceso de amparo su principal limitante.
Palabras clave:
Derecho Ambiental. Sala Constitucional. Recurso de amparo. Prueba.
Valoración de la prueba.
* Abogada. Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica (2016), actualmente cursando la
Maestría Profesional de Derecho Público de la Universidad de Costa Rica (2019-actualmente).
Actualmente labora como Consultora Externa en Incidencia y Políticas Públicas para el Programa de
Artíc
de contenido legal. Noviembre del 2016. Mario Peña, Chacón
costarricense de contenido legal. Mayo del 2016.
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Abstract:
In the sensitivity of the protection to the human right to the environment, the
scope of the Constitutional Chamber on the assessment of evidence in the
processes of remedy of amparo, could be incompatible with the delicacy,
technicality and specialization that are reflected in the evidence, therefore
for its evaluation requires meticulousness, rigor and precision, as well as the
recognition of a series of elements that effectively investigate possible
violations, materializing in the summary nature of the amparo processes its
main limitation.
Keywords:
Environmental Law. Constitutional Chamber. Remedy of amparo. Evidence.
Assessment of evidence.
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SUMARIO: I.- Introducción. II.- Alcances del derecho al ambiente sano
y ecológicamente equilibrado: contenido y principios
constitucionales. III.- La naturaleza del Recurso de Amparo: criterios
de admisibilidad de los recursos de amparo en materia ambiental y el
deslinde del control de constitucionalidad y el control de legalidad en
materia ambiental. IV.- La prueba en materia ambiental: la inversión
de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba. V.-
Propuesta. VI.- Conclusiones. VII.- Bibliografía.
I.- Introducción.
A causa de la creciente marea de procesos de amparo en materia ambiental,
corrientes dentro del Alto Tribunal han abogado por la aplicación de parámetros
para discriminar su competencia en la tramitación de estos procesos, limitando su
conocimiento como una forma de autocontención; sin embargo, estos parámetros
aún no son aplicados con uniformidad y existen distintos criterios en cuanto al
deslinde entre el control de constitucionalidad y el control de legalidad.
Este ensayo se centra en el análisis realizado a las sentencias constitucionales
No. 1163-2017, No. 6340-2017 y No. 17397-2019, aunque también se estudiaron otras
resoluciones que hacen aportes importantes para la profundización del tema y que,
desde ya, se advierte podrían ser mencionadas; además se utilizaron otras fuentes
como textos y artículos jurídicos, así como material facilitado por expertos en
materia de Derecho Ambiental; con el propósito de tratar, en la medida de lo posible,
de identificar los alcances y limitaciones que afectan e influyen la valoración de la
prueba en procesos de amparo, clarificando y uniformando criterios aplicados a esta
materia por parte de la Sala Constitucional.
El punto de partida es el derecho humano al ambiente sano y ecológicamente
equilibrado, su contenido como derecho fundamental y los principios que lo
integran. Posteriormente, analiza la naturaleza del amparo como principal limitante
en la valoración de la prueba; así como el alcance de los parámetros para determinar
su admisibilidad y los criterios del deslinde del control de constitucionalidad y el
control de legalidad desarrollados en la jurisprudencia constitucional. Por último,
analiza brevemente el abordaje dado a la prueba en materia ambiental, con el fin de
comprender la sensibilidad de las probanzas dentro de los procesos que envuelven
el menoscabo de este derecho fundamental.
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II.- Alcances del derecho al ambiente sano y ecológicamente
equilibrado: contenido y principios constitucionales.
- Contenido
Desentrañar el contenido del derecho humano al ambiente y estudiar la
consolidación de los principios generales que lo envuelven y, que la jurisdicción
constitucional ha venido aplicando sistemáticamente, es una tarea fundamental
para sintetizarlo y entenderlo como un derecho adaptativo y amplio, que posee
carácter finalista y evolutivo y que, a su vez, ostenta la condición de derecho humano
fundamental.
El ambiente lo regula la Constitución costarricense, su actual locación se
encuentra en los artículos 21, 46, 50 y 89 constitucionales; asimismo, la
jurisprudencia constitucional consolida el contenido de este derecho al determinar
áreas específicas en que la obligación de la tutela del ambiente se concreta. Además,
se desprende de una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos
que, por medio de su hermenéutica jurídica han dado significado a sus principios
generales. Desde la Declaración de Estocolmo de 1972, el Derecho internacional en
materia ambiental ha avanzado de manera vertiginosa; en la década de los ochentas
se generan varios instrumentos que, a la fecha, son aplicados por parte del Estado
de Costa Rica; en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado se ve expresado en el artículo 11 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Protocolo
de San Salvador-, además debe considerarse dentro del artículo 26 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, como parte de los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales (DESCA). En los noventas, una eclosión de instrumentos
internacionales tanto de hard law como de soft law, marca una ruta con tendencias
progresistas como un punto cardinal a seguir; a partir de la Declaración de Río sobre
el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, se observa una amplia gama de tratados,
algunos de ellos: Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático,
Convenio sobre Diversidad Biológica, Convención de las Naciones Unidas de Lucha
contra la Desertificación, Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Áreas
Silvestres Protegidas, entre otros. Este desarrollo inspiró, paralelamente, la
promulgación de legislación ambiental en el país, introducida por la memorable
reforma constitucional al artículo 50, y seguido por una creación vertiginosa de
normativa que enriquece el ordenamiento jurídico costarricense. Bajo esta línea, la
Sala Constitucional, perfila el contenido de este derecho a través de sus fallos que,
de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, poseen
una vinculatoriedad obligatoria debido a su carácter erga omnes.
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Previo a la reforma parcial constitucional del artículo 50 de la Constitución
Política, éste había sido reconocido por el Tribunal Constitucional como derecho
fundamental al derivarlo de los artículos 21, 69 y 89 constitucionales
1
. Sin embargo,
bajo la óptica de la reforma constitucional, el derecho al ambiente adquiere una
doble dimensión: a) dimensión subjetiva, como un verdadero derecho fundamental,
es decir, como derecho subjetivo; y, b) dimensión objetiva, traducido como una
potestad pública; en este sentido la resolución No. 17397-2019 de la Sala
Constitucional, ilustra magistralmente estas dimensiones:
en la norma constitucional la tutela del ambiente se reconoce en
una doble dimensi n, primero, como un verdadero derecho
fundamental, reconocible a toda persona y, en ese sentido es
individualizable (nacional, extranjero, mayor de edad o menor,
incapaz, persona fsica o jurdica), por cuanto su defensa ata e a la
colectividad en su conjunto (no s lo a los nacionales, sino de toda la
colectividad mundial); y segundo, como una verdadera potestad
pblica, que como tal, se traduce en obligaciones concretas para el
Estado en su conjunto, condicionando as, los objetivos polticos, y en
consecuencia, la acci n de los poderes p blicos en general, para darle
cabal cumplimiento a este derecho fundamental. As, se establece una
verdadera obligaci n del Estado de proteger el ambiente, mediante
los mecanismos (actuaciones formales y materiales, disposiciones
legales y reglamentarias) que se traduzcan en una efectiva tutela del
ambiente y de los recursos naturales que lo integran, con la finalidad
de mejorar el entorno de vida del ser humano, con lo cual se
desbordan los criterios de conservaci n natural, para ubicarse dentro
de toda la esfera en que se desarrolla la persona que facilite su
desarrollo integral fsico, psquico, mental. La incidencia que tiene
el derecho a un ambiente sano y ecol gicamente equilibrado dentro
de la actividad del Estado, encuentra su primera manifestaci n en que
por definici n los derechos no se limitan a la esfera privada de los
individuos, sino que tienen trascendencia en la propia estructura del
Estado, en su papel de garante de los mismos, y, en segundo t rmino,
porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacci n de los
intereses de la colectividad ...
En la procura del “mayor bienestar de todos los habitantes” que promulga la
norma constitucional 50, se deduce que el derecho al ambiente sano y armonioso,
es necesario en la construcción del concepto de mayor bienestar siendo éste causa y
1
Sala Constitucional Voto No. 17397-2019 del 11 de septiembre de 2019.
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fin; pero a la vez, se constituye en condición y límite para el ejercicio de potestades
y competencias públicas. Además del desarrollo jurisprudencial de estas dos
dimensiones que contiene este derecho, así como sus implicaciones y bifurcaciones;
se vislumbra la existencia de una corriente biocéntrica o ecocéntrica, que se va
trazando en este Alto Tribunal, que persigue la trascendencia de visiones
antropocéntricas y reconoce la relación intrínseca entre naturaleza-ser humano
como unidad y, desde esta fresca y armoniosa perspectiva simbiótica, abordar este
derecho. Así lo podemos constatar en las siguientes posiciones de la Sala:
el ser humano no se desenvuelve de manera aut rquica, sino que
su bienestar guarda inmediata relaci n con la naturaleza que le rodea.
Esa interdependencia entre el ser humano y la naturaleza comprende
aspectos que exceden la mera preservaci n de recursos para
garantizar el desarrollo econ mico de la sociedad humana. En
realidad, la interacci n naturaleza-ser humano conforma un
fen meno unitario, un proceso nico de influencia recproca, en el
que uno act a sobre el otro y simult neamente ambos necesitan uno
del otro para su propia supervivencia.
Existe una conexi n umbilical entre la vida y el ambiente hasta el
extremo de constituir un nico sistema. La vida depende del
ambiente, por tanto, debe velar para que esas condiciones que
garantizan la vida, se mantengan en el tiempo; para ello, la
Constituci n exige que las medidas de cualquier ndole deben
desarrollarse de manera que respeten las leyes naturales que
informan los ecosistemas independientemente del modelo de
2
Del análisis del Voto Constitucional No. 17397-2019 del 11 de septiembre del
2019, se identifica la existencia de un componente dinámico que integra el concepto
de “equilibrio” que exige la Constitución; además, la exigencia de ser “sano” conduce
a la “capacidad regenerativa” como factor necesario en la recuperación y
funcionamiento de las estructuras orgánicas o naturales, y la “capacidad de sucesión”
de los ecosistemas para que retornen a sus condiciones previas a su alteración,
propiciando la resiliencia como nuevo criterio de ordenación ambiental.
Esta lógica jurisprudencial se armoniza con interpretaciones de organismos
internacionales acerca del derecho humano al ambiente; la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconoce la existencia de la innegable relación entre la
2
Sala Constitucional Voto No.17397-2019 del 11 de septiembre del 2019.
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protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos, en tanto
su degradación ambiental afecta el goce efectivo de los derechos humanos.
3
Asimismo, el entendimiento del ambiente en su conjunto, más allá de la suma de
elementos independientes o intercambiables por la relación compleja que existe
entre los mismos y sus externalidades, ha sido seguida por el Tribunal Internacional
de Justicia en cuanto a las metodologías consideradas para el cálculo de
indemnizaciones por daño al ambiente, esto puede observarse en el caso de la
Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia sobre compensación en Costa Rica
contra Nicaragua.
4
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva No.
OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, acerca del medio ambiente y derechos
humanos, consideró que el derecho humano a un medio ambiente sano es un
derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. Contiene una
dimensión colectiva, la que se constituye un interés universal, que se debe tanto a
las generaciones presentes y futuras; mientras que su vulneración puede tener
repercusiones directas o indirectas sobre las personas, en virtud de su dimensión
individual y su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la
integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede
causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano
es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. Es un derecho
autónomo, distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros
derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.
Adicionalmente, dentro del contenido orbitan otros derechos derivados
como la protección del recurso hídrico, la protección del recurso forestal, la
obligación de la evaluación de impacto ambiental, las áreas silvestres protegidas, el
paisaje, el entorno urbano, los recursos marinos costeros y el espacio marino, el
acceso a la información ambiental y la participación ciudadana.
5
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23-17 de fecha 15 de
noviembre de 2017.
4
Gascón Marcén, Ana. TRIBUNALES INTERNACIONALES Y ESTADOS LATINOAMERICANOS:
LTIMOS AVANCES EN LA PROTECCI N DEL MEDIO AMBIENTEActualidad Jurdica Ambiental, n.
82, Secci n Artculos doctrinalesde septiembre de 2018, pág. 7-8
5
ambiental en la Constitución Política: alcances y límites/Mario Peña Chacón. Primera Edición. San
José, C.R.: ISOLMA, 2016. Pág. 51.
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- Principios constitucionales ambientales
El contenido del derecho al ambiente se amplifica con la existencia de los
principios constitucionales que lo integran.
La acción del Estado para garantizar la efectiva tutela ambiental esta
condicionada por los principios constitucionales ambientales, los
cuales coadyuvan a determinar el contenido del derecho fundamental
de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
6
Bajo esta lógica opera el principio de la tutela del derecho al ambiente a
cargo del Estado, en el Voto No. 17397-2019 se explica este principio como la
obligación de los poderes públicos de garantizar, defender y tutelar dicho derecho;
es decir, el Estado se constituye en el garante de la protección y tutela del medio
ambiente y los recursos naturales. De los párrafos segundo y tercero del artículo 50
Constitucional se desprende el principio de desarrollo sostenible, referido a que
el desarrollo económico y social impulsado en las políticas de fomento de la
producción y distribución de la riqueza deben alinearse con la protección del
ambiente. En consecuencia, estamos hablando de un desarrollo económico y social
que, por mandato constitucional, debe ser sostenible.
7
En materia ambiental, el principio preventivo, adquiere especial
importancia puesto que supone la obligación de prevenir frente a cualquier riesgo
existente, priorizando toda acción para no generar las causas de posteriores de
problemas ambientales, utilizando los mejores medios técnicos y las acciones
preventivas y correctivas necesarias. La aplicación de este principio procura una
solución ex ante (evitar el daño) en vez de confinar el remedio a una solución ex post
(indemnización-recomposición).
8
De la mano con el principio preventivo, el
principio precautorio, encuentra su génesis en el Principio 15 de la Convención de
Río de Janeiro, con el fin de proteger el ambiente, los Estados deben aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro o daño grave o irreversible no deberá utilizarse como razón para postergar
6
Sala Constitucional Voto No. 17397-2019 del 11 de septiembre de 2019.
7
ambiental en la Constitución Política: alcances y límites/Mario Peña Chacón. Primera Edición. San
José, C.R.: ISOLMA, 2016. Pág. 44
8
los principios del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho
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la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del ambiente. De acuerdo con Peña Chacón, en lo que se refiere al
derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la incertidumbre no
exonera la responsabilidad, al contrario, la refuerza al crear un deber de prudencia.
Se suma a esta serie de principios constitucionales el principio de
progresividad, como una acción positiva de “hacer”, traducido en progreso o
mejora continua en las condiciones de existencia. El imperativo radica en ese
“hacer”, el cual el Estado debe moverse hacia delante y generar progresivamente la
ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas sostenidas,
graduales y escalonadas. En esta misma línea, el principio de no regresión, versa
en cuanto a la retracción de las políticas, normativa y jurisprudencia, es decir, no
deberían ser modificadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de
protección ambiental alcanzados con anterioridad, por ello la nueva norma o
sentencia no debe, ni puede, empeorar la situación del derecho ambiental
preexistente en cuanto a su alcance, amplitud y efectividad.
9
El principio de objetivación o de vinculación a la ciencia y la técnica,
responde a la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en
esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las
disposiciones de carácter general, legales y reglamentarias, de donde se deriva la
exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", elemento que le da un sustento
t cnico-cientfico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal
virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su
actuación, dentro de los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la
Administración Pública. De manera que en atención a los resultados que se deriven
de esos estudios técnicos, tales como los estudios de impacto ambiental, se evidencia
un criterio técnico objetivo que denote, o la viabilidad ambiental del proyecto o la
probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de
las personas, circunstancia que obliga a establecer medidas de precaución o el
rechazo del proyecto, obra o actividad propuestas; y en caso de una "duda
razonable" resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente -principio pro
natura- (Ver Sala Constitucional Voto No. 17397-2019 y Voto No. 14293-2005).
Otro axioma es el principio de uso racional de los recursos naturales, que
exige el necesario equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente, y
que junto con el artículo 69 constitucional, se deriva el principio de explotación
racional de la tierra, imponiendo tanto a los particulares como al Estado, la
obligación de proteger y preservar los recursos naturales y direcciona la protección
9
Íbid.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
del ambiente como garantía de la utilización adecuada e inteligente de sus
elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden
político, para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las
generaciones presentes y futuras.
III.- La naturaleza del Recurso de Amparo: criterios de admisibilidad de
los recursos de amparo en materia ambiental y el deslinde del control
de constitucionalidad y el control de legalidad en materia ambiental.
En el ordenamiento jurídico costarricense, el Recurso de Amparo se
desprende de las normas constitucionales 10 y 48, así como del Título III de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional (LJC), Ley No. 7135. Específicamente el artículo 48
constitucional establece:
para mantener o restablecer el goce de los derechos consagrados en
esta Constitución, así como los de carácter fundamental establecidos
en instrumentos internacionales sobre derechos aplicables en la
De la norma constitucional se deduce la titularidad y legitimación para acudir
a la vía del amparo, que corresponde a “toda persona…”; el efecto de dicho recurso,
que es de carácter restitutivo, es decir, el de “mantener o restablecer el goce de los
derechos…”; señala el objeto del recurso refiriéndose a los “derechos consagrados en
la Constitución”, y la competencia, que corresponde a “la Sala…”, es decir a la Sala
Constitucional.
El fin del amparo constitucional es esencialmente subjetivo, es decir, nace
para proteger a la persona. Además, se caracteriza por seguir un trámite informal,
sencillo y célere que obedece a su naturaleza sumaria. De acuerdo con la Magistrada
constitucional Anamari Garro, existen elementos no regulados dentro del artículo
48 constitucional; por ejemplo, la norma omite señalar el grado de autoridad
(legitimación pasiva), el objeto impugnable (tipo de actos), el carácter de
interposición (subsidiario o directo) y el tipo de lesión (directo, indirecto, etc.).
10
Esta
situación ha dado lugar a un fenómeno dentro la jurisdicción constitucional en
cuanto a elementos que son de reserva constitucional, demostrando que el juez
constitucional tiene la posibilidad de aplicar cierto carácter pretoriano a los criterios
10
Magistrada Anamari Garro, Ponencia de clase Procesal Constitucional, 27 de noviembre 2019.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
de admisibilidad en los procesos de amparo, limitando su competencia al realizar un
deslinde entre los procesos de conocimiento del Tribunal Constitucional y los
procesos que deben remitirse a la jurisdicción ordinaria.
La Sala se ha referido al recurso de amparo, de la siguiente manera:
contra infracciones o amenazas a los derechos y libertades
fundamentales, no la de servir como un instrumento genérico para
garantizar el Principio de Supremacía Constitucional o el Principio de
Legalidad, por medio del cual sea posible accionar contra cualquier
otra clase de quebrantos constitucionales o legales.
11
El artículo 38 de la LJC establece que dentro del recurso deberá aportarse las
pruebas de cargo
12
; por regla general, en los procesos de amparo no se presenta una
“estación probatoria” como tal, en la que el juez o jueza constitucional tenga la
posibilidad de analizar las actuaciones probatorias pertinentes haciendo uso
efectivo de otros medios de verificación o valoración como declaraciones de parte,
testigos, peritos, etc., es decir, la prueba no puede ser sometida a una valoración
exhaustiva; aunado a esto, los plazos, para que, eventualmente se evacué prueba,
son sumamente cortos, además de perentorios e improrrogables de acuerdo con el
numeral 39 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, lo cual resulta inconsistente
en virtud de la trascendencia de la prueba en los procesos ambientales.
Atendiendo a las complejas realidades que abarcan los recursos de amparo
en materia ambiental, el juez constitucional tiene la posibilidad, de conformidad con
el artículo 47 de la LJC, de ordenar cualquier otra diligencia como prueba para mejor
proveer, este artículo, le ofrece al juez una gama de actuaciones (ejemplo: visitas in
situ, señalamiento de vista) para que en casos complejos y técnicos pueda ordenar
una serie de pruebas que permitan determinar la verdad real, y pueda ampliar la
perspectiva en el análisis de las actuaciones probatorias pertinentes en los recursos
de amparo por amenaza o vulneración del derecho al ambiente.
11
Sala Constitucional Voto No. 7213-2015.
12
Artículo 38. En el recurso de amparo se expresará, con la mayor claridad posible, el hecho o la
omisión que lo motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre del servidor
público o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y las pruebas de cargo.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente
el derecho lesionado, salvo que se invoque un instrumento internacional.
El recurso no está sujeto a otras formalidades ni requerirá autenticación. Podrá plantearse por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se
gozará de franquicia telegráfica.
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Sin embargo, la posición de la Sala Constitucional sobre la valoración de la
prueba en los procesos de amparo ha sido sostenida en su desarrollo
jurisprudencial, así en el Voto No. 11110-2019, señala que:
dada la naturaleza sumaria y la finalidad de la vía del amparo -
que no permite realizar debates extensos y técnicamente complejos,
como por ejemplo, las diligencias de recepción de prueba testimonial,
en las que haría que recibir las declaraciones bajo solemnidad de
juramento y otorgar a las partes la posibilidad de preguntar y
repreguntar, así como de emitir conclusiones-, es obvio que ésta no es
apta para hacer amplias investigaciones sobre cuestiones
Por su parte, la Resolución No. 1162-2017 ha precisado que:
el carácter eminentemente sumario del proceso de amparo, cuya
tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias
probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de entrar
previamente a examinar con carácter declarativo si existen en
realidad o no derechos de rango infra constitucional que las partes
citen como parte del elenco fáctico del recurso de amparo o del
informe de ley, según sea el caso. Es evidente que esa es una
competencia de la que esta Sala carece. De modo tal que no le
corresponde a la Sala Constitucional desacreditar este tipo de estudios
técnicos realizados por las autoridades competentes. Si los
promoventes mantienen algún tipo de discrepancia con este último
estudio realizado en febrero de 2016, lo propio es que acudan a la vía
de la legalidad a alegar lo que corresponda.
A su vez, la Resolución 15957-2019 se señala que:
la finalidad del recurso de amparo es brindar tutela oportuna contra
infracciones o amenazas a los derechos y libertades fundamentales,
no servir como instrumento de control de la legalidad de los actos de
las distintas Administraciones Públicas. Por esa razón, el proceso de
amparo es de carácter eminentemente sumario -es decir, breve y
sencillo- y su tramitación no es compatible con la práctica de
diligencias probatorias lentas y complejas, o con la necesidad de
entrar previamente a examinar -con carácter declarativo- si los
derechos de rango infra constitucional que las partes citan como parte
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del elenco fáctico del recurso de amparo o del informe de ley, según
sea el caso, existen en realidad.
En general, a pesar de que el recurso de amparo carece de estación
probatoria per se, revierte una serie de características adecuadas a los procesos en
los que se alegue violación al derecho al ambiente. Además, al tratarse de un derecho
humano reconocido a nivel constitucional, así como por el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, le asiste la protección contemplada por el numeral 25 de la
Convención Americana
13
, referente al acceso de toda persona, a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes
que briden amparo a violaciones a derechos fundamentales. De acuerdo con Mario
Peña Chacón
14
, la sumariedad, simplicidad, celeridad, gratuidad, protección de
intereses supraindividuales, suspensión de los actos u omisiones administrativas,
control de convencionalidad y sentencias con eficacia erga omnes; son
características que hacen del proceso de amparo el instrumento jurídico procesal
por excelencia para garantizar el derecho al ambiente; siendo que los demás
mecanismos o vías ordinarias existentes se alejan de los requisitos provistos de
“sencillez y rapidez” ante actos que violenten derechos humanos ambientales.
En los últimos años, tomando como punto de referencia el sonado Voto
Crucitas del 2010
15
, magistrados y magistradas de la Sala Constitucional han
sostenido la tesis acerca sobre la existencia de suficientes mecanismos o vías
procesales ordinarias para dilucidar controversias ambientales, tanto en la vía
jurisdiccional como administrativa, realizando un deslinde entre el control de
constitucionalidad y el control de legalidad, reservándose la admisión de estos
procesos de acuerdo a la aplicación de parámetros que la Sala ha venido
desarrollando en su jurisprudencia.
13
Artículo 25. Protección Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso.
14
15
Sala Constitucional Voto No.4399-2010 del 14 de diciembre de 2010.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
El contexto histórico que motivó en su momento la amplia
intervención de la Sala en materia ambiental, ha tenido una
considerable variación que impone a este órgano reconsiderar las
condiciones para su participación en el aseguramiento del derecho de
las personas a un ambiente sano y equilibrado, tal y como ha sido
tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. En efecto, la
situación actual -caracterizada por una amplísima producción legal y
reglamentaria que incluye reglas de fondo, procedimientos y creación
de órganos para el cumplimiento de lo ordenado en la Carta
Fundamental- es radicalmente diferente de la anterior, en la cual la
ausencia de normativa y de instancias estatales con competencia
apropiada, le impuso a la Sala un papel de protagonista, casi único, en
la defensa del precitado derecho constitucional. (Sala Constitucional
Voto No. 1163-2017)
Si bien, de acuerdo al análisis realizado por el jurista costarricense Víctor
Orozco, podría identificarse la existencia de una “concurrencia o competencia
compartida” de la Sala Constitucional por medio del recurso de amparo y el Tribunal
Contencioso Administrativo, mediante el recurso de amparo de legalidad, para
conocer posibles lesiones del derecho a un procedimiento administrativo pronto y
cumplido, contemplado en el artículo 41 constitucional, relacionado con las
omisiones de resolver denuncias, quejas o reclamos ambientales
16
; el recurso de
amparo constitucional constituye la vía procesal que consolida efectivamente la
obligación de protección judicial de los derechos humanos ambientales, exigida en
la Convención Americana, por lo que su limitación desmedida e irracional,
encarnaría una regresión jurisprudencial; sin embargo, también es claro que la
naturaleza del amparo constitucional comprende la necesidad de establecer límites
y restricciones, siempre que sean razonables y proporcionados.
- Criterios de admisibilidad de los recursos de amparo en materia
ambiental.
A continuación se hará mención de algunos criterios que ha venido aplicando
la Sala Constitucional en cuanto a su competencia para conocer algunos recursos de
amparo en materia ambiental; dichos criterios no deben ser considerados como una
16
Competencia concurrente de la Sala Constitucional y de la jurisdicción
Contenciosa Administrativa, cuando se trata de la defensa del derecho protegido en el artículo 41
/ Derecho Ambiental del Siglo
XXI. Mario Peña Chacón. Primera Edición. San José, C.R.: ISOLMA, 2019. Pág. 485.
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lista cerrada y definitiva, sino como filtros que la Sala ha venido delimitando en el
ejercicio de su autocontención; se mencionaran a continuación, seguidos de
extractos de algunas resoluciones:
a. Amenaza o quebranto directo y grosero, que por su carácter
apremiante e inminente, no permita esperar a que surtan efecto los
remedios jurisdiccionales ordinarios:
Voto 6340-El Estado adquiere la obligación de regular las áreas de la
vida social de las cuales puedan surgir peligros para la existencia física de los
habitantes de su territorio así como también aquellas que vulneren el
ambiente, lo cual puede hacer a través de leyes, reglamentos, acuerdos u otras
medidas relacionadas con la organización y los procedimientos
administrativos. En consecuencia, la posibilidad de exigir judicialmente, a
través del recurso de amparo, un tipo específico de actividad prestacional por
parte del Estado en cumplimiento de su deber de protección a la vida, salud o
derecho al ambiente en beneficio de sus habitantes, está restringida a la clara
verificación de un peligro inminente contra esos derechos de las personas.
subrayado no pertenece al original).
Voto 1163-En reiterados pronunciamientos la Sala ha sostenido que la
procedencia del recurso de amparo está condicionada no solo a que se acuse la
existencia de una violación –o amenaza de violación– a uno o más de los
derechos fundamentales consagrados por el Derecho de la Constitución; sino,
además, a que se trate de una amenaza o quebranto directo y grosero, que por
su carácter apremiante no permita esperar a que surtan efecto los remedios
jurisdiccionales ordinarios.(Lo subrayado no pertenece al original).
b. Inercia comprobada del Estado a través de sus órganos competentes:
Voto 6340-De lo que se desprende que la injerencia de la jurisdicción
constitucional solamente es viable ante la inercia comprobada del Estado, a
través de sus órganos competentes, en atender las demandas que en ejercicio
de sus derechos realicen los habitantes del país.
al original).
Voto 1163-en los cuales se constate una palmaria ausencia de la
protección por parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la
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naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el instrumento del
amparo como instituto procesal sumario y especial, ya que estimo que tampoco
se debe “ordinariar” el amparo para abordar, aún en estos casos citados, temas
que rebasen la capacidad de ser atendidos adecuadamente en el mismo
subrayado no pertenece al original).
c. Ausencia de estudios técnicos:
Voto 17397 (…) Las normas ambientales deben tener un sustento
técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe
sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque
al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, el impacto de
estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico. Por ello,
la necesidad de una evaluación de impacto ambiental que según determina el
Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto
Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que
permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una
actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a
la toma de decisiones (...) De conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica
del Ambiente, número 7554, de dieciocho de septiembre de mil novecientos
noventa y cinco, las actividades que requieren un estudio de impacto ambiental
aprobado por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental son aquellas
actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o
generen residuos materiales tóxicos o peligrosos. Su aprobación previa, de
parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las
actividades, obras o proyectos. Es así como la protección del derecho a un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las
medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las
principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran
varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto
Ambiental, según lo dispuesto en el artículo citado. Debe hacerse especial
énfasis en que será la condición del proyecto o de la obra, la que determinará
en cada caso, si se requiere o no del estudio de impacto ambiental, no el
establecimiento de condiciones arbitrarias, sean éstas administrativas o
reglamentarias (...) (Lo subrayado no pertenece al original).
Voto 6922-En proyectos de trascendencia medioambiental, el estudio
de impacto ambiental (EIA) debe tener un procedimiento de control y
evaluación que no dependa, exclusivamente, del Poder Ejecutivo; en este
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sentido, se podría potenciar un régimen jurídico legal que le reconozca a los
centros universitarios del país un mayor protagonismo en el análisis y
evaluación de los estudios de impacto ambiental. El fortalecimiento de la
instancia de control y evaluación es conveniente, porque no puede ignorarse
que el estudio de impacto ambiental lo financia la empresa que pretende
demostrar que su actividad no contraviene las exigencias del artículo
cincuenta de la Constitución.
Por su parte, el Magistrado Ernesto Jinesta, postula un criterio de minoría, al
cual se adhiere el Magistrado Fernando Salazar, abordado en el Voto No. 6340-2017
sobre el tema de la admisibilidad de la siguiente manera:
Cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias
de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta,
potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, adicionalmente.
Debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o
fácilmente constatable -sin mayor producción o evacuación de prueba-.
Debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave.
Por su parte, en el Voto Constitucional No. 1163-2017 del 27 de enero de
2017, la Magistrada Hernández López respecto del reclamo por infracción del
artículo 50 de la Constitución Política señala que:
... no resulta apropiado jurídicamente, ni desde el punto de vista
funcional, que la Sala Constitucional desplace, o -peor aún- sustituya,
a los órganos de justicia ordinarios en la realización de su tarea,
también de rango constitucional, de velar por el efectivo
cumplimiento de leyes y reglamentos (...) porque el diseño de sus
procesos se aviene mal con la complejidad que está presente en
numerosos conflictos ambientales que se componen de series de
hechos y actos técnica y jurídicamente complejos. Sobre ambas
cuestiones existen conocidos ejemplos en los que la Sala ha arrojado
una resolución a medias o técnicamente incompleta, o bien se han
generado fricciones innecesarias y afectación de la seguridad jurídica.
(...) Como parte de los aspectos técnicos que he valorado, añado que
está el hecho de que esta jurisdicción no cuenta con jueces ejecutores
de sentencia que permitan darle seguimiento adecuado a las mismas -
generalmente complejas-, que implican en ocasiones el seguimiento
de planes remediales, entre otros, con coordinación interinstitucional
y seguimiento de meses y hasta años. (...) Se trata más bien, de un
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ejercicio de reacomodo de las cargas y tareas que corresponden a los
distintos órganos estatales, de manera que cada uno de ellos, pueda
desplegar plenamente su labor dentro del ámbito que se le ha
asignado, así como del ejercicio de fijar su propia competencia, según
lo establece el artículo 7 de su Ley Orgánica. (...) Queda claro que la
Sala no se plantea abandonar a otras jurisdicciones la labor de
protección de los derechos de las personas en materia ambiental. Es
conocido que si bien todo reclamo por infracción de normas legales y
reglamentarias puede ser reconducido hasta el ámbito constitucional,
existen casos cuya resolución no exige más que la aplicación del
derecho de la Constitución.
Indica como criterios de reserva de conocimiento de la Sala los procesos de
amparo señalando que:
Dentro de tales grupos de casos, y sin que esta enunciación pueda
considerarse como una lista cerrada y definitiva, puedo señalar que la
Sala debe reservarse el conocimiento de situaciones como por
ejemplo los reclamos por infracciones ambientales que además
pongan en riesgo directo la salud de las personas, o el acceso o calidad
del agua; los casos de violaciones groseras y directas al ambiente y en
los cuales se constate una palmaria ausencia de la protección por
parte de las autoridades estatales, siempre y cuando además la
naturaleza del reclamo permita ser abordado mediante el
instrumento del amparo como instituto procesal sumario y especial,
abordar, aún en estos casos citados, temas que rebasen la capacidad
de ser atendidos adecuadamente en el mismo. (Lo subrayado no
pertenece al original).
Estas posiciones han generado críticas dentro en el ámbito jurídico, Peña
Chacón señala que se parte de una premisa errónea al referirse a que “son suficientes
los mecanismos o vías ordinarias existentes”. Estos criterios de minoría se encuentran
en desajuste al Artículo 25 de la Convención Americana; tampoco se encuentran
alineados a los estándares o presupuestos mínimos del debido proceso ambiental
desarrollados por la Corte IDH en la Opinión consultiva 23 de noviembre del 2017;
basándose en que el Informe Estado de la Justicia señala extensos plazos de duración
de los procesos contenciosos administrativos, agrarios, civiles y penales, la
existencia de una saturación histórica del Tribunal Ambiental Administrativo; otras
jurisdicciones tienen como requisito ineludible el patrocinio legal, la posibilidad de
la condena en costas personales y procesales, así como, la inexistencia, en varias de
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estas jurisdicciones, de la tutela de intereses supraindividuales (difusos, colectivos
e individuales homogéneos), todo lo cual se constituye en una barrera insoslayable
que impide garantizar un verdadero, efectivo, “sencillo y rápido” acceso a la justicia
ambiental a través de dichas vías ordinarias. Actualmente el amparo ambiental es la
única vía procesal que cumple con los estándares internacionales de acceso a la
justicia ambiental
Estas posturas hacen más lento el derecho de acceso a la justicia ambiental y
son posiciones regresivas dentro del desarrollo jurisprudencial; asimismo se refiere
a la inefectividad de las vías ordinarias, la necesidad de patrocinio letrado dentro de
estas vías y la condena en costas.
17
- Del deslinde del control de constitucionalidad y el control de legalidad
en materia ambiental.
Dentro del desarrollo jurisprudencial se ha venido filtrando la necesidad de
delimitar la competencia de la Sala Constitucional en asuntos que podrían ser
remitidos a la jurisdicción ordinaria. Reconociendo que el tema de las diligencias
probatorias con características técnicas, lentas o complejas; o la necesidad de
examinar, con carácter declarativo, si existen o no derechos de carácter infra
constitucional dentro del elenco fáctico del recurso de amparo, no le corresponde el
conocimiento de este tipo de agravios, lo propio es acudir a la vía de la legalidad.
18
Además, criterios de minoría del Alto Tribunal han manifestado que
actualmente existen suficientes mecanismos o vías procesales ordinarias para
dilucidar este tipo de controversias, tanto en la vía jurisdiccional como
administrativa.
En esta línea, el Magistrado Jinesta Lobo, en el Voto 6340-2017 ha
manifestado que “(…) el denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra
constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que
procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a
tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la
17
Peña Chacón, Mario. (2
18
Sala Constitucional Voto No. 1163-2017 del 27 de enero del 2017.
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esfera del control de legalidad.”
19
Jinesta Lobo, en el Voto mencionado, plantea la
necesidad de deslindar el control de constitucionalidad del control de legalidad, a
partir de la identificación de la problemática en la delimitación de “sendas esferas de
control”, que surgen respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones:
a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico;
b) la textura abierta de las normas constitucionales con lo que cualquier agravio
puede parecer que tiene naturaleza constitucional y,
c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la
jurisdicción ordinaria.
Bajo esta premisa, el jurista señala que pueden establecerse algunos criterios,
con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para
delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios:
- cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder
público -ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones,
informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y
vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión
debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional;
- cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le
impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales,
el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o
reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe
conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando
ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de
fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta,
potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación
de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable -sin mayor
producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia
o trascendencia y ser grave.
- Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla
el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser
conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los
mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción
ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia
19
Sala Constitucional Voto No. 6340-2017 del 05 de mayo de 2017.
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suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes
públicos.
Para Jinesta, desde el momento en que un poder público ha intervenido
ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un
procedimiento -serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos
administrativos, el asunto estar fuera de la órbita del control de constitucionalidad,
lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias.
En la fundamentación de su voto salvado en la resolución de análisis,
argumenta que el recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario, regido
por la simplicidad. Basando su criterio en los términos del artículo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, donde establece la garantía a un
recurso sencillo y rápido. Siendo que en los casos que se deba revisar diversas
actuaciones administrativas -procedimientos y actos formales que se traducen y
materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del
amparo; por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un
proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción
ordinaria. Según el Magistrado, el amparo no est diseñado para contrastar o revisar
criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra
constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los
que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos
prolongados y reposadamente.
Si bien es cierto, el proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido
en un proceso ordinario de cognición plena, es decir “ordinariarlo”, por cuanto, como
menciona Jinesta, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos; la Sala debe
garantizar la Supremacía de la Constitución, si bien, los derechos fundamentales no
son absolutos y se encuentran sujetos a límites; la Sala debe analizar cada caso que
se presenta de manera individual con el fin de verificar si está frente a una
transgresión de este derecho fundamental, para, posterior a este análisis,
determinar la aplicación de los criterios de admisibilidad y deslinde del control de
constitucionalidad o de legalidad, ya que su función principal, constitucionalmente
otorgada, es garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales como es el
derecho al ambiente.
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IV.- La prueba en materia ambiental: la inversión de la carga de la
prueba y la carga dinámica de la prueba.
Para efectos del este análisis es importante abarcar ciertas apreciaciones
generales sobre la prueba en materia ambiental, con miras al desarrollo de
instrumentos procesales constitucionales que aborden este aspecto, eventualmente
podrían plantearse a través del desarrollo de un recurso de amparo ambiental, como
el contemplado en el ordenamiento jurídico de otros países, por ejemplo en Chile,
implementándose un recurso alineado a la sensibilidad y características procesales
especiales que se manifiestan en la protección y garantía de este derecho
fundamental.
Como se ha visto, en algunos procesos de amparo se decreta la improcedencia
argumentando que en dicho instrumento procesal la etapa de las probanzas resulta
insuficiente debido a su naturaleza sumaria, si bien se deja abierta la posibilidad de
acudir a otras vías jurisdiccionales, el problema radica en que otros mecanismos o
vías ordinarias existentes no cumplen los requisitos previstos de sencillez y rapidez
ante actos que violenten este derecho; además, otra interrogante se presenta en el
eventual exceso de formalismos, así como todas aquellas actuaciones contrarias a la
celeridad procesal, sin demérito de la calidad de las decisiones judiciales, también la
gratuidad es otro elemento importante que queda relegado en otras jurisdicciones.
20
En los procesos ambientales, en general, la prueba reviste especial
importancia, para su valoración se requiere de una alta especialización y
conocimiento científico. En función de esta alta complejidad, se propone un
tratamiento diferente de la prueba, innovador, destacando mayor flexibilidad en el
proceso de evaluación de la sana crítica racional, mediante un mecanismo
intelectivo de apreciación de la fuerza de convicción de los medios probatorios,
donde el intérprete debe actuar con amplitud y flexibilidad.
21
En la valoración de la prueba destaca el criterio “res ipsa loquitur”, las
probanzas deben valorarse en su conjunto y conforme a los criterios de la lógica,
experiencia, ciencia, el correcto entendimiento humano y las presunciones humanas
o legales; teniendo presente que en materia ambiental la prueba de presunciones
tiene un valor excepcional, siendo posible fundamentar la causalidad con base en
presunciones graves, precisas y concordantes. Tal como lo señala Cafaretta, la
20
González
San José, C.R.: ISOLMA. 2015. Pág. 104
21
Íbid, pág. 176.
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extraordinaria complejidad de la prueba del daño ambiental requiere de elastizar
posturas rígidas, para facilitar su labor.
22
- Inversión de la carga de la prueba:
Este aspecto procesal lo vemos materializado en el artículo 109 de la Ley de
Biodiversidad, el cual dispone que (…) la carga de la prueba, de la ausencia de
contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien
solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de
haber ocasionado daño ambiental. Con esto vemos cómo el ordenamiento jurídico
costarricense incorpora como regla procesal la inversión de la carga de la prueba en
materia ambiental.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el Voto 212-2008 de las
8:15 horas del 25 de marzo del 2008, interpreta la inversión de la carga probatoria
al indicar que:
En lo concerniente a la reversión o inversión de la carga de la prueba,
esta consiste en que el demandado es el llamado a ofrecer pruebas
para desvirtuar el contenido de la pretensión, sin olvidar que al
Derecho Ambiental le interesa más la prevención que la reparación
del daño. Está expresamente regulado en el artículo ciento nueve de
la Ley de Biodiversidad, que dispone: carga de la prueba, de la
ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas,
corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la
biodiversidad o a quién se le acuse de haber ocasionado daño
norma que debe verse en estrecha relación el artículo
cinco de la misma Ley, que señala que lo establecido en esa legislación
servirá de marco de interpretación del resto de las normas que
regulan la materia objeto de dicha Ley. Esto quiere decir que en
materia ambiental se rompe el clásico esquema de que afirma
prueba ... (Lo subrayado no pertenece al original).
Este aspecto particular de la materia procesal ambiental se desprende de la
aplicación del principio precautorio; la Sala Constitucional ha reconocido la
inversión de la carga de la prueba en su Resolución No. 9381-2007, señalando:
22
Íbid, pág. 181.
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Por lo tanto es necesario implementar el Principio Precautorio:
cuando una actividad se plantea como una amenaza para la salud
humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias
aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan
establecido de manera científica en ese contexto,
los proponentes de una actividad, y no el público, deben ser quienes
asuman la responsabilidad de la prueba operatividad del
principio precautorio en este ámbito es muy simple y significa que
cuando una actividad produce o provoca amenazas o
probabilidades de daño serio e irreversible a la salud humana, deben
adoptarse las medidas precautorias aunque los efectos causales no se
encuentren científicamente establecidos. Desde esa perspectiva, los
sujetos de Derecho privado y los poderes públicos que propongan y
estimen que el uso de un medicamento o sustancia no es nociva
para la salud deben demostrar o acreditar que no habrá daño
a la salud antes de su uso, con lo cual se produce
una inversión en la carga probatoria de la lesión. (Lo subrayado no
pertenece al original).
Además, esta regla procesal ha sido aplicada por el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial en el laudo
arbitral correspondiente al caso Aven y otros contra Costa Rica, (Caso UNCT/15/13)
del 18 de setiembre del 2018, controversia sometida por las Demandantes de
conformidad al Capítulo 10 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica,
República Dominicana y los Estados Unidos (DR-CAFTA) y el Reglamento de
Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI). Por lo tanto,
en lo que respecta al medioambiente, la parte que alega la causalidad no requiere
prueba de ello. El principio de precaución invierte la carga de la prueba sobre el
desarrollador, y la causalidad se presume
23
En la aplicación de esta regla, se
distingue una doble dimensión:
a) en procesos judiciales y administrativos y,
b) en solicitudes de autorizaciones, licencias, permisos y concesiones.
23
Artículo de opinión, Posgrado en Derecho, Maestría de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica. https://derecho.ucr.ac.cr/Posgrado/derecho-ambiental/acuerdo-
escazu-carga-prueba-ambiental-costa-rica/.
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En este sentido el Tribunal del CIADI realizó una interpretación impecable
del artículo 109 de la Ley de Biodiversidad aplicada al caso mencionado
anteriormente, concluyendo que la inversión de la carga de la prueba, no sólo aplica
para procedimientos judiciales o administrativos ambientales, sino que también
respecto a aquellos que solicitan una autorización, permiso o acceso a la
biodiversidad; señalando además, que la solicitud de viabilidad ambiental no sólo se
basa en la inversión de la carga probatoria, sino que también en el principio general
de buena fe, el cual presupone que el solicitante actuará de ese modo y no retendrá
información que pueda ser de relevancia.
En Costa Rica la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental es
una regla procesal de aplicación obligatoria en las jurisdicciones contencioso
administrativo, civil, agraria y penal, y ha contado con el aval de la Sala Primera,
Tribunal Superior Agrario, Tribunales Contenciosos Administrativos y el
desaparecido Tribunal de Casación Penal;
24
sin embargo en materia procesal
constitucional y específicamente en los procesos de amparo, si bien se prescinde de
la etapa probatoria, tanto el recurrente como el recurrido presentan las pruebas de
descargo sobre sus alegatos, bajo el apercibimiento de dar por ciertos los hechos en
los casos en que no se presente prueba, los informes de entidades estatales son
dados bajo fe de juramento, y la valoración de la prueba se constituye bajo las reglas
de la sana crítica a menos de que exista una excepción trascendental para valorar el
mérito de la prueba, en el amparo no se genera una etapa formal que permita
evacuar las probanzas para demostrar culpa o la relación de causalidad con base en
una eventual responsabilidad objetiva, a diferencia de las otras jurisdicciones, por
lo que esta regla procesal no termina de configurarse en este tipo de procesos.
Según, González Ballar y Peña Chacón, la inversión de la carga de la prueba
es producto de la responsabilidad de tipo objetiva aplicable a las cuestiones
ambientales. Cae entonces en la espalda del demandado demostrar su no
participación, ya que la culpa se presume en quien ejecuta la actividad riesgosa.
25
- Carga dinámica de la prueba:
Es necesario distinguir entre la inversión de la carga de la prueba y la carga
dinámica de la prueba, debido a que revierten diferentes connotaciones. La
24
Íbid
25
San José, C.R.: ISOLMA. 2015. Pág. 179.
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inversión de la carga de la prueba, como se ha dicho, voltea la premisa en la cual todo
el que alegue un hecho como pretensión o defensa ostenta la carga de probarlo; por
su parte la doctrina de las cargas dinámicas probatorias, trata de aligerar la carga de
la prueba de la víctima del daño ambiental, por tratarse de la parte más endeble de
la relación con el fin de restituir el equilibrio afectado por la masividad de conductas
riesgosas.
26
Bajo esta regla, le corresponde facilitar las probanzas a aquella parte
que se encuentre en mejores condiciones para acercarla al proceso,
indiferentemente si es el actor o el demandado, es decir, se traslada la carga a quién,
a raíz de su situación personal, se encuentre en la posición más cercana y accesible
a la prueba.
En este sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo ha manifestado que:
a raíz de su situación personal, se halla en mejores condiciones para
acercar las probanza al proceso, sin que importe si es el actor o el
ambiental, especialmente en ese sentido ha indicado lo siguiente:
el proceso ambiental, especialmente en función del principio
precautorio, se produce una modificación en la carga de la prueba de
vida, en función de la precaución, la doctrina de las cargas dinámicas
probatorias como paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir
pruebas diabólicas que, en supuestos, se hacía recaer sin miramientos
sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado), por
malentender las sacrosantas reglas apriorísticas de distribución de la
prueba. Finalmente, las modificaciones señaladas en el ámbito del
ma o no;
y la complejidad científico-técnica de los casos ambientales, que
demandan soluciones inéditas a problemas también inéditos,
imponen como mecanismo superador de las estructuras tradicionales
del derecho la conveniencia de contar con esfuerzos especializados en
26
Íbid, pág. 179.
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la materia ambiental como garantes de la aplicación efectiva del
27
(Lo subrayado no pertenece al original).
Quizás la tutela efectiva del derecho fundamental al ambiente pueda resultar
un proceso innovador o incluso disruptivo, debido a su constante evolución y
adaptación, lo cual se refleja en el dinamismo e inversión de las probanzas, que
abandonan su posición tradicional y estática, para cambiar paradigmas o principios
normalmente aplicados. Como señala Néstor Caffaratta, la apreciación de la prueba
deja de responder a ideas insulares o balcánicas, y se convierte en integral, con
especial importancia en la prueba de presunciones.
28
V.- Propuesta.
En la valoración de la prueba y, observando las condiciones establecidas por
el ordenamiento jurídico y desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, queda
expuesta la problemática que se presenta en los procesos de amparo en materia
ambiental; sin embargo, existe la posibilidad de perfilar propuestas que permitan
solventarla, buscándole al recurso un espacio lógico y armónico que permita
abordar el tema y preservar la vitalidad del amparo manteniendo su rol
trascendental en la garantía de derechos constitucionales, evitando privarlo de
eficacia, ya que deteriorar este instrumento procesal sería una evidente regresión.
En primer término, ante alto circulante de procesos conocidos por la
jurisdicción constitucional, la aplicación uniforme y sistemática de criterios de
admisibilidad y el deslinde del control de constitucionalidad y legalidad, para
establecer límites y restricciones, razonables y proporcionados, es una postura sana
para esta jurisdicción, siempre y cuando no se produzca un menoscabo en la esfera
de los derechos fundamentales.
En esta misma línea, el conocimiento de estos criterios o parámetros por
parte de los operadores jurídicos es fundamental para evitar la aplicación temeraria,
el gasto público y demás elementos que se ven involucrados en la puesta en marcha
de este tipo de instrumentos procesales. En este cometido, se propone determinar y
aplicar de manera uniforme criterios de discriminación que se ajusten a las reglas
27
Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV. Resolución No. 4300-2010 del 14 de diciembre
de 2010.
28
San José, C.R.: ISOLMA. 2015. Pág. 16.
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del acceso a la justicia y el debido proceso ambiental por parte de la Sala
Constitucional.
En segundo término, la creación y desarrollo de una jurisdicción ambiental
especializada
29
, es una propuesta prometedora a mediano plazo, para la tutela
efectiva del derecho humano al ambiente, trabajada por varios juristas y expertos
del Derecho Ambiental costarricense, en la búsqueda de una vía para la aplicación
de la Justicia Ambiental; en este sentido, resulta necesario considerar que la creación
esta jurisdicción especializada no sustituye la labor de la Sala Constitucional en la
labor de garantizar la supremacía de la Constitución, por lo que el recurso de amparo
no debe desvirtuarse, sino que debe perfilarse como un instrumento efectivo de
garantía y defensa del derecho al ambiente. Además, a corto plazo, la propuesta de
expertos en la materia ambiental, se enfoca en la necesidad del establecimiento de
procedimientos especiales o bien, normas procesales ambientales, dentro de las
distintas jurisdicciones con competencias en la materia, especialmente la creación
de una sección especializada dentro del Tribunal Contencioso Administrativo. El
nuevo procedimiento especial dentro del Código Procesal Agrario es un gran avance
en esa línea.
VI.- Conclusiones.
- El derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho
sensible, complejo y dinámico: la Sala Constitucional tiene como encargo
garantizar la supremacía de la Constitución; como corona del Estado Social
de Derecho; debe garantizar la dimensión tanto constitucional como
convencional, el derechos fundamentales que le fue encomendada por la
Constitución Política; si bien, los derechos fundamentales no son absolutos y
se encuentran sujetos a límites; el análisis individual de los casos sometidos
a amparo es primordial antes de aplicar cualquier criterio de admisibilidad y
deslinde del control de constitucionalidad o de legalidad, es primordial, como
garantía de la defensa de los derechos fundamentales y de los actuales
estándares internacionales de acceso a la justicia ambiental.
- Sobre los criterios de admisibilidad: los criterios de admisibilidad aplicados
y desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional en procesos
de amparo en materia ambiental son: a. amenaza o quebranto directo y
grosero, que por su carácter apremiante e inminente, no permita esperar a
29
Prevista en el Artículo 108 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788.
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que surtan efecto los remedios jurisdiccionales ordinarios; b. inercia
comprobada del Estado a través de sus órganos competentes; y, c. ausencia
de estudios técnicos.
- Tecnicismo y especialización de la prueba en materia ambiental: la
naturaleza sumaria del proceso de amparo resulta la principal limitante en la
valoración de la prueba, por seguir un trámite informal, sencillo y célere es
incompatible con una estación probatoria que permita contrastar o revisar
criterios técnicos o jurídicos o para evacuar nuevos elementos de convicción
y contrastarlos con expedientes administrativos. Sin embargo, son
precisamente estas características (sumariedad, simplicidad, celeridad,
gratuidad, protección de intereses supraindividuales, suspensión de los actos
u omisiones administrativas, control de convencionalidad y sentencias con
eficacia erga omnes) las que hacen del amparo el instrumento jurídico
procesal por excelencia para garantizar el derecho fundamental al ambiente;
siendo que los demás mecanismos o vías ordinarias existentes se alejan de
los requisitos provistos de “sencillez y rapidez” ante actos que violenten este
derecho fundamental.
VII.- Bibliografía.
Leyes:
Constitución Política de la República de Costa Rica.
Ley de Biodiversidad, Ley No. 7788.
Ley de Jurisdicción Constitucional, Ley No 7135.
Jurisprudencia:
Sala Constitucional Voto No. 4620-2012.
Sala Constitucional Voto No.17397-2019.
Sala Constitucional Voto No. 7213-2015.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
300
La autonomía de la función electoral desafiada…
Sala Constitucional Voto No. 1163-2017
Sala Constitucional Voto No. 6340-2017
Jurisprudencia de organismos internacionales:
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-23-17 de fecha
15 de noviembre de 2017.
Artículos:
Gascón Marcén, Ana. TRIBUNALES INTERNACIONALES Y ESTADOS
LATINOAMERICANOS: LTIMOS AVANCES EN LA PROTECCI N DEL MEDIO
Actualidad Jurdica Ambiental, n. 82, Secci n Artculos doctrinales
17 de septiembre de 2018.
El Derecho ambiental en la Constitución Política: alcances y límites/Mario Peña
Chacón. Primera Edición. San José, C.R.: ISOLMA, 2016.
Orozco Solano, Víctor. COMPETENCIA CONCURRENTE DE LA SALA
CONSTITUCIONAL Y DE LA JURISDICCI N CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA,
CUANDO SE TRATA DE LA DEFENSA DEL DERECHO PROTEGIDO EN EL ARTCULO
41 CONSTITUCIONAL, EN LOS CASOS DENUNCIAS O PROCEDIMIENTOS
Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.
https://derecho.ucr.ac.cr /Posgrado /derecho-ambiental /acuerdo-escazu-carga-
prueba-ambiental-costa-rica/.
Libros:
Primera edición San José, C.R.: ISOLMA. 2015.
Revista de la Sala Constitucional
ISSN: 2215-5724
No. 2 (2020)
301
La autonomía de la función electoral desafiada…
Peña Chacón, Mario. Derecho Ambiental del Siglo XXI. Primera Edición. San José,
C.R.: ISOLMA, 2019.
Presentaciones:
Magistrada Anamari Garro, Ponencia de clase Procesal Constitucional, 27 de
noviembre 2019.
.
Power Point. 2020.
Peña Chajurisdicciones con competencias
.
Jurisprudencia
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Voto Nro. 2019-020596
Expediente: 19-016322-0007-CO
Tipo de asunto: Consulta Legislativa Facultativa
Proyecto consultado: P
Magistrado Ponente: Luis Fdo. Salazar Alvarado
Descriptores: Derecho al Trabajo. Sindicalización. Huelga. Debido Proceso.
Exp: 19-016322-0007-CO
Res. Nº 2019020596
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
diecinueve horas quince minutos del veinticinco de octubre de dos mil
diecinueve.
Consultas legislativas facultativas de constitucionalidad acumuladas N° 19-
16322-0007-CO interpuestas por los diputados Carmen Irene Chan Mora, Dragos
Carlos Dolanescu Valenciano, Harllan Fabricio Hoepelman Páez, Ignacio Alberto Alpízar
Castro, Ivonne Acuña Cabrera, Jonathan Daniel Prendas Rodríguez, José María Villalta
Florez-Estrada, Marolin Raquel Azofeifa Trejos, Nidia Lorena de La Trinidad Céspedes
Cisneros, Oscar Mauricio Cascante Cascante, Shirley Vianey Díaz Mejías y Walter
Enrique Muñoz Céspedes, y, N° 19-016630-0007-CO interpuesta por los diputados
Pedro Miguel Muñoz Fonseca, Jesús Welmer Ramos González, Gustavo Alonso Viales
Villegas, Luis Ramón Carranza Cascante, Enrique Alejandro Sánchez Carballo, Silvia
Vanessa Hernández Sánchez, Luis Antonio Aiza Campos, Nielsen del Socorro Pérez
Pérez, Jorge Luis Francisco Fonseca Fonseca, Zoila Rosa Volio Pacheco y Luis Fernando
Chacón Monge, respecto del proyecto de "Ley para brindar seguridad jurídica sobre la
huelga y sus procedimientos", expediente legislativo N° 21.049.
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304
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Resultando:
1.- La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las 13:01 horas del 5 de
septiembre de 2019. Consultan sobre la posible violación al procedimiento por
inaplicabilidad sobreviniente del artículo 208 bis (hoy 234 bis), del Reglamento
Legislativo a la tramitación del proyecto consultado. Manifiestan que la reforma al
inciso d), del artículo 349, introdujo una disposición que comportó un cambio radical
en lo que toca a la mayoría requerida para la aprobación del proyecto, con evidente
compromiso a los límites materiales fijados en el artículo 208 bis (hoy 234 bis), del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues según resultó adicionado, el Ministerio de
Trabajo brindaría libre e irrestricto acceso al público en línea, de manera que cualquier
particular podría ingresar al sitio web de dicha cartera y conocer en detalle las listas de
afiliados de todos los sindicatos inscritos en el Departamento de Organizaciones
Sociales y hasta sus respectivos correos electrónicos, información que salvo mejor
criterio, los consultantes consideran sensible y privada, amparada por el derecho a la
intimidad tutelado en el artículo 24, de la Carta Magna, con lo cual la votación requerida
para la aprobación del proyecto en primer debate varió, pues pasó de mayoría absoluta
a mayoría calificada. De otra parte, los consultantes señalan la violación del artículo
167, de la Constitución Política por incumplimiento del trámite adecuado de consulta a
la Corte Suprema de Justicia, respecto a los cambios sustanciales del proyecto de ley,
específicamente en los artículos 663 (contenido en el numeral 1); 375 bis; 376 quater
y 376 quinquies (numeral 2) -que consisten en reformas o adiciones al Código de
Trabajo, contenidas en el proyecto de ley-. Indican que si bien es cierto, el proyecto de
ley N° 21049 fue consultado a la Corte en dos oportunidades durante el trámite de
comisión, a saber, primero el texto base y, posteriormente, el texto sustitutivo aprobado
el 22 de mayo del año en curso, el texto aprobado en primer debate el pasado 3 de
setiembre y que fuera objeto de múltiples y sustanciales modificaciones no fue
consultado a ese órgano, siendo que introduce importantes reformas que en su criterio
podrían incidir en su funcionamiento y organización. Consideran que la no consulta a
la Corte Suprema de Justicia del proyecto de ley N° 21049, después de los cambios
sustanciales sufridos durante su tramitación, constituye un vicio esencial del
procedimiento. De otra parte, someten a consideración de la Sala el artículo 1, del
proyecto de ley que reforma el artículo 349, del Código de Trabajo y el 3, del proyecto
que reforma a su vez el artículo 19, de la Ley de Notificaciones. Consultan la posible
violación del Convenio 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, suscrito por Costa Rica con la Organización Internacional de Trabajo. Esto,
pues consideran que la notificación inicial en forma personal es una garantía del
derecho de defensa y debido proceso, por lo que la imposición en forma exclusiva al
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sindicato del deber de señalar un medio electrónico para recibir notificaciones tendría
implicaciones en el derecho de defensa. Consultan a su vez el artículo 371, por la posible
violación al principio de legalidad, al principio de seguridad jurídica, el derecho de
huelga, la libertad sindical, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, el
principio democrático de participación política, el principio de conexidad y el principio
de razonabilidad y proporcionalidad. Esto, en tanto dicho artículo, párrafo tercero,
tengan conexión directa con la relación de empleo o incumplimientos laborales
imputables al patrono". Estiman que esta limitación es totalmente injustificada primero
al prohibir las huelgas políticas, pese a que el calificativo de huelga "política" no está
definido. Alegan que el sesgo prohibicionista que reviste el párrafo precitado,
sobrepasa por mucho los objetivos originales del proyecto de ley, pues como si no fuera
suficiente prohibir las huelgas políticas sin incluir la definición, se le añade el hecho de
que solamente pueden los trabajadores manifestarse en aspectos estrictamente
derivados de la relación de empleo o bien por incumplimientos laborales imputables al
patrono. Acusan que esto constituye una pretensión muy peligrosa, porque busca que
la ciudadanía no pueda manifestarse contra decisiones del Gobierno, que atentan
directamente contra los derechos de la propia ciudadanía o contra los derechos de los
trabajadores. Consideran que el derecho de huelga no debería limitarse a los conflictos
de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado, pues
detallando la norma en cuestión, se aprecia una restricción absolutamente injustificable
al disponer no solo la limitante de tiempo sino la prohibición de manifestarse
nuevamente por un mismo motivo. En el mismo sentido, consultan el artículo 376 por
posible violación del derecho de huelga, el Convenio 87, de la OIT, el principio de
interdicción de la arbitrariedad y el principio de razonabilidad y proporcionalidad. En
cuanto este artículo amplía el catálogo de servicios públicos esenciales, en los cuales
está prohibido de forma absoluta la huelga. Establece una lista de diez actividades que
se consideran servicios esenciales, cuyo listado excede aquellos servicios esenciales -
en sentido estricto- cuya interrupción pueda afectar la salud, vida y seguridad de las
personas, a todos los cuales, les aplica por igual el rasero común de la prohibición total
de la huelga. De otra parte, cuestionan que la disolución de sindicatos por conductas
delictivas de sus dirigentes, párrafo final que se pretende adicionar al artículo 350, del
Código de Trabajo, podría constituir una violación al principio de culpabilidad y
responsabilidad personal en materia penal (artículo 39, de la Constitución Política), la
libertad de asociación y la libertad sindical (artículos 25 y 60, de la Carta Magna) y de
los Convenios Internacionales que protegen el derecho de los trabajadores a afiliarse a
sindicatos. Seguidamente, manifiestan que en cuanto al artículo 378, párrafo final, se
consulta la posible violación del criterio de proporcionalidad en relación al derecho a
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la huelga consagrado en el artículo 61 Constitucional y el Convenio 87, de la OIT, en
relación con el principio cristiano de justicia social. Esto, en cuanto dicho artículo 378,
de una anteriormente realizada". Acusan que la norma no hace referencia a los mismos
hechos, lo que implica que aun cuando se dieran hechos nuevos que implican un nuevo
conflicto colectivo por los mismos motivos, se estaría prohibiendo el ejercicio del
derecho de huelga, aunque el movimiento cumpla con los demás requisitos para ser
declarado legal, únicamente porque en el pasado se realizó otro movimiento por los
mismos motivos. Además, la norma tiene el agravante que no pone plazos, por los que
se trataría de una limitación ad perpetuam, nunca más podrían las personas
trabajadoras realizar una huelga por los mismos motivos, lo que se traduce en una
prohibición absoluta del derecho de huelga. Aducen que esta restricción absoluta
resulta irrazonable, aun cuando el nuevo movimiento de huelga se origine en los
mismos hechos. Puede ocurrir que los trabajadores se vean en la necesidad de convocar
un nuevo movimiento porque el conflicto persiste, porque no se ha resuelto
satisfactoriamente. Asimismo, consultan si el artículo 379 contiene una posible
violación al derecho a la huelga, al principio de buena fe y al principio de razonabilidad
y proporcionalidad. Este artículo establece la posibilidad del rebajo de los salarios por
el tiempo no laborado en el caso de las huelgas que se declaren ilegales, es decir, desde
el primer día de huelga se suspende el contrato laboral y automáticamente se dejan de
pagar los salarios. Y solamente si la huelga es declarada legal y además se demuestra
en sentencia que el motivo de la huelga es imputable al patrono por un "incumplimiento
grave" de los patronos se pagarían esos salarios. Esto implica que las personas
trabajadores pueden ejercer su derecho de huelga de buena fe, cumplir con todos los
requisitos legales para que la huelga sea declara legal, pero aun así no se reconocería el
pago de sus salarios si no logran demostrar en el juicio que el motivo de la huelga se
originó en incumplimientos graves por parte del patrono de los contratos de trabajo,
con el agravante de que el proyecto de ley y el Código de Trabajo no definen en ninguna
parte cuáles serían esos incumplimientos graves. También consultan si el artículo 375
bis, del Código de Trabajo, adicionado por el artículo 2, del proyecto en discusión,
podría contener la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y
debido proceso. Reclaman que se quiera prescindir del trámite de calificación previa
que reconoce el Código de Trabajo, únicamente por el hecho de que una huelga se dé a
lo interno de una institución pública que brinde los llamados servicios esenciales y que
por tal circunstancia se le deba considerar, a priori, como manifiestamente ilegal, pues
esto compromete los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además del
debido proceso, ya que de los alcances del artículo 39, de la Carta Magna, se deriva la
necesidad de que sea la autoridad competente, o sea, la jurisdicción, quien dentro de
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sus competencias constitucionales y legales, deba pronunciarse sobre estos extremos.
Finalmente, consultan que el artículo 376, inciso 10), fue modificado vía moción para
introducir prohibición del derecho a la huelga en prácticamente la totalidad de los
servicios judiciales y auxiliares, pero no fue consultado al Poder Judicial, ni a las
organizaciones de las personas trabajadoras del Poder Judicial, lo que en su criterio
podría ser una posible violación al artículo 167, de la Constitución Política y de la
obligación de consulta a las organizaciones de trabajadores según convenios de la OIT
y criterios del Comité de Libertad Sindical.
2.- Por Resolución N° 2019-17949 de las 9:20 horas del 18 de septiembre de
2019, la Sala resolvió acumular la consulta legislativa facultativa N° 19-016630-0007-
CO en la que los diputados consultan sobre la reforma al artículo 379, del Código de
Trabajo. Afirman que durante la fase de tramitación de mociones de fondo del proyecto
N° 21.049 en el Plenario Legislativo, fueron aprobadas dos mociones en particular
sobre el artículo 379, del Código de Trabajo. La redacción propuesta del artículo 379,
del Código de Trabajo, la cual se encuentra en conexión y es conforme con los actuales
artículos 73 y 380, del Código de Trabajo vigente, establece que la huelga suspende los
contratos de trabajo y por lo tanto quedan suspendidas las principales obligaciones
contractuales de las partes; los huelguistas dejan de cumplir sus actividades laborales,
y el patrono deja de pagar la remuneración salarial por el tiempo que dure la huelga. El
La suspensión total o parcial de los contratos de trabajo
no implica su terminación ni extingue los derechos y obligaciones que emanen de los
mismos. La suspensión puede afectar a todos los contratos vigentes en una empresa o sólo
a parte de ellos”. La huelga legal suspende los
contratos de trabajo vigentes en los establecimientos, negocios, departamentos o centros
de trabajo en que esta se declare, por todo el tiempo que ella dure. En los casos en que la
huelga no se haya declarado en la totalidad del centro, sino en uno de los departamentos,
secciones o categoría de trabajadores específicos, la suspensión operará únicamente
respecto a estos”. La suspensión del contrato de trabajo y por ende del pago del salario,
se limitaría, según la redacción propuesta del mencionado artículo 379, exclusivamente
los trabajadores que se encuentren participando del movimiento
con lo que al respecto disponen los artículos 373 y 393, vigentes en el Código de
Trabajo. Aducen que, si bien el artículo 373 transcrito estaría siendo reformado por el
proyecto 21.049, la parte que se indicó se mantiene incólume. Sostienen que la
redacción propuesta para el artículo 379 incluye un supuesto de hecho, una excepción,
que conllevaría el pago de salario a los huelguistas, siendo conforme, además, con lo
previsto en el artículo 386, del Código vigente. Algunos señores y señoras diputadas
arguyeron en el Plenario que la modificación contraviene el principio de progresividad
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de los derechos laborales. Específicamente, en el acta de la sesión extraordinaria
número 11 del martes 3 de setiembre de 2019, en la intervención del diputado Villalta
Florez-Estrada, cuyo reclamo se fundamenta en que la reforma legal dejaría la
legislación en una peor situación de la que existe hoy y de la que existía con el Código
de Trabajo de 1943 porque, en su alegato, el tratamiento salarial del proyecto
quebranta el derecho a la huelga porque establece la posibilidad del rebajo de los
salarios desde el primer día de huelga y solamente si la huelga fuera declarada legal y
además se demostrara que el motivo de la huelga fuera imputable al patrono por un
incumplimiento grave” se pagarían esos salarios. Señalan que actualmente el artículo
379 establece que para proceder al rebajo de salarios se requiere una declaratoria de
ilegalidad de la huelga y que, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, no puede rebajarse el salario si la huelga es declarada legal. En
consideración a lo indicado, consultan a esta Sala si la reforma que se introduciría al
artículo 379, del Código de Trabajo, es regresiva o no, de conformidad con el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Costa Rica
el 11 de diciembre de 1968, específicamente en su artículo 8, inciso d), de la
Constitución Política, las disposiciones del Código de Trabajo de 1943 y reformas
Reforma Procesal Laboral” ,
y también, con los principios de la Organización Internacional de Trabajo (en adelante
OIT) y la doctrina de sus órganos de control. Consideran que para determinar si la
reforma al artículo 379 es constitucional o no es indispensable comparar las
modificaciones realizadas a dicho artículo del código laboral en relación a la legislación
vigente, a fin de determinar si ellas representan cambios que impliquen una regresión
rebaja
salarial”, que según lo antes descrito se ha prestado para interpretaciones incorrectas
que han tenido graves consecuencias para los empleadores, trabajadores y la sociedad
en general, y que, de no modificarse, se pueden seguir ocasionando. Luego, los párrafos
tercero y cuarto complementan lo establecido en artículos ya existentes y que
permanecen vigentes, y lo que se procura es evitar que sean obviados por los
operadores jurídicos, tal como ha ocurrido en los meses anteriores. Así, el párrafo
tercero reitera el reconocimiento de las obligaciones recíprocas implícitas en los
contratos sinalagmáticos. Por tanto, la redacción aprobada complementa y aclara los
efectos que implican la suspensión del contrato, que siempre han estado implícitos en
el numeral 380, pues como ha establecido la jurisprudencia de forma reiterada, la
suspensión aplica para ambas partes. El cuarto párrafo reitera el principio de
culpabilidad, según el cual, la aplicación de penas o sanciones requiere como condición
la responsabilidad del autor. La redacción aprobada utiliza el mismo calificativo de
"grave" al incumplimiento del contrato al igual que aparece en el numeral 386 vigente
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y, por otra parte, el párrafo aprobado resume lo regulado en el artículo 386 y lo
complementa sin modificar de ninguna manera su contenido. Corolario de lo anterior,
consultan sobre si los supuestos normativos introducidos en la reforma del proyecto de
ley al artículo 379, del Código de Trabajo, resultan contrarios al principio constitucional
de no regresividad en los derechos fundamentales en relación con los siguientes
aspectos: 1. Si la suspensión del contrato de trabajo para ambas partes de la relación
que introduciría el párrafo tercero contravendría lo establecido en el artículo 380
vigente, o bien, si al permanecer incólume este último numeral, ambos más bien se
complementan. 2. Si los supuestos normativos en la reforma que introduce el párrafo
cuarto contravienen lo establecido en el artículo 386 vigente, o bien, si al permanecer
incólume este último numeral, ambos más bien se complementan. 3. Si el proyecto de
ley consultado cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad con base
en todo lo expuesto anteriormente. En cuanto a la reforma al artículo 376, se ha
cuestionado la constitucionalidad de la norma indicada, pues se considera que la frase
"aquellos cuya suspensión, discontinuidad o paralización pueda causar daño
contradicción con el mismo artículo 376, en su inciso 4), los denominados servicios de
transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos de bienes
perecederos, en tanto su ligamen con la definición inicial sería de manera indirecta.
Adicional a lo anterior, tanto a nivel de jurisprudencia de la Sala Constitucional como a
nivel doctrinario, existen fundamentos amplios para valorar que los supuestos sobre
los cuales es posible considerar como esencial una actividad, también incluyen aspectos
de índole económica. En cuanto a doctrina jurídica, una parte de ella se decanta por
ampliar los supuestos para la determinación de la esencialidad de un servicio público,
hasta llegar a aquellos que afecten tanto la economía como el desarrollo nacional. En
razón de lo anterior, surge la duda de constitucionalidad de si el inciso 4), del artículo
del artículo 376, que incluye como servicios esenciales la carga y descarga en muelles y
atracaderos de bienes perecederos, en tanto el enunciado inicial de la misma norma
refiere que "aquellos cuya suspensión, discontinuidad o paralización pueda causar
daño significativo a los derechas a la vida, la salud y la segu
contrario al artículo 61, de la Constitución Política, que reconoce el derecho de los
patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de
acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones
que la misma establezca.
3.- La copia certificada del expediente legislativo N°21.049 se recibió en la Sala
el día 10 de setiembre de 2019.
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4.- Por escrito presentado a las 11:08 horas del 20 de septiembre de 2019, Victor
Manuel Rodríguez Rescia, en su condición de representante del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos y Responsabilidades Sociales, presenta
argumentos bajo la figura amicus curiae.
5.- Por escrito presentado a las 11:12 horas del 26 de septiembre de 2019, por
Mario Rojas Vilchez, en su condición de Secretario General de la Confederación de
Trabajadores Rerum Novarum, presenta argumentos bajo la figura amicus curiae.
6.- Por escritos presentados a las 11: 39 horas y 14:58 horas de los días 1° y 2°
de octubre de 2019, por Carlos Ricardo Benavides Jiménez, diputado de la Asamblea
Legislativa, presenta argumentos bajo la figura amicus curiae.
7.- Por resolución de las 13:05 horas del 15 de octubre de 2019, el magistrado
instructor solicitó como prueba para mejor resolver, al señor Carlos Ricardo Benavides
Jiménez, Presidente de la Asamblea Legislativa, o a quien ocupara su cargo, para que
manifestara en el plazo de ocho horas, si la Asamblea Legislativa consultó a la Corte
Suprema de Justicia, el proyecto aprobado en Primer Debate. Con el escrito presentado
a las 15:48 horas del 15 de octubre de 2019, el señor Benavides Jiménez, se manifestó
sobre la huelga y sus procedimi
debate NO ha sido consultado a la Corte Suprema de Justicia.
8.- El magistrado Cruz Castro, presenta razones de inhibitoria dado que al
conocer el proyecto de ley consultado, ante la Corte Suprema de Justicia, expresó su
criterio señalando que no afectaba la organización y funcionamiento del Poder
Judicial. Como ello podría incidir en su objetividad o condición de juez natural, y dada
la importancia del proyecto, decide separarse del expediente y remitir los autos a la
Presidencia de la Sala para lo que corresponda.
9.- Por resolución de las 16:28 horas del 16 de octubre de 2019, el Presidente en
ejercicio de la Sala Constitucional, Fernando Castillo Víquez, aceptó las razones de
inhibitoria del magistrado Cruz Castro, y procedió con base en el artículo 49, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, a habilitar a la magistrada suplente que le sustituye, señora
Ana María Picado Brenes.
10.- El magistrado Rueda Leal, señala el 22 de octubre de 2019, que al haberse
planteado la consulta relacionada con el inciso 10), del numeral 376, del proyecto de
Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus
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procedimientos
disposición que afecta a ciertos servicios judiciales como derecho de familia, pensiones
alimentarias, violencia intrafamiliar, entre otras, presenta razones de inhibitoria, toda
vez que su esposa Sandra Mora Venegas, se desempeña en un puesto interino de
Supervisora en materia de pensiones alimentarias y familia en la Defensa Pública del
Poder Judicial.
11.- Por resolución de las 16:21 horas del 22 de octubre de 2019, el Presidente
a.í. de la Sala, Fernando Castillo Víquez, rechazó las razones señalando, entre otras
cosas, que el régimen de excusas, inhibitorias y recusaciones de los magistrados de la
Sala Constitucional es un régimen excepcionalísimo y, por consiguiente, no le son
aplicables las simples recusaciones, inhibitorias y excusas regulados en la legislación
procesal ordinaria. Así, denegó la gestión y declaró habilitado al magistrado Rueda Leal
para el conocimiento de este proceso.
12.- El magistrado Araya García, presenta el 23 de octubre del año en curso,
formal inhibitoria para conocer de la consulta legislativa facultativa, toda vez que
dentro de las dudas que plantean las señoras y señores diputados, es el inciso 8), del
artículo 376, que se pretende introducir al Código de Trabajo, disposición que
contempla la actividad en la que un tío materno es propietario de un inmueble que
brinda diversos servicios automotrices, como el expendio de combustibles, actividad
esta última que actualmente y desde hace algunos años, se encuentra siendo ejercida
por un tercero en virtud de un contrato suscrito entre las partes para tal efecto.
13.- Por resolución de las 11:30 horas del 23 de octubre de 2019, el Presidente
a.í. de la Sala, Fernando Castillo Víquez, rechazó las razones señalando, entre otras
cosas, que el régimen de excusas, inhibitorias y recusaciones de los magistrados de la
Sala Constitucional es un régimen excepcionalísimo y, por consiguiente, no le son
aplicables las simples recusaciones, inhibitorias y excusas regulados en la legislación
procesal ordinaria. Así, denegó la gestión y declaró habilitado al magistrado Araya
García para el conocimiento de este proceso.
Redacta el Magistrado Salazar Alvarado los considerandos I, II, III.1, III.2,
III.4, IV.1, IV.2, IV.3, IV.6, IV.7, IV.8, y V.1., redacta el Magistrado Rueda Leal los
considerando III.3 (de forma conjunta con la Magistrada Picado Brenes), IV.4, IV.10
y V.2, redacta la Magistrada Hernández López el considerando IV.5 y redacta
el Magistrado Castillo Víquez el considerando IV.9. y,
Considerando:
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I.- De conformidad con lo que dispone el artículo 96, inciso b), de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, nos encontramos frente a una consulta facultativa,
planteada por más de diez Diputados y Diputadas de la Asamblea Legislativa, por lo que
esta Sala revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los
consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la Ley que contiene la
norma impugnada, según lo dispone el artículo 99, de la ley que rige esta jurisdicción.
II.- Sobre las gestiones amicus curiae. En lo que se refiere a las diferentes
gestiones amicus curiae presentadas al expediente, éstas no se deben tener en cuenta
para resolver las consultas que nos ocupan, al no estar, ese tipo de solicitudes,
reconocidos en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, lo que sí sucede con las
coadyuvancias en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de las acciones de
inconstitucionalidad, y porque no forman parte del control previo de constitucionalidad
(véase Sentencias N° 2004-1603 de las 9:30 horas del 17 de febrero de 2004 y N° 2008-
15760 de las 14:30 horas del 22 de octubre de 2008, entre otras).
III.- Consulta sobre la forma.
1. Inaplicabilidad del artículo 208 bis (hoy 234 bis), del Reglamento
Legislativo. Se consulta a la Sala, concretamente, sobre la restricción de la naturaleza
de la iniciativa de ley, sobre la cual solo se puede aplicar en materias que requieran de
mayoría absoluta para su aprobación. La duda de constitucionalidad, es que en el
trámite del proyecto de ley, algunos artículos que inicialmente formaban parte de la
iniciativa, fueron excluidos de la reforma, otros se mantuvieron, y diferentes, fueron
incluidos como el inciso d), del artículo 349, del Código de Trabajo. Señalan que dicho
numeral regula la obligación de los sindicatos de enviar cada año al mismo
Departamento de Organizaciones Sociales una nómina completa de sus miembros. Con
la pretendida reforma, esa obligación se complementa con:
“…, y señalar un medio electrónico para atender notificaciones. Dicha
dirección electrónica debe estar debidamente registrada y actualizada
ante el Ministerio de Trabajo, y será utilizada exclusivamente para recibir
notificaciones en los trámites de calificación de movimientos huelguísticos
regulados en este código y para los efectos del trámite del artículo 375 bis
de este código. El Ministerio de Trabajo brindará acceso público y en línea
a la lista de medios electrónicos establecidos por cada una de las
organizaciones sindicales registradas. En caso de incumplimiento de este
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requisito, las resoluciones que se dicten se tendrán por notificadas de
forma automática”.
Interpretan, que hay un cambio radical en lo que toca a la mayoría requerida para
la aprobación del proyecto, que pone en compromiso los límites materiales del artículo
208 bis (hoy 234 bis), pues el Ministerio de Trabajo brindaría libre e irrestricto acceso
al público, en línea, a cualquier particular al sitio web de dicha cartera y conocer, en
detalle, las listas de afiliados de todos los sindicatos inscritos en el Departamento de
Organizaciones Sociales y hasta sus respectivos correos electrónicos. Consideran, que
si bien las organizaciones tienen un régimen especial por su naturaleza, promover la
divulgación indiscriminada e irrestricta de tal información, es contraria al artículo 24,
de la Constitución Política, con lo cual la votación requerida para la aprobación pasaría
de mayoría absoluta a mayoría calificada. Incluso, refuerzan la posición con lo
establecido en la Ley de Protección de Datos de la Persona frente al Tratamiento de sus
Datos Personales, N° 8968 de 7 de julio de 2011.
La consulta a la Sala es si se podría interpretar que la disposición implica, de algún
modo, la apertura a la información de los miembros de las asociaciones sindicales, como
correos personales, la cual consideran es información privada y sensible. En tal caso, se
alega que la disposición conllevaría un efecto que viciaría el procedimiento especial
establecido de conformidad con el 208 bis (hoy 234 bis), del Reglamento de la Asamblea
Legislativa.
En el criterio de la Sala, los efectos señalados, que se pudieran deducir de la
norma no son ni directa ni específicamente dirigidas a revelar datos personales de los
miembros de los sindicatos registrados, como para considerar que se debería exigir
elevar el requerimiento de votación absoluta a calificada para la Asamblea Legislativa.
La norma debe interpretarse, en el sentido que tiene como fin regular el correo del (los)
Sindicato (s), y no inferir que se trataría de la lista de los sindicalizados, para lo cual,
existen protecciones en las leyes vigentes que deben ser observadas y resguardadas,
por las siguientes razones:
En primer lugar, lo que se consulta, es una interpretación de los gestionantes,
que por extensión -entienden- que podría implicar la obligación de publicitar la
dirección de correo electrónico de los miembros (y de las organizaciones sindicales),
con implicaciones serias como persecución y descalificación de los trabajadores en el
mercado laboral para los asociados. La Sala no encuentra asidero alguno para esa
interpretación, pues de la simple lectura de la norma, debe entenderse que solo impone
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dos obligaciones al sindicato, en particular, la de informar al Departamento de
Organizaciones Sociales sobre la nómina completa de sus miembros y, la de la
organización de proporcionar a dicho Departamento su correo electrónico para recibir
notificaciones. Ambas, en ese mismo orden, no tienen los efectos que quieren endilgarle
a la reforma los gestionantes. Véase, en el texto de la norma, que la primera obligación,
es seguida de una coma disyuntiva, sobre la obligación de señalar el medio electrónico
para notificaciones en los trámites de calificación de los movimientos huelguísticos. Así,
la Sala no interpreta que la reforma tiene por objeto autorizar el uso de la información
como la nómina completa de los asociados o miembros de los sindicatos registrados,
más bien el fin de la disposición es establecer esas obligaciones a partir de la
información de los correos electrónicos pero de la asociación como tal. Si, se
interpretara de otro modo la disposición reformada, para pretender obligar al
Ministerio de Trabajo a brindar algún tipo de información relacionada a los propios
asociados al Sindicato, respecto de la obligación pero del acceso público y en línea a la
lista de medios electrónicos establecidos para cada una de las organizaciones sindicales
registradas, en modo alguno debe interpretarse que se modifican las obligaciones
legales de protección a la información de los datos personales, según provee la Ley N°
para alcanzar a sus miembros. Dichos datos deberán protegerse en todo momento.
Segundo, en un contexto general de la disposición, se toma nota de que el
proyecto de ley introduce la modificación de la Ley de Notificaciones Judiciales, N° 8687
de 4 de diciembre de 2008, lo cual debe entenderse con el artículo 3 de ese proyecto de
Ley, que la reforma tiene como objetivo habilitar la notificación personalmente en
determinadas condiciones, en el domicilio contractual, casa de habitación o en el
domicilio real o registral, para el traslado de la demanda o auto inicial en cualquier clase
… en los procesos de calificación de los movimientos huelguísticos en
que se procederá de conformidad con el Código de Trabajo
tiene relación con el objetivo de permitir la notificación más expedita posible a los
sindicatos, en el medio electrónico señalado previamente, como consecuencia agregado
al inciso d), del artículo 349 consultado.
2.- Consulta constitucional a la Corte Suprema de Justicia. Sobre esta duda,
señalan los consultantes que no hubo la consulta institucional a que se refiere el artículo
167, de la Constitución Política. Se señala que el proyecto de ley obtuvo dos consultas,
el primero respecto del primer texto base, y posteriormente el texto sustitutivo
aprobado el 22 de mayo del año en curso, pero no el aprobado en primer debate el 3 de
setiembre pasado. Señalan, que si fuera necesario la consulta y la Corte Suprema de
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Justicia determina que sí hay afectación a la organización y funcionamiento del Poder
Judicial, se requeriría de la aprobación por treinta y ocho votos, en cuyo caso, saldría
del alcance del artículo 208 bis (hoy 234 bis), del Reglamento de la Asamblea
Legislativa. En tal sentido, el texto sustitutivo del 22 de mayo sufrió posteriores
modificaciones, por mociones durante su tramitación en Comisión previo al dictamen,
luego por mociones de fondo en el Plenario, y posteriormente, mediante las mociones
de reiteración. En ellas se originan nuevas funciones para el Poder Judicial,
específicamente a los Juzgados de Trabajo.
Así puntualiza esas modificaciones en los artículos 663, del artículo 1°, del
proyecto, y las adiciones al 375 bis, los artículos 376 quater, 376 quinquies, y 664 bis,
del artículo 2°, del proyecto, sobre las que no se consultó.
Respecto de los artículos 663 y 375 bis, con la reforma del Código de Trabajo,
Bajo ninguna circunstancia se podrán ampliar los
plazos establecidos en la presente normativa se dice que establece una prohibición
absoluta a los jueces del Poder Judicial, sin salvar los casos de fuerza mayor o caso
fortuito, para modificar los plazos de tramitación y la posible consecuencia para el
juzgador. En realidad, estima esta Sala, que debe decantarse conforme a la
jurisprudencia constitucional, de que el legislador es libre de diseñar los
procedimientos administrativos y judiciales, que no conlleva a un problema de
constitucionalidad, sino a un asunto de oportunidad y conveniencia, respetando, claro
está, los derechos fundamentales de los gobernados (Sentencias N° 2003-05090 de las
14:44 horas del 11 de junio de 2003, N° 2013-110706 de las 11:44 horas del 30 de
agosto de 2013 y N° 2017-04005 de las 10:40 horas del 15 de marzo de 2017). En este
sentido, el establecimiento de las obligaciones procesales a los jueces laborales,
respecto de los casos bajo su jurisdicción, no es un asunto ajeno a la labor que prestan,
especialmente, si existen materias de gran envergadura para el país y que requieren del
cumplimiento de plazo expeditos. Debemos estar claros, que la huelga en muchos casos
del sector público puede tener implicaciones serias, como graves en los destinatarios
de los servicios públicos, especialmente si están centralizados o monopolizados en
determinados sectores públicos, de ahí la importancia de que un órgano jurisdiccional
pueda dirimir los principales aspectos que puedan ayudar a mitigar las consecuencias
negativas en la población. La fuerza mayor o caso fortuito que citan, son causas
eximentes de responsabilidades, las que deben ser demostradas en su momento en las
causas disciplinarias o de otro tipo de responsabilidad sancionatoria, en caso de que los
juzgados hayan sobrepasado los plazos (véase que el criterio de Corte Plena varió su
posición sobre los plazos en los informes a folios 3556 y siguientes, y 7007 y siguientes).
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Lo mismo debería acordarse para los artículos 663 y 375 bis, en cuanto regulan plazos
cortos para resolver.
Acusan, que se asignan nuevas competencias a los jueces de trabajo, pues en el
artículo 376 quater, se establece la obligación del juez de definición de un plan de
servicio mínimo; en el numeral 376 quinquies en los servicios de educación, estaría la
obligación de fijar un plan de prestación de servicios que deberá mantenerse a pesar de
la huelga, si no hay acuerdo al respecto. El artículo 664 bis, en cuanto establece la
obligación del juez de realizar una inspección ocular, para huelgas de servicios de
trascendental importancia y de educación, para verificar cumplimiento de planes.
En el criterio expresado por una mayoría de la Sala, en la Sentencia N° 2018-
005758 de las 15:40 horas del 12 de abril de 2018, estableció que lo que protege el
artículo 167, de la Constitución Política, son aspectos relacionados con la creación, la
variación sustancial o la supresión de órganos estrictamente jurisdiccionales o de
naturaleza administrativa adscritos al Poder Judicial, o bien crea, ex novo, modifica
sustancialmente o elimina funciones materialmente jurisdiccionales o administrativas.
En el caso que nos ocupa, la discusión radica en un tema de funciones jurisdiccionales,
no administrativas, como en aquella ocasión. Entonces, la doctrina ahí citada, contiene
un elemento diferenciador, porque para llegar a una conclusión plausible es necesario
distinguir del problema que nos ocupa, a qué se refiere el concepto variación
sustancial
Real Academia Española, se define sustancial como perteneciente o relativo a la
sustancia. Y ésta última, como la materia caracterizada por un conjunto específico y
estable de propiedades. En consecuencia, sustancial debe ser aquello relativo al
ejercicio y funciones y competencias del juez en una determinada materia. De manera
que, se puede decir, que si las funciones que se pretenden crear o modificar, son
aquellas que se encuentran dentro del esquema de actividades típicas y normales de un
juez, no podría calificarse de sustancial, porque es parte específico de las propiedades
jurídicas que ejerce un Juez. Si la Constitución Política establece que corresponde al
Poder Judicial conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y
contencioso-administrativas, así como las otras que establezca la ley, con
independencia de la naturaleza y calidad de las personas que intervengan, además, le
corresponde también resolver definitivamente sobre ellas. A lo anterior, agrega la
ejecución de las sentencias incluso con la ayuda de la fuerza pública si es necesario. En
este sentido, el Juez debe desarrollar algunas actividades dentro de las causas o litigios
que deben ser normales o típicas de la función jurisdiccional, dentro de las cuales,
estaría la imposición de la determinación judicial sobre la voluntad de las partes en
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litigio, especialmente respecto de la parte perdidosa y renuente, sobre la cual puede ser
impuesta incluso impelida con la ayuda de la fuerza pública. Lo mismo debe decirse
respecto de la actividad probatoria, como sería la constatación de hechos mediante las
inspecciones judiciales. Ninguna de ambas trataría de actividades que serían impuestas
por primera vez a los jueces, y mucho menos, considerarse como una variación
sustancial de la actividad jurisdiccional del juez. En el criterio de la Sala, ninguna
generaría la necesidad de consultar a la Corte Suprema de Justicia por aspectos de
organización y funcionamiento del Poder Judicial, en el tanto, que si bien se imponen
obligaciones a la judicatura en la administración de justicia, en aspectos atinentes a su
labor, que es a través del razonamiento y la ponderación de las pretensiones en disputa,
definir y decidir cuestiones con un carácter procesal permanente. En este caso, decidir
sobre un plan de servicio mínimo o de servicio de educación, en los casos en que ello
proceda, o practicar la inspección ocular, no son labores materiales y sustanciales del
juez que imponga nuevas obligaciones, en este el caso, toda vez que se realizan
constantemente en las diferentes jurisdicciones y no es una competencia ajena a la
judicatura cuando tiene que fijar procesalmente el estado de cosas, lo que debe hacer al
constatar cuestiones de hecho y de derecho. Véase, que sobre el régimen probatorio, los
artículos 476, del Código de Trabajo, pero especialmente el inciso 6), del numeral 479,
del mismo Código, permite el reconocimiento judicial, de manera, que no es una
actividad jurisdiccional nueva o sustancialmente diferente a lo que practican en la
jurisdicción laboral. En todo caso, no parecen ser temas controversiales que permitan
llegar a la conclusión de que se trata de la creación de funciones jurisdiccionales nuevas,
modificación o eliminación de funciones que podrían afectar propiamente la labor de la
administración de justicia.
2.1 Nota del magistrado Salazar Alvarado (plazos). Si bien, en la Sentencia
N° 2018-005758 de las 15:40 horas del 12 de abril de 2018, salvé el voto por la
interpretación del alcance que le proporcionó la Sala al artículo 167, de la Constitución
Política, toda vez que la cuestión que debía despejarse en aquella ocasión se refería a
una reforma que creaba un órgano administrativo con sustitución de las funciones del
Consejo Superior del Poder Judicial, cuando por Sentencia N° 1998-5958 de las 14:54
horas del 19 de agosto de 1998, esta Sala estableció que:
“En efecto, los asuntos que preceptivamente requieren de una consulta
a la Corte Suprema de Justicia son aquellos que se refieran “a la organización
o funcionamiento del Poder Judicial”, donde el término “funcionamiento”
alude no sólo a los aspectos de régimen interno administrativo de los
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despachos judiciales, sino también a las cuestiones procesales que rigen la
sustanciación de los diversos asuntos sometidos a estos estrados […]”.
Aquella situación es distinta a la que nos ocupa, pues evidentemente la norma
que se consulta no tiene relación con aspectos administrativos del Poder Judicial, y sí la
tiene con sus funciones jurisdiccionales; sin embargo, es correcto sostener que no
alberga una violación al mencionado artículo 167, pues no se trata de una variación
sustancial y por ello no toda reforma en esos términos requiere de la consulta
institucional. Es decir, aunque la sentencia analiza que en el proyecto de ley sí tiene una
incidencia sobre el aspecto jurisdiccional del Poder Judicial, se llega a la conclusión que
no requiere de la consulta y en ello el precedente aplica correctamente. Ya sobre este
tema hay coincidencia con la mayoría, en cuanto se consultan de los artículos 663 y 375
bis, con la reforma del Código de Trabajo, y se adiciona uBajo
ninguna circunstancia se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente
normativa Por Sentencia N° 2008-05179 de las 11:00 horas del 4 de abril de 2008,
refiriéndose al contenido del artículo 167, Constitucional, estableció que:
Se trata de una formalidad esencial o sustancial del procedimiento
legislativo de observancia obligatoria cuando el proyecto de ley que se
pretenda aprobar verse sobre la organización o funcionamiento del Poder
Judicial. Bajo esta inteligencia, se impone determinar el contenido, sentido y
alcance de la expresión proyectos de ley “(…) que se refieran a la organización
y funcionamiento del Poder Judicial (…)”. Cabe apuntar que tal exégesis se
impone en aras de mantener el equilibrio de poderes, sin privilegiar a uno u
otro órgano constitucional, de manera que cada uno pueda ejercer sus
funciones de manera independiente y separada como lo impone el propio
texto constitucional (artículo 9° de la Constitución). En otros términos, la
precisión de tales conceptos evita cualquier colisión, extralimitación o
exacerbación de las respectivas funciones, en aras de mantener el equilibrio
y la contención de los poderes, por cuanto, el fin de la norma lo constituye no
sólo la independencia funcional y la autonomía presupuestaria del Poder
Judicial, sino, también, el equilibrio entre el Poder Legislativo y Judicial. En
efecto, una interpretación amplia de los términos empleados por el
constituyente originario, por parte de la Corte Plena, podría conducir a que
determinadas materias que, en sentido estricto no están referidas a la
organización y funcionamiento del Poder Judicial, ameriten,
injustificadamente, de una ley reforzada, con lo cual se ralentiza o entorpece,
innecesariamente, la función legislativa. De otra parte, la desaplicación por
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la Asamblea Legislativa de la norma constitucional, al considerar,
equívocamente, que el proyecto no versa sobre organización y
funcionamiento del Poder Judicial, podría provocar una lesión a la
independencia funcional y autonomía presupuestaria del Poder Judicial. La
mayoría de este Tribunal Constitucional estima que un proyecto de ley versa
sobre tales extremos cuando contiene en su articulado normas explícitas que
disponen la creación, la variación sustancial o la supresión de órganos
estrictamente jurisdiccionales o de naturaleza administrativa adscritos al
Poder Judicial o bien crea, ex novo, modifica sustancialmente o elimina
funciones materialmente jurisdiccionales o administrativas. Debe tomarse en
consideración que la norma constitucional de comentario armoniza dos
aspectos de carácter fundamental, por una parte la independencia del Poder
Judicial y por otra el ejercicio de la libertad de configuración o conformación
del legislador, la cual no tiene otro límite que el Derecho de la Constitución.
En efecto, por principio, el legislador ordinario goza de una amplia libertad
de conformación de la realidad social, económica y política, a través del
ejercicio de la potestad legislativa, la cual reside originariamente en el pueblo
y es constitucionalmente delegada en la Asamblea Legislativa por su carácter
de órgano político representativo (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la
Constitución Política). Esa potestad legislativa, únicamente, puede tener los
límites que establece el constituyente y, en general, el bloque de
constitucionalidad, de modo que para evitar una limitación indebida de la
libertad de configuración legislativa, cualquier disposición que establezca
una condición o límite que la agrave debe ser interpretado en sus justos y
razonables términos, para facilitar su ejercicio. Un valladar importante,
establecido por el constituyente, a la discrecionalidad legislativa, lo
constituye, precisamente, el ordinal 167 de la Constitución, en aras de
mantener la independencia del Poder Judicial al disponer una consulta
preceptiva de los proyectos de ley referidos a la organización y
funcionamiento que le atañen a ese Poder de la República. No obstante, ese
límite debe ser interpretado en su verdadera dimensión, de modo que opere
cuando de manera sustancial, objetiva y cierta el proyecto de ley se refiere a
tales materias, de lo contrario se limita, innecesaria e injustificadamente, la
libertad de configuración del legislador ordinario. Es así que cuando el
proyecto de ley no versa sobre las materias ya precisadas, el Poder Legislativo
puede prescindir de la consulta a la Corte Plena y, por consiguiente, de la
aprobación de una ley calificada o reforzada para regular la materia. Es
claro que habrá materias que, clásicamente, son reserva de ley como el
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establecimiento de las penas y su gradación (artículos 39 y 121 de la
Constitución), respecto de las que el legislador, al definir la política criminal
o de persecución penal, tiene entera y plena libertad de conformación todo
dentro de los límites impuestos por el parámetro de constitucionalidad. En
suma, un proyecto de ley que aumente o disminuya las penas a imponer por
una conducta ilícita, típica y antijurídica, sustancial y objetivamente, no se
refiere a la organización y funcionamiento del Poder Judicial, sino a la
definición de las políticas criminales que son resorte exclusivo del Poder
Legislativo. Resulta claro que la incidencia refleja o indirecta del aumento o
disminución de penas o de la tipificación como delito de una determinada
conducta que pueda contener un proyecto de ley, en el Poder Judicial, en
cuanto amerite algunos ajustes organizacionales o funcionales, no
constituye, en sentido estricto, una materia referida, directa y explícitamente,
a la organización y funcionamiento de ese Poder, por cuanto, no supone la
creación, variación sustancial o supresión de órganos o funciones
jurisdiccionales o administrativas adscritas al Poder Judicial. Así, este
Tribunal Constitución en el Voto No. 4258- 02 de las 9:40 hrs. de 10 de mayo
de 2002, estimó que “V.- (…) No puede tampoco alegarse contra la norma un
efecto apenas indirecto, que sería causado por un cambio en el presupuesto
general del Poder Judicial, que a su vez podría incidir sobre la función
jurisdiccional. El efecto de segundo grado como sería éste, no es un criterio
de importancia constitucional suficiente como para invalidar un acto del
Poder Legislativo”. De lo contrario, el Poder Judicial sometería, a través de
una opinión consultiva semi-vinculante –en cuanto admite que la Asamblea
Legislativa se aparte de ésta a través de una ley calificada-, la definición
legislativa de las políticas criminales, que como se dijo es resorte exclusivo del
Poder Legislativo, a una seria e importante restricción no querida o impuesta
por el constituyente originario
En otro antecedente más reciente, Sentencia N° 2018-19511 de las 21:45 horas
del 23 de noviembre de 2018, esta Sala estableció con claridad que:
“Ahora, el adecuado equilibrio entre el Poder Legislativo y el Judicial
pasa por la correcta comprensión de los pesos y contrapesos entre ellos. Si un
proyecto de ley atañe a la organización y funcionamiento del Poder Judicial,
pero este no es consultado o, pese a su oposición, la aprobación legislativa no
se da por mayoría calificada, se vulnera la independencia judicial. De otro
lado, si se otorga al Poder Judicial, sin fundamento alguno, la posibilidad de
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incidir para que un proyecto de ley deba ser aprobado por mayoría calificada,
el resultado es una transgresión flagrante de la competencia normativa del
Poder Legislativo. De ahí que se deba aplicar el control de constitucionalidad
en el sub examine, a fin de resguardar el requerido justo equilibrio entre esos
Poderes, dentro del marco institucional y el diseño político concebidos por el
Constituyente. La labor de la Sala Constitucional, en este contexto, es
desentrañar el contenido del artículo 167 a fin de verificar sus alcances y
preservar el justo equilibrio entre Poderes de la República
Coincido con la mayoría de la Sala de que la celeridad de los plazos establecidos
en las disposiciones que se consultan no representa una variación sustancial de las
actividades de los jueces, tomando en cuenta que se requiere de su atención especial
para casos excepcionales en los que los trabajadores o funcionarios públicos en
aquellos servicios considerados como esenciales se declaran en huelga, a pesar de estar
restringido. Y si bien, se trata de un problema aparte la definición de lo que son los
servicios esenciales, el abordaje del problema de la intervención de los juzgados de
trabajo para resolver estos conflictos de manera expedita, de cara a los usuarios, es un
problema como tal excepcional. Lo mismo para las funciones típicas de los jueces al
decidir el tema del plan mínimo de servicios trascendentales a falta de acuerdo entre
partes, o en el tema de la educación como servicio estratégico de la Nación, o el tema de
la inspección ocular. En el criterio del suscrito, la normativa no implica un cambio
significativo de las funciones del Juez de Trabajo, y por ende, no altera sus competencias
como para estimar que requiera de la consulta institucional garantizada en el artículo
167, de la Constitución Política.
2.2 RAZONES PARTICULARES DE LOS MAGISTRADOS RUEDA LEAL Y
CHACÓN JIMÉNEZ SOBRE LOS PLAZOS ESTIPULADOS EN EL PROYECTO PARA LA
RESOLUCIÓN DEL PROCESO DE DECLARATORIA DE HUELGA.
Los plazos estipulados en una ley para la resolución de un proceso judicial, así
como las consecuencias de su incumplimiento, en principio, forman parte de la libre
configuración del legislador. Tales estipulaciones, en la medida en que afecten la
organización o el funcionamiento del Poder Judicial, deben ser consultadas a la Corte
Suprema de Justicia a los efectos del trámite legislativo y de la determinación de las
mayorías requeridas para su aprobación.
Sobre el proyecto de ley de marras, aun cuando no se le consultaron a la Corte
Suprema de Justicia las adiciones a los numerales 663 y 375 bis que estipularon “Bajo
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ninguna circunstancia se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente norma”,
no se observa que estas configuren un cambio sustancial en su organización y
funcionamiento, pues la última versión que fue remitida a ese órgano ya contemplaba
plazos calificados de improrrogables con la respectiva responsabilidad disciplinaria del
juez en caso de su incumplimiento y, en esa oportunidad, se informó a la Asamblea
Legislativa que no afectaba la organización ni el funcionamiento del Poder Judicial,
criterio con el que esta Sala coincide.
Por otro lado, en el Derecho Procesal, que es de orden público y, por ende, de
obligado acatamiento tanto para las partes como para las personas juzgadoras, para
que un plazo ostente la condición de perentorio, resulta indispensable que su
incumplimiento produzca repercusiones en el proceso. Así, por ejemplo, con relación a
las partes, es claro que la parte demandada cuenta con plazos previamente establecidos
para contestar la demanda y que ambas partes también cuentan con plazos
previamente definidos para recurrir las resoluciones judiciales. Si esto lo hacen fuera
de esos plazos, se puede afirmar en términos generales que la gestión no produce
efectos jurídicos. Algunos ejemplos de la perentoridad de los plazos en la judicatura se
pueden apreciar en la legislación procesal familiar, propiamente en el artículo 98 bis.g)
del Código de Familia, el cual dispone que en los procesos de filiación, una vez
contestada la demanda, se debe convocar a una audiencia única en la cual se deben
desarrollar siete aspectos bajo pena de nulidad; o en la legislación procesal laboral, pues
en el artículo 537 del Código de Trabajo está dispuesto que en los procesos ordinarios,
cuando la sentencia se dicta expirados los plazos previstos para ese fin, lo actuado y
resuelto será nulo , así como que el juicio deberá repetirse ante otro juez o jueza.
En el proyecto consultado, a pesar de que existen sendas disposiciones que
señalan que los plazos establecidos no se pueden ampliar bajo ninguna circunstancia,
lo cierto es que no se estableció alguna consecuencia específica para el proceso en caso
de incumplimiento.
Lo que el proyecto de ley contempla, de forma expresa, es una única
consecuencia al incumplimiento de los plazos, la cual es meramente disciplinaria contra
el juez responsable. Sin embargo, en el artículo 3.2 del mismo proyecto se propone una
nueva reforma al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y al final del párrafo
primero, se vuelve a señalar, con toda claridad, que “Los funcionarios judiciales podrán
ser sancionados disciplinariamente con suspensión o despido, según la magnitud de la
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falta, cuando la justicia se haya retardado por causa atribuibles a ellos.”
1
Como se
aprecia, ese eventual incumplimiento de los plazos no está exento de hechos
imprevisibles, de fuerza mayor o de algún otro motivo razonable ajeno al servidor que
justifique la mora; de ahí que, a efectos de establecer algún tipo responsabilidad
disciplinaria, el órgano competente deba realizar un análisis casuístico.
Por consiguiente, nuestro criterio es que las frases “Bajo ninguna circunstancia
se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente norma” contenidas al final de los
artículos 663 y 375.bis del proyecto, deberán interpretarse en relación con la persona
juzgadora y solo sobre hechos que, luego del análisis respectivo, le puedan ser
directamente atribuibles. En ese sentido, toma importancia el principio ad impossibilia
nemo tenetur, que preceptúa que nadie está obligado a lo imposible, de aplicación
también en materia disciplinaria. Con base en las consideraciones expuestas, las
modificaciones no debían ser consultadas a la Corte Suprema de Justicia, siempre y
cuando se interpreten como se ha explicado supra.
2.3.- VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ –sobre la
Consulta a la Corte Suprema de Justicia-. Las razones por las cuales las normas
consultadas -último párrafo del artículo 663 del Código de Trabajo en relación con el
artículo 375 bis de ese cuerpo normativo- quebrantan de forma grave el principio de
1
El primer párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, antes de la reforma que se dirá de
seguido, se refiere a los principios dispositivo, de oficiosidad y de celeridad, con sus respectivas
parte, a no ser en los casos exceptuados por la ley; pero, una vez requerida legalmente su intervención,
deberán actuar de oficio y con la mayor celeridad, sin que puedan retardar el procedimiento valiéndose
de la inercia de las partes, salvo cuando la actividad de éstas sea legalmente indispens
Ley 9342 -nuevo Código Procesal Civil-, en el artículo 184.4, se dispuso la ADICIÓN de un párrafo primero
a esta norma, el cual contempla la posibilidad de gestionar el pronto despacho cuando hay retrasos y la
eventual responsabilidad disciplinaria de la persona juzgadora en caso de incumplimiento injustificado
de los plazos, por lo que el párrafo que se ha destacado con subrayado, ahora es el segundo. Sin embargo,
en la versión de la Ley Orgánica del Poder Judicial que publica la Procuraduría General de la República
en su página web, se aprecia un error material, pues ese párrafo que ordenó adicionar la Ley 9342 no fue
ADICIONADO, sino que en esa versión lo que se hizo fue SUSTITUIR al anterior primer párrafo. Más
adelante, mediante Ley 9609, Código Procesal Agrario, que entrará a regir el 28 de febrero de 2020 si
otra causa no lo impide, se introdujo una nueva reforma al artículo 5 de repetida cita en el artículo 341.5,
ostumbres tendrán carácter supletorio
del derecho escrito. Al resolver los asuntos propios de su competencia, los tribunales, en cualquier
instancia, deberán respetar eficazmente los principios y las normas de cada disciplina jurídica,
prioritariamente cua
ha entrado en vigor, no aparece el primer párrafo que había adicionado el Código Procesal Civil. En el
proyecto que ahora está siendo consultado, observamos que la reforma que se propone hacer mediante
el artículo 3.2 incluye tanto el párrafo primero que había ordenado adicionar el Código Procesal Civil
cuanto el párrafo final que ordena adicionar el Código Procesal Agrario; pero los suscritos Magistrados
advertimos que también suprime el párrafo que se refiere a los principios dispositivo, de oficiosidad y de
celeridad, con sus respectivas excepciones.
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independencia judicial las explica ampliamente la magistrada Hernández López en su
voto salvado, las cuales comparto plenamente. Ante la gravedad del tal vicio -se vulnera
un elemento nuclear del ejercicio de la función jurisdiccional en un sistema
democrático-, la consulta constitucional a la Corte Suprema de Justicia resultaba
irrelevante, toda vez que el mecanismo de consulta -solicitar la opinión, evacuarla y,
eventualmente, agravar la votación- no resulta idóneo para subsanar el vicio de
inconstitucionalidad. En este orden de ideas, hay que tener presentes dos premisas
fundamentales. La primera, el deber constitucional de los (as) diputados (as) de legislar
conforme al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), tal y como lo
prescribe los numerales 18 y 194 de la Carta Fundamental. El segundo, un elemental
razonamiento, en el sentido de que si es imposible que una mayoría calificada o la
unanimidad de los votos de todos (as) los (as) diputados (as) subsanen un vicio de
inconstitucionalidad, también es imposible que una consulta constitucional logre
sanear esa patología jurídica, de ahí que era irrelevante la consulta constitucional a la
Corte Suprema de Justicia y, por consiguiente, al existir un vicio de fondo, el vicio de
procedimiento carece de importancia.
3.- Sobre el vicio de inconstitucionalidad por el procedimiento en relación
con la falta de consulta a la Corte Suprema de Justicia del numeral 376 inciso 10)
del proyecto de “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus
procedimientos”. Redactan los Magistrados Rueda Leal y Picado Brenes.
La reforma al inciso supra citado plantea (se cita el inicio de la norma para mayor
claridad):
“Artículo 376- Para los efectos del artículo anterior se entienden por
servicios públicos esenciales aquellos cuya suspensión, discontinuidad o
paralización pueda causar daño significativo a los derechos a la vida, la
salud y la seguridad pública. Por su carácter esencial, estará prohibida
absolutamente la huelga, en los siguientes servicios:
…
10) Los servicios judiciales en materia laboral, derechos fundamentales,
derecho de familia, pensiones alimentarias, violencia intrafamiliar,
contravenciones y flagrancia, el levantamiento, práctica de autopsias y
posterior entrega de cuerpos, así como los servicios médico forense que
impliquen atención urgente, incluyendo en todos los casos los servicios
auxiliares necesarios para su efectiva prestación”.
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Al respecto, los consultantes afirman que tal inciso no formó parte ni del
proyecto original ni del texto dictaminado en comisión, sino que fue modificado a través
de una moción de fondo aprobada el 26 de agosto de 2019. Esta moción incluyó como
servicios esenciales todos los servicios judiciales relacionados con derecho de familia,
derechos fundamentales y contravenciones. Sin embargo, la norma referida no fue
consultada al Poder Judicial conforme al ordinal 167 de la Ley Fundamental, a pesar de
que afecta en forma directa su organización y funcionamiento.
A los efectos de resolver esta duda de constitucionalidad, primero se debe traer
a colación lo que la Sala ya ha expuesto con relación con el artículo 167.
Precisamente, concerniente al sentido y alcance de la consulta de la Asamblea
Legislativa a la Corte Suprema de Justicia en materia de organización y funcionamiento
del Poder Judicial, en la sentencia n° 2008-005179 de las 11:00 horas del 4 de abril de
2008 (criterio reiterado en las sentencias n° 2018-019511 de las 21:45 horas del 23
de noviembre de 2018, 2018-005758 de las 15:40 horas del 12 de abril de 2018 y 2017-
004221 de las 09:15 horas del 21 de marzo de 2017) estableció esta Sala lo siguiente:
El numeral de análisis dispone que “Para la discusión y aprobación de
proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder
Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia;
para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes
del total de los miembros de la Asamblea Legislativa”. Se trata de una formalidad
esencial o sustancial del procedimiento legislativo de observancia obligatoria
cuando el proyecto de ley que se pretenda aprobar verse sobre la organización o
funcionamiento del Poder Judicial. Bajo esta inteligencia, se impone determinar el
contenido, sentido y alcance de la expresión proyectos de ley “(…) que se refieran a
la organización y funcionamiento del Poder Judicial (…)”. Cabe apuntar que tal
exégesis se impone en aras de mantener el equilibrio de poderes, sin privilegiar a
uno u otro órgano constitucional, de manera que cada uno pueda ejercer sus
funciones de manera independiente y separada como lo impone el propio texto
constitucional (artículo 9° de la Constitución). En otros términos, la precisión de
tales conceptos evita cualquier colisión, extralimitación o exacerbación de las
respectivas funciones, en aras de mantener el equilibrio y la contención de los
poderes, por cuanto, el fin de la norma lo constituye no sólo la independencia
funcional y la autonomía presupuestaria del Poder Judicial, sino, también, el
equilibrio entre el Poder Legislativo y Judicial. En efecto, una interpretación amplia
de los términos empleados por el constituyente originario, por parte de la Corte
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Plena, podría conducir a que determinadas materias que, en sentido estricto no
están referidas a la organización y funcionamiento del Poder Judicial, ameriten,
injustificadamente, de una ley reforzada, con lo cual se ralentiza o entorpece,
innecesariamente, la función legislativa. De otra parte, la desaplicación por la
Asamblea Legislativa de la norma constitucional, al considerar, equívocamente,
que el proyecto no versa sobre organización y funcionamiento del Poder Judicial,
podría provocar una lesión a la independencia funcional y autonomía
presupuestaria del Poder Judicial. La mayoría de este Tribunal Constitucional
estima que un proyecto de ley versa sobre tales extremos cuando contiene en su
articulado normas explícitas que disponen la creación, la variación sustancial o la
supresión de órganos estrictamente jurisdiccionales o de naturaleza
administrativa adscritos al Poder Judicial o bien crea, ex novo, modifica
sustancialmente o elimina funciones materialmente jurisdiccionales o
administrativas. Debe tomarse en consideración que la norma constitucional de
comentario armoniza dos aspectos de carácter fundamental, por una parte la
independencia del Poder Judicial y por otra el ejercicio de la libertad de
configuración o conformación del legislador, la cual no tiene otro límite que el
Derecho de la Constitución. En efecto, por principio, el legislador ordinario goza de
una amplia libertad de conformación de la realidad social, económica y política, a
través del ejercicio de la potestad legislativa, la cual reside originariamente en el
pueblo y es constitucionalmente delegada en la Asamblea Legislativa por su
carácter de órgano político representativo (artículos 105 y 121, inciso 1°, de la
Constitución Política). Esa potestad legislativa, únicamente, puede tener los límites
que establece el constituyente y, en general, el bloque de constitucionalidad, de
modo que para evitar una limitación indebida de la libertad de configuración
legislativa, cualquier disposición que establezca una condición o límite que la
agrave debe ser interpretado en sus justos y razonables términos, para facilitar su
ejercicio. Un valladar importante, establecido por el constituyente, a la
discrecionalidad legislativa, lo constituye, precisamente, el ordinal 167 de la
Constitución, en aras de mantener la independencia del Poder Judicial al disponer
una consulta preceptiva de los proyectos de ley referidos a la organización y
funcionamiento que le atañen a ese Poder de la República. No obstante, ese límite
debe ser interpretado en su verdadera dimensión, de modo que opere cuando de
manera sustancial, objetiva y cierta el proyecto de ley se refiere a tales materias,
de lo contrario se limita, innecesaria e injustificadamente, la libertad de
configuración del legislador ordinario. Es así que cuando el proyecto de ley no
versa sobre las materias ya precisadas, el Poder Legislativo puede prescindir de la
consulta a la Corte Plena y, por consiguiente, de la aprobación de una ley calificada
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o reforzada para regular la materia. Es claro que habrá materias que,
clásicamente, son reserva de ley como el establecimiento de las penas y su
gradación (artículos 39 y 121 de la Constitución), respecto de las que el legislador,
al definir la política criminal o de persecución penal, tiene entera y plena libertad
de conformación todo dentro de los límites impuestos por el parámetro de
constitucionalidad. En suma, un proyecto de ley que aumente o disminuya las
penas a imponer por una conducta ilícita, típica y antijurídica, sustancial y
objetivamente, no se refiere a la organización y funcionamiento del Poder Judicial,
sino a la definición de las políticas criminales que son resorte exclusivo del Poder
Legislativo. Resulta claro que la incidencia refleja o indirecta del aumento o
disminución de penas o de la tipificación como delito de una determinada conducta
que pueda contener un proyecto de ley, en el Poder Judicial, en cuanto amerite
algunos ajustes organizacionales o funcionales, no constituye, en sentido estricto,
una materia referida, directa y explícitamente, a la organización y funcionamiento
de ese Poder, por cuanto, no supone la creación, variación sustancial o supresión
de órganos o funciones jurisdiccionales o administrativas adscritas al Poder
Judicial (...)
Asimismo, en la sentencia n° 2018-019511 de las 21:45 horas del 23 de
noviembre de 2018, partiendo de un proyecto de ley tramitado a través del numeral
208 bis del Reglamento de la Asamblea Legislativa, en la actualidad 234 bis, este
Tribunal especificó:
Finalmente, la Sala observa que el proyecto consultado es tramitado
mediante el procedimiento especial establecido en el artículo 208 bis del
Reglamento de la Asamblea Legislativa. Dicho numeral reza:
“Artículo 208 bis.-Procedimientos Especiales
Mediante moción de orden, aprobada por dos tercios de sus votos, la Asamblea
Legislativa podrá establecer procedimientos especiales para tramitar las reformas
a su Reglamento y proyectos de ley cuya aprobación requiera mayoría absoluta,
exceptuando la aprobación de contratos administrativos, los relacionados a la
venta de activos del Estado o apertura de sus monopolios y los tratados y convenios
internacionales sin importar la votación requerida para su aprobación. Todo
procedimiento especial deberá respetar el principio democrático, y salvaguardar
el derecho de enmienda.” (El subrayado es agregado).
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La autonomía de la función electoral desafiada…
La norma transcrita dispone que el procedimiento especial del 208 bis debe
ser utilizado únicamente en proyectos cuya aprobación requiera mayoría
absoluta. Además, para establecer tal procedimiento, las diputadas y los diputados
deben llegar a un acuerdo de dos tercios de los votos. En otras palabras, para
aplicar un procedimiento por el ordinal 208 bis, debe existir el consenso de una
mayoría calificada de las diputadas y los diputados en cuanto a que el proyecto
que se pretende tramitar por dicha vía es uno que puede ser aprobado por mayoría
absoluta.
(…)
Volviendo al caso de marras, si la Asamblea Legislativa se decantó por un
procedimiento basado en el artículo 208 bis, por existir consenso en cuanto a la
aprobación del proyecto por mayoría absoluta, entonces deviene incongruente que
se inicie, dentro de ese trámite, un proceso de consultas constitucionales, a fin de
determinar si el proyecto requiere mayoría calificada, como ocurrió en este caso.
No es, entiéndase bien, que la Asamblea Legislativa no pueda consultar a las
instancias que determine pertinente. Tal conclusión sería errónea, pues el
procedimiento parlamentario debe enriquecerse con los insumos de diversos
sectores, lo que es propio del sistema democrático. Lo que sí es improcedente es
dedicar recursos públicos de toda índole en un procedimiento tramitado bajo la
incertidumbre de si su votación corresponde a una mayoría absoluta, cuando la
norma (208 bis) expresamente requiere certeza en ese respecto. Si existió duda en
cuanto al tipo de votación requerida para la aprobación del proyecto, entonces ab
initio no debió optarse por un procedimiento basado en el artículo 208 bis. Tal
actuar se opone a la eficiencia y razonabilidad que debe imperar en el actuar de la
Administración.
En el caso concreto del expediente n.° 20.580 y según lo expresado
anteriormente, la Sala constató que no guarda relación con la organización o el
funcionamiento del Poder Judicial, por lo que desaparece la incertidumbre
apuntada. Empero, este Tribunal sí determina que la consulta efectuada era
improcedente por incongruente, con base en el razonamiento supra efectuado.
A fin de resolver el sub lite, de los antecedentes jurisprudenciales se debe
destacar:
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1) Un proyecto de ley versa sobre la organización o funcionamiento del Poder
Judicial, cuando contiene normas explícitas que disponen la creación, la
variación sustancial o la supresión de órganos estrictamente jurisdiccionales o
de naturaleza administrativa adscritos al Poder Judicial o bien crea, ex novo,
modifica sustancialmente o elimina funciones materialmente jurisdiccionales o
administrativas.
2) Cuando se trata de la aplicación de procedimiento especial regulado en el
artículo 234 bis (antes 208 bis) del Reglamento de la Asamblea Legislativo, está
excluido todo proyecto de ley, cuya aprobación requiera de mayoría calificada.
En el caso de marras, el texto consultado establece cuáles servicios judiciales no
pueden ser suspendidos en caso de una huelga dentro del Poder Judicial: los relativos a
materia laboral, derechos fundamentales, derecho de familia, pensiones alimentarias,
violencia intrafamiliar, contravenciones y flagrancia, el levantamiento, práctica de
autopsias y posterior entrega de cuerpos, así como los servicios médico forense que
impliquen atención urgente, incluyendo en todos los casos los servicios auxiliares
necesarios para su efectiva prestación. Además, ha quedado demostrado que el texto
en mención no fue consultado a la Corte Suprema de Justicia.
Al respecto, resulta evidente que la determinación de cuál servicio debe
continuar funcionando y cuál no en el marco de una huelga dentro del Poder Judicial,
configura un factor que de manera sustancial versa, justamente, sobre el
funcionamiento de ese Poder, por lo que la referida falta de consulta a este deviene un
vicio de inconstitucionalidad de procedimiento, máxime que el externar una opinión
acerca de ese punto corresponde a una tarea típica del gobierno judicial a cargo de la
Corte Suprema de Justicia. De pronunciarse este órgano superior en el sentido
expuesto, la aprobación del proyecto requeriría de mayoría calificada, por lo que la vía
del ordinal 234 bis (antes 208 bis) del Reglamento de la Asamblea Legislativa devendría
del todo improcedente.
Corolario de lo anterior, la mayoría de la Sala estima que, conforme a lo
estipulado en el artículo 167 de la Constitución Política, el proyecto consultado ha
incurrido en un vicio de inconstitucionalidad atinente al procedimiento debido a la falta
para brindar segur
3.1 Voto Salvado de los magistrados Salazar Alvarado y Araya García. Con
redacción del primero, los suscritos salvamos el voto. Esta Sala ha establecido por
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Sentencia N° 2001-13273 de las 11:44 horas del 21 de diciembre de 2001, respecto de
la obligación de brindar la consulta establecida en el artículo 167, de la Constitución
Política, que:
“… los alcances de este deber del legislador, entendiendo que dicha consulta
resulta obligatoria cuando lo discutido en la Asamblea es un proyecto de ley
que pretenda establecer reglas de funcionamiento y organización del Poder
Judicial, entendido esto no apenas como las disposiciones que regulen la
creación de tribunales de justicia o competencias jurisdiccionales, sino
incluso aquellas que dispongan sobre modo de ejercicio de dichas
competencias, es decir, sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo
su función jurisdiccional, incluidas normas propiamente procesales”.
En la anterior sentencia, incluso se determina que es necesario calificar o
analizar si la iniciativa tiene como resultado una consecuencia en la organización y
funcionamiento del Poder Judicial. En una sentencia posterior, N° 2002-4258 de las
9:40 horas del 10 de mayo de 2002, la Sala estableció que:
“En cuanto al primer vicio alegado, estimamos que el propósito del trámite
de consulta al Poder Judicial de los proyectos de ley que se refieran a “la
organización y funcionamiento” de ese Poder, es delimitar las
competencias de la Asamblea Legislativa frente a la Corte Suprema de
Justicia, especialmente en materia jurisdiccional, de manera que no se
produzca una intervención subrepticia de un órgano en otro. La consulta
preceptiva como requisito de validez de la legislación, es obligatoria
respecto de los proyectos de ley relativos a la función jurisdiccional del
Poder Judicial. La omisión cometida por la Asamblea Legislativa sí
constituiría un vicio formal vinculado con una competencia sustancial,
que invalidaría la ley como medio de preservar la independencia judicial.
Pero este no es el caso”.
En otro antecedente, Sentencia N° 2005-6866 de las 14:37 horas del 1° de junio
de 2005, la Sala estableció que:
“El artículo 167 de la Constitución Política obliga a la Asamblea
Legislativa a consultarle a la Corte Suprema de Justicia los proyectos que
se refieran a la organización y funcionamiento del Poder Judicial.
Ciertamente, el proyecto de Ley de Reforma Integral al Sistema de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, No. 7531 del 10 de julio
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de 1995, no se refería, en su globalidad, a la organización y
funcionamiento del Poder Judicial, sin embargo resulta suficientemente
claro que el numeral 92 de la Ley supracitada, sí está referido al
funcionamiento de uno de los Tribunales que conforman o integran el
Poder Judicial (artículo 152 constitucional), puesto que, por su medio se le
asignó una apelación o alzada no jerárquica al Tribunal de Trabajo. El
asignarle, además de las funciones materialmente jurisdiccionales que ya
de por sí tiene ese órgano judicial colegiado, otra de carácter
administrativo, necesariamente, impacta y afecta su funcionamiento,
puesto que, supone un aumento de su circulante y, desde luego, podría,
incluso tener repercusión en el derecho de los justiciables a una justicia
pronta y cumplida (artículo 41 de la Constitución Política) o a un proceso
en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (artículo 8°, párrafo 1°,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), puesto que, deben
destinarse importantes recursos humanos, materiales y financieros de ese
Tribunal de la República para atender una función materialmente
administrativa”.
Por sentencia de esta Sala, N° 2008-05179 de las 11:00 horas del 4 de abril de
2008, también se dijo lo siguiente:
VII.- Sexto aspecto consultado. Sentido y alcance de la consulta de la
Asamblea Legislativa a la Corte Suprema de Justicia en materia de
organización y funcionamiento del Poder Judicial. Redacta el Magistrado
Jinesta Lobo. La mayoría estima que el Tribunal Constitucional como sumo
interprete del Derecho de la Constitución y custodio de la supremacía
constitucional (artículos 10 de la Constitución Política y 1° de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional), debe fijar el sentido y alcance de los
conceptos empleados por el constituyente originario en el artículo 167
constitucional, para determinar, en cada caso concreto, si procede o no la
consulta preceptiva de la Asamblea Legislativa a la Corte Suprema de
Justicia. El numeral de análisis dispone que “Para la discusión y
aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o
funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa
consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de
ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los
miembros de la Asamblea Legislativa”. Se trata de una formalidad esencial
o sustancial del procedimiento legislativo de observancia obligatoria
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cuando el proyecto de ley que se pretenda aprobar verse sobre la
organización o funcionamiento del Poder Judicial. Bajo esta inteligencia,
se impone determinar el contenido, sentido y alcance de la expresión
proyectos de ley “(…) que se refieran a la organización y funcionamiento
del Poder Judicial (…)”. Cabe apuntar que tal exégesis se impone en aras
de mantener el equilibrio de poderes, sin privilegiar a uno u otro órgano
constitucional, de manera que cada uno pueda ejercer sus funciones de
manera independiente y separada como lo impone el propio texto
constitucional (artículo 9° de la Constitución). En otros términos, la
precisión de tales conceptos evita cualquier colisión, extralimitación o
exacerbación de las respectivas funciones, en aras de mantener el
equilibrio y la contención de los poderes, por cuanto, el fin de la norma lo
constituye no sólo la independencia funcional y la autonomía
presupuestaria del Poder Judicial, sino, también, el equilibrio entre el
Poder Legislativo y Judicial. En efecto, una interpretación amplia de los
términos empleados por el constituyente originario, por parte de la Corte
Plena, podría conducir a que determinadas materias que, en sentido
estricto no están referidas a la organización y funcionamiento del Poder
Judicial, ameriten, injustificadamente, de una ley reforzada, con lo cual se
ralentiza o entorpece, innecesariamente, la función legislativa. De otra
parte, la desaplicación por la Asamblea Legislativa de la norma
constitucional, al considerar, equívocamente, que el proyecto no versa
sobre organización y funcionamiento del Poder Judicial, podría provocar
una lesión a la independencia funcional y autonomía presupuestaria del
Poder Judicial. La mayoría de este Tribunal Constitucional estima que un
proyecto de ley versa sobre tales extremos cuando contiene en su
articulado normas explícitas que disponen la creación, la variación
sustancial o la supresión de órganos estrictamente jurisdiccionales o de
naturaleza administrativa adscritos al Poder Judicial o bien crea, ex novo,
modifica sustancialmente o elimina funciones materialmente
jurisdiccionales o administrativas. Debe tomarse en consideración que la
norma constitucional de comentario armoniza dos aspectos de carácter
fundamental, por una parte la independencia del Poder Judicial y por otra
el ejercicio de la libertad de configuración o conformación del legislador,
la cual no tiene otro límite que el Derecho de la Constitución. En efecto, por
principio, el legislador ordinario goza de una amplia libertad de
conformación de la realidad social, económica y política, a través del
ejercicio de la potestad legislativa, la cual reside originariamente en el
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pueblo y es constitucionalmente delegada en la Asamblea Legislativa por
su carácter de órgano político representativo (artículos 105 y 121, inciso
1°, de la Constitución Política). Esa potestad legislativa, únicamente,
puede tener los límites que establece el constituyente y, en general, el
bloque de constitucionalidad, de modo que para evitar una limitación
indebida de la libertad de configuración legislativa, cualquier disposición
que establezca una condición o límite que la agrave debe ser interpretado
en sus justos y razonables términos, para facilitar su ejercicio. Un valladar
importante, establecido por el constituyente, a la discrecionalidad
legislativa, lo constituye, precisamente, el ordinal 167 de la Constitución,
en aras de mantener la independencia del Poder Judicial al disponer una
consulta preceptiva de los proyectos de ley referidos a la organización y
funcionamiento que le atañen a ese Poder de la República. No obstante,
ese límite debe ser interpretado en su verdadera dimensión, de modo que
opere cuando de manera sustancial, objetiva y cierta el proyecto de ley se
refiere a tales materias, de lo contrario se limita, innecesaria e
injustificadamente, la libertad de configuración del legislador ordinario.
Es así que cuando el proyecto de ley no versa sobre las materias ya
precisadas, el Poder Legislativo puede prescindir de la consulta a la Corte
Plena y, por consiguiente, de la aprobación de una ley calificada o
reforzada para regular la materia. Es claro que habrá materias que,
clásicamente, son reserva de ley como el establecimiento de las penas y su
gradación (artículos 39 y 121 de la Constitución), respecto de las que el
legislador, al definir la política criminal o de persecución penal, tiene
entera y plena libertad de conformación todo dentro de los límites
impuestos por el parámetro de constitucionalidad. En suma, un proyecto
de ley que aumente o disminuya las penas a imponer por una conducta
ilícita, típica y antijurídica, sustancial y objetivamente, no se refiere a la
organización y funcionamiento del Poder Judicial, sino a la definición de
las políticas criminales que son resorte exclusivo del Poder Legislativo.
Resulta claro que la incidencia refleja o indirecta del aumento o
disminución de penas o de la tipificación como delito de una determinada
conducta que pueda contener un proyecto de ley, en el Poder Judicial, en
cuanto amerite algunos ajustes organizacionales o funcionales, no
constituye, en sentido estricto, una materia referida, directa y
explícitamente, a la organización y funcionamiento de ese Poder, por
cuanto, no supone la creación, variación sustancial o supresión de órganos
o funciones jurisdiccionales o administrativas adscritas al Poder Judicial.
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Así, este Tribunal Constitución en el Voto No. 4258-02 de las 9:40 hrs. de
10 de mayo de 2002, estimó que “V.- (…) No puede tampoco alegarse
contra la norma un efecto apenas indirecto, que sería causado por un
cambio en el presupuesto general del Poder Judicial, que a su vez podría
incidir sobre la función jurisdiccional. El efecto de segundo grado como
sería éste, no es un criterio de importancia constitucional suficiente como
para invalidar un acto del Poder Legislativo”. De lo contrario, el Poder
Judicial sometería, a través de una opinión consultiva semi-vinculante –en
cuanto admite que la Asamblea Legislativa se aparte de ésta a través de
una ley calificada-, la definición legislativa de las políticas criminales, que
como se dijo es resorte exclusivo del Poder Legislativo, a una seria e
importante restricción no querida o impuesta por el constituyente
originario
Los anteriores antecedentes son claros en que no todos los proyectos de ley que
tramita la Asamblea Legislativa deben ser consultados a la Corte Suprema de Justicia,
pues, la iniciativa de ley debe tener un impacto real en la función jurisdiccional o
administrativa de la que depende el Poder Judicial. En este sentido, cabe indicar que el
Poder Judicial lleva a cabo una función materialmente constitucional, cuyo núcleo duro,
radica principalmente en su función de dictar las sentencias en todos aquellos casos en
el que es requerido. En este sentido, cabe indicar que el artículo 153, de la Constitución
Política, establece que:
“Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta
Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales,
de trabajo y contencioso-administrativas, así como de las otras que
establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las
personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar
las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere
necesario”.
De conformidad con las sentencias anteriormente transcritas, y la N° 2008-
05179 de las 11:00 horas del 4 de abril de 2008, existe una necesidad de buscar un
balance entre la función legislativa y la judicial del Estado, en cuyo caso es imperativo
determinar si la prohibición absoluta a la huelga para los servicios judiciales en materia
laboral, derechos fundamentales, derecho de familia, pensiones alimentarias, violencia
intrafamiliar, contravenciones y flagrancia, el levantamiento, práctica de autopsias y
posterior entrega de cuerpos, los servicios médico forense, así como los servicios
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auxiliares necesarios, son parte de la categoría de actividades contempladas dentro del
artículo 167, de la Constitución Política. Está establecido en el artículo 157,
Constitucional, aquellas materias sobre las que versa la competencia constitucional del
Poder Judicial, es decir, no solo las establecidas en la Constitución y las leyes, sino las
actividades sobre las cuales el Poder Judicial ejerce hoy en día sus funciones. No hay
duda que el hecho que el legislador haya escogido las funciones que estima principales
para el mantenimiento de la paz social, seguridad jurídica de las personas y otros
valores esenciales de la comunidad costarricense, en nuestro criterio ello no implica
una modificación sustancial o significativa directa de la organización y funcionamiento
del Poder Judicial, toda vez que no se crea, ex novo, modifica sustancialmente o elimina,
en modo alguno las funciones que naturalmente deben realizar los órganos
jurisdiccionales y administrativos. De este modo, estimamos que se trata de una
afectación indirecta o secundaria, además porque la reforma al Código de Trabajo
reafirma la función constitucional asignada al Poder Judicial, en situaciones en las que
su intervención se hace más imperativa de cara a los usuarios de la administración de
justicia y sus órganos auxiliares relevantes. De ahí que, en criterio de los suscritos, no
es necesario realizar la consulta al Poder Judicial. Finalmente, dentro del expediente
legislativo se evidencia también que la Corte Plena tuvo oportunidad de pronunciarse
En él, se incluía un amplio rango de
actividades que serían considerados, como servicios públicos esenciales, entre ellos la
resolución jurisdiccional de conflictos
Sala en esta sentencia, habría que aceptar que había un efecto sobre la organización y
funcionamiento del Poder Judicial. Sin embargo, en la sesión de Corte Plena, N° 2-19
celebrada el 21 de enero de 2019, en el Artículo XV, no se lo consideró como tal, y se
acordó tener por rendido el informe, e indicar que el proyecto de ley consultado no
afectaba la organización y funcionamiento del Poder Judicial.
4.- Consulta a las Organizaciones Sindicales.
En este proyecto de ley, como es usual en muchas otras iniciativas que se
tramitan en la Asamblea Legislativa, se busca la mayor participación de la sociedad civil
y de las instituciones públicas, para que puedan aportar elementos que permitan
enriquecer la normativa. En tal sentido, se observa que la Comisión encargada de su
estudio, en tratándose de intereses que afecten a los trabajadores, consultó a los
diferentes sindicatos sobre el contenido del proyecto de ley. Lo anterior en aras de que
debe abrirse los espacios para que las diferentes asociaciones sociales de los
trabajadores puedan expresar sus puntos de vista, respecto de la iniciativa. De hecho,
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La autonomía de la función electoral desafiada…
consta en el expediente legislativo que el proyecto de ley fue consultado a múltiples
organizaciones sindicales y asociaciones de trabajadores de todo el país, entre ellas
algunas de las organizaciones del Poder Judicial, por moción de orden (3-1) aprobada
por la Comisión Especial el 9 de enero de 2019, entre las que figura el Sindicato de
Investigadores en Criminalística y Afines (ANIC), el Sindicato de Trabajadores y
Trabajadoras del Poder Judicial (SINTRAJUD), la Asociación Nacional de Empleados del
Poder Judicial (ANEJUD) y el Sindicato de la Judicatura (SINDIJUD). De igual manera, se
solicitó que se refirieran a los proyectos de ley N° 21097 que contenía disposiciones
sobre qué se considerarían los servicios esenciales, entre los que incluía la resolución
jurisdiccional de conflictos; asímismo, se indicó otros dos expedientes legislativos N°
21156 y N° 20190. Se indica en el dictamen de mayoría, que entre estas asociaciones,
fueron recibidos de igual manera la Asociación Nacional de Empleados del Poder
Judicial (ANEJUD), el Sindicato de Investigadores en Criminalística, el Sindicato del
Ministerio Público, el Sindicato de Trabajadores del Poder Judicial, y el Sindicato de la
Judicatura (SINDIJUD). Incluso en la misma sesión se conoció otra moción de orden para
que se recibiera en audiencia a los representantes de los sindicatos del Poder Judicial.
Como se ve, además de la publicidad inicial que se dio al proyecto de ley, no es posible
concluir que se haya limitado la participación de las asociaciones sindicales en el
trámite de la Ley que nos ocupa; por el contrario, existía, hasta ese momento, amplitud
para que pudieran apersonarse al expediente y pudieran aportar ideas, como
soluciones a la problemática que intentaría solucionar el legislador.
IV.- Consulta sobre el fondo. Si bien no hay una referencia clara sobre el derecho
a la huelga en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (1919), así
como en la Declaración de Filadelfia (1944), tampoco en los Convenios 87 y 98, de la
Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), pues se tenía por sentado que así era en
el informe de discusiones del Convenio 87 (1948). Tal ausencia tampoco implica un
vacío al reconocimiento de esta obligación, para aceptar que, desde antes, las
constituciones del mundo pudieran establecer el derecho fundamental a la huelga y
disponer sobre su regulación.
La forma en que se gesta la huelga en Costa Rica ha quedado registrada en
múltiples obras historiográficas que ayudan a ubicar los motivos y las fechas de cada
uno de los sucesos, incluso antes de cualquier reconocimiento a nivel internacional de
la huelga. De la primera que se tiene registro, es la de los trabajadores chinos para la
construcción del ferrocarril al Atlántico, el 5 de enero de 1874; el reclamo era por las
malas condiciones ambientales y por la celebración de días festivos y religiosos.
También, en la construcción del ferrocarril, los obreros jamaiquinos, el 26 de febrero
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La autonomía de la función electoral desafiada…
1879, reclamaban la falta de pago de seis días de trabajo. Sobre la huelga en los servicios
públicos, se tiene el registrado por costarricenses en el año 1883, en el cual el Estado
había entrado en problemas económicos que le obligaron al cierre de oficinas y a la
destitución de empleados del sistema telegráfico nacional. Los telegrafistas que
permanecieron quedaron con un salario cercenado en un 50% y los cincuenta y nueve
empleados se lanzaron en huelga contra el Estado. En abril de 1887, en Moín algunos
obreros afrocaribeños reclamaron su paga del día anterior, la cual no se les había
pagado como de costumbre. Se les canceló lo debido y se regresó a la normalidad. Las
huelgas de los italianos traídos para que trabajaran en el ferrocarril al Atlántico en
octubre y diciembre de 1888, por incumplimientos contractuales, pago de salarios,
entrega de alimentos y medicamentos (provisiones) y porque el lugar de trabajo no
correspondía a lo contratado. Los obreros españoles, en 15 de noviembre de 1893, se
lanzaron en huelga dado que reclamaban mala alimentación y malas condiciones del
lugar de trabajo en las llanuras de Santa Clara y en las inmediaciones de la vía férrea
San José-Limón. Sobre la huelga de los panaderos del 19 de julio de 1894, se reclamó
contra medidas gubernamentales que obligaban a un registro periódico por parte del
partir de dicho registro, los panaderos estarían obligados a tener un certificado de salud
como constancia para que pudieran laborar. Los obreros consideraron que la medida
arbitraria y utilizaron la huelga; con la consecuencia que el pan escaseó en San José.
Cuando las autoridades públicas responsabilizaron a los propietarios de las panaderías,
por el estado sanitario de sus dependientes, finalizó. En abril de 1901, se tuvo a los
obreros del taller tipográfico Imprenta a Vapor en huelga por el atraso en el pago de
salarios, por lo que abandonaron sus puestos de trabajo. Nuevamente, el 28 de mayo de
1901, más de cien panaderos volvieron a la huelga, reclamando las condiciones de
trabajo en las que les tenían sumidos los propietarios. Con la reducción de obreros,
aumentaba la carga de trabajo, con jornadas extenuantes de más de doce horas (de las
13:00 horas hasta las 02:00 o 3:00 horas). Reclamaban la forma de pago, que era por
quintal sin embargo no era proporcional con el trabajo realizado. Reclamaron el pago
de un salario fijo. El movimiento se ejerció pacíficamente y se mantuvo por casi cuatro
días. Solicitaban la aprobac
condiciones laborales de los panaderos. Le correspondió intervenir al Gobernador de
San José y finalmente se logró un acuerdo de recibo para las partes en conflicto. Ya
algunos historiadores marcan a inicios del Siglo XX como el momento del surgimiento
de los gremios de trabajadores, dejando de lado las sociedades mutualistas, para luego
dar paso a los sindicatos. Una tercera huelga sucede el 10 de julio de 1903, mediante el
cual el gremio de los panaderos sale victorioso al imponer sus condiciones a los
empresarios de las panaderías, logra el pago de los sueldos, respeto a las tareas de
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La autonomía de la función electoral desafiada…
trabajo y la contratación de los panaderos pertenecientes al gremio respectivo. En
1919, durante el gobierno de Federico Tinoco Granados, concretamente en el mes de
mayo, se lanzan en huelga los panaderos, las pureras, las cigarreras, y los empleados
municipales, exigiendo aumento de sus salarios. Para junio, se lanzan los maestros con
las mismas pretensiones y que no se continuara con la destitución de más maestros. Lo
anterior por secuelas de la Primera Guerra Mundial, cierre del mercado cafetalero y la
disminución en el precio del banano, hace al país caer en condiciones económicas sería,
se protesta por las condiciones laborales de los grupos de trabajadores sumidos en
jornadas excesivas, salarios paupérrimos, y destituciones. Luego durante la huelga
general de febrero de 1920, se hace un importante reconocimiento por parte del
gobierno de la época, como es oficialmente la huelga como un derecho. Tanto los
gremios de Ebanistas y Carpinteros, los albañiles, los mecánicos, los pintores del
ferrocarril, refresquerías, hosterías, sodas, cafeterías, empleados de la Fábrica Nacional
de Licores, obreros del Asilo Chapuí (jornaleros, peones y jardineros), funcionarios de
La Gaceta, empleados del tranvía, costureras, zapateros, marineros, tipógrafos,
panaderos, asalariados de las compañías eléctricas, protestan por la negativa patronal
de concederles una jornada de trabajo de ocho horas y el aumento de sus
salarios.
General de Trabajadores. Como forma de solución, el 4 de febrero, el Gobierno decreta
medidas a favor de las pretensiones de los funcionarios públicos y establece la jornada
laboral en ocho horas y un aumento salarial del 20%. El movimiento se mantuvo por
más tiempo, debido a la negativa de algunos patronos de avalar las pretensiones de los
obreros; pero ya para el 10 de febrero, la mayoría de las actividades volvieron a la
normalidad. Es importante destacar que, durante esa época, el gobierno manifestó que
la huelga es un derecho, lo siguiente:
se anuncia, organizado por varios obreros, un movimiento
huelguístico en esta capital y otros de igual género se manifiestan en
preparación. La huelga es un derecho, decía la hoja del Gobierno, y el
Gobierno de la República lo ampara, como una consecuencia de su respeto
por las libertades individuales. Pero ese derecho supone también en los que
lo ejercen el deber de respetar la voluntad de los trabajadores que no
quieran participar en él, así como no alterar en forma alguna el orden
público. Esta Dirección de Policía se considera obligada a manifestar que
garantizará la libertad de los obreros para ejercer el derecho de huelga,
pero igualmente amparará sin restricciones de ninguna clase a los obreros
que decidan, por su parte continuar trabajando y hace saber así mismo,
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La autonomía de la función electoral desafiada…
que en cumplimiento de su obligación no tolerará ningún acto particular
o colectivo que tienda a perturbar el orden público. Dirección General de
Policía. San José 2 de febrero de 1920. Aquiles Acosta. Director General
(De la Cruz, 1981, p.107).
De igual forma, continúan los movimientos de huelga el 14 de enero de 1921,
contra la United Fruit Company por la destitución de varios de los obreros. Pretendían
la restitución de ellos y reclamaron el aumento salarial de un 30%. El movimiento contó
inicialmente con el liderazgo de la Federación de Trabajadores de Limón,
posteriormente se les unió la Confederación General de Trabajadores; sin embargo, la
huelga tuvo un fin atípico dado el conflicto limítrofe con Panamá que obligó a un
replanteamiento de las prioridades, y apoyo al país. El 10 de agosto de 1921, se produce
una huelga en solidaridad de los obreros estadounidenses de apellidos Sacco y Vanzetti.
Esto produjo un altercado y uso de la fuerza, pero prevalecieron los huelguistas. En
1934, en otra huelga bananera con diez mil trabajadores, que da inicio el 9 hasta el 28
de agosto, donde reclamaron por eliminar el trabajo a destajo, establecer jornadas de
trabajo por seis horas diarias, un salario mínimo de seis colones diarios, salario
mensual de mínimo cincuenta colones para los trabajadores de muelles, pagos
quincenales y no pagos por cupones, proporcionarles las herramientas de trabajo y
vivienda, extenderles los beneficios de la Ley de Accidentes de Trabajo N° 53 del 31 de
enero de 1925, contar con dispensarios médicos en fincas con personal mayor a diez
trabajadores, control de precios en el comisariato y el reconocimiento al Sindicato de
Trabajadores del Atlántico. El 1° de setiembre de ese año se produce otra huelga con
menor participación de trabajadores, sin embargo, pese a las medidas de represión, las
pretensiones de los obreros prevalecen mediante el Contrato-Ley del 10 de diciembre
de 1934. Como es evidente, la huelga se llevó a cabo de hecho, y así prevaleció hasta que
fue formalmente reconocida por el Estado costarricense.
Otros antecedentes formales al derecho a la huelga se pueden encontrar en la
Constitución Política de 1917, en el que se estableció que:
Artículo 10. Es obligación del Estado velar por el bienestar de las
clases trabajadoras, y para ello dictará las leyes necesarias…
Se atribuye además a las luchas sociales la promulgación de algunas
disposiciones específicas que fueron regulando la materia laboral, como el Decreto
XXXV, del 18 de diciembre de 1841, sobre la jornada de trabajo de diez horas de los
peones agrícolas y en actividades artesanales; el Decreto CI, del 3 de octubre de 1846,
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para la regulación del trabajo y salarios en la Imprenta Nacional; el Decreto III, del 30
de enero de 1874, en cuanto a los derechos y deberes de los trabajadores, construcción
del ferrocarril, y escala salarial; el Decreto Ejecutivo LXXXVIII del 21 de diciembre de
1889, para los trabajos en obras públicas. Y, con la Ley N°100 del 9 de diciembre de
1920, a raíz del movimiento de huelga general y ante la renuencia del sector privado de
reconocer los compromisos adquiridos en ella, donde la lucha culminó con el
establecimiento de la jornada de ocho horas para los jornaleros, artesanos, trabajadores
en fincas y empresas similares, y de diez horas para los empleados de comercio. En esa
misma ley se regula el trabajo extraordinario.
En el caso de Costa Rica, en forma cristalina se constitucionaliza el derecho a la
huelga en 1943, incluso antes de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. La Constitución Política de 1871, en
principio de corte liberal, contenía, aun así, algunos preceptos que comprometían al
Estado costarricense con ciertas prestaciones de contenido social, como era el derecho
a la educación. Se dice que el corte liberal costarricense de esa Constitución no estaría
del todo en la misma sintonía que sus precursores ingleses, pero sí, en muchos de sus
efectos, en el cual la pobreza, enfermedad y el hambre campeaba entre muchos de
nuestros coterráneos de aquella época. Como respuesta se introduce la reforma
constitucional de las garantías sociales y la materialización de muchos de los principios
contenidos en él, con el Código de Trabajo de 1943. Este tiene la virtud de irrumpir en
el contexto costarricense en un status quo, para sustraer las relaciones de trabajo del
campo del derecho civil y mercantil, para humanizar más dichas relaciones. De esta
forma, se permite que aflore un tanto más ese atributo del ser humano que es el trabajo
y una vida digna.
El entonces Presidente de la República, Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia,
empeñado en cambiar esas situaciones tan apremiantes, en el cual, el Estado no podía
estar al margen, logra primero la legislación clave en materia de seguridad social, al
impulsar la enmienda a la Constitución Política de 1871, y posteriormente la
aprobación del Código de Trabajo en 1943. Al proponer la reforma constitucional,
indica en su mensaje al Congreso Constitucional del 1° de mayo de 1942, que:
La ley que crea la Caja Costarricense de Seguro Social y la obligatoriedad
de los seguros que amparan la vida del trabajador, constituye el primer
eslabón de una serie de reformas que consideramos imprescindibles para
equilibrar las justas relaciones entre patronos y asalariados.
Colocándonos en un punto de vista enteramente cristiano, creemos que
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para asegurar las bases de la paz futura del pueblo costarricense, es
necesario consignar en la Constitución el principio que crea los seguros
sociales como un derecho inalienable de los trabajadores, administrado
por la Caja Costarricense de Seguro Social. Ese principio, junto con el que
crea el salario mínimo, la jornada máxima de ocho horas, el derecho de
sindicalización para patronos y obreros, la protección del anciano, la
madre y el niño como un deber social del Estado, y todas aquellas otras
medidas que el Poder Ejecutivo considere justas para levantar el nivel
espiritual, moral y físico de las clases trabajadoras, formará parte de un
proyecto para un nuevo capítulo de la Constitución que se llamará de
Garantías Sociales
Basta con transcribir parte del mensaje que él envió al Congreso Constitucional
de la época, en la que destacó que:
“…con lo dicho no hemos querido significar que estas normas de Gobierno
hayan sido o sean privilegio exclusivo de nosotros. Muy al contrario: ellas
tienen un profundo respaldo histórico que nadie puede negar. El Tratado
de Versalles de 28 de junio de 1919, al concretar el pensamiento de justicia
social que imperó en el mundo como corolario de la primera guerra
mundial, consideró en el preámbulo de su parte XIII que dio lugar a la
Constitución de la Organización Internacional de Trabajo, entre otros
nobles conceptos, los siguientes:
“Que existen condiciones de trabajo que implican para un gran número de
personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendra tal
descontento que constituye una amenaza para la paz y la armonía
universales; que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo
concerniente a la reglamentación de las horas de trabajo, a la fijación de
una duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, a la fijación
de una duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, al
reclutamiento de la mano de obra, a la lucha contra el paro, a la garantía
de un salario que asegure condiciones de existencia decorosas, a la
protección del trabajador contra las enfermedades generales o
profesionales y los accidentes de trabajo, a la protección de los niños, de
los adolescentes y de las mujeres, a las pensiones de vejez y de invalidez, a
la defensa de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, a
la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical, a la
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organización de la enseñanza profesional y técnica y a otras medidas
análogas; y que la no adopción por una nación cualquiera de un régimen
de trabajo realmente humano pone obstáculos a los esfuerzos de las demás
naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros en su propios países”.
En consecuencia, desde hace un cuarto de siglo las naciones que
suscribieron dicho Tratado, “movidas por sentimientos de justicia y
humanidad, así como por el deseo de asegurar una paz mundial duradera
que no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social”,
proclamaron oficialmente y al unísono la necesidad de promulgar leyes
como la que ahora os proponemos. Sin embargo, algunas de esas naciones,
por causas que todos vosotros conocéis, olvidaron muy pronto la
inconmovible verdad que respalda a esos principios y dieron lugar, con la
no aplicación de los mismos, a que se desarrollara con el tiempo un nuevo
y más grande conflicto mundial. Pero, en cambio antes y después de que
éste se desatara, muchos otros pueblos empezaron a dar validez, en la
práctica, a tan justas doctrinas. Y la tendencia ha ido tomando poco a poco
cuerpo, hasta el punto de que hoy constituye una corriente de liberación
incontenible. La creciente fraternidad de los pueblos y el desarrollo
constante de la democracia a modo de común denominador entre ellos,
han tenido la virtualidad de dar soluciones idénticas en denominador
entre ellos, han tenido la virtualidad de dar soluciones idénticas en sus
lineamientos generales a problemas que en todas partes se han originado
en la falta de protección oportuna y suficiente para los grupos menos
capacitados económicamente. Todas las instituciones creadas por la
legislación del trabajo guardan una analogía de conjunto que tiende a
internacionalizarse cada día más, y esto sólo puede tomarse como signo
de que se ha llegado a un consenso universal sobre lo que debe hacerse y
cómo debe hacerse en cuestiones de tanta trascendencia. Y así
es”. (https://www.imprentanacional.go.cr/editorialdigital/libros/literat
ura%20costarricense/libro_de_calderon_guardia_edincr.pdf)
Pero, cabe destacar ya sobre el tema del paro y de la huelga, lo siguiente:
“La reglamentación del derecho de los patronos al paro y de los
trabajadores a la huelga la hacemos en el Título Sexto de nuestro proyecto.
Creemos, con los más reputados autores que han escrito sobre estos
extremos, que los conflictos colectivos de carácter económico y social, por
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mucho que sean objeto de estudio y de regulación por el Derecho de
Trabajo, son siempre, en el fondo, fenómenos antijurídicos. Lo normal en
la sociedad es el orden y la continuidad en el trabajo y en la producción. Y
sólo porque las huelgas y los paros son síntoma seguro de que el organismo
social donde aquéllas y éstos ocurren no marcha con la regularidad que
debiera, nosotros pretendemos dar juridicidad a hechos que carecen de
ella, con el propósito de regular cuidadosamente el ejercicio de los
derechos respectivos, y de prevenir, para lo futuro, el acaecimiento de
dichas huelgas o paros. Bien sabemos que la Organización Internacional
de Trabajo adoptó, el 12 de noviembre de 1921, un convenio en Ginebra,
que obliga a sus signatarios a garantizar a todas las personas ocupadas
en la agricultura los mismos derechos de coalición que los trabajadores
urbanos y a derogar toda disposición legislativa o de otra clase que tenga
por objeto restringir dichos derechos en lo que atañe a los trabajadores
agrícolas. Pero nuestro íntimo convencimiento es que la agricultura, lo
mismo que sus actividades conexas, constituye en un país como el nuestro
que depende y vive exclusivamente de lo que producen sus campos, un
verdadero servicio público, que no puede ni debe paralizarse, por razones
de interés común, a causa de una huelga o de un paro. En consecuencia, de
acuerdo con el artículo 56 del Capítulo relativo a las Garantías Sociales,
nosotros prohibimos la suspensión de los trabajos agrícolas y similares por
razón de conflictos colectivos y, para garantía y protección de finqueros y
de peones, establecemos la obligatoriedad del arbitraje, en la seguridad de
que las autoridades judiciales, asesoradas por representantes de patronos
y trabajadores, sabrán dirimir los litigios económico sociales que se
pueden presentar, a base de estudio justicia y equidad”.
(https://www.imprentanacional.go.cr/editorialdigital/libros/literatura
%20costarricense/libro_de_calderon_guardia_edincr.pdf).
¿Cómo justificar que a pesar de la existencia de obligaciones internacionales se
propone y se aprueba legislación contraria a esa corriente internacionalista? Es claro,
que la única razón reside en que era una fuente económica de suma importancia para
el país, lo que posteriormente fue declarado inconstitucional por parte de esta Sala o
reformado por el legislador, una vez que la economía costarricense fue
diversificándose. La lamentable disposición de entender como servicios públicos, a los
trabajadores ocupados en la siembra, cultivo, atención o recolección de productos
agrícolas, pecuarios o forestales, lo mismo que su elaboración, cuando, de no realizarse,
su beneficio inmediato se deterioren dichos productos (art. 376, inciso b), del Código
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de Trabajo), que estuvo vigente por tantos lustros, fue posteriormente despejada por
esta Sala en su Sentencia N° 1998-01317 de las 10:12 horas del 27 de febrero de 1998.
En ella, se conoció una acción de inconstitucionalidad interpuesta por varios sindicatos
contra disposiciones del Código de Trabajo, alegando, entre otros derechos, la
afectación al derecho de sindicación, acción sindical y despliegue de la actividad
sindical. Al ser un precedente de relevancia para esta sentencia, se cita de la siguiente
manera:
“DEL DERECHO DE SINDICACIÓN.- Para entender el enfoque constitucional
del derecho de sindicación es indispensable referirse en primer término al
artículo 60 de la Constitución Política, cuyo párrafo primero dice:
“Artículo 60.- Tanto los patronos como los trabajadores podrán
sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar
beneficios económicos, sociales o profesionales”.
El numeral 60 -parcialmente transcrito- contenido en el Título Quinto de la
Constitución Política (“Derechos y Garantías Sociales”) consagra la
sindicación como un derecho de libertad, que faculta a quienes emplean los
servicios de otras personas (empleadores) y a quienes prestan los servicios
materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato de
trabajo (trabajadores), a constituir las organizaciones sindicales que
estimen convenientes, así como a afiliarse a estas organizaciones para
preservar y lograr los fines que el mismo artículo 60 prescribe como propios
de la actividad sindical. El citado artículo establece al menos cuatro
postulados cuya mención permitirá el desarrollo de los razonamientos
siguientes, a saber: a) que el derecho de sindicación pertenece a los
trabajadores y a los empleadores; b) que la condición de trabajador o
empleador es suficiente para optar, en libertad, por la afiliación a esta clase
de organización; c) que la organización sindical es idónea para preservar y
conseguir los intereses de los trabajadores y empleadores sindicados; y d)
que los intereses de los trabajadores y empleadores que inspiran la acción de
los sindicatos, son únicamente los de naturaleza económica, social o
profesional. DEL CONTENIDO DE LA ACCIÓN SINDICAL.- La garantía de la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación encuentra
también apoyo en los Convenios Internacionales de la Organización
Internacional del Trabajo (O.I.T.) debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa y aplicables en nuestro país de conformidad con el artículo 7 de
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la Constitución Política. En el caso concreto y en lo que atañe a la acción
sindical, el Convenio Número 87 de la O.I.T. aprobado mediante ley número
2561 de once de mayo de mil novecientos sesenta, llamado Convenio Relativo
a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de
Sindicación, establece límites a los trabajadores y empleadores para formar
parte de la organización, que son la observancia de los estatutos de la
organización y que la actividad desplegada armonice con la legislación
interna del Estado miembro. Disponen los artículos 2º y 8.1 citados:
“ARTICULO 2.- Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de
las mismas.
“ARTICULO 8
1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente
Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones
respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o las
colectividades organizadas, a respetar la legalidad”.
Para hacer posible la acción sindical, los numerales 3.2, 8.2 y 11 del
Convenio 87 de la O.I.T. exigen expresamente a las autoridades públicas
garantizar el ejercicio legal del derecho y por otro abstenerse de
entorpecerlo o limitarlo ilegítimamente:
“ARTICULO 3. 1.(…) 2. Las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a
entorpecer su ejercicio legal”.
“ARTICULO 8.1. (…) 2. La legislación nacional no menoscabará ni
será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el
presente Convenio”.
“ARTICULO 11.- Todo Miembro de la Organización Internacional
del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a
adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a
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los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de
sindicación”.
En cuanto al contenido de la acción sindical, el artículo 3.1 del Convenio
de cita enumera un elenco de derechos y facultades que derivan del
derecho de sindicación, entre los que están el derecho de redactar sus
estatutos y reglamentos administrativos, elderecho de elegir libremente a
sus representantes, el derecho de organizar su administración y sus
actividades y el derecho de formular su programa de acción. Dispone
textualmente el artículo de cita:
“ARTICULO 3. 1. Las organizaciones de trabajadores y de
empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos
administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de
organizar su administración y sus actividades y el de formular su
programa de acción”.
Atendiendo a la letra y al espíritu de todas las disposiciones transcritas,
resulta evidente que mediante el Convenio 87 de la O.I.T. lo que se pretende
es definir los derechos básicos que integran y constituyen el contenido de la
libertad sindical, si bien el ejercicio de esos derechos debe encuadrarse en el
orden de la legalidad. Las normas de carácter internacional transcritas
garantizan además a los afiliados a las organizaciones de carácter sindical,
un área de libertad frente a los poderes públicos de los Estados miembros,
pues así como les llama a los trabajadores y empleadores a promover y
ejercer el derecho de sindicación, obliga a los Estados miembros del Convenio
a no obstaculizar la actividad sindical y a no interferir indebidamente en las
actividades de esa naturaleza. Ello permite concluir que la normativa citada
repudia la intromisión estatal aun de orden legal que pueda menoscabar,
esto es, menguar irrazonable, desproporcionada o innecesariamente la
actividad sindical. Ahora bien, específicamente en relación con la acción
sindical en el sector agrícola, mediante la ley número 3172 del doce de
agosto de mil novecientos sesenta y tres, la Asamblea Legislativa aprobó el
Convenio N° 11 de la O.I.T. -que es el Convenio relativo a los derechos de
asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas- de mil novecientos
veintiuno, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo. El artículo
1° del Convenio N°11 ordena, en relación con los trabajadores del área
agrícola, que debe garantizarse a este sector de la economía los mismos
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derechos de asociación y coalición que asisten a los trabajadores del sector
industrial. Estatuye en su parte final el deber de los Estados que ratifiquen
el Convenio N°11, de derogar cualquier disposición que tenga por efecto
menoscabar dichos derechos, en lo que respecta a los trabajadores agrícolas.
Dice la norma:
“ARTICULO 1.- Todo Miembro de la Organización Internacional
del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a asegurar a
todas las personas empleadas en la agricultura los mismos derechos de
asociación y de coalición que a los trabajadores de la industria, y a
derogar cualquier disposición legislativa o de otra clase que tenga por
efecto menoscabar dichos derechos en lo que respecta a los
trabajadores agrícolas”.
Se tiene entonces que la libertad de sindicación en el sector agrícola se
encuentra reforzada de manera expresa por el Convenio N° 11 de la O.I.T.
mediante el cual se pretende que la población laboral de ese sector alcance
el nivel de otros sectores, específicamente del sector industrial, de forma
que pueda disfrutar de los mismos derechos sociales y potenciar la acción
sindical para el cumplimiento de sus fines. DEL DERECHO DE
HUELGA.- Para garantizar de manera efectiva la libre acción sindical,
entendida ésta como el ejercicio y disfrute del derecho de sindicación,
enfocado a desarrollar y alcanzar los fines constitucionales plasmados en
el artículo 60, el constituyente incorporó en el artículo 61 constitucional
mecanismos jurídicos que forman parte del contenido esencial del derecho
de sindicación, como son “(…) el derecho de los patronos al paro y el de los
trabajadores a la huelga, (…)”. Dichos institutos constituyen medidas de
presión legítimas o medios de defensa de los intereses de los trabajadores
y empleadores que se perfilan como el derecho de incumplir
transitoriamente el contrato de trabajo, de conformidad con la legislación
nacional vigente, con el propósito de preservar, afirmar y perseguir los
intereses que enuncia la propia Constitución y a los que el Estado debe
procurar los adecuados cauces jurídicos e institucionales”.
Ahora bien, para abordar la consulta formulada, esta Sala se abocará a conocerla
en el mismo orden presentado por los consultantes, de la siguiente manera:
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1.- La reforma al artículo 349, del Código de Trabajo y 19, de la Ley de
Notificaciones (establecidos en los artículos 1° y 3° del proyecto). Los artículos
establecen lo siguiente:
“Artículo 349.- Los sindicatos están obligados:
(…)
d. A enviar cada año al mismo Departamento una nómina completa de sus
miembros, y señalar un medio electrónico para atender notificaciones.
Dicha dirección electrónica debe estar debidamente registrada y
actualizada ante el Ministerio de Trabajo, y será utilizada exclusivamente
para recibir notificaciones en los trámites de calificación de movimientos
huelguísticos regulados en este código y para los efectos del trámite del
artículo 375 bis de este código. El Ministerio de Trabajo brindará acceso
público y en línea a la lista de medios electrónicos establecidos por cada
una de las organizaciones sindicales registradas. En caso de
incumplimiento de este requisito, las resoluciones que se dicten se tendrán
por notificadas de forma automática.
…
Transitorio.- Para el cumplimiento de la obligación establecida en el inciso
d) de este artículo se establece el plazo de treinta días contados a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley”.
"Artículo 19- Resoluciones. Las siguientes resoluciones se notificarán a las
personas físicas de forma personal. Tendrán ese mismo efecto las
realizadas en el domicilio contractual, la casa de habitación, o el domicilio
real o registral.
a) El traslado de la demanda o auto inicial en cualquier clase de proceso,
salvo que la parte demandada o interesada ya haya hecho señalamiento
para atender notificaciones en el mismo expediente, o en los procesos de
expropiación, cuando exista señalamiento para atender notificaciones en
el expediente administrativo, o en los procesos de calificación de los
movimientos huelguísticos en que se procederá de conformidad con el
Código de Trabajo […]".
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Sobre este tema, los reclamos que se formulan no están del todo claros; sin
embargo, se entiende que la duda de constitucionalidad proviene de la innovación que
establece el legislador al establecer la obligación de señalar un medio electrónico para
recibir notificaciones, lo que consideran es una medida exclusiva y discriminatoria para
los sindicatos. Manifiestan que violenta la libertad sindical y el derecho a la sindicación
(Convenio 87, de la OIT). Estiman que establecer la notificación inicial en forma
personal es una garantía del derecho a la defensa y del debido proceso, y que establecer
este tipo de notificación electrónica es una clara injerencia en la organización
administrativa. Lo primero que debe establecer la Sala, al igual que se ha establecido en
otros casos, es que el legislador, en uso del principio de configuración de las normas
procesales y procedimientos administrativos, puede estructurarlos técnicamente de la
forma y la manera que estime correctos. En tal sentido, el legislador puede diseñar los
procesos de tal forma que permita su desarrollo lógico y concatenado de
procedimientos, únicamente limitado por los derechos fundamentales contenidos en el
Derecho de la Constitución (se reitera aquí lo establecido en el punto 1) sobre los vicios
de procedimiento, y la protección de datos personales Ley N° 8968 "Protección de la
persona frente al tratamiento de sus datos personales"). En tal sentido, la escueta
fundamentación de este punto, no permite extraer cómo se considera una injerencia en
el aspecto de la organización administrativa del Sindicato, si lo que dispone es un
requisito al externo del sindicato, como parte del cumplimiento de una obligación
establecida en el inciso d), del numeral 349, del Código de Trabajo, y un requerimiento
procesal para dar curso a los trámites de calificación de movimientos huelguísticos
contenidos en el Código de Trabajo. Los sindicatos, en tesis de principio, deben moverse
y acomodarse a la legalidad de sus actuaciones.
En realidad, estima la Sala, que la exigencia responde a una formalidad, a un
esquema de requisitos para tener por establecido el proceso judicial, a partir del
rompimiento de la paz laboral y social. En este sentido, muchas veces el movimiento de
huelga se desborda de la relación trabajadores-patrono, y dependiendo de su
importancia permea a la sociedad en general con implicaciones sociales y económicas
serias. En este sentido, se actualiza la disposición a una era digital dentro de la libre
conformación del legislador sobre ciertas actuaciones jurisdiccionales urgentes de
carácter económico y social, evita las prácticas dilatorias que pueden producirse en las
notificaciones personales y contrarias a la buena fe procesal. Adicionalmente, se trata
de un esquema procesal cuyo fin es coadyuvar con la eficiencia del proceso, así como la
urgencia del Estado en controlar la legalidad de un mecanismo de presión de los
trabajadores que ejercen no solo un impacto entre las partes en conflicto, sino más allá
de ellos. De ahí que, lo que es necesario es la garantía de que en la implementación de
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este tipo de medios para practicar notificaciones, para las partes del litigio se hace
necesario que sean seguras y efectivas a los medios electrónicos señalados, así como
que garanticen el recibido de la notificación de curso, como medio para garantizar un
avance procesal correcto, y el ejercicio adecuado del derecho a la defensa y debido
proceso. Por otra parte, no es una obligación exclusiva dirigida únicamente a los
sindicatos; por el contrario, son obligaciones que han sido establecidas en diferentes
cuerpos normativos como el párrafo 1°, del artículo 134 y 137, del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios.
1.1 Nota del Magistrado Rueda Leal sobre el punto 1.- “La reforma al
artículo 349 del Código de Trabajo y 19 de la Ley de Notificaciones (establecidos
en los artículos 1º y 3º del proyecto)” del considerando IV.- “Consulta sobre el
fondo”.
Advierto que los artículos 134 y 137 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios están referidos a un procedimiento administrativo, no a un proceso
jurisdiccional, por lo que no resulta útil su alusión a los efectos de resolver el sub lite.
2.- Sobre el artículo 371, por violación a diversos motivos de
constitucionalidad. El artículo establece lo siguiente:
“Artículo 371- La huelga legal es un derecho que consiste en la suspensión
concertada y pacífica del trabajo, en una empresa, institución,
establecimiento o centro de trabajo, acordada y ejecutada por una
pluralidad de tres personas trabajadoras, como mínimo, que represente
más de la mitad de los votos emitidos conforme al artículo 381, por los
empleados o las empleadas involucrados en un conflicto colectivo de
trabajo, para lo siguiente:
a) La defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales.
b) La defensa de sus derechos en los conflictos jurídicos colectivos
señalados en el artículo 386.
Serán ilegales las huelgas políticas o aquellas que no tengan conexión
directa con la relación de empleo o incumplimientos laborales imputables
al patrono.
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Además de la huelga contractual se permitirá también la huelga que tenga
por finalidad protestar contra políticas públicas, siempre que dichas
políticas afecten de forma directa los intereses económicos o sociales de
los trabajadores. En este caso deberán cumplirse los requisitos del artículo
377 de este código, con excepción de la conciliación previa. Este tipo de
huelgas no podrá tener una duración superior a 48 horas, ni podrán
reiterarse por el mismo motivo.
La regulación del párrafo anterior no afectará el derecho a realizar
marchas, concentraciones, mítines u otras manifestaciones permitidas por
el ordenamiento jurídico que se realicen en horas no laborales, sin
restricción alguna de duración.
Las anteriores disposiciones tampoco afectarán el derecho a manifestarse
de los trabajadores independientes, o de aquellas personas que no se
encuentren vinculadas a una relación laboral.
Aparte de los casos indicados en este artículo, no se permitirán huelgas
atípicas ni serán consideradas como legales ningún otro tipo de huelgas.
No se considerará pacífica ninguna huelga que conlleve bloqueos en vías
públicas o que impida el acceso a las instalaciones o servicios públicos, la
realización de sabotaje sobre bienes públicos, la perpetración de
conductas que comporten un ilícito penal, o que imposibiliten el derecho a
laborar de los trabajadores que no se encuentren en huelga”.
Consultan sobre lo dispuesto en el párrafo 3°, que dispone:
Serán ilegales las huelgas políticas de cualquier índole o aquellas
que no tengan conexión directa con la relación de empleo o
incumplimientos laborales imputables al patrono
Se acusa de que se trata de una limitación totalmente injustificada.
De conformidad con la redacción, una primera objeción respecto de la violación
vulnera los
artículos 11, de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública.
Aducen que la carga ideológica del momento puede teñir tal calificación y ser contraria
al principio de certeza y seguridad jurídica.
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El uso de conceptos demasiado amplios pueden tender a restringir la libertad al
autorizar actuaciones estatales contra ellas demasiado generales, sin embargo, también
puede ser parte de la estrategia del legislador de permitir a los Tribunales de Justicia
precisar los términos jurídicos, en las leyes, especialmente, cuando se trata de
comportamientos que ofrecen gran dificultad por estar en áreas jurídicas de gran
capacidad de absorción, y deben delimitarse entre derechos humanos, como los
derechos a la manifestación política (artículo 26 Constitucional), de la asociación
política (artículo 98 Constitucional), entre otros. En este sentido, frente a conceptos con
gran capacidad de absorción, no podría exigirse una descripción detallada, con lenguaje
exhaustivo y preciso, de conductas u omisiones, pues evidentemente, la manifestación
política está protegida constitucionalmente, por los diversos recaudos constitucionales.
La técnica que usa el legislador no es inconstitucional, en el tanto se vale del operador
jurídico para dibujar y trazar una línea divisoria entre lo que establece el artículo 371
consultado, en cuanto a la huelga contractual y la protesta contra políticas públicas que
afecten a los trabajadores, en cuyo caso, los jueces deben interpretar restrictivamente
el concepto de huelga política, y los derechos humanos en forma amplia, pues habrá
casos en los cuales las políticas públicas tienen un impacto directo en los derechos o
intereses de los trabajadores.
Entonces, aunque la norma no define qué son huelgas políticas, esto supone que
su contenido puede ser llenado, judicialmente, en concordancia con la reforma al
artículo 371, del Código de Trabajo. La Sala toma nota que el proyecto de ley consultado
garantiza con esta disposición que permitirá la huelga que tenga por finalidad protestar
contra las políticas públicas, siempre que afecten de forma directa los intereses
económicos y sociales de los trabajadores. En consecuencia, la falta de definición de
o tanto no es
inconstitucional.
En segundo lugar, la duda se mantiene respecto de la ilegalidad de lo que no
tenga conexión directa con la relación de empleo o incumplimiento laboral imputable
al patrono. Esto toda vez que afirman que el Comité de Libertad Sindical de la OIT
establece que la declaratoria de ilegalidad de una protesta por las consecuencias
sociales y laborales de la política económica del gobierno y su prohibición, constituye
una grave violación de la libertad sindical. La indefinición mencionada agrega ese tipo
de restricción a la libertad de expresión y asociación, la cual sería una restricción
arbitraria, y debería reconocerse la seguridad jurídica de quienes ejercen ese derecho.
Hay un sesgo prohibicionista, que restringe la manifestación contra decisiones del
gobierno que directamente atentan contra ciudadanos y trabajadores. En este sentido,
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afirman que hay afectación a la libertad sindical. La decisión de montos de salarios
mínimos no depende de una relación laboral específica, o decisiones políticas que
inciden en calidad de vida, la inflación, la estructura de precios de bienes y servicios,
etc. Entonces no se podría protestar si en la relación laboral hay un pago por encima del
mínimo legal. Asumen la misma posición respecto de otros ejemplos, reformas
tributarias, ambientales, seguridad ocupacional, etc.
Para la Sala, evidentemente el Estado está en la posibilidad de establecer
políticas y regulaciones a los derechos fundamentales, en una necesidad de conciliar el
ejercicio de ellos, dado que no son absolutos, y se requiere del ejercicio responsable. El
artículo 61 Constitucional hace remisión a la ley y corresponde al legislador establecer
este balance, sujeto claro está a la revisión judicial cuando corresponda. Es importante
señalar, además, que la huelga política es la que en doctrina se puede conocer como la
huelga extralaboral, la cual estaría en contraposición de la huelga laboral o contractual.
Esta última, sería la huelga que tiene su origen en conflictos de una relación propia de
trabajo, mientras que las primeras se fundamentan ya no en conflictos de la relación
laboral, sino que en la que tiene motivos políticos o ajenos al vínculo laboral. En tal
sentido, la huelga trasciende la relación laboral y afecta de modo directo al patrono con
la finalidad de trascender a la vida política y social del país. Lo que se pretende es la
cesación o adopción de medidas gubernativas que favorezcan los intereses de una
categoría de trabajadores. En este sentido, hay ordenamientos jurídicos que regulan
este tipo de huelgas, como en Holanda, con medidas más o menos restrictivas, y donde
no lo estaría, los Tribunales sostienen que se puede practicar por falta de regulaciones,
como en República Checa, Suráfrica, Croacia, República Eslovaca. En Costa Rica, el
legislador está reconociendo plenamente la huelga laboral y la huelga que tiene como
finalidad protestar contras políticas públicas, optando restringidamente en este tipo de
huelga, pero que afecte de forma directa los intereses económicos o sociales de los
trabajadores.
Dicen los consultantes que las cosas deben ser vistas desde su función, alegan
que la huelga debe ser abordada para defensa de intereses y derechos económicos y
sociales como grupo social. El Comité de Libertad Sindical amplía su cobertura no solo
a cuestiones ad intra de la relación laboral, sino a cuestiones de los intereses
socioeconómicos y profesionales de los trabajadores presentes en grandes cuestiones
de política, económica y social. Pero, en el criterio de la Sala, la presión que ejerce este
tipo de huelga es sobre los poderes públicos y sus instituciones, y no es extraño que la
doctrina reconozca a la huelga política, como una forma abusiva por los móviles según
la doctrina francesa, muchas veces ajena a la especificidad de la relación laboral, de
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modo que permite concluir que no es estrictamente atinente a la relación laboral. El
meollo del asunto, es determinar si la forma en que aborda el legislador esta
prohibición, estaría dentro de su área de competencias constitucionales. El que el
legislador adopte una forma u otra para regular la huelga, es una función que la realiza
desde la perspectiva del artículo 61, Constitucional, por establecer un ejercicio de un
instituto de derecho laboral colectivo, que no debe mezclarse, con la relación laboral en
sentido estricto, es decir, con la contractual.
La Sala estima, que en el caso que nos ocupa, la huelga no debe ser equiparada a
otras formas de manifestación política, más aún, la legislación que se propone es
cuidadosa, por cuanto no establece prohibición alguna a la manifestación política o el
derecho a la asociación política, cuando señala que la “…regulación del párrafo anterior
no afectará el derecho a realizar marchas, concentraciones, mítines u otras
manifestaciones permitidas por el ordenamiento jurídico que se realicen en horas no
laborales, sin restricción alguna de duración”. Lo que hace es que declara ilegales el uso
de lo que se conoce como la huelga, con fines distintos a aquellas que no tengan
conexión directa con la relación de empleo o incumplimiento laborales imputables al
patrono. La huelga legal, es una forma de suspensión de los contratos laborales una vez
que se han agotado los requisitos del artículo 377, salvo el de la conciliación previa. La
reforma al artículo 371, del Código de Trabajo, circunscribe la huelga a los supuestos,
que podrían calificarse como típicas manifestaciones de huelga, movimientos de acción
sindical de los trabajadores, para la defensa y promoción de sus intereses económicos
y sociales, así como la defensa en los conflictos jurídicos colectivos del artículo 386, del
Código. Por todo ello, no se considera que sea inconstitucional.
Además, los consultantes señalan que producto de la moción 7-2, que se aprobó
el 3 de setiembre, se introdujo una excepción con un párrafo exigiendo que haya
afectación directa a los intereses económicos o sociales de los trabajadores, en cuyo
caso, se debe cumplir con el artículo 377, del Código de Trabajo, con excepción de la
conciliación previa. Aducen que limita la huelga a cuarenta y ocho horas y no podrá
reiterarse por el mismo motivo. La consideran una mordaza y se atenta contra el
principio de participación democrática, con violación al artículo 9, de la Constitución
Política. Concluyen que se falta a la progresividad contenido en el artículo 26, de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Alegan los consultantes que la
normativa implica censura previa.
Al abordar el problema que los consultantes formulan a esta Sala, tiene que
analizarse primero desde los límites del derecho a la huelga. Lo que en doctrina
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nacional hace alusión a los límites externos e internos. Lo primero, tiene relación con
un problema de la inserción del derecho a la huelga en un sistema jurídico: rango
jerárquico que el legislador o constituyente le dé, y de las limitaciones entendidas como
las mutuas relaciones recíprocas con otros derechos de igual rango. En cuanto a lo
segundo; es decir, a lo interno, se construye por la noción del derecho a la huelga y los
principios que lo informan, los cuales se verán también amoldados por los derechos y
principios de mayor rango. Es claro, que debe existir alguna forma de tutela de los
derechos de terceros frente a un movimiento huelguístico que afecta a miles de
costarricenses, es ahí donde, si bien, la legislación rectifica y corrige la utilización de la
figura de la huelga solo para fines laborales o cuando las políticas públicas puedan
afectar en forma directa los intereses económicos o sociales de los trabajadores. Pero,
es en sí mismo, un derecho fundamental a disposición de los trabajadores públicos y
privados, y debe haber razones de peso, para limitar o incluso para prohibir el ejercicio
de este derecho.
2.1 Razones particulares del Magistrado Rueda Leal en relación con el
punto 2.- “Sobre el artículo 371, por violación a diversos motivos de
constitucionalidad” del considerando IV.- “Consulta sobre el fondo”.
En cuanto a este punto, considero que el numeral 371 no es inconstitucional por
las siguientes razones.
Tal ordinal del proyecto consultado establece:
“Artículo 371- La huelga legal es un derecho que consiste en la suspensión
concertada y pacífica del trabajo, en una empresa, institución, establecimiento o
centro de trabajo, acordada y ejecutada por una pluralidad de tres personas
trabajadoras, como mínimo, que represente más de la mitad de los votos emitidos
conforme al artículo 381, por los empleados o las empleadas involucrados en un
conflicto colectivo de trabajo, para lo siguiente:
a) La defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales.
b) La defensa de sus derechos en los conflictos jurídicos colectivos señalados en el
artículo 386.
Serán ilegales las huelgas políticas o aquellas que no tengan conexión directa con
la relación de empleo o incumplimientos laborales imputables al patrono.
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Además de la huelga contractual se permitirá también la huelga que tenga por
finalidad protestar contra políticas públicas, siempre que dichas políticas afecten
de forma directa los intereses económicos o sociales de los trabajadores. En este
caso deberán cumplirse los requisitos del artículo 377 de este código, con excepción
de la conciliación previa. Este tipo de huelgas no podrá tener una duración superior
a 48 horas, ni podrán reiterarse por el mismo motivo.
La regulación del párrafo anterior no afectará el derecho a realizar marchas,
concentraciones, mítines u otras manifestaciones permitidas por el ordenamiento
jurídico que se realicen en horas no laborales, sin restricción alguna de duración.
Las anteriores disposiciones tampoco afectarán el derecho a manifestarse de los
trabajadores independientes, o de aquellas personas que no se encuentren
vinculadas a una relación laboral.
Aparte de los casos indicados en este artículo, no se permitirán huelgas atípicas ni
serán consideradas como legales ningún otro tipo de huelgas.
No se considerará pacífica ninguna huelga que conlleve bloqueos en vías públicas
o que impida el acceso a las instalaciones o servicios públicos, la realización de
sabotaje sobre bienes públicos, la perpetración de conductas que comporten un
ilícito penal, o que imposibiliten el derecho a laborar de los trabajadores que no se
encuentren en huelga”.
En concreto, la norma regula tres tipos de huelgas: las huelgas contractuales, las
huelgas puramente políticas y las huelgas contra políticas públicas. Las primeras serían
legales, las segundas serían absolutamente ilegales y las terceras serían legales en tanto
afecten de forma directa los intereses económicos o sociales de los trabajadores.
Al respecto, las Diputadas y los Diputados consultan sobre el contenido del
Serán ilegales las huelgas políticas de cualquier índole o
aquellas que no tengan conexión directa con la relación de empleo
o incumplimientos laborales imputables al patrono que consideran que se
trata de una limitación injustificada.
huelga
política
(2018), se observa que este tipo de huelgas no están resguardadas por los principios de
libertad sindical:
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“760. Las huelgas de carácter puramente político y las huelgas decididas
sistemáticamente mucho tiempo antes de que las negociaciones se lleven a cabo no
caen dentro del ámbito de los principios de libertad sindical.
(Véanse Recopilación de 2006, párrafo 528; 340º informe, Caso núm. 2413, párrafo
901; 344º informe, Caso núm. 2509, párrafo 1245; y 353º informe, Caso núm. 2619,
párrafo 573.)
761. Las huelgas de carácter puramente político no entran en el ámbito de la
protección deparada por los Convenios núms. 87 y 98.
(Véanse 346º informe, Caso núm. 1865, párrafo 749; y 353º informe, Caso núm.
1865, párrafo 705.)
(…)
763. Si bien las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por
los principios de la libertad sindical, los sindicatos deberían poder organizar
huelgas de protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política
económica y social del gobierno.
(Véanse Recopilación de 2006, párrafo 529; 344º informe, Caso núm. 2509, párrafo
1247; 348º informe, Caso núm. 2530, párrafo 1190; 351º informe, Caso núm. 2616,
párrafo 1012; 353º informe, Caso núm. 2619, párrafo 573; 355º informe, Caso núm.
2602, párrafo 668; 360º informe, Caso núm. 2747, párrafo 841; y 372º informe,
Caso núm. 3011, párrafo 646.)”.
Lo anterior, aun cuando sea soft law, muestra que no existe controversia a nivel
del Comité de Libertad Sindical sobre la falta de tutela internacional de las huelgas
puramente políticas. Así, queda a libre discrecionalidad de cada país permitirlas o no.
En este caso, el proyecto considera ilegales las huelgas políticas que no tengan
conexión directa con la relación de empleo o incumplimientos laborales imputables al
patrono, lo cual, por lo expuesto anteriormente, no lo estimo improcedente.
Por otra parte, las Diputadas y los Diputados también consultan sobre la
exigencia de que en las huelgas contra políticas públicas haya afectación directa a los
intereses económicos o sociales de los trabajadores y que, además, limita la huelga a
cuarenta y ocho horas y la posibilidad de reiterarla por el mismo motivo.
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Sobre este último aspecto, remito a las razones separadas que consignó en el
punto 3.- Sobre el plazo de cuarenta y ocho horas dispuesto en el artículo 371
consultado
3.- Sobre el plazo de cuarenta y ocho horas dispuesto en el artículo 371
consultado. El rango del derecho a la huelga es constitucional, lo mismo que su relación
en igualdad con el derecho al paro. El artículo 61, de la Constitución Política de 1949,
consagra el derecho a la huelga. Así,
Artículo 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los
trabajadores a la huelga, salvo los servicios públicos, de acuerdo con la
determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones, las
cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia.
Pero, el primero, como derecho fundamental, se relaciona con otros derechos
individuales (civiles y políticos), así como las garantías sociales (derechos económicos,
sociales y culturales) contenidas en la Constitución. Adicionalmente, a lo interno, debe
indicarse que la misma Constitución Política limita el derecho a la huelga a los servicios
públicos y conforme a sus regulaciones. En este sentido, la Sala entiende que la
Constitución hace referencia a los servicios públicos y su régimen, pero sin que eso
signifique que se pueda desconstitucionalizar el derecho, pero sí establecerle límites al
mismo. Tampoco sería permisible que como derecho fundamental que es, sea objeto
una interpretación restrictiva que haga imposible su goce a quienes válidamente lo
pueden ejercitar. Lo que el Constituyente delegó fue su regulación interna, tomando en
consideración los límites externos, por supuesto, la vida, la salud y la seguridad pública.
Conforme a las regulaciones que se proponen reformar del Código de Trabajo, no todos
los servicios públicos son esenciales, y sobre los cuales recaen algunas prohibiciones.
El Constituyente, a su vez, marcó otro límite a la huelga que debería tomar en cuenta el
legislador, el cual sería desautorizar todo acto de coacción o de violencia. Hay una clara
referencia a la razonabilidad y proporcionalidad de la legislación que se adopte en
cumplimiento de esta disposición. En consecuencia, cuando la disposición que dice que
Este tipo de huelgas no podrá tener una duración superior a 48 horas, ni podrán
reiterarse por el mismo motivo”, en el criterio de la Sala resulta constitucional, toda vez
que la legislación no prohíbe este tipo de huelga, más bien autoriza que se pueda
protestar contra políticas públicas que afecten intereses económicos y sociales de los
trabajadores, en cuyo caso, no es irrazonable sujetar a este tipo de huelga a un plazo de
cuarenta y ocho horas, tomando en cuenta primero que haya una afectación directa en
la relación estatutaria con el tipo de servicios que se presta, segundo porque
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correspondería al Estado o sus instituciones reconocer los salarios si la huelga
finalmente es declarada legal, y en esas circunstancias, puede ser que no es responsable
directa ni indirectamente. En este sentido, el país puede que se encuentre
respondiendo a circunstancias completamente ajenas, por condiciones externas, de
naturaleza internacional, o incluso nacional, que obligan a una respuesta política al
marcar derroteros económicos nuevos, sobre los cuales, los trabajadores podrían
protestar. En estos casos, estima la Sala, que la huelga como medio de hacer valer una
protesta que contrasta contra estas políticas, debe estarse a un término razonable en
una relación estatutaria y por una sola vez. Lo mismo debe interpretarse, conforme con
el Derecho de la Constitución, que en aquellos servicios públicos donde se permite el
ejercicio de la huelga, según el tipo servicios públicos, es constitucional que se señalen
unos parámetros de tiempo establecidos en los párrafos finales de los artículos 376
quater (importancia trascendental) o 376 quinquies (servicios de educación), del
Código de Trabajo, que se pretende reformar. De ahí que, si para servicios de
importancia trascendental o servicios de educación estarían los primeros limitado a
diez días naturales, o los segundos a veintiún días naturales consecutivos, o diez
naturales discontinuos. Se recuerda, en todo caso, que no existen limitaciones algunas
para participar en protestas fuera de las horas laborales de los trabajadores; en cuyo
caso, estaría garantizado el derecho fundamental a la protesta.
Sobre este párrafo del artículo, se duda también si es una restricción que va más
allá del proyecto original, por lo que denuncian la inconexidad del texto y una dirección
equivocada del proyecto, al impedir manifestarse nuevamente por un mismo motivo.
Por la forma en que se resuelve sobre el límite, es innecesario pronunciarse en este
sentido. En todo caso, sobre la necesidad de conexidad del proyecto de ley con el
proyecto que le dio origen, y si éste se mantiene durante el iter legislativo, esta Sala
observa que en la exposición de motivos se indica que:
“La continuidad en la prestación de los servicios públicos es un principio
fundamental de la Administración Pública y un derecho del ciudadano. Por
ende, el Estado costarricense está obligado a garantizar esa continuidad,
especialmente en aquellos servicios esenciales para la población, puesto
que de ellos dependen la vida, la salud, la seguridad de las personas, tales
como: servicios hospitalarios, suministro de electricidad, agua y
combustibles, fuerzas de policía, controladores aéreos y marítimos,
comedores escolares y servicios para la atención de emergencias, entre
otros. Por lo tanto, la continuidad en la prestación de esos servicios no
debe verse interrumpida bajo ninguna circunstancia.
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Además, cuando se trata de servicios públicos en los que está permitida la
huelga, nuestra legislación actual tiene serias deficiencias en cuanto al
procedimiento para la declaratoria de ilegalidad. Esta situación genera
dudas, vacíos, especialmente en cuanto a los plazos abusivos que provocan
enorme incertidumbre entre la población afectada y hasta en los propios
servidores públicos que se unen a la huelga. La prolongación excesiva
genera falta de certeza sobre si la huelga cumple o no con los requisitos
para la legalidad. Los efectos de esa falta de seguridad son dañinos para
los trabajadores, el patrono y los ciudadanos tanto desde la perspectiva
económica como desde la social. Este proyecto pretende acabar con esa
incertidumbre y ajustar el procedimiento para hacerlo razonable y
aclarar las reglas del juego para todas las partes”.
Como se ve, los motivos que se exponen al presentarse la iniciativa de la ley es
la posibilidad de poner plazos y límites a la huelga, especialmente cuando hay
afectación de los servicios públicos y aquellos catalogados como servicios públicos
esenciales. Las razones de la iniciativa abarcan temas de fondo como de procedimiento.
No escapa del entendimiento de esta Sala, que el legislador buscaba diferentes
opciones por regular el ejercicio de la huelga, en el sector público, como en efecto ocupa
al proyecto de ley. Más aún, puede decirse de la exposición de motivos que:
“Este proyecto propone la realización de los siguientes cambios (sin
perjuicio que durante el desarrollo del procedimiento legislativo se
establezca la necesaria reforma por conexidad de otras disposiciones
normativas), a fin de brindar tutela oportuna a los derechos
fundamentales de toda la población y seguridad jurídica frente a la
decisión ilegítima de suspender labores en los servicios públicos
esenciales”
En consecuencia, no estima la Sala que exista inconexidad en el proyecto de ley
que nos ocupa.
3.1 Razones separadas del Magistrado Rueda Leal en relación con el punto
3.- “Sobre el plazo de cuarenta y ocho horas dispuesto en el artículo 371
consultado” del considerando IV.- “Consulta sobre el fondo”.
Ley para brindar seguridad jurídica
sobre la huelga y sus procedimientos
Trabajo, en lo que interesa, de la siguiente manera:
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finalidad protestar contra políticas públicas, siempre que dichas políticas afecten
de forma directa los intereses económicos o sociales de los trabajadores. En este
caso deberán cumplirse los requisitos del artículo 377 de este código, con excepción
de la conciliación previa. Este tipo de huelgas no podrá tener una duración
superior a 48 horas, ni podrán reiterarse por el mismo motivo.
La regulación del párrafo anterior no afectará el derecho a realizar marchas,
concentraciones, mítines u otras manifestaciones permitidas por el ordenamiento
jurídico que se realicen en horas no laborales, sin restricción alguna de duración”.
Al respecto, las Diputadas y los Diputados consultantes sostienen que el plazo de
48 carece de una justificación técnica para estimar razonable la posibilidad de realizar
una huelga durante ese plazo, pues su objetivo es limitar y restringir el ejercicio de la
libertad de expresión y de pensamiento. Afirman que la restricción atenta además
contra el principio de participación democrática.
Sobre este punto, estimo adecuado que el Estado establezca regulaciones
razonables al derecho a la huelga.
Prima facie, me parece que el plazo cuestionado no debe ser interpretado de
manera aislada y, a falta de disposición expresa que lo delimite, resulta necesario
integrarlo con otras disposiciones. Precisamente, la norma de marras, luego de
estipular ese plazo, clarifica que las marchas, concentraciones, mítines y otras formas
de manifestaciones que se realicen en horas no laborales no tienen restricción alguna
de duración. Es decir, las 48 horas referidas, en principio, se podrían entender
únicamente como laborales, con la consecuente posible extensión de días hábiles según
las jornadas respectivas. Lo anterior lo consideraría proporcional, siempre y cuando se
respete la prohibición de la huelga en los servicios públicos esenciales y no se
sobrepasen los plazos máximos establecidos en los demás servicios.
En adición, el mismo proyecto consultado propone la reforma del artículo 378
del Código de Trabajo en los siguientes términos:
“Artículo 378- La huelga, cualquiera que sea su modalidad, sea que la convoque
uno o más sindicatos o, en su caso, una coalición de personas trabajadoras, podrá
ejecutarse intermitentemente, de manera gradual o de forma escalonada. En estos
casos, los días y las horas de suspensión, así como la modalidad de la huelga, deben
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ser comunicados, por escrito, a la parte empleadora previamente a su inicio,
directamente o por medio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
En ningún caso se podrá reiterar una huelga por los mismos motivos de una
anteriormente realizada”.
En el sentido anterior, considero que la huelga, cualquiera que sea su modalidad
(incluidas las que se den contra políticas públicas que afecten de forma directa los
intereses económicos o sociales de los trabajadores), puede ejecutarse de manera
intermitente, gradual o escalonada y, además, la norma contempla expresamente la
posibilidad de computar las horas de suspensión. Por lo que, al hacer un análisis en
abstracto de la norma, el plazo de 48 horas no sería irrazonable. De ahí que a priori no
encuentre algún vicio de constitucionalidad.
4) Constitucionalidad de la prohibición absoluta de la huelga en los
servicios públicos esenciales, dispuesta en el artículo 376 consultado. Redacta el
Magistrado Rueda Leal.
Los consultantes consideran que la modificación del numeral 376 del Código de
Trabajo violenta el derecho a la huelga (artículo 61 de la Constitución Política y
numerales 371 y siguientes del Código de Trabajo), el Convenio C87 de la OIT y los
principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y proporcionalidad.
Consideran que ese ordinal, el cual contempla diez actividades como servicios
esenciales, excede la definición en sentido estricto de tal noción, restringida a aquellas
cuya interrupción afecta la salud, vida y seguridad de las personas.
Opinan que el numeral 61 de la Constitución Política delegó en el legislador la
determinación de los servicios públicos en los que se prohíbe o restringe la huelga
(reserva de ley), quien los reguló en los artículos 375 y 376 del Código de Trabajo.
Ahora, el ordinal 375 debe interpretarse según la norma constitucional, es decir, muy
lejos de entender una prohibición indiscriminada de la huelga en los servicios públicos
y en el sentido de que su alcance debe ser delimitado en función del numeral 376. En
cuanto al inciso d) de este último artículo, sostienen que la restricción se impone solo a
los trabajadores absolutamente indispensables para garantizar el funcionamiento
mínimo. Manifiestan que, aun cuando se puede admitir que la norma contiene una
prohibición relativa que restringe el derecho a la huelga de los trabajadores
absolutamente indispensables, no se puede sostener que tal disposición prohíba de
manera absoluta y general la huelga en los servicios esenciales, incluidos los de salud.
Estiman que el esquema del funcionamiento mínimo del servicio soluciona cualquier
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contradicción entre el derecho a la continuidad de la prestación de los servicios
esenciales y el derecho a la huelga, ambos protegidos constitucionalmente. Consideran
innecesaria la incorporación de la norma al proyecto.
Afirman que el ejercicio del derecho a la huelga constituye una herramienta
necesaria para expresar malestar y disconformidad con la administración y
gobernabilidad del país, para que así se genere un diálogo de compromisos y acuerdos.
Razonan que el inciso d) del numeral 376 del Código de Trabajo concilia de
manera razonable y proporcionada el derecho fundamental a la huelga con los derechos
a la vida, la salud y la seguridad de las personas (aspectos reconocidos y desarrollados
por el Comité de Libertad Sindical).
Arguyen que la inclusión de una lista de servicios esenciales no es una alternativa
justa ni remedial para regular las huelgas. Citan este criterio de la OIT: “Es innegable
que el carácter "esencial" de un servicio público se establece a partir de al menos cuatro
criterios aceptados por la doctrina de la OIT: 1) cuando este contribuye de manera directa
a la protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en
conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y las
libertades fundamentales; 2) la esencialidad del servicio está vinculada a la magnitud del
mismo; 3) el concepto de servicio público esencial que conlleva una ponderación de
valores e intereses; y 4) el concepto de servicio público implica una constante evolución
de la situación política, económica y social de cada país”. Refieren que el incremento de
los servicios esenciales restringe de manera desproporcionada e irrazonable el derecho
a la huelga y, por esa razón, abiertamente transgrede el principio de interdicción de la
condena la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una
conducta administrativa
Mencionan que no existe una fundamentación técnica que justifique coartar el
derecho a la huelga. Si bien es razonable que este sea regulado, no debe ser vaciado de
contenido, sino que tiene que haber un balance entre el derecho a la huelga y la garantía
del mínimo vital del servicio público. Justamente, la OIT establece que el mantenimiento
del servicio mínimo constituye salvaguarda el derecho a la huelga a la vez que garantiza
la satisfacción de las necesidades vitales de los usuarios. Arguyen que el Convenio C87
de la OIT es una fuente objetiva de derecho y no puede ser vulnerado.
Señalan que prohibir el derecho de huelga en servicios públicos y establecer una
en esencia constituye un servicio esencial
(garantizar la protección de la vida, la salud y la seguridad de la población), son medidas
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contrarias a la Constitución Política y a varios convenios internacionales (Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos), en donde se reconoce el derecho a formar
sindicatos y el derecho a que estos funcionen sin obstáculos, salvo las restricciones que
señale la ley, las cuales, en todo caso, no deben ser concebidas como prohibiciones
absolutas.
Concluyen que fijar límites en el numeral 376 del Código de Trabajo no va a evitar
las huelgas, sino que va a contribuir a que estas se desarrollen al margen de la ley y a
que se demuestre que el sistema jurídico fue incapaz de resolver los conflictos
laborales.
Respecto de este extremo de la consulta, la Sala no observa algún vicio de
constitucionalidad por el fondo con base en la siguiente explicación.
A) Primer presupuesto general: naturaleza soft law de las
recomendaciones del Comité de Libertad Sindical (CLS) de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
A los efectos de absolver esta consulta, consideramos fundamental ab
initio clarificar el carácter no vinculante de las recomendaciones del Comité de Libertad
Sindical de la OIT y qué implicaciones derivan de esto.
La OIT e
despliega su trabajo a través de tres órganos fundamentales con representantes de
gobiernos, empleadores y trabajadores:
“La Conferencia Internacional del Trabajo establece las normas internacionales
del trabajo y define las políticas generales de la Organización. La Conferencia, que
con frecuencia es denominada el parlamento internacional del trabajo, se reúne
una vez al año. Es también un foro para la discusión de cuestiones sociales y
laborales fundamentales.
El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la OIT y se reúne tres veces
al año en Ginebra. Toma decisiones sobre la política de la OIT y establece el
programa y el presupuesto, que después es sometido a la Conferencia para su
adopción.
La Oficina internacional del trabajo es la secretaría permanente de la
Organización Internacional del Trabajo. Es responsable por el conjunto de
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actividades de la OIT, que lleva a cabo bajo la supervisión del Consejo de
Administración y la dirección del Director General”
2
El CLS, creado por la OIT en 1951, es un Comité del Consejo de Administración y,
en tanto órgano de control, tiene como propósito analizar quejas por violación a la
libertad sindical, que pueden ser formuladas por organizaciones de empleadores o de
trabajadores. Está compuesto, como órgano tripartito, por nueve miembros titulares y
nueve suplentes, provenientes en cantidades iguales de los grupos Gubernamental,
Trabajadores y Empleadores del Consejo de Administración, amén de un presidente
independiente electo por ese mismo Consejo.
3
Sobre la naturaleza de las decisiones del CLS, la Oficina Internacional del Trabajo
señaló:
“2. El Comité se reúne tres veces por año y, teniendo en cuenta las
observaciones transmitidas por los gobiernos, realiza un examen de las quejas
presentadas en contra de ellos y recomienda al Consejo de Administración, según
corresponda, que un caso no requiere un examen más detenido (informe definitivo)
o que se debe llamar la atención del gobierno interesado sobre los problemas que
se han encontrado e invitarlo a tomar las medidas apropiadas para resolverlos
(informes provisionales o en los que el Comité pide que se le mantenga informado
de la evolución de la situación). Finalmente, el Comité puede tener que determinar
si resulta apropiado tratar de obtener el acuerdo del gobierno concernido para que
el caso sea elevado a la Comisión de Investigación y de Conciliación.
3. Las conclusiones adoptadas por el Comité en casos específicos están destinadas
a orientar a los Gobiernos y las autoridades nacionales en las discusiones y acciones
2
Página oficial de la Organización Internacional del Trabajo. Recuperado
en: https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/how-the-ilo-works/lang--es/index.htm
3
Oficina Internacional del Trabajo. La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones del Comité de
Libertad Sindical. Sexta edición (2018). Recuperado en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-
--ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_635185.pdf
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a realizar en seguimiento de sus recomendaciones en materia de libertad sindical
y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva. ”.
4
De lo anterior se observa que a lo interno de la OIT se conciben las decisiones del
CLS como recomendaciones con carácter de pautas de orientación, lo cual concuerda
con el hecho de que no hay norma jurídica convencional que expresamente les confiera
carácter vinculante a tales decisiones.
A mayor abundamiento, obsérvese que, en el caso Baena Ricardo y otros vs.
Panamá, el demandado planteó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH) una excepción de litispendencia, puesto que los sindicatos ya habían
denunciado a ese estado ante la OIT, esta última había encontrado culpable a Panamá,
y ya se había dictado una resolución recomendando una serie de medidas que debían
ser cumplidas. No obstante, la Corte rechazó la gestión, entre otros argumentos, porque:
57. Además, la naturaleza de las recomendaciones emitidas por dicho
Comité [se refiere al Comité de Libertad Sindical] es diferente a la de las
sentencias emitidas por la Corte Interamericana. En el primer caso se trata de un
acto propio de un órgano de la OIT con el efecto jurídico propio de una
recomendación a los Estados. En el segundo caso se trata de una sentencia que, en
los términos de la Convención, es definitiva e inapelable (artículo 67), y de
obligatorio cumplimiento (artículo 68.1).
1999 -Excepciones Preliminares-; el destacado no corresponde al original).
Ergo, a nivel del máximo órgano convencional en materia de derechos humanos
dentro del ámbito americano también se ha afirmado la distinta naturaleza jurídica
recomendaciónfecto jurídico está
restringido a los límites propios de una decisión de este tipo, y una sentencia de la Corte
IDH, la cual (entre otras características que la distinguen de la primera) es de
obligatorio acatamiento, según el numeral 68.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
4
Oficina Internacional del Trabajo. La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones del Comité de
Libertad Sindical. Sexta edición (2018). Recuperado en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-
--ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_635185.pdf
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Ahora, aun cuando las recomendaciones del CLS no sean vinculantes, esta Sala
reconoce el valor jurídico y doctrinario de los pronunciamientos de los órganos de
control, distinto al de las simples recomendaciones de carácter axiológico o teórico. De
este modo, las recomendaciones del CLS resultan útiles como guías calificadas para
orientar la interpretación y aplicación de la normativa laboral, por cuanto son fuente
de soft law en la medida que, a pesar de que ninguna disposición normativa les confiera
carácter vinculante, siempre revisten de relevancia jurídica. Sin embargo, tal grado de
importancia no implica que las autoridades nacionales carezcan de un margen de
apreciación ante una recomendación de la CLS, siempre que se advierta una
justificación razonable y debidamente sustentada, que en modo alguno conlleve una
actuación contraria a la obligación de actuar de buena fe en el cumplimiento de los
tratados internacionales. Específicamente, en el ámbito constitucional, la
recomendación de un órgano de control de la OIT vendría a ser un elemento relevante
por considerar entre otros factores implicados, también de gran trascendencia, a la
hora de resolver un conflicto entre bienes constitucionales (incluso de naturaleza no
laboral, como los relativos al resguardo del ambiente, la salud, la vida, la seguridad o la
propiedad), donde lo fundamental es procurar el adecuado equilibrio entre estos y
evitar una transgresión al contenido esencial de alguno de ellos, todo ello bajo la égida
del principio general de que toda acción privada que dañe la moral o el orden público,
o que perjudique a un tercero, está sujeta a la acción de la ley (artículo 28 de la
Constitución Política).
Aclarado este punto, el discurrir de esta tesitura en el sub examine tomará en
consideración varias de las recomendaciones del CLS; empero, de algunas se apartará
la Sala, en la medida que constituyen soft law y dando razones fundadas para ello. En
este sentido, en tanto soft law, las referidas recomendaciones devienen adecuadas para
desarrollar los contenidos de la Constitución, mas no para ir a contrapelo de estos, toda
vez que, desde un punto de vista jerárquico positivo, evidentemente, las primeras no se
pueden anteponer a los segundos, de plena naturaleza jurídico-positiva y vinculante
(hard law).
B) Segundo presupuesto: la delegación de la definición del concepto de
servicio público en el legislador.
El numeral 61 de nuestra Constitución Política actualmente reza:
ARTÍCULO 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los
trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación
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que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales
deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia.
Este texto, que se ha mantenido invariable desde 1949, expresamente reconoce
el derecho de los trabajadores (públicos y privados) a la huelga; empero, a la vez señala
que aquel no es de carácter absoluto, toda vez que contempla una salvedad: los servicios
públicos. A lo anterior se acompaña la disposición de que tanto la determinación de los
servicios públicos como su regulación queda relegada al ámbito de la ley, quedando
obligado el legislador a desautorizar todo acto de coacción o violencia.
Al respecto, es importante advertir que el artículo 61 supra mencionado es una
replicación del contenido del ordinal 56 de la Constitución Política de 1871, que había
sido introducido a través de una reforma parcial (ley n.º 24 de 2 de julio de 1943):
ARTÍCULO 56.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores
a la huelga salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos
haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán
desautorizar todo acto de coacción o de violencia.”
Ahora bien, de la lectura de las actas de la Constituyente de 1949 se colige que la
regulación del derecho a la huelga de los trabajadores fue objeto de intensas
discusiones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente. En concreto, los criterios
expuestos por los Diputados se leen en las actas n° 122 y 123:
1. Acta n.º 122 de 3 de agosto de 1949:
“En relación con el artículo 56, la fracción Social Demócrata presentó moción
para que se lea así:
“Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la
huelga, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos,
sociales o profesionales, salvo en los servicios públicos”. [61]
El señor MONTEALEGRE observó la conveniencia de mantener el concepto
final del artículo 56, en el sentido de que las regulaciones que haga
posteriormente la ley al derecho de huelga, deben desautorizar todo acto de
coacción o de violencia.
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El Licenciado ESQUIVEL se pronunció en términos parecidos. Además sugirió
decir, en lugar de servicios públicos, “servicios de utilidad pública”, expresión
más correcta, ya que la primera se puede entender como los servicios que se
prestan en las oficinas públicas.
El Diputado MONGE ALVAREZ acogió la sugerencia de don Edmundo
Montealegre, pero no el cambio de expresiones apuntado por el segundo.
El Diputado TREJOS indicó la conveniencia de prohibir las huelgas en las
labores agrícolas, dada la importancia vital de la producción agrícola de
nuestro país. Una huelga en esta clase de labores puede traer como
consecuencia la perdida de una o más cosechas, con los perjuicios
consiguientes para la colectividad.
El Licenciado FACIO expresó que, sin perjuicio de que en el futuro se estudie
con más cuidado el significado gramatical e ideológico, de los términos
“servicios de utilidad pública”, delimitando los campos de cada uno de ellos,
piensa que es mejor mantener la redacción original de la Constitución del 71
en esta materia. En Derecho Administrativo, son servicios públicos aquellas
actividades, que, por su importancia y significado en la vida nacional, no
pueden ser paralizadas, como la producción y distribución de energía
eléctrica. En esa acepción amplia, quedan comprendidas las ramas básicas de
la agricultura, en las que no es posible aceptar la huelga que venga a
paralizarlas.
El Diputado ESQUIVEL aclaró que el principio de poner a salvo del derecho de
paro o de huelga las actividades agrícolas fundamentales, lo establece nuestro
Código de Trabajo en su artículo 369, inciso b). La explicación es fácil; siendo
la agricultura la actividad fundamental del país, sobre la que gravita nuestra
economía, no puede aceptarse una huelga que venga a paralizar actividades
vitales para la nación. De ahí -continuó diciendo- que estamos en la obligación
de erigir en norma constitucional la prohibición de huelgas en la agricultura.
Añadió que la fórmula “servicios de utilidad pública” es más comprensiva que
la de “servicios públicos”, que originalmente trae el artículo 56.
El Representante BAUDRIT SOLERA manifestó que juzgaba innecesario el
distingo entre servicios públicos y servicios de utilidad pública, porque del
Derecho de Trabajo tiene un concepto distinto de lo que en Derecho
Administrativo se entiende por servicios públicos, que se refieren a todas
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aquellas actividades de interés público, estén o no en manos de la
Administración Pública. Leyó al efecto párrafos de Castorena Cabanellas, y
Francisco Walter Linares. Agregó que el Proyecto del 49 iba más allá en esta
materia. Expresamente excluía la huelga sólo respecto de los servidores
públicos. Luego se refirió al estudio del Licenciado Otto Fallas, profesor de
Derecho de Trabajo en nuestra Escuela de Derecho, estudio que ha venido
citando en ocasiones anteriores. Leyó lo que en relación con el artículo 56 de
la Carta del 71 escribió el mencionado catedrático de Derecho de Trabajo. En
cuanto a la prohibición de las huelgas en las labores agrícolas, se manifestó en
desacuerdo ya que ciertas actividades agrícolas pueden ser de interés público
pero otras no. Si en las primeras está prohibida la huelga no existe razón
alguna para extender esa prohibición a las segundas.
El Diputado ESQUIVEL de nuevo intervino en el debate. Explicó que las razones
del señor Baudrit Solera le venían a dar la razón, ya que servicios públicos es
una cosa para el Derecho Administrativo y otra para el Derecho de Trabajo.
Es mejor entonces, acoger el término que luego no se preste a torcidas
interpretaciones. Todos entienden el concepto de servicios de utilidad pública.
El Diputado MONGE ALVAREZ expresó que no era por el camino de las
restricciones que se pueden detener las huelgas. Es necesario ir a sus causas,
terminar con una serie de injusticias sociales. Quienes pretenden detener las
huelgas por el sistema de las restricciones ignoran que son un fenómeno social
que obedece a muchas causas complejas. El derecho a la huelga es una de las
conquistas fundamentales alcanzadas por los trabajadores, después de luchas
cruentas. La moción del señor Esquivel -añadió luego- representa un
cercenamiento a ese derecho de la clase trabajadora ya que prohíbe las
huelgas en servicios de utilidad pública y en las labores agrícolas.
El Licenciado ESQUIVEL aclaró que no estaba introduciendo principios nuevos
en el texto constitucional que cercenen o restrinjan el derecho de huelga de los
trabajadores. Está simplemente llevando a la Constitución limitaciones que ya
constan en el Código de Trabajo, que prohíbe las huelgas en las labores
agrícolas. No lo mueve en ninguna forma el interés mezquino de coartarles, a
los trabajadores, un derecho, sino el patriótico de salvaguardar la economía
del país, que se perjudicará enormemente con la huelga en las actividades
fundamentales de la agricultura. En cuanto a los servicios de utilidad pública,
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tan sólo pretende decir claramente lo que nuestra Constitución del 71, en su
artículo 56, dice en una forma ambigua.
El Diputado ZELEDON indicó que él entendía que la huelga se producía, una
vez agotados los recursos legales para alcanzar una solución pacífica y justa
del problema. Piensa que debe decirse en el texto constitucional que se
garantiza el derecho de huelga de los trabajadores, pero una vez que se hayan
agotado todos los recursos y medios legales para solucionar pacíficamente el
conflicto planteado.
Sometida a votación la moción Social Demócrata, fue desechada.
Se entró a discutir luego la moción del Licenciado ESQUIVEL, que dice:
“Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la
huelga, salvo en las labores agrícolas y en los servicios de utilidad pública, de
acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las
regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo
acto de coacción o violencia”. [61]
El Diputado HERRERO manifestó que la prohibición de las huelgas en las
labores agrícolas va en beneficio de todos los costarricenses sin distingos de
ninguna clase.
El Representante MONGE ALVAREZ insistió en que la moción en debate
representaba una violación de la garantía del artículo 56. Recordó que la
Asamblea, en cierta forma se había comprometido a no cercenar ninguna de
las garantías sociales del texto constitucional del 71. La moción de Esquivel
prácticamente acaba con el derecho de huelga logrado por los trabajadores
después de las más trágicas luchas de la historia. No debe olvidarse que la gran
mayoría de los trabajadores del país son agrícolas. Si se les restringe el
derecho de ir a la huelga, se les estará cercenando uno de sus derechos básicos.
De hecho pues, se está prohibiendo ese derecho a la mayoría de los
trabajadores costarricenses. Agregó que en la zona bananera existen muchas
actividades que bien pueden paralizarse mediante una huelga. De pasar la
moción en debate, los trabajadores de esa zona no podrán ir a la huelga en
casos justificados. Insistió nuevamente en que no era por el camino de las
restricciones como se puede terminar con el fenómeno social de las huelgas,
aun cuando expresamente se prohíban en determinadas actividades, como
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fenómenos sociales que son, en cualquier momento pueden aparecer. En este
sentido, citó las huelgas de la “Northern” y del “Ferrocarril Eléctrico al
Pacífico”. De acuerdo con nuestras leyes, ambas huelgas estaban prohibidas.
Sin embargo, como obedecían a causas justas, no se las pudo detener. Las
huelgas no se pueden acabar llevando las prohibiciones a la Constitución. Sólo
se acabarán cuando se hayan solucionado los problemas que las motivan.
El señor MONTEALEGRE indicó que en sus largos años que ha pasado dedicado
a la agricultura, nunca ha presenciado una huelga en el campo.
Personalmente -dijo- sólo he asistido a una huelga: la de brazos caídos. En esa
oportunidad cerramos las lecherías. Sin embargo, la leche la distribuíamos
gratuitamente a las familias pobres y a las instituciones de beneficencia.
El Diputado CHACON manifestó que había votado la moción anterior
desechada, pero no votará la que está en debate, que prácticamente viene a
suprimir una garantía social. Si se prohíbe ir a la huelga a los trabajadores
agrícolas, que en Costa Rica son la gran mayoría, quiere decir que el derecho
de huelga habrá desaparecido en Costa Rica. Consideró también muy
amplio el término “servicios de utilidad pública”. Prefiere que se mantenga el
texto original del artículo 56.
Los Representantes LEIVA y BAUDRIT SOLERA expusieron las razones que los
llevan a no votar la moción del Licenciado Esquivel. El primero indicó que
había votado la anterior desechada por considerarla más justa. Agregó que
llevar a la Constitución la prohibición de ir a la huelga a los trabajadores del
campo, es retroceder notablemente en esta materia. El segundo, -señor
Baudrit Solera- expresó que votaría la moción si de la misma se excluye la
prohibición en cuanto a los trabajadores agrícolas. No hay razón alguna para
quitarle a un gran sector de los trabajadores del país el derecho de ir a la
huelga en casos determinados. Cuando la actividad agrícola es realmente de
interés público, se proscribe por nuestra legislación de trabajo, el derecho a la
huelga en tales actividades. Añadió que a la gran masa de trabajadores
campesinos se les está privando del medio, de defender sus conquistas
económicas y sociales. Evidentemente tal cosa significa un retroceso
inexplicable en esta materia pues en general, los países civilizados del mundo
han otorgado a los trabajadores el derecho fundamental de la huelga, derecho
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que han ganado después de una larga y penosa lucha. En la cuarta conferencia
de la Organización Internacional de Trabajo, celebrada hace muy pocas
semanas en Río de Janeiro, se estableció que debe equipararse el trabajador
agrícola a los otros trabajadores en sus derechos, Eso se dijo y se acordó en la
mencionada conferencia con el voto de nuestros delegados. Sin embargo, en la
Asamblea Constituyente de Costa Rica, poco después, se intenta un retroceso
de verdad inexplicable. En lo demás el exponente se refirió de nuevo a lo que
antes expuso sobre servicios públicos.
El Diputado FACIO manifestó que aún cuando se prohibieran las huelgas, éstas
no desaparecerían. Si se autorizan, tampoco por ello se van a multiplicar.
Pensar de ese modo es ignorar que las huelgas son fenómenos sociales, ajenos
a la Constitución o a las leyes, producto de situaciones de hecho. Las huelgas
deben admitirse con valor como una característica de los tiempos económicos
actuales. Prohibir el derecho de huelga en una Constitución es tarea fácil, pero
inocua, ya que el problema social que la huelga representa y que la produce,
no se habrá solucionado en ninguna forma. Agregó que sobre este tema se
había discutido mucho en el seno de la Comisión Redactora del Proyecto del
cuarenta y nueve. En un primer momento se adoptó el principio del derecho de
huelga sin limitaciones, como un recurso valedero para todos los trabajadores
del país, pero una vez agotados determinados trámites rigurosos de solución
pacífica. Sin embargo, posteriormente la Comisión alteró su parecer,
prohibiendo el derecho a la huelga en los servicios públicos muy calificados,
sistema muy usual en la legislación de trabajo de los países latinoamericanos
y finalmente hemos vuelto al texto de la Constitución del 71, que resume el
mismo principio. Luego el señor Facio hizo un llamado a sus compañeros de la
Cámara para que se mantenga inalterable el derecho de huelga, tal y como lo
consigna la garantía del artículo 56 porque con ello estaría diciéndole la
Asamblea Constituyente al país, que las Garantías Sociales, promulgadas por
Calderón con propósitos determinados que todos conocemos y con
independencia de ese origen, son garantías a las que todo trabajador
costarricense es acreedor, y que la antigua Oposición viene a purificar,
haciéndola suya esa tesis.
El Representante HERRERO expresó que iba a votar la moción en debate, sin
pensar en cercenar un derecho a los trabajadores. Sin embargo, en obsequio
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de su sinceridad y buena fe, sugiere al proponente que retire de la misma la
prohibición referente a la huelga en las labores agrícolas.
El señor ESQUIVEL accedió a retirar esa parte de su moción, pero no sin antes
dejar constancia de lo ruinoso y deplorable que sería para la economía del país
una huelga en las actividades agrícolas. Mi moción -dijo- tendía a evitarle al
país daños mayores en el futuro. La actividad fundamental de la nación es la
agricultura, sobre la que descansa nuestra maltrecha economía. Si una huelga
en el futuro afecta las actividades agrícolas, los daños serían incalculables.
Sólo pretendía con mi moción evitarle al país semejante situación.
El Diputado MORUA indicó que había votado la moción desechada. No
pensaba votar la del señor Esquivel por cuanto mantenía la prohibición de ir
a la huelga a los trabajadores agrícolas, con lo que se privaba a los
trabajadores de la Bananera de ese legítimo derecho.
El señor ACOSTA JIMENEZ apuntó que habiendo retirado el proponente la
prohibición de la huelga en las labores agrícolas, las palabras
sobraban, Añadió luego que tal como estaba el artículo 56 de la Carta del
71, cuando al país se le presenten movimientos huelguísticos, se pueden
solucionar. Está con el mantenimiento del derecho de huelga, porque no sería
justo privarles a los trabajadores de ciertas corporaciones extranjeras que se
han llevado y se llevan millones de dólares del país, ir a la huelga para mejorar
sus condiciones sociales y económicas. Además, al proceder de este modo, es
consecuente con sus ideas anteriores, cuando propuso que el capítulo de las
Garantías Sociales se discutiera artículo por artículo, sin menoscabar ninguna
garantía.
El Diputado GAMBOA declaró que no votaría la moción en debate, pues se
queda con el texto del artículo 56. El término “servicios de utilidad pública” lo
considera demasiado amplio. El día de mañana se pueden considerar una serie
de actividades agrícolas e industriales como de utilidad pública. Es dejar la
puerta abierta para cercenar el derecho de huelga de los trabajadores.
Sometida a votación la moción del señor Esquivel, con la enmienda apuntada,
se aprobó. En consecuencia el artículo de la nueva Constitución se leerá:
“Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la
huelga, salvo en los servicios de utilidad pública, de acuerdo con la
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determinación que de éstos haga la ley conforme a las regulaciones que la
misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de
violencia”. [61]”
2. Acta n.° 123 de 4 de agosto de 1949:
“
Artículo 4º.- Se continuó en la discusión del capítulo de las Garantías Sociales
de la Constitución del 71.
El Representante ARROYO presentó moción de revisión del artículo aprobado
ayer en relación con el derecho de huelga de los trabajadores y patronos. De
prosperar la revisión, hace moción para que el artículo respectivo se lea así:
“Se garantiza el derecho de huelga a los trabajadores y de paro a los patronos,
con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o
profesionales, salvo en los servicios públicos. Para el ejercicio de este derecho
existirá una reglamentación especial que asegure un período conciliatorio.
Queda terminantemente prohibido el ejercicio de violencia o coacción como
medio de impulsar, mantener o paralizar los movimientos de huelga o paro”.
[61]
El proponente indicó que la fórmula aprobada en la sesión anterior
representada un cercenamiento del derecho de huelga. En el futuro un
Congreso puede interpretar en una forma muy amplia los alcances del término
“servicios de utilidad pública”, menoscabando el derecho de huelga. Se puede
hasta llegar a decir que un contrato bananero, por ejemplo, es de utilidad
pública, para poner a la empresa al margen de movimientos huelguísticos.
El Licenciado ESQUIVEL expresó que la única variante de su moción aprobada
con respecto al artículo 56 de la Carta 71, que tanto parece haber preocupado
al Representante de la Rerum Novarum, señor Arroyo, es la que se refiere a la
incorporación del concepto: “servicios de utilidad pública” en lugar de
“servicios públicos”, que es mucho más compresivo. Precisamente el Código de
Trabajo da ese significado al término “servicios públicos”. Agregó que su
actitud no obedecía al deseo de cercenar un derecho a los trabajadores, ni a
hacer ilusoria una garantía social. Se ha ceñido a lo que en esta materia trae
el Código de Trabajo, el cual dentro del término “servicios públicos” incluye
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una serie de actividades fundamentales, que no pueden ser afectadas por una
huelga. Esas actividades de manifiesto interés público- como la producción y
distribución de energía eléctrica- deben ponerse al margen de una huelga, no
para estrujar a los trabajadores, sino en beneficio de la sociedad en general.
Insistió en que su intención no fue la de coartar un derecho a los trabajadores,
sino la de buscar el justo medio, evitando así a la colectividad los peligros de
una huelga indiscriminada.
El Diputado MONGE ALVAREZ manifestó la complacencia al enterarse de que
el compañero Arroyo ha presentado una moción de revisión sobre lo acordado
en la sesión anterior respecto al derecho de huelga, consagrado en todas las
Constituciones de los países más adelantados. Agregó luego que había buscado
en los libros de los tratadistas de derecho de trabajo, los alcances de la
acepción “servicios de utilidad pública”. Sin embargo, ninguno de los
tratadistas a quienes consultó se refiere a ese término. Todos hablan de
“servicios públicos”, en los que están prohibidas las huelgas. Además el término
aprobado de la moción del señor Esquivel es demasiado amplio, comprende
prácticamente todas las actividades económicas del país, ya que todas son de
evidente utilidad pública. Indicó después lo que en la sesión anterior expuso,
esto es, que no es por el camino de las restricciones como se puede acabar con
el fenómeno social de las huelgas.
El Diputado VARGAS VARGAS declaró que deliberadamente no había querido
participar en el debate. En la sesión anterior no votó la moción del compañero
Monge Álvarez, por cuanto la huelga reciente del Ferrocarril Eléctrico al
Pacífico -que él había apoyado y defendido- demostró la injusticia de
prohibirles a los trabajadores de servicios públicos ir a la huelga, cuando los
motivos eran justos. Luego leyó respecto a las limitaciones al derecho de
huelga, algunos conceptos del tratadista de la materia. Dr. Carlos García
Oviedo, catedrático de la Universidad de Sevilla. Añadió que votaría la moción
planteada que se ajusta a una realidad. Caso de no prosperar la moción del
señor Arroyo, está de acuerdo en que se mantenga el artículo 56 íntegro.
El Diputado BRENES GUTIERREZ, manifestó que estaba con la tesis del señor
Esquivel, que se ajusta en un todo a lo dispuesto en el artículo 369 del Código
de Trabajo. El término aprobado “servicios de utilidad pública” es el que
conviene y opina que no perjudica en nada a los trabajadores.
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El Licenciado GAMBOA indicó que votaría la revisión, pues considera que de
mantenerse la fórmula aprobada en la sesión anterior, el derecho de huelga
está amenazado de muerte. Mañana, para evitar un movimiento huelguístico
en determinada industria, se dirá que es de utilidad pública. Lo mismo podría
ocurrir respecto de cualquier contratación bananera. En la Constitución debe
establecerse en una forma que no se preste a dudas o a malas interpretaciones,
el derecho legítimo de los trabajadores a la huelga.
Sometida a votación la revisión, fue aprobada.
Se entró a discutir luego la moción de fondo del señor Arroyo.
El Diputado HERRERO observó que en esta materia ocurre que los problemas
de cada uno de los países son distintos. En países altamente industriales las
huelgas en los servicios públicos -por ejemplo, en los transportes- son las más
perjudiciales. Sucede lo contrario en países pequeños como Costa Rica, donde
los servicios de utilidad pública son los de mayor importancia. Agregó que lo
más conveniente era acoger la redacción del artículo 56 de la Constitución del
71, para evitar un largo debate.
El Representante ROJAS VARGAS se manifestó de acuerdo con la moción del
señor Arroyo, más justa que la fórmula aprobada ayer. Además fortalece y
vigoriza el derecho de huelga restringiendo tan solo a los servicios públicos.
En materia de restricciones es preciso emplear los términos más concretos y
exactos. El término “servicios públicos” es menos extenso que el de “servicios
de utilidad pública”. O para decirlo en otras palabras, el segundo incluye al
primero. Agregó que el derecho de huelga debe mantenerse, ojalá con el menor
número de restricciones.
El Diputado SOLORZANO también se manifestó de acuerdo con la moción en
debate. Expresó que por más esfuerzos de dialéctica que se hagan no lo
convencen de que el término “servicios de utilidad pública” sea más expresivo
que el de “servicios públicos”. Con la fórmula aprobada se garantiza el derecho
de huelga y al mismo tiempo se deja en el aire. Por otra parte, se abre una
puerta muy ancha para que los Congresos del futuro anulen ese derecho de la
clase trabajadora.
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El señor CASTRO SIBAJA manifestó que, caso de no aprobarse la moción del
señor Arroyo, ha presentado a la Mesa una para que se mantenga la redacción
original del artículo 56. Añadió que le parecía reglamentaria la inclusión en el
texto constitucional del período conciliatorio antes de llegar a la huelga. Tal
eventualidad la contempla nuestra legislación sobre la materia.
El Licenciado BAUDRIT SOLERA expresó que mantenía el criterio expuesto en
la sesión anterior en cuanto a que la fórmula aprobada no introduce ninguna
variación fundamental a la Constitución del 71 en materia de derecho a la
huelga. Estima que más bien se amplía tal derecho, pues entre los servicios
públicos hay algunos que son de interés público, pero otros no. El término
aprobado lo sigue considerando más adecuado por las razones expuestas en
la sesión anterior. De todos modos -agregó- lo fundamental es que el legislador
va a definir qué son servicios públicos y qué son servicios de utilidad pública.
La composición ideológica de la Asamblea Legislativa llevará a la restricción
o a la ampliación el término. La ley vendrá a ser el reflejo de la integración de
la Asamblea. Si esta se inclina a la izquierda, los servicios públicos serán pocos.
Si por el contrario, tiende a la derecha serán muchos. Por esas razones y dado
que hay empeño manifiesto en ello, aun se mantiene firme en su criterio, votará
la moción del compañero Castro Sibaja para volver a la redacción del artículo
56 de la Carta de 1871.
El Diputado ZELEDON observó que la moción del señor Arroyo satisfacía en
todo sus anhelos en la sesión anterior, razón por la cual le daría su voto.
El Diputado CHACON JINESTA se refirió brevemente al asunto en discusión.
Empezó diciendo que la fórmula aprobada en la sesión anterior prácticamente
liquidaba el derecho de huelga de los trabajadores. En Costa Rica la gran
mayoría de los trabajadores son de la agricultura, cuyas ramas evidentemente
son de utilidad pública. De mantenerse este concepto, es lógico que el derecho
de huelga habrá desaparecido de nuestra legislación. Estima más prudente
mantener la redacción original del texto del 71, por lo que sugiere al
compañero Arroyo que retire su moción para darle curso a la de Castro Sibaja.
El proponente acordó retirar su moción.
Sometida a votación la moción del Diputado Castro Sibaja para que se
conserve el artículo 56 tal y como está, fue aprobada.
En consecuencia el artículo 56 de la nueva Constitución se leerá así:
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“Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la
huelga salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de
éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las
cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia”. [61]
Del análisis de los argumentos de los Diputados se extrae una serie de elementos
útiles para definir los alcances que el Constituyente le dio al numeral 61 de la
servicios públicos
durante la discusión de las mociones relativas a la norma de marras, surgieron
argumentoservicios públicos
servicios de utilidad pública
puntual.
1) La primera moción del 3 de agosto de 1949 que buscó modificar el artículo 56
de la Constitución Política de 1871 fue desechada; no obstante, durante su
discusión surgieron varios elementos relacionados con la referencia que se hizo
servicios públicos
i. servicios de
utilidad pública
además, por servicios públicos se podían entender los que prestaban las
oficinas públicas.
ii. Los Diputados Facio y Baudrit procuraron dar algún tipo de definición a
servicios públicos onceptualizó como aquellas
actividades que, por su importancia y significado en la vida nacional, no
podían ser paralizadas, como la producción y distribución de energía
eléctrica, y las ramas básicas de la agricultura en una acepción amplia. El
segundo señaló que se referían a todas aquellas actividades de interés
público, estuvieren o no en manos de la Administración Pública. En
relación con su definición, el Diputado Facio consideró que era mejor
mantener la redacción de la Constitución de 1871.
2) La segunda moción del 3 de agosto de 1949, esta vez formulada por el Diputado
Esquivel, sugirió que se modificara la norma en los siguientes términos: “Se
reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la huelga, salvo
en las labores agrícolas y en los servicios de utilidad pública, de acuerdo con la
determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma
establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de coacción o
violencia”. Debido a lo anterior, acerca de los servicios de utilidad pública y los
servicios públicos, los constituyentes se pronunciaron de esta manera:
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i. servicios
de utilidad pública
numeral 56. Precisamente, el Diputado Gamboa aclaró que con el término
servicios de utilidad pública
agrícolas dentro de esa categoría.
ii. El Diputado Facio se expresó en los siguientes términos: “sobre este tema
se había discutido mucho en el seno de la Comisión Redactora del Proyecto
del cuarenta y nueve. En un primer momento se adoptó el principio del
derecho de huelga sin limitaciones, como un recurso valedero para todos
los trabajadores del país, pero una vez agotados determinados trámites
rigurosos de solución pacífica. Sin embargo, posteriormente la Comisión
alteró su parecer, prohibiendo el derecho a la huelga en los servicios
públicos muy calificados, sistema muy usual en la legislación de trabajo de
los países latinoamericanos y finalmente hemos vuelto al texto de la
Constitución del 71, que resume el mismo principio
iii. El Diputado Baudrit Solera nuevamente señaló lo que ya había expuesto
sobre servicios públicos.
iv. Finalmente, previo retiro del Diputado Esquivel de la parte de su moción
referida a las labores agrícolas, la Asamblea Nacional Constituyente
aprobó que el artículo de la siguiente manera: “Se reconoce el derecho de
los patronos al paro y de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios
de utilidad pública, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la
ley conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán
desautorizar todo acto de coacción o de violencia”.
3) El 4 de agosto de 1949 se interpuso una moción de revisión del numeral
aprobado el día anterior y, de prosperar la revisión, se propuso otra moción para
Se garantiza el derecho de huelga a los trabajadores y
de paro a los patronos, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios
económicos, sociales o profesionales, salvo en los servicios públicos. Para el
ejercicio de este derecho existirá una reglamentación especial que asegure un
período conciliatorio. Queda terminantemente prohibido el ejercicio de violencia
o coacción como medio de impulsar, mantener o paralizar los movimientos de
huelga o paro”. En ese momento se discutió de esta forma:
i. El Diputado Arroyo, quien fue el proponente, consideró que el Congreso
podía interpretar en una forma muy amplia los alcances del término
servicios de utilidad pública
y, además, manifestó que con lo anterior se podía llegar a decir que hasta
un contrato bananero era de utilidad pública.
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ii. El Diputado Esquivel refirió que el Código de Trabajo daba significado al
servicios públicos
fundamentales de manifiesto interés público- como la producción y
distribución de energía eléctrica-estrujar
sino en beneficio de la sociedad en general.
iii. El Diputado Monge Álvarez manifestó que, luego de haber buscado en los
libros de los tratadistas de derecho de trabajo los alcances de la acepción
servicios de utilidad pública
todos hablaban de servicios públicos
huelgas; además, consideró que el término (haciendo referencia a
servicios de utilidad pública) era demasiado amplio y comprendía
prácticamente todas las actividades económicas del país, ya que todas
eran de evidente utilidad pública.
iv. El Diputado Vargas Vargas estaba de acuerdo, si no se aprobaba la moción
planteada, con que se mantuviera el artículo 56 íntegro.
v. amenazado
de muerte arían movimientos de esa naturaleza en una
industria si esta se calificaba de utilidad pública, lo cual podría ocurrir
con cualquier contratación bananera, por lo que en una Constitución
debía establecerse alguna forma que no se prestase a dudas.
vi. La moción de revisión fue aprobada.
4) El 4 de agosto de 2019 se conoció la moción de fondo del Diputado Arroyo, para
lo cual, de relevancia, se debatió lo siguiente:
i. El Diputado Herrero expuso que en Costa Rica los servicios de utilidad
pública eran los de mayor importancia y que lo más conveniente era
acoger la redacción del artículo 56 de la Constitución de 1871 para evitar
un largo debate.
ii. El Diputado Rojas Vargas consideró que se fortalecía y vigorizaba el
derecho de huelga al limitar tan solo los servicios públicos; asimismo,
argumentó que en materia de restricciones era preciso emplear los
términos más concretos y exactos. Señaló que “servicios públicos” era
servicios de utilidad pública
incluía al primero. Agregó que el derecho de huelga debía mantenerse,
ojalá con el menor número de restricciones.
iii. El Diputado Solórzano expresó que no lo convencían de que el término
servicios de utilidad pública servicios
públicos
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los Congresos del futuro anularan el derecho a la huelga de la clase
trabajadora.
iv. El Diputado Baudrit Solera sostuvo que mantenía el criterio expuesto en
la sesión anterior, en cuanto a que la fórmula aprobada no introducía
ninguna variación fundamental a la Constitución de 1871 en materia de
derecho a la huelga, sino que más bien ampliaba ese derecho, pues entre
los servicios públicos hay algunos que son de interés público y otros no;
agregó: “lo fundamental es que el legislador va a definir qué son servicios
públicos y qué son servicios de utilidad pública. La composición ideológica
de la Asamblea Legislativa llevará a la restricción o a la ampliación el
término. La ley vendrá a ser el reflejo de la integración de la Asamblea. Si
esta se inclina a la izquierda, los servicios públicos serán pocos. Si por el
contrario, tiende a la derecha serán muchos. Por esas razones y dado que
hay empeño manifiesto en ello, aun se mantiene firme en su criterio, votará
la moción del compañero Castro Sibaja para volver a la redacción del
artículo 56 de la Carta de 1871”.
v. El Diputado Chacón Jinesta refirió que la fórmula aprobada en la sesión
anterior prácticamente liquidaba el derecho de huelga de los
trabajadores; expuso que, en Costa Rica, la gran mayoría de los
trabajadores son de la agricultura, cuyas ramas evidentemente eran de
utilidad pública, por lo que de mantenerse este concepto, el derecho a la
huelga desaparecería; finalmente, consideró más prudente mantener la
redacción original del texto de 1871 y sugirió a Arroyo el retiro de su
moción para darle curso a la de Castro Sibaja.
vi. El Diputado Arroyo aceptó retirar su moción.
5) Finalmente, el 4 de agosto de 1949 se aprobó la moción del Diputado Castro
Sibaja para que se conservara el artículo 56 de la Carta de 1871, tal y como
estaba: “Se reconoce el derecho de los patronos al paro y de los trabajadores a la
huelga salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos
haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales
deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia”.
Así las cosas, del estudio de las actas no se desprende alguna discusión
propiamente de la moción del Diputado Castro Sibaja, quien propuso que se mantuviera
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la redacción original del artículo 56 de la Constitución de 1871
5
, sino, únicamente,
varias manifestaciones aisladas de Diputados que, durante el debate de otras mociones,
consideraron más conveniente volver a la redacción original. Ahora, de lo expuesto por
servicios
de utilidad pública
servicio público
más ajustada. Sin embargo, no menos cierto es que no se llegó a algún consenso claro
sobre el sentido jurídico o político de tal concepto y, más bien, la decisión final consistió
en mantener lo normado en la Constitución Política de 1871, precisamente la propuesta
del Constituyente Castro Sibaja.
Lo anterior es digno de destacar pues en el marco de esta replicación del ordinal
56 de la Constitución Política de 1871 (ley n.º 24 de 2 de julio de 1943) en el artículo
61 de la Ley Fundamental vigente, uno de los Constituyentes hizo referencia directa a
servicios públicosnido en el Código de Trabajo (ley n.º 2 de
27 de agosto de 1943). En ese sentido, tanto la reforma parcial de la Constitución
Política de 1871 como el Código de Trabajo fueron aprobados por el mismo Congreso
Constitucional de Costa Rica con menos de dos meses de diferencia: de primero, la
reforma constitucional que consignó el derecho a la huelga y su respectiva salvedad
(servicios públicos según la regulación legal); y de segundo, el Código de Trabajo que
estableció una lista de servicios públicos en los que no era permitida la huelga.
Concerniente a lo anterior, el Código de Trabajo, al momento de su emisión, también
consignaba como servicios públicos algunos prestados por sujetos particulares
(verbigracia, empresas particulares relacionadas con clínicas, hospitales, higiene, aseo
y alumbrado en las poblaciones). De ahí se infiere que el Constituyente del 49 no se
decantó por la naturaleza pública de la entidad encargada de la prestación -elemento
subjetivo- servicio públicodependencia de su titularidad,
subrayó la relevancia de la actividad para la colectividad; es decir, acudió a un elemento
objetivo.
servicio público
ordinal 61 constitucional no partió de un concepto dogmático preciso y cerrado, sino
que, en realidad, se optó por mantener la noción de la Constitución de 1871, la cual se
5
trabajadores a la
huelga salvo en los servicios públicos
trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos
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entiende en función del momento histórico de su aprobación en julio de 1943 y de su
vínculo político irrefutable con la noción de servicio público del Código de Trabajo
pocos meses después, en agosto de ese mismo año, que comprendía la actividad de
interés general y de particular trascendencia para la sociedad. Tal situación deja
entrever, además, que el Constituyente dejó el establecimiento de ejemplos concretos
de servicio público al parlamentario ordinario en atención al derecho a la libre
De todos modos -
agregó- lo fundamental es que el legislador va a definir qué son servicios públicos y qué
son servicios de utilidad pública
Ahora, resulta claro que la referida libertad de configuración debe desarrollarse
con pleno respeto de los parámetros básicos derivados de la jurisprudencia
constitucional. Justamente, en la sentencia n.º 1998-01317 de las 10:12 horas de 27 de
febrero de 1998, este Tribunal señaló, en cuanto al artículo 61 de la Constitución
Política y su concepción de servicios públicos, lo siguiente:
“VI.- DEL DERECHO DE SINDICACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.- (…)
En relación con el contenido de la acción sindical, específicamente lo que toca al
derecho de huelga, el artículo 61 de la Constitución Política establece que la
regulación del citado derecho de acción colectiva es materia de reserva de
ley, siendo que toda restricción del citado derecho debe darse por vía ley y de
ningún modo puede favorecer los actos de coacción o violencia. Es además
resultado de la atribución conferida mediante el numeral 61 constitucional
citado, que compete al legislador definir en qué casos de la actividad pública
se restringe o excluye el ejercicio del derecho de huelga; mandato que se
satisface mediante el artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo,
que debe ajustarse a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para
que sea congruente con el principio democrático sobre el que descansa el
ordenamiento jurídico patrio, plasmado en el artículo 1° de la Constitución
Política y que es valor supremo del Estado Constitucional de Derecho.
VII.- DE LA ALEGADA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 375
(antes, 368) DEL CODIGO DE TRABAJO QUE EXCLUYE EL EJERCICIO DEL
DERECHO DE HUELGA A LOS SERVICIOS PUBLICOS. La huelga, como
manifestación de la acción sindical, encuentra límite cuando su ejercicio
interfiere con la prestación de ciertos servicios públicos, que compete a la ley
determinar según el artículo 61 de la Constitución Política. Al efecto, la frase
primera del artículo 375 (antes, 368) del Código de Trabajo, que dice: “No será
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permitida la huelga en los servicios públicos.(…)”, si bien pareciera proscribir la
huelga en estos servicios, es decir, si bien pareciera tener un sentido impeditivo
absoluto, lo cierto es que debe entenderse en armonía con lo dispuesto en el
artículo 61 de la Constitución Política, que sólo la limita para ciertos casos
fijados o determinados por la ley en observancia de criterios de necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad, para que resulte congruente con el fin que
persigue. Este artículo 375 (antes, 368) cuestionado, armoniza también con el
artículo 8° del Convenio 87 de la O.I.T. que - como se transcribió en el Considerando
III. -, estatuye la obligación de las organizaciones sindicales de adecuar su
actividad a la legislación interna. En otras palabras, si bien la huelga es un
derecho de todos, ejercitable en cualquier actividad, es viable que el
legislador determine en qué casos el derecho de huelga no puede ejercitarse,
específicamente cuando se trate de actividades que constituyen “servicios
públicos” y que por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no sea
posible suspenderlos, descontinuarlos o paralizarlos sin causar daño
significativo, grave e inmediato a ciertos bienes. Además, se entiende que en
aquellas actividades públicas dentro de las que sí está permitida la huelga, no
pueden sobrepasarse los límites legales fijados, pues el ejercicio de la huelga debe
enmarcarse dentro de la legalidad. Con base en lo expuesto, no encuentra esta Sala
que el artículo cuestionado 375 (antes, 368), al disponer: “No será permitida la
huelga en los servicios públicos…”, exceda por sí solo los límites que establece la
Constitución o los convenios internacionales. En síntesis, el artículo 375 (antes,
368) cuestionado no es en sí mismo inconstitucional y el análisis de
inconstitucionalidad ha de desplazarse a los casos fijados por la ley en que el efecto
impeditivo, en los servicios públicos, se produzca. Consecuente con lo expuesto,
procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo.
VIII.- DE LA PROHIBICIÓN DEL DERECHO DE HUELGA EN EL SECTOR
AGRÍCOLA.- Se irá ahora a analizar los motivos de inconstitucionalidad que
exponen los accionantes en relación -en primer término- con la prohibición del
derecho de huelga que dispone el Código de Trabajo para el sector agrícola en su
artículo 376 inciso b) (antes, 369 inciso b). Tal y como se expuso en el considerando
V, por Convenio 11 de la O.I.T. se dotó de contenido a la libertad de sindicación del
sector agrícola para garantizar a esta parte de la población el libre ejercicio del
derecho de sindicación en paridad de situación con el sector industrial, a través de
los instrumentos de presión aceptados para la prosecución de sus fines,
específicamente mediante el ejercicio del derecho de huelga. Es evidente, a juicio
de la Sala, que el artículo 376 (antes 369) hace una torpe enunciación de lo
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que preceptivamente ha de entenderse por “servicios públicos”, al menos en
cuanto incluye dentro de este concepto la actividad que despliegan los
trabajadores ocupados en la siembra, cultivo, atención o recolección de
productos agrícolas, pecuarios o forestales; pues no encuadran esas tareas
en la noción generalmente admitida de servicio público. Sin pretender
agotar la definición de lo que es el servicio público como instituto jurídico,
debe tenerse presente para efectos de esta sentencia, que el servicio público
debe al menos estar dirigido a satisfacer necesidades colectivas y se trata de
prestaciones positivas de la Administración o que están bajo cierto control y
regulación de ésta. La prohibición del ejercicio de la huelga en actividades
que no son servicio público, excede el artículo 61 constitucional que ordena
al legislador establecer las actividades en que se restringe el ejercicio del
derecho de huelga en los servicios públicos únicamente. De lo anterior se
infiere que al identificar el legislador - en el inciso b) del artículo 376 (antes, 369)
del Código de Trabajo-, a la actividad agrícola con el servicio público, incurre en
arbitrariedad, pues tal inclusión no tiene fundamento jurídico y trae
aparejado la negación del ejercicio del derecho de huelga en el citado sector; lo
que resulta además contrario al reconocido propósito del convenio internacional
N°11 de la O.I.T., de garantizar al sector agrícola el pleno ejercicio del derecho de
sindicación y sus consecuencias. Con base en los motivos señalados, procede
declarar con lugar la acción en este extremo, y en consecuencia debe anularse el
inciso b) del artículo 376 (antes, 369) del Código de Trabajo.
IX.- DE LOS OTROS SERVICIOS PUBLICOS EN QUE SE EXCLUYE EL
EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA, QUE SEÑALA EL ARTICULO 376 (ANTES,
369) DEL CODIGO DE TRABAJO.- Del análisis hecho queda claro que la
Constitución difiere a la ley enunciar en qué servicios públicos procede
excluir o limitar el ejercicio del derecho de la huelga. Esto no tiene un efecto
impeditivo absoluto, que proscriba de los servicios públicos el ejercicio del
derecho de huelga. Por consiguiente, la ley debe discernir en qué casos ese
ejercicio no es legítimo, tomando en cuenta la naturaleza de la prestación y
los efectos que produciría la huelga en el ámbito de los derechos e intereses
de los destinatarios o usuarios de dichos servicios. En tal caso, es viable
limitar el ejercicio del derecho, lo que debe hacerse con aplicación de
criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La legislación
laboral, que enumera en el artículo 376 (antes, 369) del Código de Trabajo -
transcrito en el Considerando II, en qué servicios públicos se excluye la huelga, a
pesar de preceder a la Constitución, que data de 1949, no por ello la contradice. No
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obstante, como bien observan los accionantes y la Procuraduría General de la
República en su informe, el artículo 376 (antes, 369) cuando en su inciso a) detalla
los servicios públicos en que se excluye el ejercicio de la huelga, utiliza términos
imprecisos que no facilitan distinguir a qué servicios públicos mínimos se refiere,
al indicar: “Todos los que desempeñen los trabajadores del Estado o de sus
instituciones…”. Es claro para este Tribunal que este enunciado no permite
reconocer qué actividades públicas quedan excluidas del ejercicio del derecho de
huelga; imprecisión que riñe con lo ordenado en el precepto 61 constitucional ya
comentado, por lo que procede declararlo inconstitucional. En otro orden, el inciso
c) del citado artículo 376 (antes, 369) sí define acertada y adecuadamente qué
categorías de transporte público quedan limitadas en el ejercicio de la huelga;
además, establece con claridad el límite al ejercicio del derecho de huelga de los
trabajadores ocupados en labores de carga y descarga en muelles y atracaderos.
Finalmente el inciso c) también fija límites al ejercicio del derecho de huelga en el
caso de “los trabajadores en viaje de cualquier otra empresa particular de
transporte”, lo que debe entenderse como la imposibilidad de ejercer el derecho de
huelga en la prestación efectiva del servicio de transporte público terrestre. Por
otro lado, el inciso d) del artículo 376 (antes, 369) establece parámetros que
permiten limitar el ejercicio de la huelga en aquellos servicios que se tengan
por absolutamente indispensables y cuya suspensión sea susceptible de
comprometer los bienes jurídicos de la salud y la economía pública. En efecto,
en este aparte se enuncian o distinguen prestaciones con respecto a las
cuales la huelga es susceptible de comprometer el bien jurídico de la salud y
la economía, al incluir las que se brindan en las clínicas y hospitales, las que
aluden a la higiene, al aseo y al alumbrado de las poblaciones. La ley en este
caso define las pautas para establecer en qué casos es viable excluir el
ejercicio del derecho de huelga, cuales son que debe tratarse de servicios
públicos absolutamente indispensables y por otro lado, que sean
susceptibles de comprometer los bienes jurídicos de la salud y la economía
pública; lineamientos que responden a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad constitucionales. En cuanto al inciso b) del artículo
cuestionado - que excluye la huelga de la actividad agrícola -, este Tribunal remite
a lo expuesto en el Considerando VIII. Finalmente, en relación con la norma
contenida en el inciso e) del artículo impugnado, que autoriza al Poder Ejecutivo
dictar en qué otras actividades públicas se prohíbe la huelga en la hipótesis de que
la Asamblea Legislativa haya hecho uso de su facultad constitucional de suspender
ciertas garantías individuales, esta Sala procede a declarar la inconstitucionalidad
de tal atribución por exceder el principio de reserva de ley dispuesto en el numeral
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61 constitucional, según el cual la atribución de establecer en qué prestaciones de
servicio público debe limitarse el ejercicio del derecho de huelga, recae
exclusivamente en el Poder Legislativo. En consecuencia, esta Sala procede a
declarar la inconstitucionalidad de los incisos a) y e) del artículo 376 (antes, 369)
del Código de Trabajo. ”.
Corolario del razonamiento expuesto, por mandato constitucional goza el
legislador de una amplia libertad de configuración para definir qué entiende por
servicio público y cuáles son las limitaciones al ejercicio de la huelga en este. No
obstante, tal tarea debe desarrollarse dentro del marco de constitucionalidad, por lo
que, según la jurisprudencia de esta jurisdicción, al Poder Ejecutivo no se le puede
asignar competencia alguna para definir en qué tipo de servicio público se debe impedir
el ejercicio de la huelga; por cuanto tal función es exclusiva del Poder Legislativo.
Asimismo, la libre configuración del legislador debe respetar el principio constitucional
de razonabilidad y proporcionalidad, para cuyos efectos deviene determinante la
naturaleza del servicio público en cuestión o su particular impacto social, factores que
justificarían impedir que aquel pudiere ser suspendido, descontinuado o paralizado,
dado el daño significativo, grave e inmediato que ello acarrearía a ciertos bienes
jurídicos de la salud, la vida, la seguridad o la economía pública. En adición, lo que el
legislador defina como servicio público debe implicar la satisfacción de necesidades
colectivas, así como estar referido a prestaciones positivas de la Administración o que
se encuentren sometidas a un particular control por parte de aquella.
C) Constitucionalidad del artículo 376 del proyecto de ley consultado.
La norma en cuestión prohíbe la huelga en varios servicios públicos merced a
que el legislador las califica como esenciales:
“1) Servicios de salud, en todos sus niveles de atención, que brinden asistencia de
forma directa e integral al usuario incluyendo los servicios de hospitalización y
atención médica domiciliar, consulta externa, exámenes médicos, pruebas de
laboratorio y diagnóstico, todo tipo de servicio médico-quirúrgico, tratamientos
médicos y/o terapéuticos así como los de rehabilitación, farmacia, citas y
atenciones programadas y no programadas, emergencias y urgencias, lavandería,
ropería, aseo, servicios de alimentación a pacientes, vigilancia, registros médicos,
archivo, servicios de ambulancia y transporte de usuarios, y en general todas las
actividades o funciones que realizan los trabajadores que llevan a cabo los servicios
cuya interrupción podría poner en peligro la vida o la salud de las personas.
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2) Servicios de seguridad pública incluyendo servicios de policía, policía judicial,
cuido de instalaciones públicas, vigilancia, investigación, policía de tránsito,
guardacostas, así como la custodia y atención de personas privadas de libertad en
cualquiera de los sitios donde permanecieren.
3) Controladores aéreos y control migratorio en aeropuertos, puertos y puestos
fronterizos.
4) Servicios de transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y
atracaderos de medicamentos, suministros o equipo médico y bienes perecederos,
barcos tanqueros o naves de combustible u otras fuentes de energía y los servicios
de transporte público remunerado de personas en la modalidad de autobús y tren,
mientras el viaje no termine.
5) Bomberos, servicios de búsqueda de personas desaparecidas, rescate de víctimas
y servicios de atención de desastres y/o emergencias, así como llamadas de
emergencias.
6) Los servicios necesarios para garantizar el suministro de agua potable,
alcantarillado sanitario y tratamiento de aguas residuales.
7) Los servicios necesarios para asegurar el suministro de energía eléctrica a los
consumidores, incluyendo la atención de averías, así como aquellos necesarios para
la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
8) Los servicios indispensables para la importación, transporte, distribución y
suministro de combustible, la atención de averías que afecten los servicios descritos
y el suministro en plantel a comercializadores o consumidores finales.
9) Servicio de comedores escolares, así como los servicios de protección, cuido y/o
albergue, de niñez y adolescencia y adultos mayores, personas con discapacidad o
en estado de vulnerabilidad.
10) Los servicios judiciales en materia laboral, derechos fundamentales, derecho
de familia, pensiones alimentarias, violencia intrafamiliar, contravenciones y
flagrancia, el levantamiento, práctica de autopsias y posterior entrega de cuerpos,
así como los servicios médico forense que impliquen atención urgente, incluyendo
en todos los casos los servicios auxiliares necesarios para su efectiva prestación.”
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En resumen, los cuestionamientos de constitucionalidad de los consultantes
refieren que la noción de servicio público esencial solo es procedente cuando su
interrupción afecte la salud, vida y seguridad de las personas, tesitura desarrollada por
el Comité de Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
En tal caso, una ponderación de derechos alcanza un mejor equilibrio, cuando, en lugar
de prohibir absolutamente el derecho a la huelga en los servicios esenciales, se opta por
un esquema de funcionamiento mínimo del servicio, como así regula el artículo 376
inciso d) del Código de Trabajo vigente. La propuesta de prohibición absoluta de la
huelga vacía de contenido tal derecho, lo que sumado a que se da de manera general,
implica que sea contraria al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Subrayan la
falta de sustento técnico para justificar la criticada limitación, lo que violenta el
principio de interdicción de la arbitrariedad. A fin de fundar la alegada
inconstitucionalidad mencionan el artículo 61 de la Constitución Política, el Convenio
C87 de la OIT y los numerales 371 y siguientes del Código de Trabajo vigente, así como
los principios de interdicción de la arbitrariedad y de razonabilidad y proporcionalidad.
Al respecto, conforme el punto A) de este considerando, observen los
consultantes que las recomendaciones del CLS no son de acatamiento obligatorio, sino
que son pautas de orientación, lo cual concuerda con el hecho de que no hay norma
jurídica convencional que expresamente les confiera carácter vinculante a tales
recomendaciones, tesitura avalada incluso por la Corte IDH en Baena Ricardo y otros
vs. Panamá. Lo anterior no significa que esta Sala desconozca el valor jurídico y
doctrinario de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT, cuya autoridad
técnica e histórica les da un valor superior al de una recomendación de naturaleza
puramente axiológica o teórica. Empero, tal reconocimiento no significa que la
jurisdicción constitucional carezca de un margen de apreciación a la hora de aplicar
control de constitucionalidad, toda vez que las referidas recomendaciones, como ya se
indicó, no revisten cualidad vinculante, debe primar el hard law -la regulación
constitucional vigente - sobre el soft law, y de manera equilibrada se deben resguardar
los diversos bienes constitucionales en juego.
Por consiguiente, la noción de servicios esenciales, allende de la vida, salud y
seguridad de la persona, puede abarcar la economía pública, cuando se trate de un
servicio público absolutamente indispensable y susceptible de comprometer tal bien
jurídico, como estableció esta Sala en la sentencia n.
o
1998-01317 de las 10:12 horas de
27 de febrero de 1998.
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Aclarado lo anterior, la duda ahora corresponde a si el Legislador puede aprobar
una prohibición absoluta y general en un servicio público, o si debe ajustarse a un
esquema de funcionamiento mínimo del servicio, como el regulado en el ordinal 376
inciso d) del Código de Trabajo vigente.
Al respecto, esta Sala considera que el Legislador, en el ejercicio de su libertad
de configuración, puede establecer la prohibición absoluta y general de la huelga en los
servicios públicos esenciales, siempre que esto no violente el principio constitucional
de razonabilidad y proporcionalidad. Ahora, a los efectos de precisar los alcances de
las potestades del legislador en tal materia, se debe considerar lo que la propia
Constitución Política regula.
De este modo, de acuerdo con el numeral 61 de nuestra Constitución Política: Se
reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en
los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme
a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de
coacción o de violencia.icación del ordinal 56 de la Constitución
Política de 1871, conforme la reforma constitucional de 1943.
servicio
públicodogmático preciso y
cerrado, sino que, en realidad, el Constituyente del 49 optó por mantener la noción del
Congreso Constitucional de 1943 contenida en el numeral 56 de la Carta de 1871. Si se
toma en consideración el momento histórico de la aprobación de esta norma en julio de
1943, se advierte con facilidad su vínculo político irrefutable con la noción de servicio
público del Código de Trabajo pocos meses después, en agosto de ese mismo año. En lo
concerniente a la huelga, esta última normativa liga el concepto de servicio público con
la especial relevancia de la actividad para la colectividad; es decir, con un elemento
objetivo. Por ello, desde el punto de vista de nuestra Ley Fundamental resulta plausible
extender la noción de servicio público esencial a la vida, salud y seguridad de la persona,
así como a la economía pública, siempre que se trate, como se indicó supra, de un
servicio público absolutamente indispensable y susceptible de comprometer tal bien
jurídico.
Justamente, esta particular incidencia en los mencionados bienes
constitucionales justifica que el legislador opte por una prohibición absoluta de la
huelga en los referidos servicios. Se trata de una alternativa que deviene razonable, en
la que medida que el propio Constituyente optó por dos reglas: 1) reconocer el derecho
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de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, y 2) exceptuar de la regla
anterior a los servicios públicos, de acuerdo con lo que el legislador determinase.
En tal sentido, no se puede considerar que reformar lo regulado en el Código de
Trabajo vigente sea inconstitucional, puesto que, precisamente, el Constituyente le
encomendó al legislador regular la huelga en los servicios públicos, para lo cual es del
todo competente para formular las reformas legales correspondientes.
Límite de tal atribución es, entre otros, el principio de razonabilidad y
proporcionalidad (voto 1998-01317), el cual en el sub lite no se observa violentado,
puesto que, por un lado, la propia Constitución no rechaza la opción de que la huelga
sea prohibida en los servicios públicos de particular relevancia (por el contrario, hace
la salvedad de la huelga en los servicios públicos según criterio del legislador), y, por
otro, las consultantes no desarrollan alguna argumentación técnica, precisa y
sólidamente sustentada, ni mucho menos algún test jurídico de razonabilidad, como
para que este Tribunal considere al listado de servicios públicos esenciales regulado en
el artículo 376 del proyecto de ley, como carente de una relevante incidencia e impacto
social, de modo que su suspensión no venga a causar un daño significativo, grave e
inmediato en la salud, la vida, la seguridad o la economía pública. En tal definición, el
juez constitucional debe aplicar autocontención, dado el amplio margen de apreciación
de que el Legislador goza en la materia, de manera que solo si con absoluta solidez se
demostrare la intrascendencia de un servicio público para con los mencionados bienes
constitucionales, eventualmente se podría sustentar alguna lesión al principio
constitucional de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual en la especie no ocurre.
En adición, tampoco se advierte alguna vulneración al principio de interdicción
de la arbitrariedad. Como consignó la Sala en la sentencia 2018-000230 de las 10:40
horas del 10 de enero de 2018:
En lo que respecta al alegado establecimiento de una lista numerus clausus
por parte del legislador sin la existencia de criterios técnicos, la Sala descarta que
exista alguna lesión al orden constitucional. Según se desprende de los párrafos
precedentes, cae en el derecho a la libre configuración del legislador la
determinación de los parámetros para categorizar a una profesión como ciencia
en la salud. La Sala rechaza que, irremediablemente, todas las decisiones del
legislador deban contemplar un estudio técnico, toda vez que dicha situación
anularía la discrecionalidad del órgano legislativo, sometiéndolo al criterio
de terceros que carecen de representación democrática. Los estudios técnicos
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son necesarios, cuando existe norma expresa al respecto (verbigracia en cuestiones
ambientales) o cuando la materia los exige, so pena de transformar la
discrecionalidad en arbitrariedad. En el caso de marras, la decisión del legislador
elevó claramente los requisitos para ser profesional en ciencias de la salud, al
demandar el grado mínimo de licenciatura y enumerar expresamente las
profesiones incluidas, decisión que no requiere un estudio técnico o científico.
destacado no corresponde al original).
4.1 Voto salvado parcial del magistrado Salazar Alvarado y de la
magistrada Picado Brenes sobre servicios esenciales, con redacción del
primero. En el criterio de los suscritos, hay una base común para coincidir con la
mayoría de que hay ciertos servicios públicos esenciales donde el legislador puede
prohibir el derecho a la huelga, de manera que, en general, es posible admitir supuestos
en los que la ley podría limitar el ejercicio del derecho fundamental. Pero, como en toda
discusión en la que se encuentra presente la prohibición a los derechos fundamentales,
es necesario que sean acordes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En nuestro enfoque, el proyecto debería establecer solo restricciones sobre el
derecho a la huelga, y no prohibiciones absolutas, como lo establecen los legisladores y,
la mayoría de la Sala, como constitucional. Así, en los diez supuestos que establece el
proyecto de reforma al artículo 376, del Código de Trabajo, no hay una ponderación
adecuada al derecho a la huelga frente a los derechos fundamentales que le sirven de
límite, porque no en todos los casos tienen la misma intensidad sobre los servicios que
prestan todos los trabajadores. La normativa solo debe estar orientada a prohibir la
huelga cuando este mecanismo de los trabajadores, represente una amenaza evidente
y manifiesta para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. En caso
contrario, no se debe privar a una gran mayoría de servidores públicos del derecho
fundamental a la huelga, cuando no sea un servicio esencial, y no exista una amenaza
evidente e inminente para aquellos. En los términos establecidos, implica para muchos
una restricción ilegítima y un derecho que queda en la teoría, pese a estar reconocida
constitucionalmente. Los criterios del Comité de Libertad Sindical, pueden
efectivamente orientar a esta conclusión, toda vez que ha estimado que:
“El principio sobre prohibición de huelgas en los «servicios esenciales»
podría quedar desvirtuado si se tratara de declarar ilegal una huelga en
una o varias empresas que no prestaran un «servicio esencial» en el
sentido estricto del término, es decir, los servicios cuya interrupción podría
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poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
parte de la población (caso de Nigeria N° 2432 y Sri Lanka N° 2519)”.
“No parece apropiado que todas las empresas del Estado sean tratadas
sobre la misma base en cuanto a las restricciones al derecho de huelga, sin
distinguir en la legislación pertinente entre aquellas que son
auténticamente esenciales y las que no lo son” (caso de Canadá N° 3057).
En nuestro criterio, el principio de razonabilidad y proporcionalidad es
fundamental en la interpretación del artículo 61, de la Constitución Política, pues debe
hacerse un ejercicio por determinar que en ciertos puestos profesionales o incluso
administrativos, podrían no representar un peligro, como para partir de una premisa
tan exigente que permita concluir que todas las actividades conducen a la amenaza
evidente e inminente para los el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad pública.
Ciertamente, dicha conclusión podría no ser razonable. En este sentido, la restricción
impuesta pesa indebidamente sobre el derecho fundamental establecido en la
Constitución Política. Entonces, para constituirse en una prohibición absoluta y abarcar
los diez incisos arriba mencionados, sostenemos que no en todos ellos podría
justificarse como para suprimir un derecho fundamental.
Para ello, se recurre de igual manera, al Comité de Libertad Sindical, en cuanto
sostiene que:
“No constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término: la
radio-televisión, los sectores del petróleo y las instalaciones petrolíferas,
la distribución de petróleo para el funcionamiento del transporte aéreo, el
sector del gas, el llenado de bombonas de gas y su comercialización, los
puertos (carga y descarga), los bancos, el Banco Central, los servicios de
seguros, los servicios de informática para la recaudación de aranceles e
impuestos, los grandes almacenes y los parques de atracciones, la
metalurgia y el conjunto del sector minero, los transportes, en general,
incluidos los servicios, metropolitanos, los pilotos de líneas aéreas, la
generación, transporte y distribución de combustibles, los servicios
ferroviarios, los transportes metropolitanos, los servicios de correos, el
servicio de recolección de basuras, las empresas frigoríficas, los servicios
de hotelería, la construcción, la fabricación de automóviles, las actividades
agrícolas, el abastecimiento, y la distribución de productos alimentarios,
las plantaciones de té, café y coco, la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica
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del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco, el
sector de la educación, empresas de embotellamiento de agua mineral, la
reparación de aviones los servicios de ascensores, los servicios de
exportación, los servicios de seguridad privada, excepto los servicios
penitenciarios los aeropuertos, excepto los servicios de control del tráfico
aéreo, las farmacias, las panaderías, la producción de cerveza y la
industria del vidrio” (caso de República de Corea N° 1865, Filipinas N°
2252, Colombia N° 2355, entre otros).
Debe establecerse aquellos casos en los que son auténticamente esenciales y
distinguir los que no lo son. Así, la disposición que nos ocupa sobrepasa un criterio de
daño sobre la salud de la población, de manera que sí incide en el derecho a la huelga, y
no hace una graduación o nivelación de aquellos sectores de salud que no representan
peligro para la vida de los pacientes, o incluso administrativos, que pudieran no tener
mayores secuelas en el derecho a la salud de las personas. Caer en la tentación por
calificar que toda huelga en la atención médica domiciliar, consulta externa, exámenes
médicos, pruebas de laboratorio, generan toda una amenaza evidente y inminente para
la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población, es una falacia de
argumentación, porque no en todas ellas conducen a situaciones donde la pérdida de la
salud o la vida humana tiene una relación directa con la falta de un servicio esencial. En
consecuencia, no es legítima la técnica de la norma de prohibir toda actividad, en los
servicios de salud y hospitalarios.
En nuestro criterio, entonces, debe permitirse que se puedan definir, dentro de
los diez supuestos establecidos en la norma en cuestión, las medidas que permitan
garantizar que dicho servicio sea prestado en una expresión mínima, lo suficiente como
para evitar los peligros que un servicio esencial puede acarrear, sea, amenaza o
infracción a la vida, la seguridad, y a la salud de parte o de toda la población. Es
importante retomar la Sentencia N° 2017-13786 de 11:50 horas del 29 de agosto de
2017, en el que la Sala conoció la negativa en el Departamento de Medicina Forense, de
practicar las necropsias médico forense y entregar los cuerpos a los familiares por estar
en huelga. En ella, se sopesó el derecho de los familiares del difunto a que se les
entregara el acta de defunción y el cuerpo del fallecido, el derecho al respeto de las
personas fallecidas, y la salud pública. En esta decisión, el suscrito magistrado Salazar
Alvarado, adicionó una nota que señala que en los servicios esenciales debe definirse
aquellos que son mínimos, que se necesitan mantener para proteger a los destinatarios
de servicios esenciales de recibir una prestación suspendida por razón de huelga, al
ponderar todos los derechos involucrados, se razona que:
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“Dadas las particularidades, el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad, es un límite al derecho a la huelga ante el
advenimiento y posible infracción a derechos fundamentales. Lo
anterior implica la prestación de los trabajos necesarios para una
cobertura que garantice los derechos, libertades o bienes que el propio
servicio satisface. Así, en el ejercicio de la huelga que se produzca en
servicios esenciales que atañen a la comunidad, debe existir una
razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los
huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos. De manera, que
las medidas han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables
para la conservación de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento
no puede significar -en principio- que se exija alcanzar el nivel de
rendimiento habitual, ni asegurar el funcionamiento normal del
servicio, pero el interés de la comunidad debe ser perturbado por la
huelga sólo hasta extremos razonables y no hacerlo nugatorio. Reitero,
que la consideración de un servicio como esencial, no puede suponer la
supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de
prestarlo, sino la necesidad de disponer de medidas precisas para su
conservación; o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los
trabajos que sean necesarios para la cobertura de los derechos,
libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.
Así que, la falta de la entrega oportuna de los cuerpos que esperaban la
práctica de una autopsia, atenta entonces contra el derecho a la salud
de los familiares, en el entendido, que dicho concepto abarca la salud
emocional, social, psicológica y espiritual”.
De este modo, concluimos que la determinación que hace el legislador de que los
servicios esenciales establecidos en la reforma al artículo 376, del Código de Trabajo,
son todas actividades donde se debe prohibir la huelga, no diferencia de aquellas
actividades que permitan asegurar una prestación mínima de servicios y así dar
cobertura al servicio, sin perjuicio de permitir el ejercicio del derecho a la huelga como
un derecho fundamental, y no establecer, una prohibición absoluta.
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5.- Sobre la disolución de los sindicatos. Redacta la Magistrada Hernández
López.
En el caso de la reforma consultada, estima la Sala que los consultantes llevan la
razón según los argumentos que de seguido se exponen. Para iniciar, el artículo 350 del
Código de Trabajo, establece lo siguiente:
“Artículo 350- A instancia del respectivo Ministerio los Tribunales de Trabajo
ordenarán la disolución de los sindicatos, siempre que se les pruebe en juicio:
a. Que intervienen en asuntos político- electorales, que inician o fomentan luchas
religiosas, que mantienen actividades contrarias al régimen democrático que
establece la Constitución del país, o que en alguna otra forma infringen la
prohibición del artículo 263(*);
(*) (Debido a la reforma introducida a éste Código por la Ley Sobre Riesgos del
Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982, en la que se corrió la numeración de
varios artículos, la referencia al artículo 263 contenida en este inciso debe
entenderse a artículo Nº 333 actual.)
b. Que ejercen el comercio con ánimo de lucro, o que utilizan directamente o por
medio de otra persona los beneficios de la personalidad jurídica y las franquicias
fiscales que el presente Código les concede, para establecer o mantener cantinas,
salas de juego u otras actividades reñidas con los fines sindicales;
c. Que usan de violencia manifiesta sobre otras personas para obligarlas a ingresar
a ellos o para impedirles su legítimo trabajo;
d. Que fomentan actos delictuosos contra personas o propiedades, y
e. Que maliciosamente suministran datos falsos a las autoridades de trabajo.
El proyecto de ley consultado, pretende reformar el artículo anterior, mediante
la inclusión del siguiente agregado:
“En caso de que la autoridad judicial emita sentencia condenatoria contra
el representante legal de un sindicato o contra alguno de los miembros de
su órgano directivo por acciones realizadas en el ejercicio de sus cargos,
por los delitos señalados en los artículos 128, 144, 229, 263, 263 bis, 264,
339 y 340 del Código Penal, en calidad de autor, instigador o cómplice,
enviará copia de la misma al Ministro / Ministra de Trabajo para los
efectos correspondientes al presente artículo”.
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Ahora bien, los consultantes cuestionan el agregado al artículo 350 del Código de
Trabajo, que establece la obligación de las autoridades judiciales penales de remitir
efectos correspondientes al presente artículo
que fomenten
actos delictuosos contra personas o propiedades
dicha copia debe remitirse cuando hay condenatoria penal contra el representante legal
o los miembros de su órgano directivo, cuando han realizado ciertos delitos específicos
en el ejercicio de sus cargos.
Para resolver la presente consulta, es necesario de previo, establecer los
principios constitucionales bajo los cuales, puede operar una sanción administrativa,
como la es la disolución de un sindicato.
A.- Fines de la actividad sindical:
En Costa Rica, el artículo 60 de la Carta Política consagra el derecho a formar
sindicatos, tanto a favor de los patronos como de los trabajadores, con el propósito
exclusivo de obtener, y conservar beneficios económicos, sociales y profesionales. De
esta forma, por sindicatos debe de entenderse aquellas agrupaciones sociales con
relevancia constitucional, cuya libre creación y actuación garantiza la Ley Suprema y
cuya participación en el aparato del Estado se encuentra, expresamente, previsto,
incluso desde antes de que se contará con nuestra actual Constitución Política (1943
Código de Trabajo). De esta forma tal derecho considerado por ende como una libertad
individual y colectiva- se integra tanto por la facultad que poseen los trabadores de
constituir una organización gremial, como para adherirse a ella. Sobre el particular, en
el Derecho Internacional Público se ha realizado un exhaustivo desarrollo de tal
libertad, indicándose como eje principal el derecho de asociación, que poseen todas las
personas con el propósito de defender y proteger cualquier tipo de interés legítimo,
tales como los de orden social, político, económico, religioso, cultural, profesional,
laboral, sindical y de cualquier otro orden. Lo anterior por cuanto, dentro de los
derechos fundamentales de toda persona, debe de tomarse en consideración aquél que
tiene en su faceta como trabajador de fundar, libremente, asociaciones que lo
representen de manera auténtica y le otorgue al mismo tiempo la oportunidad de
participar de manera libre en sus actividades sin riesgo alguno de represalias
posteriores. Sobre este orden de ideas, y partir de la interpretación conjunta de los
artículos 339 del Código de Trabajo y el artículo 60 de la Carta Política es que se
consolida entonces la libertad sindical, o la teoría triangular de la libertad sindical, la
cual se encuentra conformada por tres aspectos esenciales: 1) Libre sindicación: el
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libre ingreso y retiro del sindicato; 2) Pluralidad sindical: la pluralidad de
agrupaciones sindicales y 3) Autonomía Sindical: la autonomía necesaria en las
asociaciones sindicales para actuar libremente frente al Estado, frente a otras
organizaciones o frente al empleador, todo con el fin de que las agrupaciones colectivas
puedan desarrollarse y cumplir con sus objetivos sin injerencias extrañas a sus fines
específicos. De esta forma, tanto los patronos como los trabajadores podrán
sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar los beneficios e
intereses supra mencionados.
Ahora bien, siendo que el propósito de los sindicatos es, obtener y conservar
beneficios económicos, sociales y profesionales de los trabajadores, es válido que el
legislador regule dicha actividad, incluso, que pueda establecer sanciones en contra de
las organizaciones sindicales, de conformidad con los alcances de los artículos 28 y 61
de la Constitución Política, ya que sólo pueden dedicarse a fines lícitos y dentro del
marco de respeto al ordenamiento jurídico.
B.- Límites de la actividad sindical:
En ese sentido, como todo derecho fundamental, el legislador está legitimado
para regularlo, en este caso de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 61
de la Constitución Política, incluyendo dentro de esas limitaciones, sanciones
administrativas, cuando se desvían los objetivos de estas organizaciones de la
consecución de fines legítimos a ilegítimos en lesión a bienes jurídicos fundamentales.
Como establece la jurisprudencia y doctrina en la materia, cualquier sanción que, el
legislador pretenda impone, debe ajustarse a los límites impuestos en la Constitución,
incluyendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En ese sentido, no se
discute la legitimidad que tiene el Estado de sancionar conductas que atenten contra
bienes jurídicos de terceros o de la colectividad, pues es claro que el artículo 28 de la
Constitución, le otorga potestades al Estado de perseguir y sancionar todas aquellas
conductas que atenten contra los derechos de terceros, la moral, buenas costumbres y
el orden público. En el caso concreto, también opera como obligación del legislador, lo
dispuesto en el artículo 61 parte final que lo conmina a legislar para desincentivar que
este derecho sirva de velo para proteger organizaciones que cometen actos de coacción
y violencia contra el orden público. En lo que interesa, señala la norma:
ARTÍCULO 61.- Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los
trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación
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que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales
deberán desautorizar todo acto de coacción o de violencia.
La anterior premisa, implica por ejemplo, que el legislador puede establecer la
sanción de disolución de un sindicato, cuando éste y de conformidad con los alcances
de lo dispuesto en el presente considerando-, por ejemplo, se estructure y se conduzca
como organización criminal, tendiente a realizar actos de violencia y delictivos, como el
terrorismo, para dar un ejemplo. Sin embargo, tal potestad que le concede la
Constitución, encuentra sus límites en los preceptos, principios y valores
constitucionales que conforman el Derecho de la Constitución, como se procede a
explicar a continuación.
En razón de lo anterior, los principios de razonabilidad y de proporcionalidad,
marcan el camino para establecer la conformidad constitucional de una sanción. En ese
sentido, la construcción legislativa de cualquier sanción, debe de operar a partir de un
análisis e interpretación teleológica, que lleve a desarrollar una conexidad entre los
bienes jurídicos que pretende tutelar determinada sanción (principio de
razonabilidad), con el propósito de establecer una conducta que, sea eficaz y eficiente
para amenazar o lesionar significativamente dichos bienes a través de su conducta
(principio de proporcionalidad).
Finalmente, cualquier tipo de prohibición y de sanción, debe garantizar que, el
administrado tenga la posibilidad de deslindar las acciones y modalidades (de
comisión) que se encuentran en el precepto legal, de las acciones que no son
consideradas ilícitas o que son sancionadas de diferente forma; es decir, que estas no
sean ambiguas, para evitar el escenario donde las personas, no puedan determinar su
actuar, por las dudas, sobre cuál es la acción o modalidad de comisión, que es sujeción
de una sanción.
C.- Operatividad del actual artículo 350 del Código de Trabajo con el
Derecho de la Constitución.
La libertad (actividad) sindical, debe de entenderse como, la facultad que tienen
los trabajadores de organizarse con el respaldo de normas de rango constitucional
(aquellas formaciones sociales con relevancia constitucional), cuya libre creación y
actuación garantiza la Ley Suprema y (cuya participación en el aparato del Estado se
encuentra, expresamente, previsto). De esta forma tal derecho considerado por ende
como una libertad individual y colectiva- se integra tanto por la facultad que poseen los
trabadores de constituir una organización gremial, como para adherirse y renunciar a
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ella. Sobre el particular, en el Derecho Internacional Público se ha realizado un
exhaustivo desarrollo de tal libertad, indicándose como eje principal el derecho de
asociación, que poseen todas las personas con el propósito de defender y proteger
cualquier tipo de interés legítimo, tales como los de orden social, político, económico,
religioso, cultural, profesional, laboral, sindical y de cualquier otro orden. Lo anterior
por cuanto, dentro de los derechos fundamentales de toda persona, debe de tomarse en
consideración aquél que tiene en su faceta como trabajador de fundar, libremente,
asociaciones que lo representen de manera auténtica y le otorgue al mismo tiempo la
oportunidad de participar de manera libre en sus actividades sin riesgo alguno de
represalias posteriores.
Como se indicó en la sección anterior, el legislador está legitimado para regular
la actividad sindical, (en este caso) de conformidad con lo establecido en los artículos
28, 60 y 61 de la Constitución Política, incluyendo dentro de esas limitaciones,
sanciones administrativas y judiciales, cuando se desvían los objetivos de estas
organizaciones de la consecución de fines legítimos a ilegítimos en lesión a bienes
jurídicos fundamentales.
Como se extrae de los anteriores párrafos, la actividad sindical es individual y
colectiva, pero el Sindicato como órgano que agremia a sus sindicados, definitivamente
funge como una organización que agrupa intereses colectivos (actividad colectiva). En
razón de lo anterior, es evidente que la construcción y el uso de sanciones, deben de
partir de esta diferenciación, ya que su asimilación a ultranza, puede generar la
aplicación de sanciones que de manera no razonable y desproporcionada, imponga
sanciones sobre actos meramente personalísimos, sobre una colectividad que no
tuvo/tiene, control alguno sobre la actuación que originó la sanción.
En el caso en concreto del actual artículo 350 del Código de Trabajo, este
establece la posibilidad de sancionar un sindicato, mediante su disolución, ante
determinados supuestos; es decir, es una sanción que afecta la actividad colectiva del
sindicato. En la versión actual del artículo 350, éste deja muy claro que, para ordenar la
disolución de un sindicato, es necesario probar en el Juicio de disolución que se
realiza en la Jurisdicción laboral ver (el 351 del Código de Trabajo) que el
Sindicato (es decir, la actividad gremial), decidió:
a. Que intervienen en asuntos político- electorales, que inician o fomentan luchas
religiosas, que mantienen actividades contrarias al régimen democrático que
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establece la Constitución del país, o que en alguna otra forma infringen la
prohibición del artículo 263(*);
(*) (Debido a la reforma introducida a éste Código por la Ley Sobre Riesgos del
Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982, en la que se corrió la numeración de
varios artículos, la referencia al artículo 263 contenida en este inciso debe
entenderse a artículo Nº 333 actual.)
b. Que ejercen el comercio con ánimo de lucro, o que utilizan directamente o por
medio de otra persona los beneficios de la personalidad jurídica y las franquicias
fiscales que el presente Código les concede, para establecer o mantener cantinas,
salas de juego u otras actividades reñidas con los fines sindicales;
c. Que usan de violencia manifiesta sobre otras personas para obligarlas a ingresar
a ellos o para impedirles su legítimo trabajo;
d. Que fomentan actos delictuosos contra personas o propiedades, y
e. Que maliciosamente suministran datos falsos a las autoridades de trabajo.
La posición de que, el juicio de disolución opera –ejercicio de comprobación
probatoria que, se realiza en la jurisdicción laboral- sobre una decisión gremial
(conglomerada), se refuerza al analizar los verbos establecidos en los incisos supra
citados, ya que estos desarrollan actividades ejercidas por un sujeto en condición de
plural, es decir, el sindicato como organización conformada por un conglomerado de
personas. En ese mismo orden de ideas, el artículo actual, incluso desarrolla por aparte
a
salvo la acción que cualquier perjudicado entable para que las autoridades represivas
impongan a los responsables las sanciones previstas por el artículo 257 del Código Penal
u otros aplicables al hecho ilícito que se haya cometido.”
D.- Las causales de disolución del artículo 350 del Código de Trabajo,
únicamente pueden ser declaradas en sede jurisdiccional.
En relación con lo desarrollado en el párrafo anterior, la disolución de un
Sindicato que se ordene dentro de los alcances del artículo 350 del Código de Trabajo,
únicamente puede determinarse mediante el juicio de disolución que es competencia
de la Jurisdicción laboral. Lo anterior implica que, ningún proceso administrativo,
podrá ordenar la disolución de un sindicato, aunque invoque la existencia de una o de
algunas de las causales que contiene el artículo 350 del Código de Trabajo, ya que dicha
potestad, es competencia exclusiva del Juez Laboral. La anterior premisa, ha sido
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desarrollada por esta Sala, mediante resolución número 71 de las 15:55 horas de 1989,
de la siguiente forma:
“La Sala considera que la Dirección de Organizaciones Sociales del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social tiene plenas potestades registrales para acoger o
rechazar la inscripción de los documentos relativos a las organizaciones sociales
que deban serlo en virtud de la ley, pero no para ejercer la policía administrativa
que le está vedada en virtud de los principios de autonomía e independencia
sindicales, implícitas en el artículo 60 de la Constitución Política y más aun, en el
Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por ley
No. 2561 de 11 de mayo de 1960. Estos principios están recogidos con toda
claridad en los siguientes párrafos de la sentencia No. 155 de las 14,30 horas del
19 de diciembre de 1984 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que
esta Sala prohíja a saber "a dicho Ministerio corresponde, por medio del
Departamento de Organizaciones Sociales, la más estricta vigilancia sobre las
organizaciones sociales, con el exclusivo propósito de que estos funcionan
ajustados a las prescripciones de ley, pero, en todo caso, el principio de libre
sindicalización le impide cualquier acto administrativo que afecta la
existencia misma del sindicato, pues una medida de más naturaleza solo
puede tomarla los tribunales de justicia, de acuerdo con los artículos 350 y
351 del Código citado”
E.- Constitucionalidad de las causales para la disolución de un
Sindicato.
Del análisis integral de las secciones precedentes, queda claro que, para que una
causal de disolución de un sindicato, sea conforme a los principios de razonabilidad y
de proporcionalidad, es necesario que el juicio de sanción opere en el sentido de la
responsabilidad de los actos cometidos, a partir de una decisión previa tomada por los
líderes sindicales, y con la participación del resto de integrantes del sindicato, es decir,
por su conglomerado, de conformidad con las reglas con las que, cada una de estas
organizaciones cuenta, para tomar las decisiones relacionadas con los actos que
pretenden ejecutar en relación con los intereses y razones de ser de las agrupaciones
sindicales.
En razón de lo anterior, las causales de disolución de un Sindicato que establece
el artículo 350 del Código de Trabajo, no permiten el traslado de una sanción
personalísima como una condena penal a uno de sus integrantes, por ejemplo-, como
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razón para sancionar los derechos fundamentales de una colectividad. Validar un
criterio contrario al anterior, implica que, al resto de integrantes del sindicato, se les
estaría sancionando por el actuar de terceras personas sobre los cuales no cuentan con
poder, para determinarlos o variarlos; sin dejar de lado que, en relación con el actuar
delictivo y personalísimo de una persona, que ostente el cargo de líder sindical, no
existe obligación o deber alguno impuesto en contra de cualquier persona que forme
parte del resto de integrantes del sindicato, que obligue a estos últimos, a evitar que sus
líderes cometan delitos o cualquier tipo de infracción.
F.- Sobre la inconstitucionalidad del agregado consultado.
De conformidad con los alcances anteriormente descritos, esta Sala considera
que, el agregado al artículo 350 del Código Trabajo aquí consultado, presenta los
siguientes roces de constitucionalidad.
G.- Violación a los artículos 28, 39 y 60 de la Constitución Política.
Estimamos que, el párrafo final consultado introduce una nueva regulación al
artículo 350 del Código de Trabajo, para autorizar la disolución de los sindicatos de
forma directa, que es contraria a la Constitución Política, en cuanto traslada las
consecuencias de la responsabilidad penal y personalísima, de uno o varios de las y los
dirigentes sindicales por delitos de lesiones, daño agravado, incumplimiento de
deberes, bloqueo de carreteras, omisión de auxilio, entre otros, cometidos durante
manifestaciones o fuera de ellas, al resto de integrantes del sindicato, generando
consecuencias sancionatorias sobre sus derechos fundamentales. En ese sentido, el
agregado consultado genera sanciones a partir de actos sobre los cuales el resto de
integrantes del Sindicato- ni siquiera, tuvieron control sobre el curso de los hechos
condenados, o incluso, sobre hechos que eventualmente ni siquiera tuvieron
conocimiento que se estaban cometiendo, por la comisión de delitos que no podrían
significar la muerte jurídica de la organización, desde un punto de vista de
razonabilidad y proporcionalidad.
Lo anterior implica que, al resto de integrantes del sindicato, se les estaría
sancionando por el actuar de terceras personas sobre los cuales no cuentan con poder
para determinarlos o variarlos; sin dejar de lado que, en relación con el actuar delictivo
y personalísimo de una persona, que ostente el cargo de líder sindical, no existe
obligación o deber alguno impuesto en contra de cualquier persona que forme parte del
resto de integrantes del sindicato, que obligue a estos últimos, a evitar que sus líderes
cometan los delitos que pretende la reforma en consulta.
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En conclusión, las causales de disolución de un Sindicato que establece el artículo
350 del Código de Trabajo y tomando en cuenta sus fines, no permiten el traslado de
una sanción personalísima como una condena penal a uno de sus integrantes, por
ejemplo-, como razón para sancionar los derechos fundamentales de una colectividad
al ejercicio de su derecho a pertenecer a un sindicato o ejercer actividad sindical.
H.- Violación al derecho de un juicio justo.
En otro orden de ideas, la reforma consultada, deja sin contenido el derecho a un
juicio justo, ya que genera de previo, un vaciamiento del derecho de defensa, al
constituir un juicio, en el cual los interesados carecen de toda posibilidad real de
defender sus intereses. En este punto, resulta arbitrario, y nugatorio del derecho de
defensa, pretender que el resto de integrantes del sindicato, acudan a un juicio laboral,
para defender la subsistencia de su sindicato, en el cual tendrán que afrontar y
desvirtuar, la intangibilidad de hechos penales previos (sobre los cuales el juez laboral,
carece de competencia para desacreditar) cometidos de manera personalísima por
terceras personas, sobre los cuales ni siquiera además que no tienen la posibilidad
legal- fueron llamados a comparecer en la sede penal.
I.- Violación al principio de razonabilidad.
Como se indicó anteriormente, el legislador está legitimado para regular la
actividad sindical, en este caso de conformidad con lo establecido en los artículos 28,
60 y 61 de la Constitución Política, incluyendo dentro de esas limitaciones, sanciones
administrativas impuestas judicialmente, cuando se desvían los objetivos de estas
organizaciones de la consecución de fines legítimos a ilegítimos en lesión a bienes
jurídicos fundamentales.
En razón de lo anterior, esta Sala observa roces de constitucionalidad del
agregado consultado, específicamente en relación con el principio de razonabilidad,
que a continuación se expondrán:
a) La sentencia condenatoria emitida en contra del representante legal de un
sindicato o en contra de alguno de los miembros de su órgano directivo, por
acciones realizadas en el ejercicio de sus cargos, permite que acciones
condenadas en sede penal, pero fuera del contexto de una huelga, puedan ser
utilizados para accionar la disolución de un sindicato, sin que la norma laboral
actual, garantice que, dentro de los alcances del inciso d) del artículo 350 del
Código Laboral, se permita deslindar, entre el acto doloso e ilegal, y su conexidad
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dentro del contexto de una huelga. Nótese que en el caso del artículo 263 del
Código Penal, se estaría disolviendo un sindicato, por entorpecer el
funcionamiento de los transportes por tierra, agua y aire a los servicios de
comunicación o de sustancias energéticas, a pesar de que el hecho condenado,
se haya ejecutado fuera del contexto de una huelga. Lo anterior es posible, ya
que, la interpretación, que pretende que, el agregado consultado opere en
función del inciso d) del artículo 350 del Código Laboral, únicamente establece
como condición, que dicha condena sea ejecutada por el representante legal de
un sindicato o en contra de alguno de los miembros de su órgano directivo, por
acciones realizadas en el ejercicio de sus cargos. El anterior problema, también
se encuentra en los artículos 144, 229, 263 bis, 264, 339 y 340 del Código Penal.
b) Recordemos que, la construcción legislativa de cualquier sanción, debe de
operar a partir de un análisis e interpretación teleológica, que lleve a desarrollar
una conexidad entre los bienes jurídicos que pretende tutelar determinada
sanción (principio de razonabilidad). Ahora bien, la referencia al artículo 128 del
Código Penal que realiza el agregado consultado, no cumple con requisito
desarrollado anteriormente. En el caso del artículo 128 del Código Penal, este
tipifica varias modalidades de comisión de lesiones culposas. En ese sentido, el
tipo penal desarrolla
donde el agente por una parte, se puede representar tanto el disvalor de acción,
como el disvalor del resultado, pero no pretende este último, como también
sucede que, en otros casos, el agente no se representa ni el disvalor de la acción,
ni el disvalor del resultado. En ese sentido, si la razón de ser de una sanción
administrativa, como la disolución del sindicato, lo es la sanción para con las
acciones gremiales, para cuando estas se desvían voluntariamente de los
objetivos lícitos de estas organizaciones, con el fin de procurar beneficios
ilegítimos, o de causar lesión a bienes jurídicos fundamentales, no se logra
entender cómo, el acto personalísimo de una persona que, no pretende una
lesión a un derecho fundamental, o peor aún, que ni siquiera se representa que
está en curso de acción de amenazar o de lesionar un bien jurídico tutelado,
puede servir para que los Sindicatos (como órgano) no procuren beneficios
ilegítimos o generan lesiones en derechos fundamentales.
En definitiva, ninguno de los escenarios anteriormente descritos, cuenta con la
razonabilidad necesaria para que su función desde la óptica de una sanción-, pueda
tutelar los bienes jurídicos que, se pueden ver afectados a raíz del ejercicio de la
actividad sindical colectiva que, pretenda procurarse beneficios ilegítimos o provocar
lesiones en derechos fundamentales.
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J.- Violación al principio de proporcionalidad.
En secciones anteriores, se estableció en relación con el principio de
proporcionalidad que, la construcción de la sanción debe de operar con el propósito de
establecer una conducta que, sea eficaz y eficiente para amenazar o lesionar
significativamente dichos bienes a través de su conducta. En el caso del artículo 350 del
Código de Trabajo, su función es la tutela de los bienes jurídicos que, se pueden ver
afectados a raíz del ejercicio de la actividad sindical colectiva que, pretenda procurarse
beneficios ilegítimos o provocar lesiones en derechos fundamentales.
Sin embargo, el principio de proporcionalidad, en lo que respecta a las sanciones,
no se limita únicamente a lo descrito en el párrafo anterior, ya que también ante casos
como el presente, donde existe una ponderación de derechos fundamentales en juego,
se convierte en un parámetro que no permite que, ante la actividad sancionadora, se
deje sin el contenido mínimo, de cualquiera de los derechos fundamentales que se
encuentran en disputa.
Es claro que, el artículo 350, desarrolla un escenario donde el juez, debe de
ponderar los derechos fundamentales de las personas que forman parte de un
Sindicato, con los derechos fundamentales de las personas que se han visto afectadas,
por el ejercicio de la actividad sindical colectiva que, pretenda procurarse beneficios
ilegítimos o provocar lesiones en derechos fundamentales. También debe de recalcarse,
que a diferencia de una controversia entre personas particulares u de otro tipo de
organizaciones privadas que no tienen un fin social, la colisión de derechos
fundamentales que, se origina entre la disputa de una persona particular y el ejercicio
sindical, reviste de especial diferencia, ya que no se debe de perder de vista que, la
actividad sindical, debe de tener una repercusión positiva en la sociedad y en la
democracia.
Bajo el anterior escenario, el principio de proporcionalidad se constituye, como
una garantía que propicia que, toda persona que haya recibido un daño sobre sus
intereses, por el ejercicio ilegitimo de la actividad sindical, encuentre su reparación,
ocurriendo a las leyes, sin que de por medio, y de previo al análisis de todas las
soluciones posibles, se anule, extinga o se deje sin contenido del todo de manera
arbitraria, el derecho a sindicalizarse que tienen las personas trabajadoras
En relación con el objeto del recurso, en las sesiones de la Comisión Legislativa
que, aprobó la reforma consultada, se discutió como el agregado al artículo 350 del
Código de Trabajo, vendría a fungir como un complemento de los incisos c) y d) de dicha
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norma. Para el Diputado Villalta Florez-Estrada, la condición actual del inciso d) del
artículo 350 del Código de Trabajo, genera incertidumbre jurídica, ya que la referencia
que realiza dicha causal (fomenten actos delictuosos), es sumamente abierta y no
permite que la actividad sindical se pueda auto-determinar. Dicho criterio, también es
compartido por el Diputado Carlos Ricardo Benavidez Jiménez. En ese sentido, la
Comisión dictaminadora, observó como un avance el agregado consultado, en razón de
que este indicara taxativamente, una serie de delitos a los cuales consideran, se refiere
el inciso d) del artículo en mención.
Sin embargo, la elección de delitos que fue insertada en el agregado en consulta,
presenta los siguientes roces de constitucionalidad. Para el presente análisis,
partiremos del hecho de que, una organización sindical no puede ser condenada
penalmente por ninguno de los delitos que establece la reforma, es decir los artículos
128, 144, 229, 263, 263 bis, 264, 339 y 340 del Código Penal, ya que dicho escenario es
inviable por lo dispuesto en el artículo 39 de nuestra Constitución.
Sin embargo, el uso de las modalidades típicas o de comisión que contienen
dichos delitos, sí podrían ser invocados para la disolución de un sindicato (tanto con el
artículo actual, como con el agregado que pretende la reforma), ya que lo necesario es
la comprobación de que, los Sindicatos “fomentan actos delictuosos”, es decir, como
una suerte de instigación (fomentar) la comisión de actos delictuosos en contra de
personas y propiedades.
Pero a pesar de lo anterior, el roce de constitucionalidad que se observa radica
en que, la selección de los artículos 263 bis, 264, y 340 del Código Penal, que realiza el
agregado consultado, puede dejar sin contenido el derecho a la huelga (violación al
principio de proporcionalidad), por lo que se dirá.
En el caso de las huelgas, los actos de sus participantes, se convierten,
inexorablemente, en consecuencias inevitables del ejercicio de la huelga, que de abrirse
la oportunidad jurídica, para ser utilizadas para sanciones ulteriores, como la
disolución de un sindicato, prácticamente impedirían el ejercicio democrático y
participativo de una huelga.
Si se observa con detalle, los tipos penales insertados en el agregado en consulta,
describen modalidades de comisión que son inevitables en el marco de cualquier tipo
de huelga, como las que contiene el artículo 263 bis (impidiere, obstruyere o dificultare,
en alguna forma, el tránsito vehicular o el movimiento de transeúntes); el artículo 264
(abandonaren sus puestos [destinado al transporte remunerado]), o el artículo 340
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(rehusare, omitiera, retardare, la prestación de un auxilio legalmente requerido por
autoridad competente). Así por ejemplo, cualquier marcha sindical, sin importar la
calificación final de la huelga, terminará impidiendo, obstruyendo, o dificultando de
manera inexorable, el tránsito vehicular, el movimiento de transeúntes (263 bis); en
igual sentido, cualquier huelga, sin importar la calificación final de la huelga, terminará
con funcionarios públicos que abandonaran momentáneamente sus puestos de manera
inexorable (264), lo que implica que, solicitudes de auxilio requeridas por otras
autoridades, no podrán ser cumplidas (artículo 339) o ser atendidas en dicho momento
(artículo 340).
En ese sentido resulta desproporcionado, que se ordene la disolución de un
sindicato, porque este último fomentó entre sus agremiados, el ejercicio de su derecho
constitucional a manifestarse, o de ejercer su derecho a la huelga. Partiendo de las
anteriores premisas, no es lo mismo que, un funcionario público por las razones que
sean- bloquee una vía pública, al hecho de que, un conglomerado de trabajadores
estatales, mediante el ejercicio de su manifestación a través de la huelga, entorpezcan
las vías públicas. En el primero de los casos, si el agente carece de justificación alguna,
deviene razonable su sanción penal; pero en el segundo de los casos, partiendo del
ejercicio legal de la huelga, desde un punto de vista constitucional no es posible su
sanción, ni su uso ulterior para disoluciones de cuerpos sindicales. Lo anterior obedece
a que, el propósito del sujeto activo, no era el de amenazar o lesionar significativamente
dichos bienes a través de su conducta, sino el de la defensa de los intereses colectivos y
laborales que representa; si lo anterior es así, menos se justifica que tales acciones sean
utilizadas para ordenar la disolución de un sindicato.
Por la anterior razón, se reafirma que, el problema que genera el roce de
constitucionalidad en comentario, no se encuentra de los anteriores tipos penales, ya
que es claro, que el ejercicio del derecho constitucional a la huelga, de conformidad con
las circunstancias particulares del caso, opera como una causal de justificación que
termina desplazando la responsabilidad penal de cualquiera de los artículos 144, 263
bis, 264, 339 y 340 del Código Penal; el problema, es su uso (accesorio) como medida
de presión .
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K.- Consideraciones adicionales sobre el actual artículo 350 del Código
de Trabajo, y sobre el uso de las acciones de los artículos 144, 229, 339
y 340 del Código Penal.
Tal y como se indicó, el juicio de disolución opera –ejercicio de comprobación
probatoria que, se realiza en la jurisdicción laboral- sobre una decisión gremial
(conglomerada). En ese sentido, lo necesario es la comprobación de que, los
Sindicatos “fomentan actos delictuosos”, es decir, como una suerte de instigación
(fomentar) la comisión de actos delictuosos en contra de personas y propiedades.
En el apartado anterior, se hizo mención al espíritu del legislador en relación con
su afán de, tipificar taxativamente los escenarios delictivos o de violencia a los cuales
hacen referencia los incisos c) y d) del artículo 350 del Código de Trabajo. Para los
diputados Benavidez Jiménez y Villalta Florez-Estrada, el agregado consultado viene a
fungir más bien, como una suerte de garantía a favor de la actividad sindical, al
determinar con precisión el contenido de los incisos en mención.
En la sección anterior, esta Sala hizo referencia a los roces de constitucionalidad
que implican sobre el ejercicio del derecho a la huelga, la elección de determinados
tipos penales. En ese sentido, se hizo mención a los artículos 128, 263 bis, 264, 339 y
340.
Sin embargo y a partir del ejercicio de comprobación probatoria que, realiza el
juez laboral ante un juicio de disolución, esta Sala considera que existen escenarios
razonables y proporcionales para aplicar tanto los incisos c) y d) del actual artículo 350,
como el mismo agregado consultado, en relación con ciertas excepciones que, contienen
los artículos 144, 229, 339 y 340 del Código Penal.
En el caso del artículo 144 del Código Penal (Omisión de Auxilio), éste sanciona
a quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o amenazada de un peligro cualquiera y omita prestarle el auxilio necesario,
según las circunstancias. Es claro que, la actividad sindical que fomente la omisión de
auxilio en las circunstancias anteriormente descritas, implica una grosera transgresión
a los fines de la actividad sindical a tal punto que, fomentar el escenario de la muerte de
una persona, es un ataque en contra de los derechos fundamentales que no puede ser
tolerado.
Igual circunstancia ocurre con el delito de daños agravados, en el caso donde la
actividad sindical fomente los daños en contra de propiedades de otras personas, en las
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cuales, de manera ulterior y conexa, termine desembocando en la muerte o bien lesión
de la propiedad. El fomento de la violencia a determinado nivel prácticamente
atentando en contra del orden público-, a tal punto que termine incluso generando la
muerte de terceras personas, implica un ataque en contra de los derechos
fundamentales que no puede ser tolerado, y carece de toda conexidad con los fines que
persiguen los sindicatos.
Similar criterio ocurre con los artículos 339 y 340 del Código Penal. Si el juicio
de disolución logra comprobar que, la actividad sindical fomentó el abandono de sus
funciones, en personas que por el tipo de puesto, la no prestación de servicios, puede
generar la pérdida de vidas humanas, y afectaciones graves a la salud, entonces será
válida la invocación del inciso d) del artículo 350 del Código de Trabajo, ya que, la
consecución ilícita de los beneficios propios que, procura la actividad sindical,
fomentados a través del incumplimiento de deberes o de una denegatoria de auxilio a
determinado nivel, a tal punto que termine generando por ejemplo, la muerte de
terceras personas, implica un ataque en contra de los derechos fundamentales que no
puede ser tolerado, y carece de toda conexidad con los fines que persiguen los
sindicatos.
L.- Constitucionalidad de la referencia al artículo 263 del Código Penal.
Finalmente, esta Sala considera que, las acciones tipificadas en el artículo 263 del
Código Penal, cuentan con la razonabilidad y proporcionalidad para generar un juicio
de disolución, de conformidad con los alcances del inciso d) del artículo 350 del Código
de Trabajo.
Ahora bien, como se indicó supra el propósito de los sindicatos es, obtener, y
conservar beneficios económicos, sociales y profesionales de los trabajadores.
Anteriormente también, indicamos como la actividad sindical tiene un impacto positivo
sobre la sociedad y la democracia, a través de sus conquistas sociales. En ese sentido,
carece de toda conexidad con los fines que persiguen los sindicatos, aquellos actos
delictivos que han sido fomentados por la actividad sindical, que generan graves
afectaciones en el orden público o en la economía del país. En ese sentido, impedir,
estorbar o entorpecer “el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua y
aire a los servicios públicos de comunicación o de sustancias energéticas”, puede
aparejar graves afectaciones en la economía del país y en el orden público. Fomentar
actos de violencia a tal punto que termine generando el desabastecimiento agravado de
combustible, la inoperatividad de las comunicaciones o telecomunicaciones (o
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cualquier otra tecnología dispuesta para la comunicación de las personas), la
paralización agravada del sector productivo, o la prestación de servicios esenciales que
dependen exclusivamente del abasto de sustancias energéticas, implica un ataque en
contra de los derechos fundamentales de personas y de la colectividad, que no puede
ser tolerado, y carece de toda conexidad con los fines que persiguen los sindicatos. No
existe duda que, la destrucción de los diversos sectores que componen la economía
nacional, conllevará un escenario en el cual, la conquista obtenida por la actividad
sindical carezca de razón alguna de ser, ya que inexorablemente, los gremios forman
parte de dicha economía.
M.- Sobre el deber del Estado de garantizar la libertad de tránsito y la
disolución de sindicatos.
Para esta Sala, es claro que, el Estado tiene la potestad exclusiva- de hacer uso
de la fuerza legítima para garantizar la libertad de tránsito de las personas, la cual debe
ser ejercida de manera razonable y además, tomar en forma oportuna e inmediata las
medidas preventivas necesarias para evitar poner en peligro la seguridad de la nación
y proteger los derechos de los demás ciudadanos. Para ello, el Estado cuenta con los
medios y las fuerzas de policía necesarias para remover cualquier obstáculo de la vía,
desde el mismo momento en que se está produciendo el bloqueo, lo cual constituye su
obligación para evitar que se violenten los derechos de las demás personas. Sin
embargo, dentro del ejercicio de ponderación propio de este tipo de casos- y mediante
la aplicación del Test de Razonabilidad, el Estado no puede hacerse de mecanismos
jurídicos que, de manera desproporcionada, terminen anulando del todo (vaciamiento
del contenido esencial), alguno de los derechos fundamentales que se encuentran en
disputa, dentro del contexto del ejercicio de una huelga, como lo es el derecho a
sindicalizarse o manifestarse.
N.- Corolario.
En conclusión, el agregado consultado, violenta los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y de culpabilidad desde cuatro aristas; la primera, mediante el
traslado de la responsabilidad penal personalísima a los derechos de un conglomerado;
la segunda, por la violación al principio de razonabilidad, por la referencia que realiza
al artículo 128 del Código Penal, ya que, no se encuentra conexidad entre los bienes
jurídicos que pretenden tutelar los delitos y la sanción de disolución sindical. La tercera,
por la violación al principio de proporcionalidad, ante la referencia que realiza a los
delitos, 263 bis, 264, 339 y 340 estos dos últimos, con las salvedades indicadas- del
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Código Penal, ya que su uso, dejaría sin contenido el derecho a la huelga, en vista de que
las acciones típicas de una huelga, inexorablemente generan como consecuencias, su
encuadre dentro de los tipos penales en mención. La cuarta, el roce de
constitucionalidad que implica su uso como causal directa de disolución, en relación
con el derecho a un juicio justo, el cual quedaría sin contenido. En otro orden de ideas,
existen escenarios donde la actividad sindical fomenta la ejecución de actos delictivos,
descritos dentro de los artículos 144, 229, 339 y 340 del Código Penal, que no contienen
roces de constitucionalidad, a la hora de aplicarlos dentro de un juicio de disolución de
sindicato, entre otros, por la relevancia de los bienes jurídicos tutelados. Finalmente, en
relación con los casos donde, la actividad sindical fomenta la ejecución de actos
delictivos, descritos dentro del artículo 263 del Código Penal, no se encuentran roces
de constitucionalidad, a la hora de aplicarlos dentro de un juicio de disolución de
sindicato.
6.- La reforma agrega el párrafo final, del artículo 378, del Código de
Trabajo. En lo que se refiere a este numeral, establece:
“Artículo 378- La huelga, cualquiera que sea su modalidad, sea que la
convoque uno o más sindicatos o, en su caso, una coalición de personas
trabajadoras, podrá ejecutarse intermitentemente, de manera gradual o
de forma escalonada. En estos casos, los días y las horas de suspensión, así
como la modalidad de la huelga, deben ser comunicados, por escrito, a la
parte empleadora previamente a su inicio, directamente o por medio del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
En ningún caso se podrá reiterar una huelga por los mismos motivos de
una anteriormente realizada”.
La disposición pretende establecer que [E]n ningún caso se podrá reiterar una
huelga por los mismos motivos de una anteriormente realizada. Señalan los consultantes
intereses económicos
y sociales los contratos de
trabajo (salarios mínimos), no podrían los trabajadores volver a realizar un nuevo
movimiento de huelga por esos mismos motivos. Agregan que, si no hace referencia a
los mismos hechos, implica que aún con hechos nuevos se trataría de un nuevo conflicto
colectivo (persiste el incumplimiento salarial, los acuerdos alcanzados no se cumplen,
se trata de incumplimientos reiterados, etc.), se prohíbe el derecho de huelga aunque el
movimiento cumpla con los demás requisitos para ser declarado legal, únicamente
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porque en el pasado se realizó otro movimiento por los mismos motivos. Finalmente,
indican que no se contemplan plazos.
En el criterio de la Sala, se debe interpretar la disposición de conformidad con el
Derecho de la Constitución, en cuyo sentido, debe entenderse que puede reiterarse una
huelga por los mismos motivos a una anteriormente realizada, cuando hay cambio de
circunstancias o se ha llegado a un acuerdo entre las partes, trabajadores y patronos,
de modo que irrespetarlo infringiría los derechos fundamentales mencionados. Se
estima que la norma interpretada de otro modo puede restringir el derecho a la huelga
como mecanismo de presión de los trabajadores organizados para obtener mejoras
socio-económicas en su relación laboral, especialmente porque como bien lo afirman
los consultantes, puede ocurrir que existen incumplimientos, o acuerdos para deponer
el movimiento que luego no son cumplidos por la parte Patronal, y que requiera
retomar las medidas de presión, en cuyo caso, la prohibición constituye una limitación
que cumple un fin prohibitivo, donde el medio, que es la norma impone una restricción
más allá de lo que deben soportar los trabajadores, su derecho a la libertad sindical y
de defensa de los intereses económicos y sociales. En este sentido, se podría beneficiar
indebidamente a la parte Patronal, porque si bien la disposición prohíbe reiterar una
mismos motivos
razón, pero para que esto sea válido jurídicamente, es necesario interpretar que si se
acudió de nuevo a la huelga fue por idénticas causas o razones concretas sustentadas
en los mismos hechos. Los motivos deben estar obligatoriamente vinculados a hechos
concretos que le sirven de base, como por ejemplo el reconocimiento del costo de la
vida, que normalmente está calculado anualmente, así la disposición no se puede
interpretar que prohíbe volver otro año a la negociación colectiva, y ante su fracaso, a
la huelga, por el mismo motivo, si han variado las situaciones económicas del país y de
los trabajadores. Únicamente si la premisa estuviera relacionada con los mismos
mismos motivos
causa o razón, así resulta importante determinar si se trata de los mismos hechos que
produjeron el conflicto social y económico anteriormente o no. De este modo, la
restricción impuesta no debe aplicarse si existen cambios de circunstancias en la
relación de trabajo, no puede entenderse que se trata de los mismos motivos si hay
hechos nuevos. Por ejemplo, la limitación a acudir a la huelga por entender que son los
mismos motivos
negociado por las partes pese a que hubo un acuerdo anterior para un periodo pasado,
es ilógico e inconsecuente con la negociación colectiva si se pudo haber pactado un
porcentaje que resulta muy inferior al rubro de años anteriores. En el criterio de la Sala,
no podría limitar una nueva negociación o huelga en caso de no lograrase un acuerdo,
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de lo contrario, se podría caer en una forma de interpretación contraria a la acción
sindical y libertad sindical. Tampoco, podría eludir las consecuencias con sus
trabajadores, si logra artificiosa y maliciosamente la deposición de la huelga, o concede
ligeramente beneficios, y posteriormente incumple.
7.- La reforma al artículo 379, del Código de Trabajo, sobre la suspensión
del pago de los salarios. Los consultantes señalan que la norma contempla dos
cambios, que son: primero porque, aunque los trabajadores ejerzan su derecho de
huelga de manera legal y de buena fe, ya no tendrían derecho al reconocimiento de su
salario; y, segundo, el presupuesto del artículo 386, del Código de Trabajo, de
incumplimiento generalizado de los contratos individuales de trabajo estaría siendo
incumplimiento grave
al patrono.
El artículo 379, del Código de Trabajo, consultado establece lo siguiente:
“Artículo 379- La terminación de los contratos de trabajo o cualquier otra
sanción disciplinaria que correspondiere, solo será procedente a partir de
la declaratoria de ilegalidad de la huelga.
En los casos de servicios esenciales, las sanciones disciplinarias que
correspondan podrán ejecutarse desde el momento en que adquiera
firmeza la orden judicial prevista en el artículo 375 bis de este Código.
La huelga suspende los contratos de trabajo respecto de los trabajadores
que se encuentren participando del movimiento; en consecuencia, dichos
trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador
al pago de las remuneraciones.
Si en sentencia final se declara que los motivos de la huelga son imputables
al patrono por incumplimientos graves del contrato de trabajo, el patrono
deberá pagar los salarios correspondientes a los días que hubiese durado
la huelga.
En ningún caso será condenado el patrono al pago de los salarios de los
trabajadores que hubieran declarado una huelga en servicios esenciales.
La amortización de los salarios sujetos a reembolso se efectuará en los
plazos establecidos en el segundo párrafo del artículo 173 de este
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código. En caso de que el jerarca determine que resulta más conveniente
para satisfacer el fin público, se podrá acordar la reposición parcial o total
del tiempo no laborado, para cuyo efecto dicho jerarca emitirá una
resolución razonada que especificará la forma en que se llevarán a cabo
las labores, sus responsables y los mecanismos de supervisión de dicha
reposición. De esta resolución remitirá copia a la Contraloría General de
la República y a la Defensoría de los Habitantes”.
Sobre el primer punto, la actual integración de la Sala se decanta por establecer
un cambio de criterio en su jurisprudencia, al igual que ha tenido que hacer en otros
casos, cuando se considera que ocurren algunos supuestos como una falta de
fundamentación adecuada de la sentencia anterior. En la Sentencia N° 2011-10832 de
las 14:30 horas del 12 de agosto de 2011, en cuanto interpreta el artículo 377, del
Código de Trabajo, se concluyó que:
“Ahora bien, con esta sentencia desaparece por inconstitucional la
obligación legal de los trabajadores de constituir un sesenta por ciento de
las personas de una empresa, lugar o negocio, establecida como uno de los
requisitos para considerar una huelga legal; sin embargo, surge la
cuestión de solventar la disyuntiva que deja esta sentencia estimatoria, en
el sentido de cómo determinar si un movimiento huelguístico es legal o no,
así como los efectos que se irradian hacia los patronos y los trabajadores.
Es por ello que, para la mayoría de este Tribunal, debe efectuarse una
interpretación conforme a la Constitución del artículo 377 del Código de
Trabajo, el cual no resulta contrario a la Constitución Política, en el tanto
se entienda que la terminación de los contratos de trabajo o, en su defecto,
el rebajo salarial o cualquier tipo de sanción solo sería procedente a partir
de la declaratoria de ilegalidad de la huelga. En consecuencia, los
trabajadores que hubieran participado en el movimiento huelguístico
antes de esa declaratoria no podrían ser despedidos, ni sus salarios
rebajados, ni tampoco sancionados de forma alguna por la mera
participación en la huelga, ya que, de lo contrario, se estaría produciendo
una lesión a sus derechos fundamentales, en los términos contemplados y
desarrollados en los anteriores considerandos de este pronunciamiento.
La Sala reafirma lo expresado en el anterior considerando IV, en cuanto a
los alcances de esta sentencia lo es para los conflictos colectivos del sector
privado, y únicamente, con todos sus efectos de la declaratoria de
inconstitucionalidad en el asunto base”.
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Si bien en la misma sentencia se considera que el rebajo de los salarios debe
darse a partir de la definición de la ilegalidad de la huelga, y justifica la conclusión en
que le considera una limitación desproporcionada e irrazonable al ejercicio de un
derecho fundamental, que afecta su contenido esencial, la posición de la Sala puede
considerarse defectuosa ab origine para llegar a tal conclusión. En este sentido, debe
indicarse que el artículo 377, del Código de Trabajo, señala los efectos jurídicos de la
declaratoria de ilegalidad de la huelga, pero una revisión exhaustiva de los argumentos
para llegar a la conclusión aludida de mantener el pago de los salarios no es clara ni se
aborda adecuadamente, incluso es omisa, pues carece de la justificación y
fundamentación que se requiere. La sentencia se concentra en analizar los requisitos
para la declaratoria de la legalidad de la huelga, además de la objeción de
constitucionalidad de que los mecanismos establecidos impedían el derecho a la huelga,
lo cual fue desestimado. Así se ocupó, más que todo, de lo establecido en la obligación
de agotar los procedimientos de conciliación y de cumplir el requisito que otrora se
establecía del sesenta por ciento de las personas que trabajan en la empresa, lugar o
negocio que se trate.
Ahora bien, la Sala debe abordar de nuevo el tema, confrontada con la escaza
referencia a la razonabilidad de la medida, y a los beneficios y virtudes de dicha
solución. En la actualidad, la conformación de la Sala ha variado en cuatro de sus siete
miembros titulares, lo cual, por esta razón hace necesario reexaminar las condiciones
descritas arriba, con el fin de cambiar el criterio, lo cual le es posible a esta Sala. Al igual
que se hizo ya en otra oportunidad, al revisar la cláusula penal establecida en el artículo
10, de la Convención Colectiva del Banco Crédito Agrícola de Cartago (BANCREDITO),
se analizó de nuevo la disposición que duplicaba el monto del auxilio de cesantía como
indemnización, por despido declarado judicialmente ilegal. Así, por Sentencia N° 2018-
08882 de las 16:30 minutos del 5 de junio de 2018, la Sala al cambiar de criterio, señaló
que:
“No obstante, el Tribunal estima necesario revisar el antecedente
recién transcrito y abordar específicamente el reclamo por desproporción
de la cláusula penal allí establecida, al ser un tema que no recibió una
consideración amplia por parte del Tribunal y tomando en cuenta,
además, la decisión que ha tomado en este mismo caso, y que ha dispuesto
reducir el tope máximo para el pago de cesantía, que la Sala había fijado
anteriormente en un salario mensual por cada año laborado hasta un
máximo de 20 años,,(sic) para dejarlo a partir de ahora en un máximo de
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12 años, de conformidad con las consideraciones que al respecto se hacen
infra en este mismo pronunciamiento
En consecuencia, el tema debe retomarse, dado que existe consenso a nivel
internacional de que el pago de los salarios durante la huelga debe solucionarse de otra
manera. Esto a la luz de la reforma que se discute en la Asamblea Legislativa, pues
propone una solución diferente en el abordaje del problema de los salarios en tiempo
de huelga. Además de lo señalado anteriormente, este elemento es importante, toda vez
que propone un esquema de solución distinto. Una revisión de los pronunciamientos
del Comité de Libertad Sindical señala que toma una posición intermedia, que deja a las
partes su solución; y, los ordenamientos jurídicos de diferentes países en el mundo,
marca un consenso bastante generalizado de que no procede el pago del salario de los
trabajadores en huelga, toda vez que el contrato de trabajo o la relación laboral está
suspendido. Es decir, los elementos primarios de la prestación del servicio no estarían
presentes, de modo que para que existiera contraprestación salarial debería haber
prestación del trabajo, que es precisamente lo que se suspende en la huelga. En el
examen de lo anterior, el Comité de Libertad Sindical (Digesto 2006 párrafo 656),
señaló:
“948. La imposición al empleador del pago de salarios correspondiente a
los días de huelga cuando se declara que ésta es “imputable” al empleador,
además de poder alterar el equilibrio de las relaciones laborales y ser
demasiado gravoso para el empleador, plantea problemas de conformidad
con los principios de la libertad sindical en la medida en que dicho pago
no debería ser prohibido ni tampoco obligatorio y por ello debería ser un
tema a resolver por las partes”.
Con respecto a las distintas jurisdicciones, se puede determinar que siguen
criterios persuasivos, como el de la Corte Europea de Derechos Humanos, que aunque
no tiene relación con la calificación de la huelga o no, sí niega el pago retroactivo de
mejoras económicas conseguidas en la negociación colectiva (Schmidt and Dahlström
vrs. Suecia), o en la legislación de otros países como en Francia, en que la ley no obliga,
pero queda a criterio del empleador si paga o no los salarios caídos; en Alemania, la
Corte Federal Laboral ha establecido que la ausencia de las obligaciones recíprocas
primarias de la obligación quedan suspendidas durante la huelga; en Holanda, de
acuerdo con el artículos 7:627, del Código Civil, los patronos no están obligados al pago
de salarios durante el ejercicio del derecho a huelga; sin embargo, los sindicatos,
usualmente, pagan el 70% del salario con el fin de compensar a los huelguistas; en la
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República Checa, la legislación sobre negociaciones colectivas tampoco obliga al pago
de los salarios al trabajador que participe en una huelga; Letonia y República Eslovaca,
tampoco prevén el pago salarial, México así lo prevé tanto a nivel federal como estatal,
entre otros países.
Ciertamente, la regla contenida en el 379, del Código de Trabajo, que se pretende
aprobar, establece que la huelga suspende los contratos de trabajo de quienes
estuvieren en el movimiento social, habilita al trabajador a no prestar el servicio y al
patrono a no pagar los salarios, lo cual, según la legislación actual, solo sería procedente
cuando se declara la legalidad de la huelga. Alegan que esto no era parte u objetivo del
proyecto, que era frenar huelgas ilegales y ahora es frenar el derecho general a las
huelgas. Estiman que se trata de una forma velada, con una maniobra coercitiva tácita,
para desalentar el movimiento de protesta de los trabajadores.
La Sala estima que no existe una lesión a la acción sindical o al derecho de huelga
de los derechos de los trabajadores, toda vez que, precisamente, no se analizó en la
aludida Sentencia N° 2011-10832 de las 14:30 horas del 12 de agosto de 2011, el efecto
de la suspensión de los contratos de trabajo, de la naturaleza de un contrato
sinalagmático entre el empleador y trabajador, tal y como se ha concluido en muchas
otras jurisdicciones del mundo, sin menoscabar por supuesto que en el caso de una
negociación colectiva se pueda llegar a otra solución (especialmente para el sector
privado). Además, debe tomarse en cuenta, que los sindicatos pueden crear fondos
especiales para mantener los movimientos sindicales y de los trabajadores, dándoles
los respectivos subsidios. Aunque se justifique que los trabajadores tendrán mayores
dificultades para acudir a la huelga, ello es un asunto de hecho que escapa a la tutela de
la jurisdicción constitucional, y los sindicatos deberán considerar y mantener la
conveniencia de adoptar los mecanismos que permitan transitoriamente a los
trabajadores el movimiento colectivo. Debe también decirse, que la reforma al artículo
379, del Código de Trabajo, que actualmente incluye el tema del rebajo salarial, en el
capítulo de paros legales e ilegales, ya se encontraba propuesta como materia de
discusión desde el inicio del proyecto de ley, de modo que no se puede interpretar que
no estaría al alcance de los legisladores mediante el derecho de enmienda. En
consecuencia, el no pago de los salarios estipulado en el proyecto de ley, no quebranta
la Constitución Política.
7.1 Razones adicionales en relación con el punto 7.- “La reforma al artículo 379,
del Código de Trabajo, sobre la suspensión del pago de los salarios” del
considerando IV.- “Consulta sobre el fondo”.
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A los efectos de esta consulta aclaro que, si bien suscribí la sentencia n.º 2011-
010832 de las 14:30 horas de 12 de agosto de 2011 en cuanto a la interpretación
conforme del artículo 377 del Código de Trabajo, en esa resolución se concibió que el
despido, o bien, el eventual rebajo de salarios en el sector privado tenía carácter
sancionatorio, por ello, era fundamental establecer primero la legalidad o ilegalidad de
la huelga a efectos de aplicarlos. Justamente, el ordinal 371 del Código de Trabajo
el abandono temporal del trabajo en una empresa,
establecimiento o negocio, acordado y ejecutado pacíficamente por un grupo de tres o
más trabajadores, con el exclusivo propósito de mejorar o defender sus intereses
económicos y sociales comunes”. Asimismo, el numeral 377 supra citado únicamente
regulaba que: “La huelga ilegal termina, sin responsabilidad para el patrono, con los
contratos de trabajo celebrados por los huelguistas; quedan a salvo las sanciones de orden
represivo que en contra de éstos lleguen a declarar los Tribunales Comunes. Sin embargo,
en los nuevos contratos que celebre el patrono, no podrán estipularse condiciones
inferiores a las que, en cada caso, regían antes de declararse la huelga ilegal
elemento importante que consideré en esa ocasión fue que la normativa no procuraba
una rápida resolución de los conflictos laborales relacionados con la calificación de la
huelga.
En la actualidad, la definición de huelga cambió con la aprobación de la ley n.º
Reforma Procesal Laboral
elementos adicionales que se incorporan con el proyecto, se vino a definir en los
Artículo 371- La huelga legal es un derecho que consiste en la
suspensión concertada y pacífica del trabajo, en una empresa, institución, establecimiento
o centro de trabajo, acordada y ejecutada por una pluralidad de tres personas
trabajadoras, como mínimo, que represente más de la mitad de los votos emitidos
conforme al artículo 381, por los empleados o las empleadas involucrados en un conflicto
colectivo de trabajo, para lo siguiente: a) La defensa y promoción de sus intereses
económicos y sociales. b) La defensa de sus derechos en los conflictos jurídicos colectivos
señalados en el artículo 386. (…)
aplicación de sanciones se encuentran reguladas con mayor detalle en el proyecto
Artículo 379- La terminación de los contratos de trabajo o
cualquier otra sanción disciplinaria que correspondiere, solo será procedente a partir de
la declaratoria de ilegalidad de la huelga. En los casos de servicios esenciales, las
sanciones disciplinarias que correspondan podrán ejecutarse desde el momento en que
adquiera firmeza la orden judicial prevista en el artículo 375 bis de este Código. La huelga
suspende los contratos de trabajo respecto de los trabajadores que se encuentren
participando del movimiento; en consecuencia, dichos trabajadores no estarán obligados
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a prestar sus servicios ni el empleador al pago de las remuneraciones. Si en sentencia final
se declara que los motivos de la huelga son imputables al patrono por incumplimientos
graves del contrato de trabajo, el patrono deberá pagar los salarios correspondientes a
los días que hubiese durado la huelga. En ningún caso será condenado el patrono al pago
de los salarios de los trabajadores que hubieran declarado una huelga en servicios
esenciales. (…)
Dado esta nueva regulación, de acuerdo con los numerales del proyecto supra
citados, estimo razonable la falta de pago de salarios como consecuencia natural de la
suspensión del contrato de trabajo, no como sanción, mientras la huelga no sea
calificada de forma definitiva, en cuyo caso todo dependerá de si todavía se mantiene y
de si fue declarada legal o ilegal. Lo anterior viene a tener sentido práctico en la medida
que la calificación jurisdiccional de la huelga se dé en forma célere.
De ahí que, bajo este nuevo contexto, me sume al criterio de mayoría en este
punto.
8.- Sobre el artículo 379 consultado en cuanto reconoce el pago de salarios
por la huelga declarada legal, únicamente “por incumplimientos graves”. En
cuanto al segundo punto consultado sobre este artículo 379, que el incumplimiento
generalizado de los contratos individuales de trabajo estaría siendo sustituido por el
incumplimiento grave
claro que la técnica que utiliza el legislador de circunscribir el pago de los salarios
dejados de percibir, con motivo de una huelga declarada legal por causas imputables al
patrono, por incumplimientos graves del contrato de trabajo, no podría ir en perjuicio
de lo establecido en el artículo 386, del Código de Trabajo. En este sentido, debe de
aplicarse el principio protector del Derecho Laboral, con el cual se revierten los
principios hermenéuticos comunes de interpretación de las normas en conflicto, para
que en este caso, la parte perjudicada pueda pedir la aplicación de la norma más
favorable. De este modo, interpreta la Sala los artículos 379 (por reformarse) y 386, del
Código de Trabajo, de conformidad con el Derecho de la Constitución, que no podría
resultar restrictivo sobre el derecho a la acción sindical, concretamente a la huelga, así
como la libertad sindical, y recuperar los salarios de declararse la huelga legal. Es claro,
que ello sería procedente por los siguientes motivos imputables al empleador o la
empleadora: sea por incumplimiento grave del contrato colectivo de trabajo o el
incumplimiento generalizado de los contratos de trabajo, del arreglo conciliatorio, de
la convención colectiva o del laudo arbitral, por negativa a negociar una convención
colectiva, a reconocer a la organización sindical, la reinstalación de los representantes
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de las personas trabajadoras cuando haya sentencia firme que así lo ordene, maltrato o
violencia contra los trabajadores o las trabajadoras. En estos casos, dicha norma regula
la vía (ejecución de sentencia) en la que se podrá hacer efectivo el reclamo de los
salarios dejados de percibir. De este modo, en el criterio de la Sala, la frase
incumplimientos graves rrafo cuatro, del artículo 379, que se
consulta, no quebrantaría la libertad de sindicación, la acción sindical y el derecho a la
huelga, contenido en los artículos 60 y 61, de la Constitución Política.
8.1 Razones distintas del Magistrado Rueda Leal en relación con el punto 8.-
“La reforma al artículo 379, del Código de Trabajo, sobre la suspensión del pago de
los salarios” del considerando IV.- “Consulta sobre el fondo”.
Al respecto, la propuesta de reforma al artículo 379 del Código de Trabajo, en tanto
Si en sentencia final se declara que los motivos de la huelga son imputables al
patrono por incumplimientos graves del contrato de trabajo, el patrono deberá pagar los
salarios correspondientes a los días que hubiese durado la huelga
contemplada en el numeral 386 del Código de Trabajo actual, el cual no sufriría ninguna
modificación ni derogación en caso de aprobarse el proyecto de ley consultado. En ese
sentido, como ambas normas estarían vigentes, estimo innecesaria la aclaración que se
hace en la sentencia.
9.- Artículo 375 bis, del Código de Trabajo, en cuanto establece a la huelga
en los servicios esenciales como manifiestamente ilegal. Redacta el magistrado
Castillo Víquez.
La disposición establece que:
“Artículo 375 bis- La huelga en servicios esenciales es manifiestamente
ilegal, por lo que no requiere del trámite de calificación previsto en este
Código. En este caso, dentro de las 24 horas siguientes a la suspensión de
labores, la parte patronal estará obligada a solicitar al Juzgado de
Trabajo la emisión de una orden dirigida a los trabajadores para que se
reincorporen inmediatamente a sus labores. Con la solicitud se aportará
la prueba correspondiente para acreditar la condición de servicio esencial.
La Procuraduría General de la República también estará legitimada para
promover directamente la gestión indicada.
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Dentro de las 24 horas siguientes a la recepción de la solicitud indicada en
el primer párrafo de este artículo, la autoridad judicial dará audiencia por
24 horas a las contrapartes, que serán notificadas de conformidad con el
artículo 349 en el caso de los sindicatos, o de acuerdo al artículo 377 en el
caso de las coaliciones temporales de trabajadores.
Transcurrido el plazo del párrafo anterior, la autoridad judicial contará
con 24 horas para resolver la solicitud planteada. Si la solicitud fuera
denegada por el Juzgado por considerar que no se trata de un servicio
esencial, en la misma resolución, el Juez ordenará la tramitación del caso
bajo el procedimiento de calificación de la huelga. Si la solicitud fuera
admitida el juez ordenará a los trabajadores que se reincorporen de forma
inmediata a sus labores.
Tanto la orden judicial como la denegatoria de la solicitud podrán ser
objeto de apelación. La misma deberá formularse en el plazo máximo de
dos días naturales y será admitida únicamente en el efecto devolutivo.
En cualquiera de los casos, la apelación deberá presentarse ante el mismo
Juzgado de Trabajo, el cual lo remitirá al superior correspondiente. Esta
última autoridad convocará a las partes a una audiencia oral dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes, a efecto de que las mismas expresen
los agravios correspondientes, y emitirán la resolución definitiva, en forma
oral, al finalizar la diligencia.
Bajo ninguna circunstancia podrán ampliarse los plazos establecidos en
la presente norma”.
Para la mayoría de la Sala, esta disposición es congruente con lo resuelto en el
punto 4 de vicios de fondo de esta opinión, sobre el artículo 376, del Código de Trabajo
que se pretende reformar. En este sentido, debe desestimarse la duda, al estar
prohibida en forma absoluta la huelga en los servicios esenciales, y por ello, es una
consecuencia natural el prescindir de la calificación del trámite de la huelga. Debe
tomarse en cuenta, que la exclusión a este procedimiento responde a la naturaleza de
las actividades consideradas como esenciales, y porque están ligadas a la vida, a la salud,
y a la seguridad pública. Otro aspecto consultado, tiene relación con la lesión al artículo
60 Constitucional, al no establecerse la posibilidad para que pudiera garantizarse un
acuerdo previo sobre la base de criterios técnicos entre las partes en conflicto, para
establecer los servicios de importancia trascendental (como ocurre con el 376 quater),
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con el llamado esquema de prestación de servicios mínimos. La prohibición de la huelga
debería estar para funcionarios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre
del Estado (cuerpos de seguridad o de policía), o con servicios esenciales en sentido
estricto, quienes podrían poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas
en toda o parte de la población. Eximen algunos otros que no ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado. Sobre este aspecto, estima esta Sala que, si bien el
legislador estableció la posibilidad de definir un acuerdo previo entre las partes en
conflicto en la reforma al artículo 376 ter, del Código de Trabajo, para que los
trabajadores pudieran convenir ir a la huelga en aquellos servicios institucionales de
importancia trascendental, esa es una solución que es competencia del legislador.
Decidir si debería aplicar o no la misma fórmula jurídica es un asunto que atañe a la
libre conformación o configuración del legislador, así como de oportunidad y
conveniencia, que le permite decidir cuál es el mejor tratamiento jurídico de los
servicios esenciales que podrían no estar afectos a la limitación al derecho a la huelga.
9.1 El magistrado Salazar Alvarado y la magistrada Picado Brenes
concurren en el tanto norma es de procedimiento. El magistrado Salazar Alvarado,
y la magistrada Picado Brenes, con redacción del primero, deseamos dejar constancia
que nuestro voto coincide con el de la mayoría, en el tanto que lo regulado en este
numeral, es el tratamiento preciso de un aspecto puntual del proyecto de ley que
reforma el numeral 376, del Código de Trabajo. Si bien, sobre este último numeral
salvamos parcialmente el voto, al establecer la prohibición absoluta de la huelga en
ciertos casos de servicios esenciales, lo que aquí se pretende modificar sólo se ocupa
del procedimiento que debe seguirse en aquellas huelgas que estarían absolutamente
prohibidas como servicios esenciales. En este sentido, entendemos que se refiere a la
huelga que afecta al núcleo duro de los derechos que protegen los servicios esenciales; es
decir, en aquellos servicios susceptibles de producir una amenaza evidente e inminente
para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Será sobre estos que
cabe un procedimiento sumario para aquellos servicios en el que estaría prohibido el
derecho a la huelga. En consecuencia, no es inconstitucional que sean objeto del
procedimiento señalado por el legislador en esta norma.
10) Constitucionalidad de la prohibición absoluta de la huelga en los
servicios judiciales y auxiliares, dispuesta en el artículo 376 consultado. Redacta
el Magistrado Rueda Leal.
Atinente a este extremo, primero se debe aclarar que en el punto 4 de la consulta
n.
o
19-016322-0007-CO, referida a una cuestión de fondo, los consultantes alegan, por
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un lado, un vicio de procedimiento por la falta de consulta a la Corte Suprema de Justicia
en los términos del artículo 167 de la Constitución Política y vulneración del principio
constitucional de participación ciudadana, y, por otro, inconstitucionalidades por el
fondo por violación al artículo 61 de la Constitución Política. Al respecto, los vicios de
procedimiento ya han sido resueltos en considerandos anteriores, por lo que ahora se
procede a resolver solo lo relativo a las argüidas inconstitucionalidades por el fondo.
En cuanto al numeral 61 constitucional, los consultantes plantean una
restricción excesiva, abusiva y desproporcionada al derecho a la huelga.
Subrayan que los servicios judiciales en derecho de familia, concebidos en su
totalidad, aunque son muy importantes no califican como servicios esenciales a los
efectos de prohibir de forma generalizada el ejercicio del derecho de huelga. No objetan
la inclusión de materias como pensiones alimentarias o violencia intrafamiliar donde
se discuten asuntos que pueden afectar la vida y la seguridad o el derecho a la
alimentación; no obstante, la inclusión generalizada de todos los procesos de familia
implica una restricción desproporcionada al derecho de huelga de las personas
servidoras judiciales, pues un proceso de divorcio o un proceso para discutir cuestiones
patrimoniales no pueden incluirse en la misma categoría.
Asimismo, la inclusión del concepto "derechos fundamentales" como servicios
judiciales donde se prohíbe el ejercicio del derecho de huelga, implica una restricción
arbitraria y desproporcionada, porque en todos los procesos judiciales se discute la
tutela de algún derecho fundamental. No se objetan los procesos donde se discute la
tutela de los derechos a la vida, la salud y la de las personas, como un proceso de habeas
corpus o uno penal donde se ha cometido un delito contra la vida o donde está en
peligro la seguridad. Empero, la prohibición de la huelga en todos los procesos donde
se busque la tutela de algún derecho fundamental implicaría que los procesos
puramente patrimoniales, como un juicio cobratorio civil o uno comercial, también
quedarían calificados como esenciales pues en ellos también se encuentran
involucrados derechos fundamentales (derecho de propiedad, libertad de comercio).
Agregan que la inclusión de los juicios contravencionales de igual manera resulta
desproporcionada pues ahí se discuten infracciones de menor gravedad, donde no se
tutela la vida, la salud y la seguridad de las personas. La pretensión de prohibir el
derecho de huelga hasta en estos procesos, equivale a una prohibición total del derecho
de huelga en todos los procesos judiciales, calificando los derechos laborales colectivos
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como el bien jurídico más prescindible y de menor jerarquía respecto a cualquier otro
bien jurídico tutelado.
Los mismos argumentos aplican para la pretensión de prohibir el derecho de la
huelga en todos los procesos laborales, máxime que a través de un programa de
servicios mínimos se puede garantizar que juzgados de trabajo funcionen para resolver
procesos de calificación de huelga.
A los efectos de resolver este cuestionamiento de constitucionalidad, por su
evidente conexidad, se debe remitir a lo ya explicado en el considerando relativo a la
constitucionalidad de la prohibición absoluta de la huelga en los servicios públicos
esenciales, dispuesta en el artículo 376 consultado.
En ese considerando se concluye que las recomendaciones del Comité de
Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no son de
acatamiento obligatorio, sino que son pautas de orientación, lo cual concuerda con el
hecho de que no existe alguna norma jurídica convencional que de modo expreso les
confiera carácter vinculante a tales recomendaciones, tesitura avalada incluso por la
Corte IDH en Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Lo anterior no significa que esta Sala
desconozca el valor jurídico y doctrinario de los pronunciamientos de los órganos de
control de la OIT, cuya autoridad técnica e histórica les da un valor superior al de una
recomendación de naturaleza puramente axiológica o teórica. Empero, tal
reconocimiento no significa que la jurisdicción constitucional carezca de un margen de
apreciación a la hora de aplicar control de constitucionalidad, toda vez que las referidas
recomendaciones, como ya se indicó, no revisten cualidad vinculante, el hard law -la
regulación constitucional vigente prima sobre el soft law, y de manera equilibrada se
deben resguardar los diferentes bienes constitucionales en juego.
Por consiguiente, la calificación de un servicio público como esencial no solo
depende de que se comprometan bienes jurídicos como la vida, salud y seguridad de la
persona, sino que también se justifica en la medida que se esté ante un servicio público
absolutamente indispensable y susceptible de comprometer la economía pública, bien
jurídico relevante conforme la sentencia de la Sala n.
o
1998-01317 de las 10:12 horas
de 27 de febrero de 1998.
Aclarado lo anterior, la especial relevancia del servicio de administración de
justicia no solo en la vida, salud y seguridad de la persona, sino también en la economía
pública justifica la calificación de aquel como servicio esencial.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Primeramente, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
cobijado en los artículos 41 de la Constitución Política, 8 inciso 1) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 10 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos.
Ocurriendo a las leyes,
todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su
persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con la ley
c Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por
un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
En el
derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios
públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las
regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de
coacción o de violencia.
servicio público
no partió de un concepto dogmático preciso y cerrado, sino que, en realidad, el
Constituyente del 49 optó por mantener la noción del Congreso Constitucional de 1943
contenida en el artículo 56 de la Carta de 1871. Si se toma en consideración el momento
histórico de la aprobación de esta norma en julio de 1943, se nota con facilidad su
vínculo político irrefutable con la noción de servicio público del Código de Trabajo
pocos meses después, en agosto de ese mismo año. En lo concerniente a la huelga, esta
última normativa liga el concepto de servicio público con la especial relevancia de la
actividad para la colectividad; es decir, con un elemento objetivo. Por ello, desde el
punto de vista de nuestra Ley Fundamental resulta plausible extender la noción de
servicio público esencial a la vida, salud y seguridad de la persona, así como a la
economía pública, siempre que se trate de un servicio público absolutamente
indispensable y susceptible de comprometer tal bien jurídico.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
En el caso del servicio de administración de justicia, la Sala no advierte
argumento alguno que desvirtúe la relevancia de este no solo en la salud, vida y
seguridad de las personas, sino también en la economía pública, lo que naturalmente
comprende incluso los procesos puramente patrimoniales. Nótese que el derecho de
acceso a la tutela jurisdiccional es de tal grado de relevancia que goza de
reconocimiento expreso en dos fundamentales instrumentos convencionales, la
Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Además, en el sub lite no se trata de categorizar el derecho constitucional a la
huelga como uno de menor rango, sino de reconocer que, por voluntad del
Constituyente del 49, la propia Ley Fundamental, si bien admite el derecho de los
patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, no menos cierto es que exceptúa
de tal regla a los servicios públicos, dejando su determinación en manos del legislador.
Así, dado que la tutela jurisdiccional es sin duda un servicio público con gran incidencia
en la vida, salud y seguridad de las personas, así como en la economía pública, deviene
constitucionalmente plausible su calificación como servicio esencial, sin que se aprecie
del razonamiento de los consultantes alguna argumentación técnica, precisa y
sólidamente sustentada, ni mucho menos algún test jurídico de razonabilidad, como
para que este Tribunal considere tal servicio público como carente de una relevante
incidencia e impacto social, de modo que su suspensión no venga a causar un daño
significativo, grave e inmediato en la salud, la vida, la seguridad o la economía pública,
menos aún si se toma en consideración el manifiesto y grave problema de mora judicial
que afecta a los habitantes de la República en muchas competencias jurisdiccionales.
Como se indicó con anterioridad, en la especie, el juez constitucional debe aplicar
autocontención, dado el amplio margen de apreciación que el Legislador tiene en este
campo, de modo que solo si con absoluta solidez se demostrare la intrascendencia de
un servicio público para con los mencionados bienes constitucionales, eventualmente
se podría sustentar alguna lesión al principio constitucional de razonabilidad y
proporcionalidad, lo cual en la especie no ocurre.
En virtud de lo expuesto, la Sala estima constitucional la prohibición absoluta de
la huelga en los servicios judiciales y auxiliares, dispuesta en el artículo 376 consultado.
10.1 Razones de los magistrados Salazar Alvarado y Picado Brenes. En este
extremo consideramos necesario establecer que esta disposición resulta constitucional
en la medida en que los servicios judiciales y auxiliares de la administración de justicia,
incidan en la vida, la seguridad, o la salud de toda o parte de la población, de modo que
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puede establecerse la prohibición del derecho a la huelga. Esto, al igual que lo
sostuvimos en el análisis general del artículo 376, del Código de Trabajo, toda vez que
es posible para el legislador establecer una prohibición absoluta para aquellos servicios
públicos esenciales donde pueda existir una lesión a estos límites (vida, seguridad y
salud). Para ello, remitimos a las razones expresadas en el voto salvado en el punto 4
(sobre el fondo) de esta sentencia. Sin embargo, donde no existan ese tipo de
condiciones, consideramos que debería establecerse restricciones al derecho a la
huelga, en cuyo caso debe exigirse una prestación mínima de servicios, como el
establecido para los servicios trascendentales, que estaría regulado en el 376 ter del
proyecto consultado. En este sentido, siempre debe garantizarse una expresión mínima
del derecho a la huelga, para casos donde la falta de prestación del servicio no ponga en
peligro la vida, seguridad y salud de parte o de toda la población.
V.- Sobre la consulta acumulada N° 19-016630-0007-CO.-
1. En cuanto a la reforma al artículo 379, del Código de Trabajo. En la
consulta se pretende determinar si la reforma propuesta al artículo 379 (previamente
transcrito), del Código de Trabajo, podría contravenir el principio de progresividad de
los derechos laborales, porque la reforma legal dejaría la legislación peor a como existía
con el Código de Trabajo de 1943. Aducen que el tratamiento salarial del proyecto
quebrantaría el derecho a la huelga, porque establece la posibilidad del rebajo de los
salarios desde el primer día de huelga y solamente si la huelga fuera declarada legal, y
además se demostrara que el motivo de la huelga fuera imputable al patrono por un
incumplimiento grave
379 establece que para proceder al rebajo de salarios se requiere una declaratoria de
ilegalidad de la huelga, y que, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, no puede rebajarse el salario si la huelga es declarada legal. En este
sentido, consultan a la Sala si la reforma que se introduciría al artículo 379, del Código
de Trabajo, es regresivo o no, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Costa Rica el 11 de diciembre de 1968,
específicamente en su artículo 8, inciso d), la Constitución Política, las disposiciones del
Código de Trabajo de 1943 y sus reformas con la Ley N° 9343 del 25 de enero de 2016,
Reforma Procesal Laboral
Internacional del Trabajo (OIT) y la doctrina de sus órganos de control. Indican que se
deben comparar las modificaciones realizadas a dicho artículo con la legislación
vigente, a fin de determinar si ellas representan cambios que impliquen una regresión
en los derechos laborales. Aseguran que se elimina, del texto del artículo 379, del Código
rebajo salarial”, que según lo antes descrito, se ha prestado
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para interpretaciones incorrectas que han tenido graves consecuencias para los
empleadores, trabajadores y la sociedad en general, y que de no modificarse, se pueden
seguir ocasionando.
Sobre el punto de la modificación del tratamiento salarial a partir del
movimiento de huelga, debe traerse a colación lo indicado supra en la consulta
legislativa N°19-16322-0007-CO, en el punto 7. Los efectos continuos del salario aún
durante la huelga, se originó por la Sentencia N° 2011-10832 de las 14:30 horas del 12
de agosto de 2011, la que requiere de una nueva interpretación (Sentencia N° 2018-
08882 de las 16:30 minutos del 5 de junio de 2018), lo cual da pie a la posibilidad de
reexaminar el punto. Si bien, aunque por medio de la Reforma Procesal Laboral, Ley N°
9343 del 25 de enero de 2016, se intentaron aclarar los efectos de la declaratoria de
ilegalidad de la huelga, como la terminación de los contratos de trabajo, o en su defecto,
el rebajo salarial o cualquier otro tipo de sanción, la disposición legal es un reflejo de la
decisión de la Sala, acogido por el legislador ( según la mencionada Ley N° 9343 del 25
de enero de 2016) y cuyo criterio debe ser modificado, conforme a la reforma que recién
se aprueba en primer debate. En efecto, se ha entendido jurisprudencialmente que
debía mantenerse el pago salarial a los trabajadores desde el primer día de la huelga,
con fundamento en el actual artículo 379, del Código de Trabajo. Si bien se indica que
en el tercer párrafo hay suspensión del contrato, que ya está establecido en el artículo
380 para la huelga legal, y que el cuarto párrafo establece el principio de culpabilidad,
que pena y sanciona al responsable, los consultantes alegan que existe un problema que
podría ser regresivo. Se señala que utilizan el mismo calificativo de incumplimiento
lo complementa. Sin embargo, en opinión de esta Sala, como se indicó en la consulta
N°19-16322-0007-CO, el aparente conflicto entre las normas señalado debe
interpretarse conforme al Derecho de la Constitución, para que no limite el derecho de
sindicación y de huelga, y no se aplique solo para circunscribir el incumplimiento a
temas individuales del contrato de trabajo, sino a los colectivos, que también forma
parte de los derechos sindicales.
Conforme lo indica la Sala, el principio de progresividad y de no regresión no
puede ser absoluto, sino que dependerá de la adecuación a los cambios sociales y
económicos de un país. Por Sentencia N° 2013-11088 de las 15:30 horas del 21 de
agosto de 2013, cuando se conoce la inconstitucionalidad del artículo 2, de la Ley N°
otras reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de
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La progresividad debe ser entendida en relación con los niveles de obligaciones
que genera cada derecho (respetar, proteger y satisfacer) independientemente de
que sea civil, político, económico, social o cultural. Esto por cuanto, algunas
medidas que se deben implementar tienen un carácter más inmediato que otras
que son progresivas o graduales, que se desarrollan a mediano o largo plazo con
el fin de lograr el pleno ejercicio de los derechos humanos. Los instrumentos de
derechos humanos incluyen disposiciones que implícita o explícitamente prevén la
expansión de los derechos contenidos en ellos, sean civiles y políticos o económicos,
sociales y culturales. Los principios de la Declaración Universal de
Derechos Humanos fueron elaborados y ampliados en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, así como en todas las demás normas convencionales sobre
derechos humanos. La Declaración constituyó el primer paso para el desarrollo
progresivo de los derechos humanos y por ello, sus previsiones tienen un carácter
positivo en el sentido de que representan el primero de muchos avances en la
protección internacional de tales derechos y en virtud de la prohibición de
regresividad, sus presupuestos tienen un carácter negativo, en el sentido de que los
Estados no pueden retroceder en relación con el estándar de protección
establecido. El principio de progresividad exige que a medida que mejora el nivel
de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los
derechos. En teoría, la idea es que, entre más recursos tenga un Estado, mayor será
su capacidad para brindar servicios que garanticen los derechos. La obligación de
implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad que puede
ser sometida a control judicial en caso de incumplimiento. Cuando un Estado
reconoce, respeta y satisface algún derecho fundamental, tiene prohibido reducir
los niveles de protección de los derechos vigentes o suprimir los ya existentes. Una
decisión o política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados
desmejoran, en comparación con los resultados de un punto de partida anterior
que ha sido escogido como parámetro y en el campo de las normas jurídicas, si al
comparar una nueva norma, se suprimen, limitan o restringen derechos
anteriormente existentes. En ese sentido, la doctrina ha establecido que una vez
que un determinado derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la
persona humana, queda integrado en forma definitiva e irrevocable a la categoría
de los derechos humanos cuya tutela resulta obligatoria. Ahora bien, para que
pueda señalarse que existe una lesión al principio de progresividad y no
regresividad, se requiere que exista un derecho fundamental que se hubiera
reconocido y que el mismo sea limitado o restringido sin justificación razonable
alguna
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Cuando mediante una política hay una afectación negativa a un derecho
fundamental, es decir, cuando se le suprime, limita o restringe, es indispensable que la
medida sea acorde con el principio de razonabilidad; de lo contrario, se imposibilitaría
que el Derecho evolucione cuando se le pondera con otros derechos fundamentales.
Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refieren a derechos
prestacionales como el derecho a la salud o a la educación, que requieren para su
desarrollo de importantes dotaciones presupuestarias del Estado hasta el máximo de
sus recursos. Implican una libertad frente al Estado, y otra, a través del Estado. De este
modo, debe el Estado tomar las medidas para que el derecho sea efectivo y real entre la
población, pero también debe canalizar esa efectividad del derecho, de manera que
lleguen a la población o sean accesibles mediante las políticas adoptadas y otras
medidas, o especialmente para las personas más vulnerables, y dotar de los recursos
con que dispone. En otro tipo de derechos económicos, sociales y culturales, debe
reconocerse que no necesariamente requieren de importantes rubros presupuestarios,
sino que su efectividad se juzga en la manera en que el Estado garantiza esos derechos,
como formar sindicatos, no interferir en la organización interna, o incluso, el derecho a
la huelga. Este tipo de derechos, como fundación y afiliación a sindicatos, o a la huelga,
son derechos exigibles a una protección inmediata (artículo 8, del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En este sentido, con la reforma al
artículo 379, del Código de Trabajo, que se consulta, tiene efectos sobre el salario
porque, reafirma a la huelga como una causa de suspensión del contrato de trabajo, en
cuyo caso, en consecuencia, exime prestar los servicios al trabajador, y al empleador al
pago de las remuneraciones. La cuestión a dilucidar es si es regresivo sobre el salario.
En este sentido, toma en cuenta la Sala, el artículo 4, del Convenio Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto a que posibilita a los Estados a
que puedan establecer limitaciones sobre los derechos garantizados en el Convenio,
pero determinadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática. En el criterio de la Sala, hay un nivel de consenso general a nivel
internacional que el derecho a la huelga no conlleva necesariamente el derecho de los
trabajadores de recibir el salario mientras permanezcan en huelga. Por ello, el Comité
de Libertad Sindical lo admite para cuando haya acuerdo entre partes, para garantizar
un equilibrio económico entre ellos. Lo anterior, según se indicó supra, que fue
discutido en el punto 7 de esta opinión. Pero además, la Sala estima que no hay ninguna
imposibilidad, y de hecho, los Sindicatos tienen y obtienen muchas veces recursos de
los trabajadores y del Estado para formar fondos de ahorro y préstamo que les permite
organizarse a lo interno para ayudar a sus trabajadores a enfrentar las consecuencias
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del movimiento social, o incluso, los retos económicos de la vida. Si bien la Sala se
pronunció en la Sentencia N° 2011-10832 de las 14:30 horas del 12 de agosto de 2011,
para el sector privado, esta se ha aplicado al sector público también. Sobre este último
sector, se han tomado diversas medidas para adecuar el país, a la apremiante situación
financiera, de lo cual hay múltiples estudios financieros y económicos, así como la
necesidad de adecuación de la conducta administrativa, así como la necesidad de
adecuar a la negociación colectiva a la legalidad.
De ahí, que para la Sala ha sido necesario el replanteamiento del Estado Social de
Derecho en nuestro país; y por ello, la necesidad de que el Estado, como los actores
sociales, incluidos los sindicatos, observen la legalidad de los procedimientos de los
conflictos colectivos, previos a la huelga. Por Sentencia N° 2018-019511 de las 21:45
horas del 23 de noviembre de 2018, la Sala estableció que:
“En segundo lugar, los principios de progresividad y no regresividad no implican el
derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo, en
materia de derechos humanos ambientales ha señalado la Sala:
“Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de
irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y
situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta
Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los
beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía
sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no
adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin
justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos
alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una
irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones
nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la
naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados
hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de
protección (…) En consecuencia, en aplicación de estos dos principios, la
Sala Constitucional ha establecido que es constitucionalmente válido
ampliar por decreto ejecutivo la extensión física de las áreas de protección
(principio de progresividad); sin embargo, la reducción solo se puede dar
por ley y previa realización de un estudio técnico ajustado a los
principios razonabilidad y proporcionalidad, a las exigencias de equilibrio
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ecológico y de un ambiente sano, y al bienestar general de la población, que
sirva para justificar la medida.” (Sentencia n.° 2012-013367 de las 11:33
horas del 21 de setiembre de 2012, destacado no corresponde al original;
en igual sentido ver las sentencias n.° 2017-005994 de las 11:00 horas de
26 de abril de 2017 y 2014-012887de las 14:30 horas del 8 de agosto de
2014).
Lo anterior aplica no solo a los derechos humanos ambientales sino a todos
en general, como tesis de principio. Ni el derecho de progresividad ni el de no
regresividad se oponen a la mutabilidad propia del derecho (modificación
permanente e inevitable), por cuanto ningún derecho es inmutable o eterno, toda
vez que ello significaría la petrificación del ordenamiento y haría que el Derecho
dejara de ser un medio dinámico para la resolución de los problemas de la sociedad,
los cuales perennemente varían con el tiempo. Lo que sí demandan los principios
mencionados es que la tónica sea aspirar siempre y de preferencia a aumentar la
cobertura de los derechos humanos e igualmente de los prestacionales en aras del
Estado Social de Derecho; empero, tal meta no es ajena al contexto socio económico
de una coyuntura histórica determinada ni a la obligación de efectuar un ejercicio
de ponderación y optimización de los diversos principios, derechos y valores
constitucionales en juego (verbigracia, entre el principio del Estado Social de
Derecho y el del Equilibrio Presupuestario), de manera que en el contexto de una
insostenibilidad financiera del Estado particularmente seria, debidamente
acreditada desde el punto de vista técnico, se puedan tomar medidas para paliar
la situación, siempre que estas se adopten salvaguardando los derechos
fundamentales cobijados en la Constitución Política y los instrumentos del derecho
internacional de los derechos humanos ratificados por Costa Rica, así como las
cualidades esenciales del régimen político del país (en una república democrática,
libre, independiente, multiétnica y pluricultural, cuyo Gobierno es popular,
representativo, participativo, alternativo y responsable), lo que implica que los
remedios en cuestión no pueden vaciar de contenido a ningún derecho
constitucional, situación que en la especie y en estos momentos no se observa que
ocurra con la regulación cuestionada” (lo escrito en negrita es del original).
Es por ello que, si bien hay un cambio normativo con la reforma, ello obedece a
la necesidad de ajustar el ordenamiento jurídico a las nuevas condiciones económicas
y sociales actuales, las cuales no son antojadizas. Se busca alcanzar un máximo
equilibrio de derechos y del equilibrio financiero como principio constitucional en
conflicto, toda vez que, toda actuación del Estado debe estar ajustada al principio de
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legalidad, y no le sería posible, pagar salarios a los funcionarios que no estuvieren
prestando sus labores de forma regular, y mucho menos, irregularmente por un
movimiento social que posteriormente no cumpla con los requisitos respectivos. En ese
sentido, sería ilegal como así el pago salarial en esas condiciones. En todo caso, debe
tomarse en consideración, que el tratamiento del salario, salvo disposiciones
constitucionales y convencionales concretas, es fijado conforme a los mecanismos
establecidos conforme a la ley (artículo 57, de la Constitución Política).
Sobre la consulta de un posible conflicto entre el párrafo 3°, de la reforma, al
artículo 379, del Código de Trabajo, y el 380, del Código de Trabajo, no será necesario
pronunciarse, toda vez que no se refiere a un posible conflicto de constitucionalidad,
pues lo que hace es solo señalar los ámbitos de suspensión de los contratos de trabajo.
Respecto del párrafo 4°, de la reforma al artículo 379, del Código de Trabajo, debe
traerse a colación lo indicado en el punto 7 de la consulta N° 19-016322-0007-CO, de
manera que debe reiterarse que no habría conflicto entre esa disposición y el artículo
386, del Código de Trabajo, vigente. Por último, no se aborda la razonabilidad y
proporcionalidad de la disposición, toda vez que, revisada la consulta se evidencia que
se pretende una opinión de la Sala en abstracto, si el proyecto de ley cumple con estos
con base en lo explicado y expuesto anteriormente
no se precisa en cuáles de los elementos de estos principios, estaría la duda de
constitucionalidad de los consultantes.
2.- Constitucionalidad de la prohibición absoluta de la huelga en los
servicios de transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y
atracaderos de bienes perecederos, dispuesta en el artículo 376 consultado.
Redacta el Magistrado Rueda Leal.
Con relación a este punto, los consultantes dudan de la constitucionalidad de que
el artículo 376 consultado haya calificado como servicio esencial al transporte
ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos de bienes perecederos,
toda vez que ello no implica en forma directa una actividad, cuya suspensión,
discontinuidad o paralización pueda causar daño significativo a los derechos a la vida,
salud y seguridad pública.
Con el propósito de resolver esta duda de constitucionalidad, por su evidente
conexidad, se debe remitir a lo ya explicado en el considerando relativo a la
constitucionalidad de la prohibición absoluta de la huelga en los servicios públicos
esenciales, contemplada en el numeral 376 supra citado.
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En ese considerando se concluye que las recomendaciones del Comité de
Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) no son de
acatamiento obligatorio, sino que son pautas de orientación, lo cual concuerda con el
hecho de que no existe alguna norma jurídica convencional que de modo expreso les
confiera carácter vinculante a tales recomendaciones, tesitura avalada incluso por la
Corte IDH en Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Lo anterior no significa que esta Sala
desconozca el valor jurídico y doctrinario de los pronunciamientos de los órganos de
control de la OIT, cuya autoridad técnica e histórica les da un valor superior al de una
recomendación de naturaleza puramente axiológica o teórica. Empero, tal
reconocimiento no significa que la jurisdicción constitucional carezca de un margen de
apreciación a la hora de aplicar control de constitucionalidad, toda vez que las referidas
recomendaciones, como ya se indicó, no revisten cualidad vinculante, el hard law -la
regulación constitucional vigente prima sobre el soft law, y de manera equilibrada se
deben resguardar los diferentes bienes constitucionales en juego.
Por consiguiente, la calificación de un servicio público como esencial no solo
depende de que se comprometan bienes jurídicos como la vida, salud y seguridad de la
persona, sino que también se justifica en la medida que se esté ante un servicio público
absolutamente indispensable y susceptible de comprometer la economía pública, bien
jurídico relevante conforme la sentencia de la Sala n.
o
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de 27 de febrero de 1998.
Además, se debe señalar que la propia Constitución Política reconoce en su
el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo
en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y
conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar
todo acto de coacción o de violencia.
servicio público
no partió de un concepto dogmático preciso y cerrado, sino que, en realidad, el
Constituyente del 49 optó por mantener la noción del Congreso Constitucional de 1943
contenida en el artículo 56 de la Carta de 1871. Si se toma en consideración el momento
histórico de la aprobación de esta norma en julio de 1943, se nota con facilidad su
vínculo político irrefutable con la noción de servicio público del Código de Trabajo
pocos meses después, en agosto de ese mismo año. En lo concerniente a la huelga, esta
última normativa liga el concepto de servicio público con la especial relevancia de la
actividad para la colectividad; es decir, con un elemento objetivo. Por ello, desde el
punto de vista de nuestra Ley Fundamental resulta plausible extender la noción de
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servicio público esencial a la vida, salud y seguridad de la persona, así como a la
economía pública, siempre que se trate de un servicio público absolutamente
indispensable y susceptible de comprometer tal bien jurídico.
Aclarado lo anterior, la especial relevancia de los servicios de transporte
ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos de bienes perecederos
en la economía pública justifica la calificación de aquellos como servicio esencial,
máxime que de la consulta solo se infiere como argumento que no se trata de algo
directamente vinculado a la salud, vida y seguridad pública. Sin embargo, como ya se
clarificó, a la luz del marco constitucional vigente sí deviene procedente considerar una
un servicio público como esencial, siempre que no se violente el principio
constitucional de razonabilidad y proporcional, lo cual no se extrae de la argumentación
de los consultantes en este asunto en concreto.
2.1. Voto salvado de los magistrados Salazar Alvarado y Picado Brenes. Los
suscritos magistrados, con redacción del primero, nos decantamos por dar una
protección al derecho fundamental a la huelga, toda vez que, si el criterio determinante
es el daño a la economía o desarrollo nacional, puede con ello conculcarse el derecho a
la huelga, como lamentablemente ocurrió en la historia costarricense cuando se
prohibía este derecho al sector agrario, basado en la importancia económica de la
actividad para la época y en la falta de diversificación económica que sufría el país. Si
bien el aspecto económico es un factor común y determinante para establecer que un
servicio reviste de una determinada importancia para el país, la relevancia económica
no podría ser determinante para considerarse un servicio esencial, pues podría ser un
criterio que también impactaría negativamente muchos de los derechos económicos,
sociales y culturales, que se mueven en ámbitos similares. Es connatural a este tipo de
derechos que generen un impacto en la forma en que el Estado debe disponer de sus
recursos o de otros para hacerlos efectivos. Véase que los derechos civiles y políticos
solo exigen una obligación negativa del Estado; es decir, de abstenerse de interferir,
pero en el caso de los derechos de segunda generación, postulan un reto para la
comunidad y sociedad en general, pues deben coexistir en bastantes ocasiones con el
sacrificio de la colectividad nacional. Tienen dos caras de la libertad, el del Estado de
garantizar el ejercicio del derecho, y el de garantizar ese ejercicio a través del Estado.
El concepto de servicios esenciales requiere necesariamente de una ponderación
de valores e intereses que se suscita entre los trabajadores que invocan su derecho a la
huelga y los sacrificios válidos que se pueden imponer a los usuarios de los servicios.
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En este sentido, el derecho a la huelga debe ceder frente a otros derechos como la vida,
la seguridad y la salud de una parte o de la totalidad de la población, toda vez que
estamos ante las limitaciones de los derechos fundamentales reconocidos
internacionalmente, y porque la huelga no es un derecho absoluto. El tema de dónde
colocar los límites no es pacífico, puede incluso pesar la ubicación geográfica de un país,
por lo que, puede ser que no sea lo mismo para uno que para otro; el mismo Comité de
Libertad Sindical reconoce que depende en gran medida de las condiciones propias de
cada país. En efecto, el Comité de Libertad Sindical guía la discusión y reconoce los casos
en que podría establecerse como servicios esenciales (en tal sentido, remitimos al voto
salvado sobre servicios esenciales punto 4.1); y, por ende, prohibirse la huelga, cuando
haya amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte
de la población. De igual manera, se refiere a los que no se considera como servicios
esenciales, como los puertos (carga y descarga), los transportes, en general, incluidos,
los pilotos de líneas aéreas, los servicios ferroviarios, los transportes metropolitanos,
transportes y distribución de combustibles. No ha sido una práctica inusual para los
Estados, que en caso de ciertas huelgas tomar las diferentes instalaciones con la policía
y adoptar medidas sustitutivas de servicios con recursos humanos (nacionales y
extranjeros) como parte de las medidas de emergencia y para enfrentar el movimiento
social. Más aún, a pesar de que la mayoría de la Sala no acepta el criterio del Comité de
Libertad Sindical en este tema, la Corte Europea de Derechos Humanos, como uno de
los prestigiosos tribunales de Derechos Humanos, seguido por una importante región
del mundo, estima que hay ciertas actividades que no constituyen servicios
esenciales. En este sentido, se señala el caso de Ognevenko vrs. Rusia, N° 44873/09, del
20 de noviembre de 2018, donde la Corte Europea de Derechos Humanos no dudó en
reconocer que había un consenso internacional de que los miembros de las fuerzas
armadas, de la policía y de la administración del Estado, tenían restricciones para
utilizar la huelga, pues proveían servicios esenciales a la población. Sin embargo,
estableció que ni la Organización Internacional del Trabajo ni la Comisión Europea de
Derechos Sociales, consideraban al transporte en general, y el transporte ferroviario en
particular como un servicio esencial, cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida
o salud de una parte o de la población. Hizo saber que no es la primera vez que así lo ha
hecho de conocimiento a las autoridades rusas.
En consecuencia de lo anterior, estimamos que estos casos, al igual que se ha
establecido para el artículo 376, anteriormente referido, se debe entender que la
prohibición absoluta de la huelga es procedente cuando exista una amenaza evidente e
inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Y donde
no exista esta circunstancia, concluimos en que debe exigirse una prestación mínima de
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servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 376 ter del proyecto
consultado, para los servicios trascendentales.
VI.- Nota del Magistrado Rueda Leal sobre el considerando IV.- Consulta
sobre el fondo, parte general.
Al respecto, advierto que me circunscribo únicamente al análisis jurídico de lo
consultado, puesto que el abordaje histórico contenido en la parte general de este
considerando (antes del punto 1), si bien está referido a las huelgas, resulta escindible
a los efectos de resolver la consulta.
VII.- Documentación aportada al expediente. Se previene a las partes que, de
haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en
algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico,
telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del
despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación
de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea
retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente
Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del
22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de
enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder
Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.
Por tanto:
Se evacuan las consultas formuladas al proyecto de "Ley para brindar seguridad
jurídica sobre la huelga y sus procedimientos", expediente legislativo N° 21.049, de la
siguiente forma:
Primera consulta. Expediente N° 19-16322-0007-CO.
En cuanto a los vicios de procedimiento:
1) Por unanimidad, no se encontraron vicios de inconstitucionalidad respecto del
artículo 349 inciso d) consultado, siempre y cuando el tratamiento de los datos
2) Por mayoría, se dispone que no contiene los vicios de inconstitucionalidad
alegados respecto de los artículos 375 bis, 376 quater, 376 quinquies, 663 y 664
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bis. El magistrado Salazar Alvarado pone nota. Los magistrados Rueda Leal y
Chacón Jiménez dan razones particulares. Las magistradas Hernández López y
Picado Brenes salvan el voto y estiman que existe un vicio de procedimiento por
violación al artículo 167 de la Constitución Política al introducir en el texto
consultado la inamovilidad de los plazos decisorios sin haber consultado a la
Corte Suprema de Justicia con la frase “bajo ninguna circunstancia se podrán
ampliar los plazos establecidos en la presente norma”, contenido en el párrafo
final del artículo 663, lo cual afecta el servicio de administración de justicia.
Adicionalmente, la magistrada Hernández López estima que esa frase es
inconstitucional por razones de fondo, por violación al principio de
independencia del juez, debido proceso y tutela judicial efectiva. El magistrado
Castillo Víquez salva el voto y encuentra un vicio de fondo en relación con los
artículos 663 y 375 bis consultados, porque afecta de forma grave el principio
de independencia judicial, por lo que frente a tal hecho, la consulta
constitucional a la Corte Suprema de Justicia resultaba irrelevante.
3) Por mayoría, se declara que hay un vicio de inconstitucionalidad en relación con
la falta de consulta a la Corte Suprema de Justicia del artículo 376 inciso 10 del
proyecto, por violación al artículo 167 de la Constitución Política. La magistrada
Picado Brenes además declara inconstitucional que no se haya consultado a la
Corte Suprema de Justicia el artículo 376 inciso 2. Los magistrados Salazar
Alvarado y Araya García estiman que el proyecto consultado no tiene vicio de
procedimiento.
4) Por unanimidad, no se encontró vicio de inconstitucionalidad alguno en cuanto
a la alegada falta de consulta a las organizaciones de las personas trabajadoras
del Poder Judicial.
En cuanto a los vicios de fondo:
1) Por unanimidad, no se encontró inconstitucionalidad alguna en el artículo 349
consultado, siempre y cuando el tratamiento de los datos ahí contenidos respete
de sus datos pers
el artículo 19 de la Ley Notificaciones. El magistrado Rueda Leal pone nota.
2) Por unanimidad, se dispone que no es inconstitucional la ilegalidad de la huelga
política establecida en el artículo 371 consultado. Los magistrados Rueda Leal y
Picado Brenes dan razones particulares. La magistrada Picado Brenes pone nota.
3) Por unanimidad no es inconstitucional el plazo de cuarenta y ocho horas
dispuesto en el artículo 371 consultado para la huelga que tenga como finalidad
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protestar contra políticas públicas que afecten de forma directa los intereses
económicos y sociales de los trabajadores. Respecto de la prohibición de la
reiteración, por unanimidad se dispone que es constitucional, siempre y cuando
se interprete que sí es posible realizar una nueva huelga cuando exista un
cambio en las circunstancias. Los magistrados Rueda Leal y Hernández López
dan razones separadas. La magistrada Picado Brenes pone nota.
4) Por mayoría, no se encuentra vicio de inconstitucionalidad en relación con la
prohibición absoluta de la huelga en los servicios esenciales, dispuesta en el
artículo 376 consultado. Los magistrados Salazar Alvarado y Picado Brenes
salvan parcialmente el voto en el tanto la prohibición absoluta de la huelga solo
debe aplicar para los supuestos en que exista una amenaza evidente e inminente
para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; y, en los casos
donde no aplica esa prohibición, se debe exigir una prestación mínima de
servicios, tal como está establecido para los servicios trascendentales (artículo
376 ter del proyecto consultado). La magistrada Picado Brenes, adicionalmente,
declara inconstitucional la prohibición absoluta de la huelga en servicios
judiciales por falta de consulta previa a la Corte Suprema de Justicia.
5) Por unanimidad, se declara inconstitucional la inclusión en el artículo 350
Consultado, relativo a la disolución de sindicatos, de los artículos 128, 263 bis y
264 del Código Penal en el párrafo introducido en el párrafo consultado por
violación a los artículos 28, 39, y 60 de la Constitución Política y a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad. en cuanto se refiere a la actuación del
sindicato. En cuanto a los artículos 144, 229, 339 y 340 se interpreta que es
constitucional su aplicación únicamente en aquellos casos en que como
consecuencia del delito exista pérdida de vidas humanas o afectaciones graves a
la salud, al orden público o a la economía del país. En relación con el artículo 263
del Código Penal, se estima constitucional su aplicación. Asimismo, a los efectos
específicos de la disolución de un sindicato se declara inconstitucional el
traslado de la responsabilidad penal y personalísima de uno o varios de los
dirigentes sindicales o integrantes del sindicato en su actuación individual, al
sindicato como tal por violación a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
6) Por mayoría, no se encontró inconstitucional la reforma introducida al artículo
378 consultado, siempre y cuando se interppor los mismos
motivos” no impide la realización de una nueva huelga cuando haya un cambio
en las circunstancias o un incumplimiento patronal. La magistrada Picado
Brenes salva el voto y declara inconstitucional la prohibición de la reiteración.
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7) Por unanimidad, se declara que no es inconstitucional el artículo 379 consultado
que exonera al patrono del pago de las remuneraciones a los trabajadores que
se encuentren participando del movimiento de huelga. El magistrado Rueda Leal
da razones adicionales. La magistrada Picado Brenes pone nota.
8) Por unanimidad, se interpreta que el artículo 379 consultado en cuanto reconoce
el pago de los salarios correspondientes a los días de una huelga declarada legal,
por incumplimientos graves del contrato de trabajo
es conforme con el Derecho de la Constitución en el tanto su reconocimiento no
excluya los demás supuestos establecidos en el artículo 386 del Código de
Trabajo. El Magistrado Rueda Leal da razones distintas respecto de la expresión
por incumplimientos graves del contrato de trabajo
ya está incluido en el ordinal 386 del Código de Trabajo.
9) Por unanimidad se declara que no es inconstitucional prescindir del trámite de
calificación previa según el artículo 375 bis consultado. Los magistrados Salazar
Alvarado y Picado Brenes concurren con la mayoría en el tanto la norma
consultada se refiere únicamente al procedimiento.
10) Por mayoría se declara que no hay vicio de inconstitucionalidad en cuanto a la
prohibición de huelga de los servicios judiciales y auxiliares contemplada en el
artículo 376 inciso 10 consultado. Los magistrados Salazar Alvarado y Picado
Brenes estiman que el proyecto consultado en cuanto prohíbe de manera
absoluta el ejercicio de huelga en los servicios judiciales y auxiliares es
constitucional sólo para los supuestos en que exista una amenaza evidente e
inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; y,
en los casos donde no aplica esa prohibición, se debe exigir una prestación
mínima de servicios, tal como está establecido para los servicios trascendentales
(artículo 376 ter del proyecto consultado). La magistrada Picado Brenes pone
nota.
Segunda consulta. Expediente N° 19-16630-0007-CO.
1) En cuanto a la violación del principio de no regresión de los derechos laborales,
contenido en el artículo 379 consultado, por unanimidad se dispone que no hay
vicio de inconstitucionalidad. En relación con el artículo 386, se remite a lo
expresado sobre este mismo punto en la primera consulta. La magistrada Picado
Brenes pone nota.
2) Por mayoría se dispone que es constitucional la inclusión de los servicios de
transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos de
bienes perecederos, dentro de la noción de servicios esenciales, en los que se
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prohíbe la huelga, según el artículo 376 inciso 4 consultado. Los magistrados
Salazar Alvarado y Picado Brenes salvan el voto en el tanto la prohibición
absoluta de la huelga en estos servicios, solo debe aplicar para los supuestos en
que exista una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud
de toda o parte de la población; y, en los casos donde no aplica esa prohibición,
se debe exigir una prestación mínima de servicios, tal como está establecido para
los servicios trascendentales (artículo 376 ter del proyecto consultado). La
magistrada Picado Brenes pone nota.
Los magistrados Castillo Víquez, Rueda Leal, Hernández López, Picado Brenes y
Chacón Jiménez ponen notas separadas.
Notifíquese esta resolución al Directorio de la Asamblea Legislativa y a los
diputados y diputadas consultantes.-
Magistrados Fernando Castillo V., Presidente / Paul Rueda L. / Nancy Hernández
L. / Luis Fdo. Salazar A. / Jorge Araya G. / Ana María Picado B. / Mauricio Chacón
J.
Expediente 19-016322-0007-CO
NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ. En relación con la huelga
marcadamente política o aquella que no afecta directa o indirectamente las condiciones
socioeconómicas del trabajador, es conforme con el Derecho de la Constitución -
valores, principios y normas- su prohibición, aunque es plausible que se permite en un
caso, tal y como explico más adelante. Distinto es cuando hay una conexión directa con
la relación de empleo o incumplimiento laborales del patrono, pues, en el estado actual
de las cosas, no es posible sostener que este instrumento de presión solo aplica para la
defensa económica y social de los derechos de los trabajadores. En primer lugar, porque
es posible entender los intereses económicos y sociales en una categoría más amplia:
los intereses de los trabajadores, de ahí que resulta admisible la llamada huelga de
solidaridad -que no se regula en el proyecto de ley consultado (ni se prohíbe ni se
permite)-, tal y como acertadamente lo estableció el Tribunal Constitucional español en
la sentencia STC 11/1981, pese a la prohibición que establece el artículo 11 del Real
Decreto ley 17/1997, en el sentido de que se considera ilegal una huelga cuando se
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inicie o se sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés
profesional de los trabajadores afectados. En segundo término, es plausible un
movimiento de huelga cuando los trabajadores están en contra de una política social
llevada a cabo por un gobierno en la que hay una afectación directa a las condiciones
socioeconómicas. Incluso, es posible una huelga de la clase trabajadora cuando se trata
de la defensa de la democracia, se esté en una situación tal, que un determinado
gobierno afecte los elementos nucleares del sistema republicano y, por consiguiente, se
realice un abandono voluntario y pacífico de los lugares de trabajo para impedir que se
socave la democracia. Ahora bien, en estos casos, el legislador tiene un amplio margen
para regular este tipo de huelga en cuanto tiempo, forma y otros aspectos, de ahí que la
norma consultada no es contraria al Derecho de la Constitución.
El plazo de las cuarenta y ocho horas resulta constitucional en el caso de la huelga para
protestar contra políticas públicas que afectan directamente las condiciones
socioeconómicas de los trabajadores, siempre y cuando se haya declarado legal y no
haya pago de salarios de parte del patrono, por la elemental razón de que la causa de la
huelga no tiene relación con la conducta de este último, según el principio de
equivalencia de las contraprestaciones que rige la relación laboral.
En lo que atañe a los servicios esenciales, es claro que tanto la Constitución Política -
artículo 61- como los instrumentos internacionales en la materia, así como el Comité de
Expertos sobre Libertad Sindical -solflaw-, son conteste en el sentido de que el
legislador puede prohibir este tipo de huelga en estos servicios, por consiguiente, la
norma consultada no presenta vicios de inconstitucionalidad., Ahora bien, en los casos
de los incisos 4, 6, 7 y 8 del artículo 376 del Código de Trabajo consultado, se debe
entender la prohibición absoluta de la huelga en lo que ahí se puntualiza, lo cual
significa que en aquellas empresas públicas y privadas, así como las instituciones
públicas, en el tanto y cuando se garantice el servicio en sus condiciones normales y de
continuidad lógicamente, el resto de los empleados y trabajadores de la institución,
empresas públicas y privadas sí tienen derecho a ir a huelga, siempre y cuando cumplan
con los requisitos para que la huelga sea legal. En estos términos también deben
entenderse el numeral 375 bis.
Lo que sí es contrario al Derecho de la Constitución, tal y como se explica en la opinión
consultiva, es la norma que disuelve los sindicatos a causa de la conducta delictiva de
sus dirigentes. Revisando legislación comparada, en este caso el artículo 5 de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical del Reino de España, la norma únicamente establece una
responsabilidad del sindicato por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos
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estatutarios o por sus afiliados cuando se produzcan en el ejercicio regular de funciones
representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato,
nunca se establece la disolución de la organización de los trabajadores. En este supuesto
específico, estamos ante un vaciamiento del contenido esencial de la libertad sindical.
Además, la norma va más allá de lo razonable y proporcional, al atribuirle al sindicato
la responsabilidad personal de uno de sus miembros, tal y como se desarrolla en la
opinión consultiva.
Finalmente, sobre el rebajo de salarios hay que tener presente varias cuestiones. En
primer lugar, hay que distinguir lo que es un movimiento de huelga -abandono pacífico
y voluntario de los centros de trabajo- de lo que es un abandono intempestivo -una
suspensión de labores-, también pacífico y voluntario de los centros de trabajo. Hay que
recordar que el ejercicio del derecho fundamental a la huelga está condicionado a que
se cumplan TODOS LOS REQUISITOS QUE PREVÉ LA LEGISLACIÓN LABORAL para
que la huelga sea declarada legal, es decir, se debe cumplir los requisitos que prevé los
numerales 371 y 377 del Código de Trabajo, en especial agotar alguna de las
alternativas procesales de conciliación establecidas en el artículo 618 de ese cuerpo
normativo, con la excepción de la huelga para protestar contra políticas públicas que
afectan directamente las condiciones socio-económicas del trabajador. En esta
dirección, la huelga es la última ratio cuando se presenta un conflicto económico social
en la empresa o en la institución. Cuando no se cumple los requisitos que prevé el
Código de Trabajo para declarar legal la huelga, estamos ante un abandono
intempestivo del lugar de trabajo, en cuyo caso el patrono puede dar por terminado los
contratos de trabajo sin responsabilidad patronal o dejar de pagar los salarios
correspondientes -se da una especie de suspensión del contrato de trabajo-, siguiendo
el principio que se aplica, incluso en la huelga legal, de equivalencia de las prestaciones.
Sobre este extremo, en la sentencia n.° 2011-010832 expresé en el voto salvado que
redacté y suscribí con el magistrado Jinesta Lobo, lo siguiente:
Nos separamos del voto de la mayoría en cuanto a lo señalado en el Considerando
IX de la sentencia, por el contrario, estimamos que no precisa de interpretación conforme
el numeral 377 del Código de Trabajo, toda vez que es acorde con el Derecho de la
Constitución y los Convenios de la OIT, tal y como a continuación se explica. El citado
artículo reza en su contenido lo siguiente:
“Artículo 377.- La huelga ilegal termina, sin responsabilidad para el patrono, con los
contratos de trabajo celebrados por los huelguistas; quedan a salvo las sanciones de orden
represivo que en contra de éstos lleguen a declarar los Tribunales Comunes.
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Sin embargo, en los nuevos contratos que celebre el patrono, no podrán estipularse
condiciones inferiores a las que, en cada caso, regían antes de declararse la huelga ilegal.”
El alegato principal esgrimido por el accionante lo es que, en la práctica judicial,
al calificarse como ilegal una huelga, el juzgador deja de lado y sin protección a
trabajadores que por causas especiales (vacaciones, incapacidades, permisos, etc.)
aunado a un proceso judicial omiso y genérico, no se determina, de manera precisa,
quienes participaron o no del movimiento ilegal con esa intención, para que sea solo
contra ellos que recaiga el peso de la ley.
En la práctica, lo que se hace es una verificación de la situación de ilegalidad para
así declararla, siendo la ejecución, en torno al tema de los despidos, una labor a realizar
por parte del patrono, quien será el único que conoce la situación laboral de cada uno de
sus empleados. No obstante, lo señalado por el accionante, no encontramos ninguna
inconstitucionalidad derivada de la norma impugnada. Lo alegado resulta contrario a lo
que él señala es el proceder de las autoridades judiciales, así como de los patronos, ante la
declaratoria de ilegalidad de un movimiento de huelga, situación que, por su naturaleza,
no es un motivo de impugnación mediante la acción de inconstitucionalidad, al no estarse
ante alguno de los supuestos establecidos en el numeral 73 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, por lo que en ese sentido lo alegado resulta improcedente. Debe resaltarse
que el derecho de huelga no es de ejercicio absoluto y debe someterse a ciertos requisitos
y es legítimo establecer consecuencias al ejercicio abusivo o sustancialmente disconforme
con el ordenamiento jurídico del mismo. Lo anterior por cuanto los efectos jurídicos que
prevé el numeral 377 del Código de Trabajo es para quienes participaron en la huelga que
se declara ilegal, en el artículo 386 del Código de Trabajo se establece: "ARTICULO 386.-
Ni los paros ni las huelgas pueden perjudicar en forma alguna a los trabajadores que
estuvieran percibiendo salarios o indemnizaciones por accidente, enfermedades,
maternidad, vacaciones u otras cosas análogas":
Por lo anterior, si se considera que se han violentado derechos de algunos trabajadores,
que injustamente han sido sometidos a la sanción derivada de la ilegalidad de una huelga,
por una condición especial en su relación, el perjudicado está en la posibilidad legal de
acudir a las vías administrativas y judiciales ordinarias pertinentes para reclamar el
restablecimiento de sus derechos. La OIT ha sido clara en establecer la facultad
legítima de los Estados de prever en sus legislaciones laborales consecuencias
jurídicas de la huelga declarada ilegal, las que deben funcionar como contra
estímulos para evitar movimientos conflictivos que se generen de mala fe. Pero, esas
consecuencias deben ser aplicadas, únicamente, a quienes se compruebe,
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fehacientemente, que participaron directa y voluntariamente en el movimiento ilegal de
huelga, por lo que nadie deberá ser objeto de sanciones por realizar o intentar realizar
una huelga legal, de ahí que el despido de trabajadores a raíz de una huelga legítima,
constituye una grave discriminación en materia de empleo, por ejercicio de una actividad
sindical lícita, contraria al Convenio 98, no así cuando los trabajadores han participado
en un movimiento de huelga que posteriormente es declarado ilegal, en cuyo caso el
patrono puede dar por terminado el contrato de trabajo sin responsabilidad patronal,
rebajar sus salarios o establecer las sanciones por la mera participación en la huelga que
ha sido declarada ilegal. Consideramos importante reafirmar en este punto dos aspectos
de suma importancia, el primero que la legislación puede establecer consecuencias
razonables para el ejercicio del derecho a la huelga, así las protecciones necesarias se
derivan de un ejercicio legítimo, de conformidad con los principios de la libertad sindical,
y segundo, el Comité de Libertad Sindical señala que se pueden tomar las medidas cuando
se haya declarado la huelga ilegal o incluso por extralimitación en su ejercicio. Lo
anterior porque, si bien es procedente proteger el núcleo duro de este derecho
fundamental, no escapa de nuestra apreciación que alberga limitaciones propias que se
generan en el derecho de los demás. Tanto la huelga legal como la ilegal tienen
consecuencias muy distintas, pero debe procurarse un balance de todos aquellos derechos,
tanto los relacionados con los trabajadores y los patronos, como también los intereses de
la colectividad (a veces muy pronunciados y dramáticos) que merecen protección, desde
nuestro punto de vista, con la predictibilidad de un movimiento de trabajadores
amparado al derecho colectivo laboral, pero asegurando el agotamiento de todas sus
etapas. Por ello, la conservación del vínculo laboral constituye una consecuencia normal
del reconocimiento del derecho de huelga y el ejercicio de este derecho no debería
derivarse el despido ni discriminaciones en contra de los huelguistas. A estos efectos es
irrelevante si el despido se produce durante la huelga o después de la misma e igualmente
si se produce antes si su finalidad es impedir o sancionar el ejercicio del derecho de huelga.
Por ello despedir a un trabajador por haber participado en una huelga y rehusar su
reingreso, cuando la huelga es declarada legal, constituye una medida "extremadamente
grave" y, por tanto, ilegal y violatoria del derecho constitucional a la huelga. Otra cosa es
lo que prevé el artículo 377 del Código de Trabajo, y es el despido sin responsabilidad
patronal, pero solamente de quienes hayan participado de la huelga cuando ésta es
declarada ilegal, de manera que ninguna inconstitucionalidad puede derivarse de esa
norma, ni tampoco requiere de ninguna interpretación conforme al Derecho de la
Constitución. La interpretación conforme al Derecho de la Constitución dispuesta por la
mayoría de este Tribunal, adicionalmente, cambia, de manera radical y absoluta, el
sentido, el tenor literal y los fines de la norma que se pretende interpretar, con lo que, lejos
de interpretar, se legisla y reforma, sustituyendo al órgano constitucional establecido
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para ese efecto. De otra parte, la interpretación conforme que brinda la mayoría, produce
graves efectos, por cuanto, toda organización sindical, a tratarse de una materia
exhaustivamente reglada por el Código de Trabajo debe conocer los requisitos para que
una huelga sea declarada legal. Sin embargo, con la interpretación que brinda la mayoría,
pueden, ahora organizarse movimientos de huelga ilegales sin ninguna consecuencia para
quienes participan de éste, por cuanto, según la mayoría, debe esperarse a que el juez
declare ilegal la huelga para que los patronos puedan tomar alguna medida contra
quienes participaron del mismo. El órgano jurisdiccional requiere de un plazo prudencial
o razonable para determinar si el movimiento de huelga es legal o ilegal, la consecuencia
del voto de la mayoría es que se puede realizar una huelga ilegal durante todo el lapso
que requiera el órgano jurisdiccional, sin ninguna consecuencia jurídica para los que
tomaron parte de la misma.
Como puede verse, antes de que la huelga sea declarada legal, en el supuesto de que los
trabajadores abandonen el lugar de trabajo, el patrono tiene la facultad de dar por
terminado los contratos de trabajo o rebajar los salarios atendiendo al principio de la
equivalencia entre las prestaciones. Igual ocurre cuando se declara legal la huelga por
causas no imputables al patrono.
En lo que respecta a la segunda consulta de constitucionalidad facultativa,
específicamente sobre la violación al principio de no regresión de los derechos
laborales, en otros fallos he sostenido lo que a continuación expongo. Haciendo un
repaso por la jurisprudencia, nacional y extranjera, así como la doctrina sobre el tema,
tenemos que la Sala, en un fallo -2013-11083-, reconoció, como una consecuencia lógica
y necesaria del Principio de Progresividad, que “(…) El principio de progresividad exige
que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de
compromiso de garantizar los derechos. En teoría, la idea es que, entre más recursos tenga
un Estado, mayor será su capacidad para brindar servicios que garanticen los derechos.
La obligación de implementación progresiva contiene la prohibición de no regresividad
que puede ser sometida a control judicial en caso de incumplimiento. Cuando un Estado
reconoce, respeta y satisface algún derecho fundamental, tiene prohibido reducir los
niveles de protección de los derechos vigentes o suprimir los ya existentes. Una decisión o
política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados desmejoran, en
comparación con los resultados de un punto de partida anterior que ha sido escogido
como parámetro y en el campo de las normas jurídicas, si al comparar una nueva norma,
se suprimen, limitan o restringen derechos anteriormente existentes. En ese sentido, la
doctrina ha establecido que una vez que un determinado derecho ha sido formalmente
reconocido como inherente a la persona humana, queda integrado en forma definitiva e
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irrevocable a la categoría de los derechos humanos cuya tutela resulta obligatoria. Ahora
bien, para que pueda señalarse que existe una lesión al principio de progresividad y no
regresividad, se requiere que exista un derecho fundamental que se hubiera reconocido y
que el mismo sea limitado o restringido sin justificación razonable alguna…
Debemos traer a colación que fue el Tribunal Constitucional portugués, en su sentencia
39/84 de 3 de mayo, el que consagró el principio de prohibición de retroceso social;
además, en lo que algunos han denominado la defensa del Estado social de
Derecho, dictó dos fallos, en los años 2012 y 2013, en lo que ha declarado
inconstitucional y discriminatorio varios recortes que pretendía hacer el gobierno a la
paga extra, las pensiones y el subsidio de desempleo.
Fue la doctrina jurídico-alemana la que formuló la teoría de la irreversibilidad de las
conquistas sociales. Según esta concepción, el desarrollo de los derechos económicos y
sociales depende del legislador, pero una vez que se materializan se constitucionalizan,
de tal forma, que toda vuelta atrás es inconstitucional. Sin embargo, esta teoría no ha
encontrado eco, es decir, aceptación generalizada. En igual sentido, el TCE no ha acogido
el criterio de irregresividad o irreversibilidad, pues del artículo 50 de la Constitución
española, relativo a la protección de los ancianos, “(…) no se deduce el debe de mantener
‘todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuantía prevista ni que todas y cada una
de las ya causadas experimenten un incremento anual
En Italia, la Corte Constitucional estableció en la sentencia 275/2016, lo siguiente:
“…Tampoco puede aceptarse el argumento de que, si la disposición impugnada no
respetara el límite de los ingresos aprobados en el Presupuesto, la norma violaría el
artículo 81 de la Constitución, por carecer de cobertura financiera. Aparte del hecho de
que, una vez que se le ha identificado normativamente, el núcleo insuperable de las
garantías requeridas para hacer efectivo el derecho al estudio y a la educación de los
alumnos discapacitados no puede ser financieramente condicionado en términos
absolutos y generales, es evidente que la alegada violación del artículo 81 constitucional
es el fruto de una visión incorrecta del concepto de ‘equilibrio del Presupuesto’ (…) La
garantía de los derechos humanos irreductibles compromete al Presupuesto, y el
equilibrio de éste no puede condicionar su cumplida satisfacción.”
Diferente ha sido el tratamiento que se le ha dado a este principio en Colombia. En
efecto, bajo el nombre de la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales
o de no regresividad de los derechos ya reconocidos, la Corte Constitucional colombiana
lo ha aceptado, pese a no estar consagrado en la CP de 1991. Según la Corte, con base
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una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador, en materia de derechos
sociales se ve menguada al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de
protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está
sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades
tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso
regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional
sentencias n.° C-251 de 1997 (fundamento 8), la n.° SU-624 de 1999, la n.° C-1165 del
2000, la n.° C-1489 del 2000 y la n.° C-671 del 2002). Ergo, alcanzado un determinado
nivel de protección, en principio, todo retroceso está prohibido.
Al igual que en España este principio no ha encontrado respaldo en la
jurisprudencia y en los precedentes de la Sala; empero, esta, como se estableció atrás,
no ha admitido el argumento de la falta de recursos cuando están de por medio
derechos fundamentales tales como la vida y la salud, la educación y los derechos de los
menores. En el caso que nos ocupa, no nos encontramos en ninguno de estos supuestos.
Además, y teniendo claro que la doctrina de la no regresión de las conquistas sociales
no está constitucionalizada en nuestro medio y que ante una insuficiencia de recursos
por la inobservancia del principio del equilibrio presupuestario u otra causa
justificada y razonable, es posible hacer los ajustes correspondientes, incluidos en los
programas sociales, situación que tampoco se presenta en el extremo consultado.
Recapitulando: Únicamente encuentro vicios de inconstitucionalidad en lo que atañe a
la disolución de los sindicatos por conductas delictivas atribuibles a sus dirigentes, pues
ello vulnera la libertad sindical, así como en la no consulta a la Corte Suprema de Justicia
por las razones que se explican en la opinión consultiva.
Magistrado Fernando Castillo V.
Primera consulta. Expediente N° 19-16322-0007-CO. (punto 3)
Razones separadas de la Magistrada Hernández López sobre la Huelga Política.
El legislador ha establecido un nuevo derecho de huelga contra políticas públicas
que afecten de forma directa los intereses económicos y sociales de los trabajadores,
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siempre y cuando sea por 48 horas y con prohibición de reiteración por los mismos
motivos. En el caso no he suscrito los argumentos de la sentencia, porque estimo que
con el reconocimiento de esta figura en la forma que quedó regulada, podríamos estar
ante una afectación de derechos constitucionales de terceros. Estamos claros que el
legislador es libre de otorgar nuevos derechos a las personas ya sea por reforma
constitucional o legal. No obstante, no puede hacerlo si con ello vacía el contenido de
otros derechos fundamentales.
Sin duda alguna, existen una serie de políticas públicas capaces de afectar directa
o indirectamente los intereses económicos y sociales de los trabajadores. Para reclamar
contra estas políticas, existe el derecho de participar de diversas formas. En el caso de
los proyectos de ley, puede ser por medio de sus representantes, o directamente en la
participación de audiencias en las Comisiones que conocen de los proyectos de ley. En
el caso de políticas públicas no legislativas, la participación tradicionalmente se ha dado
por medio de la discusión pública, participación ante la autoridad correspondiente y
naturalmente en ambos casos, por medio del ejercicio de la libertad de expresión, el
cual es ampliamente reconocido en el país y que incluye la posibilidad de manifestarse
en horas no laborales (por ejemplo fines de semana como ocurre con frecuencia en
diversas marchas)
Es decir que el derecho a opinar y manifestarse contra políticas públicas capaces
de afectar directa o indirectamente los intereses económicos y sociales de los
trabajadores, está constitucional y legalmente garantizado. El proyecto consultado
vendría a ampliar esa participación a través del derecho de huelga por 48 horas. El
problema constitucional que tiene este reconocimiento, es que no toma en cuenta que
traslada el costo del ejercicio de ese derecho, al patrono público o privado y a terceros
afectados. En el caso del patrono público son millones de millones de fondos públicos
que se pierden y usuarios/as que se ven afectados/as y en el caso del patrono privado,
puede incluso implicar pérdidas económicas millonarias algunas incluso
irrecuperables, especialmente si se trata de productos perecederos o incluso de
pequeñas industrias que no puedan soportar los costos de la paralización del servicio.
Se trata de una traslación del costo al patrono público o privado, por acciones u
omisiones no imputables a éstos. En el caso del patrono privado, representa una
violación a los artículos 18 y 45 de la Constitución Política que no permite a un
particular soportar por sí mismo, en el nombre del interés público, el peso o perjuicio
económico de una determinada acción u omisión del Estado. En este caso, el legislador
le impone el peso de soportar los costos o pérdidas de las 48 horas de huelga por
razones no imputables a éste -ni por acción ni omisión-, por una participación que ya
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está garantizada por medio otros mecanismos y que igualmente garantizan la discusión
democrática de las ideas. Imaginémonos un exportador de productos perecederos
paralizado 48 horas, o cualquier industria (a la que se ausente el 100 de su planilla o
una parte significativa de ésta), los costos que eso representa pueden ser
irrecuperables, porque puede incluso perder su mercadería, o incumplir contratos y
plazos que conlleven demandas de terceros. Existen otro tipo de negocios que por su
naturaleza, no podrían cumplir su demanda diaria como son por ejemplo los medios de
comunicación, con un impacto significativo además, sobre derechos fundamentales de
terceros. No menos peligroso es en el caso del patrono público, donde están de por
medio millones de colones de fondos públicos y cientos de miles de usuarios/as. En
ambos casos se sufren pérdidas millonarias del patrono público o privado por acciones
u omisiones en las que no ha tenido ninguna participación. Esa circunstancia puede
repetirse varias veces al año, por razones distintas, cada una por 48 horas, con la
a su vez causa una gran inseguridad jurídica para patronos y trabajadores.
Finalmente, revisada la normativa internacional en la materia no encuentro
ninguna disposición convencional que obligue al estado costarricense a otorgar este
derecho, con el agravante que será otorgado en perjuicio de otros bienes jurídicos
constitucionalmente relevantes. El ejercicio de este derecho sería conciliable con la
Constitución, desde mi perspectiva, únicamente si los perjuicios derivados de su
ejercicio, fueran compensables por medio de un fondo estatal o reconocimiento fiscal
(cuando proceda), lo cual no aparece regulado en el proyecto, o bien con una regulación
que permita que la huelga sea de un porcentaje de trabajadores muy reducido, incapaz
de generar desequilibrios financieros al patrono público o privado.
Magistrada Nancy Hernández López
Expediente 19-016322-0007-CO
Nota separada de la Magistrada Hernández López
En la discusión del presente asunto, me había reservado la redacción de una nota
separada. Sin embargo, prescindo de la misma, por haber sido incorporadas sus
observaciones en la redacción de la sentencia.
Magistrada Nancy Hernández López
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19-016322
NOTA SEPARADA DE LA MAGISTRADA PICADO.
Procedo a suscribir esta nota separada para expresar con más detalle la posición que
legislativo hn°21.049.
Lo primero que debo expresar es que consideré, al igual que la mayoría, que este
proyecto contenía un vicio sustancial de procedimiento, referido a la falta de consulta a
la Corte Suprema de Justicia en los aspectos relacionados con el Poder Judicial, según
aclaro más adelante, y por ello, que se dio una violación del artículo 167 de la
Constitución Política. Consideré además, en mi carácter particular, que ese vicio de
procedimiento era tan grave, que constituía razón suficiente para establecer la
inconstitucionalidad del proyecto, y que por ello, no procedía conocer la consulta
legislativa en cuanto a los aspectos de fondo. Sin embargo, para lograr voto de mayoría
de toda conformidad, debí proceder también a pronunciarme sobre los aspectos de
fondo consultados, indicando en los casos en que se dirán, notas particulares.
En este sentido, expreso notas particulares y voto salvado en cuanto a: la falta de
consulta a la Corte Suprema de Justicia por lo establecido en cuanto a la inamovilidad
de los plazos y en cuanto a lo establecido en el artículo 376.2 sobre la policía judicial
omisiones en políticas públicas (3), en cuanto a la prohibición de huelga en los servicios
esenciales, junto al Magistrado Salazar (4), en cuanto al pago del salario durante el
movimiento de huelga (5).
1) Razones adicionales de la Magistrada Picado en cuanto a la falta de consulta a
la Corte Suprema de Justicia
Tal como lo indiqué, considero al igual que la mayoría, que hay un vicio de
inconstitucionalidad en relación con la falta de consulta a la Corte Suprema de Justicia
del artículo 376 inciso 10 del proyecto, por violación al artículo 167 de la Constitución
Política. Pero además, en el mismo sentido en que lo consigna la Magistrada Hernández
López, salvé el voto en cuanto a lo que se indica en el artículo 375 bis, pues estimo que
existe un vicio de procedimiento por violación al artículo 167 de la Constitución Política
al introducir en el texto consultado la inamovilidad de los plazos decisorios con la frase
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el servicio de
administración de justicia. Así entonces, en cuanto a este aspecto, me pliego al voto
salvado de la Magistrada Hernández López.
Por otro lado, considero adicionalmente que también el inciso 2) del mismo artículo
376 debió ser consultado a l
por ser el Organismo de Investigación Judicial un ente auxiliar de los Tribunales Penales
y del Ministerio Público, todos pertenecientes al Poder Judicial. Aunque este aspecto no
fue expresamente consultado, conforme lo establece el artículo 101 de la Ley de la
La Sala evacuará la consulta dentro del mes siguiente a su
recibo, y, al hacerlo, dictaminará sobre los aspectos y motivos consultados o sobre
cualesquiera otros que considere relevantes desde el punto de vista constitucional.”) se
puede evacuar la consulta sobre cualesquiera otros aspectos que se consideren
Definir, cualquiera de los servicios que presta el Poder Judicial, como servicios
esenciales y por tanto, prohibir de forma absoluta la huelga, supone, en principio -y más
allá del cuestionamiento sobre la adecuada determinación de esos servicios como
efectivamente esenciales en su totalidad- una serie de medidas compensatorias de
parte de la Corte como patrono. Tal como lo ha indicado la Organización Internacional
Sindical, 2018, página 165), cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido
en servicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protección
adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de
acción durante los conflictos que puedan surgir en dichos servicios. Lo cual incluye
procedimientos de conciliación y arbitrajes adecuados, imparciales y rápidos en que los
interesados puedan participar en todas las etapas.
Por lo demás, en el mismo sentido a lo indicado en el voto salvado del voto número
2018-05758, considero que, la independencia funcional del Poder Judicial, establecida
en el artículo 9, y reforzada en el artículo 154, ambos de la Constitución Política, implica,
necesariamente, la potestad de dicho Poder de la República de darse su propia
organización, con el fin de evitar, en especial, la intromisión de intereses políticos en su
función. Y esta independencia organizativa, tanto administrativa como jurisdiccional,
es la que también se tutela en el numeral 167, Constitucional. Sin la independencia
judicial sería imposible ejercer correctamente la función jurisdiccional. Función
sumamente delicada y de gran responsabilidad, la cual no podría llevarse a cabo si no
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se garantiza la independencia funcional del Poder Judicial y de los juzgadores que lo
conforman. Tal como se dice en el citado voto salvado, existe consenso en la doctrina
administrativa, en que la función jurisdiccional es, si no la más compleja, una de las más
complejas y difíciles de llevar a cabo en el Estado Constitucional de Derecho en las
sociedades modernas. Esto por cuanto, a diferencia de lo que se decida en los Poderes
Legislativo y Ejecutivo, las decisiones del Poder Judicial, en ejercicio de la función
jurisdiccional, son inapelables; es decir, tiene fuerza o autoridad de cosa juzgada. Esto
no solo implica una gran responsabilidad, sino la necesidad de contar con una serie de
principios y garantías que permitan el adecuado ejercicio de esa función. En este
contexto, la independencia del Poder Judicial, tanto orgánica como funcional, se
presenta como una condición sine qua non para el ejercicio de esa delicada función.
Corresponde al juez decidir sobre la única y posible interpretación de la ley, de la
Constitución y del parámetro de convencionalidad, lo cual sería imposible si no cuenta
con la debida independencia. En todo esto, la independencia judicial juega un papel
protagónico, pues en un Estado Constitucional de Derecho, es decir, en un Estado
Democrático, ese principio tiene una proyección institucional en el Poder Judicial
propiamente dicho, frente a cualesquiera de los otros Poderes del Estado, lo que
también implica, indispensablemente, la independencia personal y funcional de la
figura del juez, no solo en relación con esos otros Poderes del Estado, sino, incluso,
frente a los jerarcas del Poder Judicial. Hoy por hoy, no hay Estado de Derecho si el
Poder Judicial -con todos sus servidores incluidos-, no cuenta con una real y efectiva
independencia. La independencia judicial es una garantía institucional establecida a
nivel constitucional, sea, en el rango más elevado de la jerarquía de las normas, al punto
que también se encuentra estipulada como un Derecho Humano. En efecto, la
Convención Americana de Derechos Humanos ha establecido, como derecho humano,
el ser oído por un juez imparcial.
Así las cosas, una forma de garantizar la independencia del Poder Judicial, es respetar
en toda su amplitud el mandato constitucional que obliga a consultar al Poder Judicial
aquellos proyectos de ley que se relacionen con su organización y funcionamiento,
como lo es, en este caso.
2) Nota sobre el concepto de huelga política del artículo 371 del proyecto
Consideré, al igual que la unanimidad de esta Sala, que no es inconstitucional la
ilegalidad de la huelga política, contenida en el artículo 371 consultado. Sin embargo,
ello es así, desde mi punto de vista, siempre y cuando se interprete de forma restrictiva
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del gobierno (política) que tengan relación con políticas económicas y sociales,
entenderse prohibida.
Así entonces, aquella huelga que se ejecuta contra las acciones del Poder Ejecutivo o del
Poder Legislativo, tendientes a direccionar temas de orden económico y social, que
afectan los intereses de los trabajadores (aunque no sean empleados directos de dichos
Poderes), no deben ser consideradas huelgas políticas. Ahora bien, si no se cumple con
3) Nota de la Magistrada Picado sobre el concepto de huelga contra OMISIONES
en políticas públicas del artículo 371
El artículo 371 del proyecto consultado indica que se permite la huelga que tenga por
finalidad protestar contra políticas públicas, siempre que dichas políticas afecten de
forma directa los intereses económicos y sociales de los trabajadores. En este sentido,
considero que debe entenderse en
efectos de que se conciba correctamente, que no se trata solo de acciones, sino también
frente a la omisión en el dictado de políticas públicas que los trabajadores reclamen.
Por supuesto, no se trataría de cualquier omisión, sino de aquellas omisiones que se
relacionen con problemas de envergadura de un sector social concreto.
Así entonces, procedería este tipo de huelga, no sólo frente a una política pública
concreta, sino además, frente al reclamo de una política pública que no se ha dictado, y
que tenga relación con los intereses económicos y sociales de los trabajadores o
sectores sociales involucrados.
Por lo demás, en cuanto al alcance de la doctrina de los órganos de control de la
OIT, quisiera expresar lo siguiente: Una discusión similar es la sostenida en el país
respecto de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso costarricense es posible señalar que la doctrina de los órganos de control de
la OIT es vinculante por decisión de la Sala Constitucional, cuya jurisprudencia es
vinculante. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha dado dos razones
por las cuales esto es así: el sometimiento de Costa Rica a la OIT y sus órganos de
control, por una parte, y por haber hecho suyos dentro de su jurisprudencia
constitucional, los criterios definidos por los órganos de control de la OIT para definir
los servicios esenciales y sus consecuencias.
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Adhesión de Costa Rica a la OIT y a sus órganos de control: Lo primero que se debe
señalar es que inicialmente, tanto en Tratado de Versalles como en la Declaración de
Filadelfia y la Constitución de la OIT, se estableció la competencia de la Corte
Internacional de Justicia para dar una interpretación auténtica de los Convenios de la
OIT, pero se estableció, además, la posibilidad de que, a lo interno de la OIT se creara
un tribunal que resolviera los conflictos relacionados. Este tribunal nunca se creó, pero
en su defecto se crearon los órganos de control de la OIT, que desarrollan un control
sistemático del cumplimiento de los convenios de la OIT por parte de los países (CEACR
y Comisión de Aplicación de Normas), así como una serie de mecanismos cuasi-
contenciosos por medio de los cuales se tramitan reclamaciones y quejas de diverso
tipo en contra de los países miembros de la OIT. Luego de un proceso en el que los países
participan, ofrecen pruebas y hacen alegatos, estos órganos dictan sus conclusiones. El
más relevante de ellos para efectos de la libertad sindical y sus componentes (incluida
la huelga) es el Comité de Libertad Sindical.
Costa Rica no solo es miembro de la OIT, sino que ha aceptado históricamente
someterse a este régimen de control convencional por parte de estos órganos. Es aquí
donde se hace aplicable lo señalado por la Sala Constitucional desde el primer
antecedente al respecto (SCV 2313-95), de manera que la jurisprudencia vinculante de
la Sala Constitucional, aunque refiriéndose a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, señaló que si Costa Rica se adhirió a un organismo internacional, debe
respetar sus decisiones. Con base en eso se aceptó en 1995 que las simples opiniones
de la Corte eran vinculantes (2313-95).
En el caso de OIT Costa Rica decidió ser miembro de la OIT, con lo que acepta sus
principios fundamentales establecidos en la Constitución de la OIT y en la Declaración
de Filadelfia, así como someterse a sus procedimientos y órganos de control. De forma
tal que, siguiendo los criterios definidos por la Sala Constitucional, su adhesión a la OIT
y a sus procedimientos, incluidos los mecanismos de control, no podrían ser rechazados
por Costa Rica. Estos mecanismos son absolutamente imparciales, especializados y
garantizan la participación activa de los países en ellos.
La Sala Constitucional ha incorporado la doctrina de los órganos de control a su
jurisprudencia: Además, son vinculantes en virtud de que la jurisprudencia de la Sala
Constitucional, a partir del año 2011, los ha asumido como los parámetros o criterios
que regulan el tema de los servicios esenciales en Costa Rica. Al efecto transcribo las
principales resoluciones al respecto:
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- “El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha adoptado determinados criterios
respecto al derecho de huelga, en función de las quejas que se le han presentado. Y la
Comisión de Expertos, del mismo organismo, ha desarrollado lo que ha llamado una
auténtica "jurisprudencia" en la materia.” SCV 2011-010832 de 14:30 horas del 12 de
agosto del 2011.
- En ese voto no solo se adoptaron los criterios definidos por la CEACR y el CLS, sino
que se señaló que la regulación de los requisitos para la huelga legal debe estar acordes
con es jurisprudencia, y además se instruyó a los jueces de la siguiente forma: “los jueces
de la República que les corresponde conocer de este tipo de asuntos deberán aplicar los
convenios y las recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT para determinar el
porcentaje correspondiente.”
- En el caso de los anestesistas (2011-017211 de las 15:30 horas y 2011-017212 de
las 15:31 horas ambas del 14 de diciembre de 2011) señaló: “Por su parte, el ordinal 61
de la Constitución Política, amén del derecho de los patronos al paro, consagra el derecho
a la huelga de los trabajadores, el cual, sin embargo, es susceptible de limitaciones en los
servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de estos haga la ley y conforme a
las regulaciones que la misma establezca. Tal limitación no comprende la totalidad de
servicios públicos. Así los convenios y recomendaciones emitidos por la Organización
Internacional del Trabajo, a través del Comité de Libertad Sindical y el Comité de Expertos,
han ido perfilando los casos en que la huelga puede ser objeto de restricciones o incluso
de prohibición y garantías compensatorias. En tal sentido, la OIT ha hecho uso del término
“servicios esenciales” para determinar cuándo resulta viable prohibir la huelga en los
servicios públicos. En 1983, la Comisión de Expertos de la OIT definió los servicios
esenciales como aquellos “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad
o la salud de la persona en toda o parte de la población”.
- Y en la más reciente sentencia (SCV 2018-017988 de las 12:13 horas del 26 de
octubre del 2018) ha señalado que “En virtud de lo expuesto, resulta claro que con
fundamento en los criterios vertidos por los Comités de Libertad y de Expertos de la OIT,
la jurisprudencia de esta Sala y la normativa constitucional y legal vigente en el país, la
huelga en los servicios hospitalarios, en tanto actividad esencial del Estado, está
prohibida, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales de la sociedad,
como la salud y la vida de la población, cubiertos por el ordinal 21 de la Constitución
Política. Desde la sentencia 017211-11 y hasta antes de este pronunciamiento de la
mayoría, el criterio mencionado ha sido afirmado de manera reiterada y constante en las
sentencias estimatorias relativas a la falta de prestación del servicio público de salud a
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causa de una huelga (ver sentencias números 2011-17211, 2011- 12212, 2011-17455,
2011-17680, 2012-1003, 2012,1842, 2012-2415, 2012- 9794, 2016-6463, 2016-7342).
De manera tal que resulta evidente que, en atención a la obligatoriedad de la
jurisprudencia de la Sala Constitucional establecida en la Ley de Jurisdicción
Constitucional, el concepto y los criterios definidos por los órganos de control de la OIT
respecto de los servicios esenciales han sido señalados como de acatamiento
obligatorio. De manera que a partir del año 2011 la Sala Constitucional incorporó estos
criterios en jurisprudencia vinculante, de la misma forma que ya lo había hecho
anteriormente con otros elementos de la libertad sindical (por ejemplo, la sentencia
5000-93).
4) Razones adicionales de la Magistrada Picado sobre la inconstitucionalidad en
relación con la prohibición absoluta de la huelga en los servicios esenciales,
dispuesta en el artículo 376 consultado
Conforme lo indicado en voto salvado que suscribo con el Magistrado Salazar, considero
que la prohibición absoluta de la huelga en los servicios esenciales, dispuesta en el
artículo 376 consultado, es inconstitucional, pues tal como se detalla en ese voto
salvado, la prohibición absoluta de la huelga solo debe aplicar para los supuestos en
que exista una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de
toda o parte de la población; y, en los casos donde no aplica esa prohibición, se debe
exigir una prestación mínima de servicios, tal como está establecido para los servicios
trascendentales (artículo 376 ter del proyecto consultado).
Con la indicación de que, considera la suscrita, además que, es inconstitucional la
prohibición absoluta de la huelga en servicios judiciales por el procedimiento, por falta
de consulta previa a la Corte Suprema de Justicia, en los términos indicados supra.
5) Nota de la Magistrada Picado en cuanto al artículo 379 consultado, sobre los
rebajos de salario
En cuanto a lo dispuesto en el artículo 379 consultado, por unanimidad hemos
considerado que no es inconstitucional exonerar al patrono del pago de las
remuneraciones a los trabajadores que se encuentren participando del movimiento de
huelga. Lo anterior, considera la suscrita, siempre que se entienda que, esa exoneración
del pago del salario es únicamente para el caso de huelgas declaradas ilegales, puesto
que, en el caso de las huelgas declaradas legales, el empleador debe proceder con el
pago del salario correspondiente a los días de huelga.
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Todo lo cual, por supuesto, no impide que, aún en la huelga legal o ilegal, puedan haber
negociaciones en cuanto al pago de salario, entre trabajadores y el empleador, en los
términos en que el Comité de Libertad Sindical, de la Organización Internacional del
Trabajo, lo ha indicado cuando expresa que el pago del salario no debería ser prohibido
y por ello debería ser un tema a resolver por las partes (ver recopilación de 2006,
párrafo 656 del Comité de Libertad Sindical).
Por lo demás, aunque se entienda que, durante el periodo de huelga el contrato de
trabajo queda suspendido, debe recordarse que, uno de los principios del derecho del
trabajo es el de continuidad, lo que implica que se privilegie el mantenimiento de la
relación laboral. La obra más citada al respecto es la de Américo Plá Rodríguez. Los
principios del derecho del trabajo. Ese mantenimiento de la relación laboral se expresa
por ejemplo, en que se prefieran los contratos por tiempo indefinido sobre los contratos
por tiempo definido, o la posibilidad de suspender el contrato de trabajo en lugar de
extinguirlo si se suceden una serie de eventualidades que impidan por un tiempo que
el contrato se desarrolle: por ejemplo falta de materia prima, caso fortuito, fuerza
mayor, enfermedad del trabajador, licencias varias (por ejemplo por maternidad y
lactancia, etc.) o bien la huelga (entre otras). Así entonces, la regla general es que la
suspensión no implica la interrupción del contrato de trabajo, y, por lo tanto, el tiempo
que dure la suspensión se computa como parte de la antigüedad de la relación laboral
para todos los efectos.
En este mismo sentido va la nota que suscribí para el caso de la segunda consulta, en el
punto 1), sobre el alegato de violación al principio de no regresión de los derechos
laborales.
Finalmente, desisto de consignar nota en cuanto al punto 2) de la segunda consulta, por
cuanto el voto salvado que suscribo, junto al Magistrado Salazar Alvarado, expresa
suficientemente mi posición al respecto.
Magistrada Ana María Picado Brenes
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La autonomía de la función electoral desafiada…
Expediente 19-016322-0007-CO
Nota separada del Magistrado Chacón Jiménez.
En la discusión del presente asunto, me había reservado la redacción de una nota
separada. Sin embargo, prescindo de la misma, toda vez que las razones que
suscribimos el Magistrado Rueda Leal y el suscrito quedaron claramente expresadas.
Magistrado Mauricio Chacón Jiménez
Primera consulta. Expediente N° 19-16322-0007-CO.
Voto salvado de la Magistrada Hernández López, respecto a la frase “bajo
ninguna circunstancia se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente norma”,
contenido en el párrafo final del artículo 663 del proyecto de ley consultado, por
estimar que lesiona la Constitución Política, por vicios de procedimiento y razones de
fondo.
El proyecto que se consulta presenta modificaciones en los artículos 663 del
artículo 1° del proyecto, y las adiciones al 375 bis, los artículos 376 quater, 376
quinquies, y 665 bis, del artículo 2° del proyecto. Dichos numerales imponen plazos de
tramitación y resolución de fondo perentorios a las personas juzgadoras, que deberán
conocer aquellos asuntos que han sido determinados como manifiestamente ilegales o
bien cuando deban calificar una huelga, so pena de ser sancionados disciplinariamente
en caso de incumplimiento, sin que puedan ser ampliados si las circunstancias del caso
lo requieren. Al haber introducido la bajo ninguna circunstancia se podrán
ampliar los plazos establecidos en la presente norma
bis párrafo sétimo, se cierra toda posibilidad de tomar en cuenta las circunstancias
particulares del caso, para resolver fuera de los plazos establecidos cuando el caso lo
amerite, plazos que además son extremadamente reducidos (por ejemplo de 48 horas).
Como se verá, bajo ciertos supuestos, los plazos establecidos para la resolución de
fondo de los procesos regulados en el proyecto consultado, son de imposible
cumplimiento, lo cual expone al juez a responsabilidades de tipo disciplinario, civil y
penal, que en la práctica va a impactar negativamente el servicio de justicia y la
independencia de los jueces.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
A juicio de la suscrita, las normas cuestionadas presentan una doble lesión a la
Constitución por razones de procedimiento y de fondo:
Razones de Fondo.
En cuanto a los plazos establecidos por el legislador, debe necesariamente
hacerse la diferencia entre lo que son plazos de instrucción de la gestión –sea para
calificar la huelga (artículo 661 y 663) o bien para decretar su ilegalidad manifiesta (375
bis)- y los plazos de resolución de fondo (ibidem) tanto de primera como de segunda
instancia. Los primeros no resultan irrazonables, pues se entiende que la tramitación
de este tipo de gestiones debe realizarse de forma rápida y eficaz y no requieren un
análisis exhaustivo de pruebas o una actividad jurisdiccional intensa, además se trata
de gestiones procesales de mero trámite y se encuentra en juego la prestación de
servicios públicos esenciales o bien trascendentales, cuyo abordaje debe ser prioritario.
No obstante, los plazos perentorios otorgados para el análisis de fondo de los
asuntos, desde mi perspectiva, sí resultan irrazonables porque obliga a las personas
juzgadoras a emitir sentencias de fondo sobre asuntos que requieren de un análisis
exhaustivo y acucioso, de pruebas, escritos y gestiones, que no pueden realizarse a la
ligera, en plazos de imposible cumplimiento, los cuales no existen, ni siquiera para el
caso del proceso más sumario del ordenamiento jurídico costarricense que es el recurso
de habeas corpus. Además, estimo que esta norma no puede verse aislada, de las nuevas
funciones que se otorgan a los jueces competentes como lo son la confección de planes
de servicio mínimo, que exigen un mayor estudio -no sólo jurídico-, de la situación
sometida a su conocimiento, pues deben aprender, conocer y dominar la estructura de
una determinada empresa u órgano o de varios simultáneamente, para aprobar por
ejemplo un determinado plan de servicios o bien para rechazarlo. A manera de ejemplo,
se les impone fijar un plan de prestación de servicios que deberá mantenerse a pesar
de la huelga cuando no exista consenso entre las partes involucradas- es decir, la
persona juzgadora de primera instancia debe: 1) Realizar un estudio del servicio
público que prestan los trabajadores en huelga, lo cual incluye toda su estructura
administrativa y económica. 2) Determinar si se trata de un servicio público esencial o
si por el contrario es un servicio público trascendental. 3) Si se trata de un servicio
público trascendental, debe fijar el plan de prestación de servicios mínimos para lo cual
tiene que entender toda su estructura y funcionamiento. 4) Dar seguimiento al plan
fijado a fin de verificar su cumplimiento. Imaginémonos por ejemplo lo que serían estas
funciones en plazos de 48 horas, cuando se trata varios sectores simultáneamente,
como sucedió en la huelga pasada y que además correspondan a la misma jurisdicción.
Todos estos supuestos conllevan un ejercicio de análisis fáctico y valoración probatoria
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que no puede realizarse a la ligera, de ahí que los plazos para la resolución de fondo de
los asuntos a 48 horas limitan el correcto ejercicio de la función jurisdiccional como
servicio público, y el derecho de las partes a un debido proceso legal y tutela judicial
efectiva. En esa misma línea, la sentencia de primera instancia puede ser recurrida y
revisada en alzada, instancia donde también se imponen plazos de resolución que no
permiten realizar una debida motivación de la decisión que se tome. Lo anterior,
tendría como consecuencia la emisión de sentencias por aspectos formales
cumplimiento obligatorio de plazos- y no materiales, lo cual provoca un vaciamiento
del contenido del artículo 41 constitucional y en consecuencia, hace nugatorio el
derecho al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva de las partes que tienen derecho
a una correcta aplicación del derecho previa valoración de las circunstancias del caso.
De la mano con lo expuesto en el párrafo anterior, estimo que también se lesiona
el principio de independencia judicial, porque se prohíbe la ampliación de plazos, sin
justificación alguna, esto pese a que como se explicó, se puede estar ante casos de
contenido complejo; y en segundo lugar, porque se imponen presiones indebidas a las
personas juzgadoras como lo son las advertencias de procesos disciplinarios en casos
de incumplimiento de los plazos irrazonables, a lo que hay que sumar las
responsabilidades civiles y penales a que toda persona juzgadora está sometida. En ese
sentido los Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura,
adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante resoluciones 40/32
del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1945, establecen entre
otros, que:
“los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en
los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias,
alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de
cualesquiera sectores o por cualquier motivo.”
Cabe agregar, que de acuerdo con el proyecto consultado, el incumplimiento de
esos plazos -que como se señaló son de imposible cumplimiento en muchos escenarios-
, acarrea una sanción administrativa sancionatoria para la persona juzgadora, que
pueden implicar suspensión o la revocatoria del nombramiento del funcionario. Lo
curioso es que la ley no establece una sanción procesal sobre el asunto fallado fuera de
plazo. Es decir, se propicia la resolución de los asuntos de forma intempestiva, que
aparte de la responsabilidad del juez, podría acarrear violaciones groseras de
fundamentación y en consecuencia la nulidad de los fallos con grandes costos para los
derechos de las partes y la administración de justicia. Es cierto que el artículo 3.2 del
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mismo proyecto propone una nueva reforma al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, y al final del párrafo primero, pareciera permitir con la frase cuando la justicia
se haya retardado por causa atribuibles a ellos, ”que se pueda eximir al juez en
ciertas circunstancias. No obstante, con la frase introducida bajo ninguna
circunstancia se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente norma
pareciera que esa modificación al artículo 5 es, en general, y no para el caso de huelgas.
Pero aún si interpretáramos que sí lo es, el juez por no cumplir con los plazos
intempestivos, aún y cuando pudiera eximirse de una responsabilidad disciplinaria,
quedaría sujeto a responsabilidad civil y penal por no cumplir esos plazos.
Sin lugar a dudas, la resolución intempestiva de casos, sin atender a su naturaleza
concreta, puede generar errores que no sólo lesionen los derechos de las partes al
debido proceso y a una tutela judicial efectiva -con una afectación de la adecuada
prestación de las competencia y responsabilidades de la administración de justicia-,
sino que además como se indicó, acarrea además responsabilidad, penal, civil y
administrativa para la persona juzgadora.
Lo anterior postura, no significa que estime que el legislador no pueda ponerle
plazos perentorios a la administración de justicia para la resolución de los procesos, lo
que no puede -desde el punto de vista constitucional-, es imponer plazos de imposible
cumplimiento de acuerdo a las circunstancias y naturaleza de cada materia y proceso.
Vicio de procedimiento:
Por otra parte, la frase: “bajo ninguna circunstancia se podrán ampliar los
plazos establecidos en la presenten norma”, contenida en el artículo 375 bis,
agregada en el texto sustitutivo aprobado en primer debate el pasado 3 de setiembre
2019, no fue consultada a la Corte Suprema de Justicia, lo cual, desde mi perspectiva,
resulta inconstitucional por tratarse de una modificación sustancial al proyecto de ley,
capaz de afectar el servicio de justicia. Imponer plazos intempestivos de imposible
cumplimiento en la práctica, también afecta el servicio público de justicia y adecuado
funcionamiento. De conformidad con la Constitución Política, el adecuado
funcionamiento del Poder Judicial es responsabilidad de su Corte Suprema y cualquier
impacto en su organización y funcionamiento deberá ser consultado conforme lo
dispone el artículo 167 constitucional. En el caso bajo análisis, la única forma de cumplir
con los plazos inamovibles de 48 y 72 para resoluciones de fondo, implica
necesariamente que el Poder Judicial, tenga que considerar modificaciones en su
estructura hacia juzgados especializados o destinando mayores recursos a esos efectos,
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que implique un refuerzo o aumento de planilla, sin que ese impacto haya sido
considerado por la Asamblea Legislativa. El problema se agrava cuando con las
modificaciones legales, además el Poder Judicial tiene, como el resto del Estado,
restricciones presupuestarias y de regla fiscal que cumplir. Es decir que estos nuevos
requerimientos sin recursos adicionales no van a poder cumplirse a corto o mediano
plazo, salvo que se sacrifiquen otras áreas de la administración de justicia. En la
práctica, es un hecho público y notorio que existe en la materia, una lentitud en la
resolución de los procesos de huelga, prácticamente en todo el país. El proyecto de ley,
al reducir los plazos más allá de lo razonable, pone a la administración de justicia en un
predicamento de reducir los plazos de resolución de despachos ya colapsados por el
volumen de casos, sin los recursos necesarios, tema que indiscutiblemente debió haber
sido consultado a la Corte Suprema de Justicia como lo ordena la Constitución Política.
Desde mi perspectiva no interesa si la Corte en su oportunidad no se opuso cuando fue
consultada, no sólo porque en el momento que fue consultada no se establecía la
introducción del texto citado, sino porque la opinión de la Corte no vincula a este
Tribunal.
Estimo que con la modificación inconsulta introducida, la administración de
justicia queda en una situación de incumplimiento por partida doble. Sus jueces quedan
atados a plazos humanamente imposibles, inexistentes aún para casos tan sumarios
como el hábeas corpus (el más sumario del ordenamiento jurídico)y tampoco desde el
punto de vista estructural u organizacional, se tomó en cuenta que si en la práctica los
plazos de resolución en esa materia tienen un enorme rezago, su reducción requiere
como mínimo rediseño de procesos, replanteamiento de estructuras que
necesariamente demanda recursos nuevos, que naturalmente implican un impacto en
la estructura y funcionamiento del Poder Judicial.
Por las razones indicadas, estimo que la frase introducida “bajo ninguna
circunstancia se podrán ampliar los plazos establecidos en la presente norma”, al
introducirse en el texto sustitutivo, sin consulta a la Corte Suprema de Justicia en el
texto, contiene un vicio sustancial de procedimiento por violación al artículo 167 de la
Constitución Política.
Magistrada Nancy Hernández López
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VOTOS SALVADOS DE LA MAGISTRADA PICADO
1) Voto salvado en cuanto a violación de procedimiento por falta de consulta a la
Corte Suprema de Justicia: En el mismo sentido en que lo consigna la Magistrada
Hernández López, salvé el voto en cuanto a lo que se indica en el artículo 375 bis, pues
estimo que existe un vicio de procedimiento por violación al artículo 167 de la
Constitución Política al introducir en el texto consultado la inamovilidad de los plazos
establecidos en la
cual afecta el servicio de administración de justicia. Así entonces, en cuanto a este
aspecto, me pliego al voto salvado de la Magistrada Hernández López.
2) Voto salvado en cuanto a violación de procedimiento por falta de consulta a la
Corte Suprema de Justicia: Considero adicionalmente que también el inciso 2) del
mismo artículo 376 debió ser consultado a la Corte, en la parte en que se refiere a la
ado supra, en la nota anterior.
3) Voto salvado en cuanto a la prohibición de huelga en servicios públicos
calificados de esenciales: Conforme lo indicado en voto salvado que suscribo con el
Magistrado Salazar, considero que la prohibición absoluta de la huelga en los servicios
esenciales, dispuesta en el artículo 376 consultado, es inconstitucional. Con la
indicación de que, considera la suscrita, además que, la prohibición absoluta de la
huelga en servicios judiciales es inconstitucional por el procedimiento, por falta de
consulta previa a la Corte Suprema de Justicia, en los términos indicados supra.
4) Voto salvado de la Magistrada Picado en cuanto a la inconstitucionalidad del
artículo 378 consultado por prohibir la reiteración, en caso de huelgas
contractuales: En cuanto a lo dispuesto en el artículo 378 consultado, que se refiere a
la prohibición de reiterar una huelga contractual, por los mismos motivos, considero
que tal disposición es inconstitucional, y no admite interpretación conforme. A
diferencia de lo que consideré en el caso de las huelgas contra políticas públicas (o
contra la omisión de políticas públicas), en estos casos, de huelgas contractuales,
considero que no es constitucionalmente posible admitir restricción en cuanto a su
reiteración. El alcance del derecho a huelga de los trabajadores, en caso de huelgas
contractuales, no se puede admitir la prohibición total de reiteración, sino que, debe
entenderse que, se puede reiterar cuando las circunstancias laborales así lo requieran.
Si se tiene en cuenta que, el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales
de los trabajadores y de sus organizaciones como medio de defensa de sus intereses
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económicos, y que, en casos de huelga contractual, la interrupción temporal del trabajo
voluntaria, efectuada por los trabajadores, es para obtener reivindicaciones, rechazar
exigencias, expresar quejas o apoyar quejas o reivindicaciones de otros trabajadores,
frente al empleador, no se puede admitir la prohibición de reiteración, pues reiterar
una huelga en estos casos, alude al hecho de que la pretensión inicial de la huelga no fue
satisfecha.
5) Voto salvado en cuanto a la prohibición de huelga en servicios públicos
judiciales y auxiliares: Conforme lo indicado en voto salvado que suscribo con el
Magistrado Salazar, considero que la prohibición absoluta de la huelga en los servicios
judiciales y auxiliares, dispuesta en el artículo 376.10 consultado, por calificarlos de
esenciales, es inconstitucional. Con la indicación de que, considera la suscrita, además
que, la prohibición absoluta de la huelga en servicios judiciales es inconstitucional por
el procedimiento, por falta de consulta previa a la Corte Suprema de Justicia, en los
términos indicados supra.
6) Voto salvado en cuanto a los servicios de transporte: Suscribo el voto salvado,
junto al Magistrado Salazar Alvarado, en cuanto a los servicios ferroviario, marítimo,
carga y descarga en muelles y atracaderos. Desisto de la nota por cuanto, dicho voto
expresa suficientemente mi posición al respecto.
Magistrada Ana María Picado Brenes
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Exp: 20-007686-0007-CO
Res. Nº 2020010160
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez
horas y quince minutos del tres de junio de dos mil veinte.
Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad formulada por Erick
Rodríguez Steller, María Inés Solís Quirós, Otto Roberto Vargas Víquez, Ivonne Acuña
Cabrera, Walter Muñoz Céspedes, Patricia Villegas Álvarez, Erwen Masís Castro, Pedro
Muñoz Fonseca, Jonathan Prendas Rodríguez, Dragos Dolanescu Valenciano, Ignacio
Alpízar Castro, Oscar Mauricio Cascante Cascante, Aracelly Salas Eduarte y Pablo
Heriberto Abarca Mora, todos en su condición de Diputados y Diputadas de la
República, sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente 20.861, "ADICIÓN
DE LOS ARTÍCULOS 36 BIS, 53 INCISO G, H Y REFORMA DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY
N° 7472, DE LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL
CONSUMIDOR, DEL 20 DE DICIEMBRE DE 1994, PUBLICADA EN LA GACETA N° 14 DE
19 DE ENERO DE 1995.
RESULTANDO:
Voto Nro. 2020-010160
Expediente: 20-007686-0007-CO
Tipo de asunto: Consulta Legislativa Facultativa
Proyecto consultado: Proyecto de ley de "Adición de los artículos 36 bis, 53 incisos
g y h y reforma del artículo 63 de la Ley n° 7472, de la Promoción de la Competencia
y Defensa Efectiva del Consumidor, del 20 de diciembre de 1994, publicada en La
G. Expediente legislativo No. 20.861.
Magistrado Ponente: Nancy Hernández López
Descriptores: Libertad de Comercio. Libertad de Empresa. Usura.
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1.- El 29 de abril de 2020, se recibió en la Secretaría de esta Sala, un escrito
firmado por 10 Diputadas y Diputados de la República que presentan una consulta
facultativa de constitucionalidad de conformidad con el artículo 96 inciso b) de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional, sobre el artículo 36 bis del proyecto de Ley que se
tramita bajo el expediente legislativo No. 20.861 lo anterior, con base en los siguientes
argumentos de fondo y forma:
a) Los consultantes, estiman, que existe una violación del principio
constitucional de razonabilidad técnica. Refieren que los objetivos de las leyes en la
sociedad moderna, se dictan para resolver problemas actuales o prevenir los futuros.
En otros casos, se trata de reglamentar el ejercicio de los derechos fundamentales e
incentivar el avance económico, social, tecnológico y cultural de la sociedad. Por ello,
todas aquellas leyes que no persigan alguno de esos objetivos se consideran contrarias
al principio de libertad jurídica consagrado en el artículo 28 de la Constitución
Política, dado que la labor legislativa del Estado es siempre subsidiaria de la acción
privada por lo que sólo debe legislarse cuando sea imperativo satisfacer un interés
público fundamental. Sin embargo, consideran que existen casos en los cuales, además
de satisfacer una necesidad colectiva, la regulación de la respectiva materia requiere
que se haga de manera técnica pues de lo contrario, consideran que la respectiva
normativa incurriría en violación del principio constitucional de razonabilidad y,
por ende, sería contraria al interés público.
En cuanto a los alcances del principio constitucional de razonabilidad técnica,
citan jurisprudencia de esta Sala En el sentido estricto la razonabilidad equivale a
justicia, así, por ejemplo, una ley que establezca prestaciones científicas o técnicamente
disparatadas, sería una ley técnicamente irracional o irrazonable, y por ello, seria
jurídicamente irrazonable. En este sentido cabe advenir que no es lo mismo decir que un
acto es razonable, a que un acto no es irrazonable, por cuanto la razonabilidad es un
punto dentro de una franja de postulados u opciones, teniendo un límite hacia arriba y
otro hacia abajo, de los cuales la escogencia resulta irrazonable, en razón del exceso o por
defecto, respectivamente"(Voto No. 8724-97).
En consecuencia opinan, que las leyes y, en general todos los actos públicos, o
incluso los privados, como requisito para su propia validez constitucional, deben
ajustarse, no sólo a las normas o preceptos de la Constitución, sino también al sentido
de justicia contenido en ella el cual implica, a su vez el cumplimiento de exigencias
fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como
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idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores
presupuestos en el Derecho de la Constitución.
Citan, que el principio constitucional de razonabilidad exige que las leyes deban
también ajustarse a estrictos parámetros técnicos, pues de lo contrario podrían lesionar
los derechos fundamentales de los administrados, así como perjudicar el accionar de la
sociedad como un todo. Por ello, puede afirmarse que frente a la técnica no hay
discrecionalidad, pues como La
Administración, como se dijo, carece de la potestad de hacer empíricamente lo que debe
hacer técnicamente
1998, Tomo I, página 61).
Agregan, que, dentro de este orden de ideas, el artículo 16 de la LGAP establece
un principio general de derecho, extrapolable también al ámbito de las leyes, en el
sentido de que no pueden dictarse actos ni aprobarse leyes contrarias a reglas unívocas
de la ciencia o de la técnica.
Citan, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, donde en su artículo 5 dispone que "la administración pública puede
regular los precios de los bienes y servicios sólo en situaciones de excepción de forma
temporal, en tal caso debe fundar y motivar apropiadamente esa medida”.
Esta norma legal presupone la existencia de un principio constitucional de
razonabilidad técnica, según el cual el Estado, por medio de sus diferentes órganos
incluida la Asamblea Legislativa, sólo puede interferir en el funcionamiento económico
de la sociedad de manera excepcional y temporalmente. Verbigracia, la regulación de
precios de los productos alimenticios por parte del Estado sólo puede darse de manera
excepcional y temporal, como cuando ocurre un problema grave de desabastecimiento
temporal de alimentos. Las medidas económicas para atemperar la crisis deben ser
temporales y nunca permanentes.
Estiman, que de lo anterior deriva que la potestad de fijación de precios
solamente puede ejercerse cuando no existan condiciones para la libre concurrencia y
ésta no puede actuar como mecanismo de auto determinación de precios. De igual
forma, la fijación de un precio debe tener un carácter temporal.
Mencionan, que dentro de este orden de ideas, la Procuraduría General de la
La filosofía de la Ley de Promoción de la Competencia consiste
en propiciar que el mercado y la concurrencia determinen las condiciones de
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participación de los diferentes agentes económicos, incluyendo los precios de bienes y
servicios ofrecidos en el mercado. Así, una fijación administrativa de precios no sólo es
excepcional sino que debe ser temporal: la Administración interviene para lograr la
normalidad, normalidad que significa que el mercado determina los precios. En efecto, el
principio que informa el artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
del Consumidor es que los precios de los productos dentro del mercado deben ser fijados
por ese mercado. Por ende, la regla es la prohibición de fijar oficialmente los precios. Se
permite, sin embargo, a la Administración controlar los precios de manera excepcional o
cuando existan condiciones monopólicas u oligopólicas, pero la facultad es temporal. De
modo que sólo en situaciones excepcionales o monopolísticas y por un plazo determinado,
puede proceder la Administración Pública a fijar o controlar precios de bienes y servicios,
sin que para tal efecto se diferencie entre bienes finales o intermediarios-
1999 31 mayo 1999).
SeEn criterio de esta
Sala, la norma impugnada, no tiene elementos de razonabilidad técnica que la justifiquen,
ya que deja sin efecto el ejercicio de un derecho que la ley ya había reconocido a las
personas con discapacidad, lo cual lo vuelve inconstitucional por infracción del principio
de razonabilidad” (Voto 266-2012).
el requerimiento de estudios técnicos no es
una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente
se tiene que demostrar, mediante un análisis científico c individualizado, el grado de
impacto de la medida correspondiente-2019).
Alegan, que, con los expuesto, se impactará negativamente a muchos actores del
mercado financiero, con mayor razón debería contar con las bases de estudios técnicos
respetables y serios que amparen la razonabilidad y proporcionalidad de su
aprobación. En caso contrario se incurriría no solamente en la transgresión de los
principios enunciados, sino también en una violación del principio de interdicción de la
arbitrariedad, siendo oportuno recordar que esa Sala Constitucional ha anulado normas
que carecían de estudios técnicos previos y objetivos.
Agregan, que tanto los actos administrativos como las leyes deben dictarse con
respeto absoluto de las leyes de la ciencia y de la técnica, pues de lo contrario devienen
en absolutamente nulas.
Por tanto, las leyes pueden declararse inconstitucionales si vulneran el principio
constitucional de razonabilidad técnica. Expresan, que la inconstitucionalidad del
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artículo 36 bis consultado por violación del principio constitucional de la razonabilidad
técnica.
Explican, que en el caso del artículo 36 bis en consulta se pretende fijar topes
máximos para el cobro de intereses en las operaciones de todo tipo de crédito
(financiero regulado, financiero 110 regulado y comercial), según los siguientes
parámetros:
“La tasa anual máxima de interés para todo tipo de crédito, salvo para los
microcréditos, se calculará sumando el promedio simple, del promedio ponderado
de los últimos doce meses de la tasa de interés activa, más doce coma ocho (12,8)
puntos porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por uno coma cinco (1,5).
La tasa anual máxima de interés para microcrédito, se calculará sumando el
promedio simple, del promedio ponderado de los últimos doce meses de la tasa de
interés activa, más trece coma dieciocho (13,18) puntos porcentuales. Dicho
resultado se multiplicará por dos coma cero ocho cinco (2,085).”
Indican, que la citada norma debería establecer que tal fijación debería hacerse
de acuerdo a criterios estrictamente técnicos. Inclusive los criterios técnicos podrían
aconsejar que la mejor solución es no establecer ningún tope, pues su existencia más
bien podría lesionar los derechos fundamentales de numerosas personas al ser
excluidas del sistema financiero formal, así como el funcionamiento mismo del sistema
financiero.
Acotan, que el proyecto de ley en examen pretende fijar el tope máximo de
interés para créditos, dejando de lado los criterios técnicos presentados a la Comisión
de Asuntos Hacendarios en las sesiones 68 y 69 por los representantes del Banco
Central de Costa Rica, la Superintendencia de Entidades Financieras (SUGEF) y el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF). En su lugar, los
diputados de la Comisión de Asuntos Hacendarios utilizaron otros criterios, de
elaboración propia, para lo cual utilizaron, entre otros, insumos de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y de la Escuela de Economía de la
Universidad Nacional (UNA).
Enfatizan, que los diputados consultantes pretenden que la Sala Constitucional
determine si dejar a un lado los criterios del BCCR, la SUGEF y el CONASSIF para la
determinación de la tasa de interés tope de los créditos violenta el principio
constitucional de razonabilidad técnica.
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Señalan, que al dejar a un lado los criterios técnicos del BCCR, la SUGEF y el
CONASSIF para fijar el precio tope para los créditos, se podría dejar excluidas a cientos
de miles de familias del acceso al crédito formal, lo cual promueve otras formas ilegales
de operación con lasas de interés más altas; pero además con una pérdida de
trazabilidad fiscal, formalidad, eficiencia y operación del sistema financiero, elementos
perjudiciales para la operación de la economía del país y del libre comercio.
Aclaran, que las diferencias entre el criterio de la SUGEF y el BCCR con respecto
a la tasa tope para los créditos, la SUGEF, mediante una metodología enviada a los
diputados de la Comisión de Hacendarios en el mes de enero pasado, y reconociendo
además que no contaba con todos los insumos para llegar a un rango que pudiera
aplicar a todos los productos financieros, estableció que la tasa de interés tope debería
ser del 45% anual en colones para la mayoría de los créditos y del 61% anual para los
microcréditos. El BCCR, por su lado, envió una metodología a los diputados
estableciendo los topes de tasas de interés para los créditos de consumo y tarjetas de
crédito en 57% anual.
Puntualizan, que los diputados decidieron hacer a un lado esos criterios técnicos
y establecer por su lado el tope en un 39% anual para la mayoría de los créditos, y para
los microcréditos en un 55% anual, que es el resultado de aplicar la metodología
definida por ellos con los insumos mencionados supra.
Agregan “…A los diputados consultantes, nos preocupa también que actividades
como las que funcionan al amparo del microcrédito comercial para la adquisición de
bienes para el hogar y la familia, tendrán que salir del mercado por cuanto esta actividad,
por sus altos costos operativos, el perfil de sus deudores y los riesgos por incobrables, no
podrían subsistir con los topes de tasas de interés que propone el artículo 36 bis
consultado. Lo mismo podría suceder con el microcrédito de tarjetas de crédito, es decir,
aquellas que se denominan “micro tarjetas”, que son la mayoría de las que circulan en el
mercado. Lo anterior podría no tener sentido técnico porque las tarjetas son un medio de
pago y de uso de una línea de crédito que es lo que está detrás de ellas…”
Expresan su duda, sobre la constitucionalidad de definir en este proyecto de ley
ulo del
proyecto:
“Para efectos de esta ley se entiende por microcrédito, todo crédito que no supere un
monto máximo de uno coma cinco (1,5) veces el salario base del oficinista 1 del Poder
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Judicial, según la Ley N° 7337 del 5 de mayo de 1993. Se excluyen de los microcréditos de
las tarjetas de crédito.”
para definir microcrédito, no tiene sustento técnico, y fue más bien producto de una
discusión entre los diputados de la Comisión de Asuntos Hacendarios. Les preocupa que
ese monto, que es cercano a los 675.000 colones como monto máximo para calificar
como microcrédito, es muy bajo y niega la posibilidad de obtener crédito a miles de
microempresarios que lo requieren para sus emprendimientos.
Además, dicho monto aproximado de 675.000 colones es muy diferente al límite
establecido por el Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD) sobre el tema. Para dicho
Sistema, un crédito por un monto de hasta 40 veces el salario de un oficinista 1 del
Poder Judicial, según ley No. 7337 del 5 de mayo de 1993, es un microcrédito (ver
artículo 7.3 del Reglamento a la Ley No. 9274, Reforma Integral de la Ley No. 8634, Ley
del Sistema de Banca para el Desarrollo y reforma de otras leyes). Entonces para SBD
un microcrédito es todo crédito inferior a una suma aproximada de 18 millones de
colones, mientras que, para el proyecto consultado, el microcrédito debe ser inferior a
675.000 colones. Estiman que, ante la crisis económica que estamos viviendo por el
COVID-19, la realidad cambió por completo, el desempleo va en ascenso, las jornadas
laborales se han reducido, y sectores como turismo, aviación, comercio y
entretenimiento se han visto brutalmente impactados. Por lo tanto, se puede afirmar
con total certeza que la pérdida esperada neta de las carteras de microcrédito, consumo
y tarjeta de crédito se verá altamente incrementada en el entorno actual.
Situación similar se puede concluir con otras variables como por ejemplo el
gasto administrativo o el gasto financiero. Claramente el gasto administrativo se
incrementará porque será más costoso cobrarle a más deudores morosos y restructurar
deudas de clientes, y claramente el dinero se ha vuelto más escaso por la incertidumbre
reinante.
Por lo tanto, los criterios y estudios que algunos diputados usaron como soporte
para definir una tasa de usura son totalmente obsoletos en el entorno actual. La realidad
financiera y económica del país cambió por completo. Es más, ni siquiera se tiene
claridad de cuál es esta nueva realidad.
Incluso, ante la nueva realidad, tanto el BCCR, como el CONASSIF y la SUGEF han
salido a manifestar que están en total desacuerdo con fijar tasas tope a los créditos, ya
que incluso la metodología que esas entidades presentaron a la Comisión de Asuntos
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Hacendarlos partía de parámetros de morosidad, utilidad de las empresas, pérdida
esperada de la cartera de crédito, costo de liquidez y margen de utilidad, costos
administrativos para reducir la mora en el servicio de los créditos, etc., en un entorno
de normalidad de la actividad económica.
Insisten, que la única forma, desde el punto de vista técnico para fijar tales topes
de intereses, es encargarle al Banco Central que lo haga anualmente tomando en cuenta
las condiciones del mercado financiero y comercial en ese momento.
En otros términos, aducen, que el proyecto en consulta es contrario a principios
de la técnica financiera y contraria al interés de los consumidores de más bajos recursos
económicos, y de todos los consumidores que hoy tienen ingresos reducidos o están
desempleados por la crisis, que por su nueva situación económica se verían excluidos
del sistema financiero formal.
Concluyen, que la norma consultada está viciada de inconstitucionalidad por
estar ayuno de criterios técnicos que justifiquen razonablemente el tope de los
intereses que se pueden cobrar en las diferentes actividades financieras afectadas con
esos topes.
b) Argumentan que existe, además, una violación de la libertad de
contratación, pues según, dicen la Constitución no garantiza directamente la libertad
de contratación. Sin embargo, se trata de un derecho fundamental que se deriva de la
interpretación armónica de los artículos 28, 45 y 46 de la Carta Política, citan que la
jurisprudencia de esa Sala Constitucional ha precisado que el contenido esencial de la
libertad de contratación se resume en las siguientes facultades: “a) La libertad para
elegir al contratante; b) la libertad de escogencia del objeto mismo del contrato y , por
ende, de la prestación principal que lo concreta; c) la libertad en la determinación del
precio, contenido o valor económico del contrato que se estipula como contraprestación;
d) el equilibrio de las posiciones de ambas partes y entre sus mutuas prestaciones;
equilibrio que reclama, a su vez, el respeto a los principios fundamentales de igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad, según los cuales la posición de las partes y el contenido
y alcances de sus obligaciones reciprocas han de ser razonablemente equivalentes entre
sí y, además, proporcionadas a la naturaleza, objeto y fines del contrato. Esto último
resulta de necesaria aplicación y, por ende
;
de rango constitucional, incluso en las
relaciones de desigualdad que se dan, por ejemplo, en los contratos y otras relaciones de
derecho público, aunque en ellos permanezcan como de principio las llamadas cláusulas
exorbitantes, en virtud de las cuales el ente público puede imponer unilateral mente
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determinadas condiciones, y hasta variaciones, pero aún esto respetando siempre el
equilibrio de la relación, la llamada ‘ ecuación financiera del contrato" y el principio de la
“imprevisión”. Con mayor razón, pues, en las relaciones contractuales privadas esos
principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad deben mantenerse a toda
costa“(Voto No. 3495- 92).
El tercer contenido implica, además del derecho de fijar el precio, contenido o
valor económico del contrato que se estipula como contraprestación, la libertad para
determinar el tipo de moneda que regirá el contrato, así como las condiciones de pago.
Puntualizan, que dentro de la libertad de fijación de precios está lógicamente
incluida la fijación de intereses para las operaciones crediticias a favor de terceros, pues
los intereses son jurídica y económicamente un precio en sentido estricto y, por tanto,
deben ser fijados por las partes contratantes o por el mercado. El Estado sólo debe
interferir en esta libre fijación en casos excepcionales y de manera transitoria.
Estiman, que la fijación de topes arbitrarios a las tasas de intereses, como el que
prohíja la norma consultada, que pueden cobrar los diferentes agentes económicos por
los préstamos comerciales que hagan a terceros, implica una clara interferencia y, por
ende, violación de la libertad de contratación, dado que impide a las partes contratantes
fijar uno de los precios más importantes en las transacciones económicas: los intereses
de manera equitativa para todas ellas. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un
juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de
restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de
entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en
beneficio de la colectividad.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha establecido al respecto que “El
examen con este criterio puede conducir al resultado de que una medida idónea y
necesaria para la protección de un bien común no pueda ser aplicada, porque las
intervenciones en los derechos fundamentales son más grandes que el beneficio para la
protección de los bienes" (BVERFGE, 92, 277,327).
Finalmente, para emprender un examen de racionabilidad o proporcionalidad
de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al
menos elementos de juicio en las que sustente su argumentación e igual carga procesal
corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de
estos requisitos, hace inaceptable los alegatos de inconstitucionalidad. Lo anterior,
razonabilidad
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línea argumentativa coherente que se encuentre probatoriamente respaldada. Ello
desde luego, cuando no se trate de casos cuya irrazonabilidad sea evidente y manifiesta.
Entienden, que la norma consultada establece un tope máximo a partir del cual
las operaciones crediticias serán consideradas como de usura y, por tanto, delictivas.
Dicho tope se establece en la norma consultada sin base en criterios técnicos, dado que
se fundamenta en información promedio del sistema financiero, y buscando rebajar los
intereses al máximo, sin tomar en cuenta las particularidades financieras y económicas
de las diferentes actividades a las cuales se les aplicaría el tope máximo de intereses.
Refieren, que los legisladores que se oponen a los criterios técnicos externados
reiteradamente en varias cartas y consultas de todos los entes reguladores del sistema
financiero nacional, argumentan que si bien tales estudios están bien fundamentados y
reflejan la realidad actual del mercado; sin embargo, no reflejan el objetivo de tope de
tasa que ellos en lo personal quieren establecer, lo cual implica sustituir las
argumentaciones técnicas y racionales por criterios netamente subjetivos de política
social y, según ellos, de redistribución de la riqueza. Evidentemente, la norma
consultada no es idónea para resolver el problema de la usura, sino que más bien podría
incrementarla a niveles incontrolables en el mercado informal.
c) Declaran, una violación del principio de igualdad ante la ley, consideran
que este principio significa que los iguales deben tratarse como iguales y, en cambio,
los desiguales como tales. En otras palabras, los desiguales no pueden recibir el mismo
tratamiento, sino más bien cada uno debe recibir uno diferenciado. Hay que distinguir
entre la actividad financiera del microcrédito, las tarjetas de crédito y las operaciones
comerciales garantizadas mediante hipoteca o prenda pues la variable precio (tasa) es
altamente sensible tanto al riesgo como al costo, sobre todo por el gasto unitario que
conlleva hacer un negocio crediticio (más relevante si se considera la regulación). Lo
que para una actividad crediticia puede provocar una tasa "alta
crediticia puede ser una tasa sumamente baja. Cada una de ellas presenta
características propias, pues sus estructuras de riesgos y costos son muy diferentes. Por
eso preocupa que el artículo 36 bis que se introduce a la Ley de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, establezca el tope de la tasa de interés tomando en
cuenta promedios del mercado sin tomar en cuenta las particularidades de cada uno de
los sectores que lo componen. Ello no es posible y atenta contra principios técnicos
fundamentales en materia de financiación y crédito. Por ello si se va a definir una tasa
de usura debería diferenciarse entre los diferentes productos para no generar exclusión
llevar a la ilegalidad
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crediticias que son totalmente razonables y traen un sinnúmero de beneficios para el
país: empleo, recaudación fiscal, calidad de vida bancarización, profundización
financiera etc. El artículo 36 bis consultado aplica los mismos topes a las diferentes
actividades económicas y crediticias en que serían aplicables. Sin embargo, ese
tratamiento igualitario es discriminatorio pues trata de manera semejante a personas
que ejercen actividades que se encuentran en situaciones de hecho muy diferentes,
razón por la que los topes de los intereses que cobran en sus actividades comerciales
deben ser calculados de acuerdo con sus costos de operación y el riesgo involucrado en
el ejercicio de cada actividad en particular. No solo hay diferencias entre los actores que
participan en la actividad económica financiera por concepto del tipo de crédito, tipo
de garantías, el plazo, el monto, y el perfil del deudor. Los diferentes actores en el
mercado financiero también tienen costos de fondeo muy diferentes. Consideran, que
la norma consultada, al no hacer esas diferencias entre todos los actores que participan
en la actividad económica financiera, incurre en clara violación del principio de
igualdad ante la ley.
d) Argumentan, que existe una Violación del principio seguridad jurídica,
uno de los principios fundamentales de todo ordenamiento constitucional democrático,
es la seguridad jurídica, debe entenderse como la confianza que los ciudadanos pueden
tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de
normas válidas y vigentes. La seguridad jurídica se asiente sobre el concepto de
predictibilidad, es decir, que cada uno sepa de antemano las consecuencias jurídicas de
sus propios comportamientos.
La seguridad jurídica garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en
la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas
válidas y vigentes. Por ello, como dice el TribEntendida en
su sentido más amplio, la seguridad jurídica supone la expectativa razonablemente
fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho
(STC 36/1991). La Sala Constitucional ha En aplicación del
principio de seguridad jurídica, el Estado viene obligado a proveer un marco normativo
para que el ciudadano sepa a qué atenerse en sus relaciones con la administración. Así, la
seguridad jurídica en sentido estricto, no precisa tener un determinado contenido, sino
que bastará con la existencia de un conjunto de disposiciones que fijen consecuencias
jurídicas frente a ciertos hechos o actos-11).
Estiman, que, en este caso concreto, la mescolanza de criterios utilizados para
definir las tasas máximas de interés es un verdadero galimatías, muy difícil de entender
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inclusive para los expertos financieros. Por tanto, la norma consultada viola el principio
de seguridad jurídica por ser confusa y difícil de entender para el ciudadano común.
e) Por otra parte, consideran, que existe una violación de la libertad de
comercio, por cuanto, el artículo 46 de la Constitución Política prohíbe que
cualquier acto, inclusive fundado en la ley, pueda restringir válidamente la
libertad de comercio. Refieren que el artículo 5 de la Ley de Promoción de la
la administración pública
puede regular los precio de los bienes y servicios sólo en situaciones de excepción de forma
temporal, en tal caso debe fundar y motivar apropiadamente esa medida”. En
consecuencia, la fijación de los precios de la economía no puede hacerse por ley, salvo
por situaciones de emergencia y de manera temporal, pues ello implica una clara
violación de la libertad constitucional de comercio, pues le impone a sus titulares
restricciones ajenas al mercado en el ejercicio de su actividad.
f) En similar sentido, señalan, una Violación de la libertad elección de los
consumidores (art 46 CP). Mencionan, que esta Sala ha considerado que tales
principios se encuentran recogidos y desarrollados en la Ley de Protección al
Los
principios aludidos sirven de marco a las disposiciones de la Ley de Protección al
Consumidor que, en la medida que se faculta la intervención de los Poderes Públicos en la
regulación de precios de bienes y servicios de consumo básico y la de márgenes máximos
de utilidad en los demás, no provoca lesiones constitucionales que la Sala deba declarar.
Ello en nada afecta las garantías de mercado y libre circulación de los bienes o lo que es
lo mismo, el llamado principio económico "de la economía de mercado".
Existe como se ha venido analizando, una amplia interrelación entre la defensa
de los derechos del consumidor, representados en el acceso a todos los bienes
legalmente comercializables, así como a la cantidad y calidad que el particular puede
adquirir, según su propia capacidad y los derechos de la libre competencia y libertad de
empresa, los que podrían verse amenazados y hasta eliminados por el juego
incontrolado de las tendencias de cualesquiera de ellos (Voto 2435-95).
Por otra parte, la
disposición contenida en el artículo 46 de la Constitución Política debe verse como una
protección a los derechos del consumidor, ya que con la creación de los monopolios se
coarta la posibilidad de elección, por cuanto existe una única opción. Es por ello que
aquellas instituciones a las que se le haya otorgado un monopolio no puede negarse a
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contratar, sin que exista un motivo razonable, ya que de lo contrario se haría nugatoria
la posibilidad del particular de acceso a los servicios que brinda quien tiene un monopolio”
(Voto 5207-95).
Consideran, que la norma en examen limita el derecho de elección de los
ciudadanos en la adquisición de bienes o servicios independientemente de su precio. La
fijación de precios, en toda economía moderna, la realiza el mercado y no las
autoridades estatales, salvo en casos de urgencia comprobada y por tiempo limitado
por razones de interés público (productos de la canasta básica o de primera necesidad).
Aseguran, que de las actas de la Comisión Dictaminadora queda claro que el
objetivo de la ley es establecer topes a los intereses que cobran las tarjetas de crédito,
con lo cual se interfiere directamente en la libre escogencia de los consumidores
quienes se verán obligados, en caso de calificar financieramente, a escoger entre un
número limitado de tarjetas de crédito, posiblemente ninguna de las cuales le otorgará
beneficios adicionales.
g) Argumentan, que existe una violación del principio de tipicidad penal y
otros principios penales (lesividad u ofensividad. legalidad penal). La Defensoría
de los Habitantes, en el oficio DF-0233-2020 del 14 de abril del 2020, hace referencia a
la reforma del artículo 36 bis consultado, siendo contundente en cuanto a sus
apreciaciones de la ausencia de justificación técnica que lleva a la determinación de una
formula metodológica no explicada dentro de la Exposición de Motivos y con resultados
inciertos que llevan a la calificación de una conducta delictiva. Según la Defensora de
La exposición de motivos no explica las razones por las cuáles se opta por
esa fórmula para establecer la tasa máxima o tope, así como tampoco se explica ese
margen de 12,8 puntos porcentuales ni por qué el resultado de esa operación debe
multiplicarse por 1,5. Tampoco se plantea cuál es el resultado esperado de la aplicación
de esa fórmula. En consecuencia, no es posible saber a ciencia cierta cuál es la tasa de
interés que representaría el límite, después del cual una tasa sería considerada de usura'’.
Estiman, que lo manifestado por la Defensoría de los Habitantes acerca del
artículo citado es de gran relevancia, pues la ausencia de la claridad en la determinación
de la conducta que sería penalizada a partir de la aprobación de este proyecto, viola los
principios de lesividad u ofensividad, pues este tipo de normas presentan una
característica esencial que es la indeterminación del bien jurídico a proteger.
La Sala Constitucional ha hecho referencia a tales principios de la siguiente
manera: “El principio de ofensividad o lesividad exige que no haya delito sin puesta en
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peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La protección de bienes jurídicos
se reputa en las sociedades democráticas como la justificación de las prohibiciones
penales, constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo estatal.
Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39 de la Constitución
Política. ... Bajo este marco normativo, es claro que una teoría del delito acorde con la
Constitución solo puede partir del interés de la protección de un bien jurídico; no se
justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de esa
protección. Para poder configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una
norma ético, moral o divino, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter
lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad. Ciertamente, la decisión de
cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal es una decisión de
carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que
consagra la Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e
igualitaria, las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas han de ser las
estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los demás
ciudadanos, y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior,
por cuanto la existencia del derecho penal implica a su vez la existencia de la estructura
carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad que el
Estado, paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de
entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas que afectan
en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social y en las
que no exista otro medio de solución más efectivo y menos lesivo de los derechos
fundamentales de las personas. Sólo en la protección de bienes jurídicos esenciales para
la convivencia puede encontrar justificación la intervención punitiva del Estado siempre
dentro de los límites que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen”
(Voto 2004-2009. En similar sentido, sentencias 1996-06410 y 1996-07034).
Agregan, que la norma consultada violenta el principio de tipicidad penal y el de
bien
se mencionó anteriormente, se sujeta a una fórmula metodológica ausente de
fundamentación en la Exposición de Motivos, es decir, constituye un tipo penal abierto,
que no cualifica ni cuantifica la naturaleza del bien. En otras palabras, es
completamente aleatorio (cuantía, características, etc.), con lo cual crea una
inseguridad jurídica a la hora de su aplicación. El artículo consultado se caracteriza por
la ausencia de una definición y de parámetros claros para identificar sus magnitudes y
los supuestos de la afectación al bien jurídico tutelado.
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Se considera que la ausencia de esta definición, la cual es esencial en la
configuración típica del delito de usura, viola de manera directa el principio de legalidad
penal, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política. Este principio, implica
que el legislador debe redactar adecuadamente la ley, lo cual exige, por supuesto, al
menos dos aspectos: certeza y precisión, requerimientos que son incompatibles con la
existencia de ambigüedades y contradicciones en la redacción de los tipos penales. Es
decir, los tipos penales deben estar estructurados por un presupuesto (conducta) y una
consecuencia (pena), de modo tal que no es posible crear tipos penales paralelos y
repetitivos de los ya existentes, con penas iguales o mayores, pues ello dificulta la labor
de concreción del juez penal. Sobre este punto, la jurisprudencia de esa Sala
La precisión obedece a que, si los tipos penales se
formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada al Juez, al
momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de
determinar cuáles acciones es punibles, por el gran poder de absorción de la descripción
legal. La claridad, por su parte, atiende a la necesaria compresión que los ciudadanos
deben tener de la ley, para que así adecúen su comportamiento a las pretensiones de la
ley penal (pueden consultarse al respecto las sentencias 1876- 90 y 1877-90) ... Además,
es esencial que exista una definición clara, precisa y suficiente de los elementos básicos
configuradores del tipo penal, para que se cumpla con la función de garantizar la libertad
y seguridad individuales, al poder determinar (en forma anticipada, clara e inequívoca,
qué comportamientos están prohibidos)” (Voto 14015-09).
En conclusión, tal como está planteado el proyecto no es posible conocer con
certeza cuál podría ser la tasa máxima para los créditos, así como tampoco son claras
las razones por las cuáles se decidió optar por la forma de cálculo plasmada en el
proyecto consultado. Esa carencia genera las inconstitucionalidades señaladas, así
como cuestionamientos sobre la razonabilidad y proporcionalidad de tales tasas, como
se ha indicado a lo largo de esta consulta, poniendo en riesgo el cumplimiento de la
voluntad del legislador. Este proyecto de ley viene a crear política criminal, pues le pone
un número a la tasa de usura que se basa en una metodología incierta que va determinar
cuál conducta se configura dentro del delito de usura.
h) Además, consideran que existe, una violación al principio de publicidad
v transparencia parlamentaria, por cuanto, al momento de dictaminar el proyecto de
ley se aprobó en la Comisión de Asuntos Hacendarlos una moción para mandar a
publicar en La Gaceta dicho texto por lo cambios significativos que el proyecto
experimentó en dicha Comisión antes de ser dictaminado. Sin embargo, a pesar de la
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moción aprobada, no se publicó el texto dictaminado, como tampoco se publicó el
último texto sustitutivo aprobado por los diputados.
Mencionan, que el principio de publicidad ha sido desarrollado ampliamente por
la Sala ConSin duda, el
principio de publicidad en el procedimiento legislativo cumple además de funciones
formales, también materiales, no solo en los actos preparatorios de un proyecto de ley,
sino cuando se encuentra en otras fases del trámite, cuando la Asamblea Legislativa recibe
la publicidad por radio y televisión, dado que los debates del Plenario legislativo están
abiertos al público (párrafo tercero del artículo 117 de la Constitución Política). En tal
sentido, estas circunstancias y la obligación de publicar los proyectos de ley está contenido
en el principio de publicidad que debe servir como vector de legitimidad de todo órgano
representativo de la soberanía popular. En tal sentido, los parlamentos y sus actos son de
gran valor y trascendencia para la vida democrática de los países, y deben permitirse
ventilar sus actuaciones con transparencia y de cara al público, al ser estos los centros
políticos y jurídicos de una Nación, y el lugar primario en el que una sociedad
desarticulada debe modularse.-11.
“El cumplimiento del principio de publicidad “garantiza un amplio debate al
facilitar el contacto con la opinión pública en general con quienes puedan tener interés en
conocer, opinar e incidir en el asunto tratado”. En la especie, no se ha garantizado
debidamente el referido “contacto” con la comunidad nacional, en tanto que, en un primer
momento, se publicó un proyecto incompleto, y, en un segundo momento, no se corrigió o
subsanó tal vicio, para que la “comunidad nacional pudiera conocer, con exactitud y
certeza, el contenido del proyecto que se encontraba en estudio” Sentencia 6939-13.
LEGISLATIVO.
Acotan, que los principios de publicidad y transparencia son consustanciales al
Estado Constitucional de Derecho y, particularmente, rigen con mayor esplendor
tratándose de los quehaceres legislativos, por cuanto, en el recinto legislativo
concurren y comparecen los representantes de la Nación a tratar, deliberar y decidir
los asuntos que, originariamente, le corresponden al pueblo y que son delegados por
éste en los diputados por virtud del sufragio (doctrina de los artículos 105 y 106 de la
Constitución Política). Por consiguiente, el pueblo que conforme al artículo 9 de la
Constitución Política después de su reforma parcial por virtud de la Ley 8364 de 1 de
julio de 2003- ejerce el Gobierno de la República, tiene el derecho pleno c incuestionable
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de imponerse de todos los asuntos que son discutidos y decididos en el parlamento y
de las justificaciones o motivos de las decisiones tomadas, esta es una consecuencia
inherente a una democracia mixta. Los asuntos propios de una democracia
representativa y participativa deben ser tratados con absoluta publicidad y a plena luz,
sin posibilidad ninguna de impedirle a la ciudadanía, la opinión pública y los medios de
comunicación colectiva tener conocimiento y conciencia de lo que allí se discute y
delibera. La Asamblea Legislativa debe ser el poder del Estado más traslúcido de todos
los que lo conforman, permitiendo que el pueblo, la ciudadanía, la opinión pública y los
medios de comunicación colectiva puedan escrutar y fiscalizar, plena y efectivamente,
sus deliberaciones y decisiones. Los principios de la publicidad y la transparencia
parlamentaria, tal y como lo ha indicado esta Sala Constitucional en numerosas
consultas legislativas evacuadas, rige no solo durante el procedimiento o iter de
formación de (a ley, sea cuando se ejerce una función materialmente legislativa, sino
también, y con mayor razón, cuando se trata del ejercicio del control político por parte
-14.
Como consecuencia de lo enunciado en este apartado, indican que se encuentra
que entre los varios vicios procedimentales del Proyecto objeto de esta consulta de
constitucionalidad está la violación al principio de publicidad. Añaden, que existe, una
Violación al procedimiento parlamentario establecido en el Reglamento de la Asamblea
Legislativa, el cual es parámetro de constitucionalidad. Según consta en el acta del día
20 de abril del 2020, el Plenario Legislativo aprobó una moción de orden que indicaba:
"Para que de conformidad con el artículo 177 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa se dispense de todo trámite, y el tiempo de espera de la publicación el,
Expediente 20.861 Adición De Los Artículos 36 Bis, 36 Ter, 53 Incisos G), H) Y
Reforma del Artículo 63 De La Ley N. ° 7472, Promoción De La Competencia Y
Defensa Efectiva Del Consumidor, De 20 De Diciembre de 1994, Publicada En La
Gaceta No.14, De 19 De Enero De 1995."
El artículo 177 del Reglamento de la Asamblea Legislativa indica lo siguiente:
- Trámite de dispensa.
Un proyecto de ley podrá ser conocido por la Asamblea en primer debate, sin el
requisito de informe previo de una de las comisiones de la Asamblea, entendiéndose
entonces que aquella actúa como comisión general, cuando así lo disponga la
propia Asamblea, mediante la expresa dispensa de trámites previos. En este caso,
una vez terminada la discusión del asunto en primer debate, y habiéndose conocido
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directamente las mociones de fondo de los diputados, el Presidente de la Asamblea
pondrá a votación el asunto.”
Nótese que, si bien es cierto, el Plenario puede aprobar una moción de trámite
de dispensa para convertir el Plenario en una Comisión General, para conocer un
expediente que no cumpla aún con el informe previo que realizan ordinariamente las
comisiones, eso no significa que el Plenario Legislativo actuando como comisión
general, pueda arrogarse la facultad de eximir un proyecto de Ley de la publicación o
de las consultas obligatorias establecidas por la Constitución Política.
Exponen, que al aprobarse esta moción nos encontramos ante un escenario
donde el Plenario Legislativo decidió saltarse los trámites de consulta y de publicación,
violentando así derechos fundamentales de los costarricenses.
Finalizan diciendo, que a pesar, de los sesgos y vicios que el proyecto de ley
contiene, se persigue un fin que es terminar con la usura. Sin embargo, se tomó el
camino equivocado para resolverlo. Por tanto, nos permitimos sugerir la forma de
enderezarlo.
La forma de hacerlo es profundizando la competencia entre los diferentes
actores en el mercado financiero. Para ello deben eliminarse barreras legales de
entrada, equipararse las reglas del juego para todos los actores, y bajar los costos
económicos de la actividad, como, por ejemplo, el costo de la regulación. Si se insiste en
una fijación máxima del precio del crédito, este debería hacerse con recomendaciones
del BCCR. Para ello, dicha entidad junto con la SUGEF debería realizar los estudios
TÉCNICOS correspondientes para determinar qué debería ser una tasa de usura. Para
ello sugerimos que sea el Banco Central de Costa Rica o la Superintendencia General de
Entidades Financieras los que establezcan el tope a la tasa de interés.
Solicitan que esta Sala, establezca, que el artículo 36 bis consultado viola el
principio de razonabilidad técnica, la libertad de contratación, el principio
constitucional de proporcionalidad, el principio de igualdad ante la ley, el principio
constitucional de seguridad, jurídica, la libertad de comercio y la libertad de elección de
los consumidores, el principio de tipicidad penal, los principios de lesividad u
ofensividad, así como legalidad penal, y el principio de publicidad, y violación al
procedimiento parlamentario por no realizarse consulta obligatoria al Poder Judicial.
Por todo lo anterior, consideran que el proyecto de ley consultado está viciado
de inconstitucionalidad y así debería ser declarado por la Sala Constitucional. Además,
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que en virtud que el proyecto de ley consultado está viciado de inconstitucionalidad,
cualquier tasa de usura debe definirse de acuerdo con criterios técnicos definidos por
una autoridad competente con base a la información estadística correcta y a criterios
técnicos y objetivos.
2.- Por resolución de esta Sala de las 15:12 horas del 30 de abril de 2020, se tiene
por recibida la Consulta facultativa, formulada por los Diputados y Diputadas.
3.- Mediante resolución de las diez horas cincuenta y nueve minutos del 7 de
mayo, se tiene por recibido el expediente legislativo, asignándose el expediente a la
Magistrada Hernández López, a quien por turno le corresponde, fecha a partir de la cual
corre el plazo del mes calendario, por lo que la consulta vence el 7 de junio del año en
curso, que es día no hábil, por lo que el vencimiento sería en la sesión de votación
siguiente a esa fecha.
4.- El 30 de abril de 2020, el Diputado Oscar Mauricio Cascante Cascante, solicitó
que se le tenga también como consultante de la presente consulta facultativa.
5.- El 30 de abril de 2020, la Diputada Sylvia Patricia Villegas y el Diputado
Walter Muñoz Céspedes, retiran su firma en la presente consulta facultativa.
6.- El 04 de mayo de 2020, el Diputado Erick Rodríguez Steller, aporta como
prueba un documento publicado por el Fondo Monetario Internacional
7.- El 04 de mayo de 2020, la Diputada Aracelly Salas Eduarte, solicitó que se le
tenga también como consultante de la presente consulta.
8.- El 04 de mayo de 2020, el Diputado Pablo Heriberto Abarca Mora, solicitó que
se le tenga también como consultante de la presente consulta.
9.- El 05 de mayo de 2020, se recibe por parte del Diputado Erick Rodríguez
Steller, aportó la traducción de una prueba -documento publicado por el Fondo
Monetario Internacional, cuyo texto original estaba en el Idioma Inglés.
10.- El Magistrado Cruz Castro presentó inibitoria para conocer este asunto, la
cual fue acogida.
11.- En el proceso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Magistrada Hernández López; y,
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CONSIDERANDO:
I.- Aspectos preliminares sobre el alcance de los pronunciamientos de la
Sala en materia de consultas facultativas. El primer punto que hay que aclarar es que
la Sala Constitucional en materia de consultas facultativas, de acuerdo con su reiterada
jurisprudencia, únicamente se pronuncia sobre los temas consultados, no sobre la
totalidad del proyecto de ley, de tal forma que no puede interpretarse más allá de ese
alcance, o bien que existe una especie de aval al proyecto de ley consultado en aquello
que no exista pronunciamiento. En efecto, la Sala no se pronuncia ni sobre los
aspectos de oportunidad y conveniencia de los proyectos de ley, materia
reservada al legislador, ni tampoco se pronuncia sobre los extremos no
consultados. De tal forma que bien pueden existir roces con la Constitución en un
determinado proyecto de ley, sobre los que no se consultó. Naturalmente que, para esos
aspectos, de existir, queda abierta la vía de control judicial posterior, que es la acción
de inconstitucionalidad, para garantizar la supremacía de la Constitución Política. (En
ese sentido ver sentencias 2001-11643, 2001-12459, 2012-9253, 2019-9220, entre
otras).
II.-Objeto y admisibilidad de la consulta. Esta consulta facultativa de
constitucionalidad se interpone con fundamento en el artículo 96 inciso b) de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional y versa sobre aspectos de fondo y forma de la Reforma al
artículo 36 bis del proyecto de ley, que en lo que interesa señala:
“Artículo 36 bis.- Limites en las operaciones financieras y comerciales de
crédito. La tasa anual máxima de interés que podrán cobrar las personas físicas o
jurídicas que otorguen (mandamiento a un tercero, deberá ajustarse a los límites
establecidos en este artículo. La tasa anual máxima de interés para todo tipo de
crédito, salvo para los microcréditos se calculará sumando el promedio simple, del
promedio ponderado de los últimos doce meses de la tasa de interés activa más
doce como ocho (12.8) puntos porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por
uno coma cinco (1,5). La tasa anual máxima de interés para microcrédito, se
calculará sumando el promedio simple, del promedio ponderado de los últimos 12
meses de la tasa de interés activa, más trece coma dieciocho (13,18) puntos
porcentuales. Dicho resultado se multiplicará por dos coma cero ocho cinco
(2,085)”.
Para efectos de la admisibilidad de esta consulta, es importante recordar que la
tramitación ordinaria de los proyectos de ley en la Asamblea Legislativa, de
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conformidad con la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 96 inciso b) y
98, exige dos requisitos indispensables para efectuar la consulta facultativa de
constitucionalidad -diez firmas de los Diputados y Diputadas y la interposición de la
consulta después de aprobado el proyecto en primer debate y antes de serlo en segundo-,
para el caso de leyes ordinarias como la que se consulta en esta ocasión.
Se verifica que la presente consulta reúne los requisitos de admisibilidad al
haber sido suscrita al menos por diez 10 diputadas y diputados al momento de su
admisibilidad y acreditarse que ha recibido el primer debate tal y como consta en el
expediente legislativo, el proyecto de ley No. 20.861, que fue aprobado en primer
debate, el pasado 27 de abril de 2020, según el iter procesal que de seguido se detalla.
En consecuencia, la consulta facultativa de constitucionalidad cumple con todos los
requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
Asimismo, se observa que el proyecto consultado fue iniciado el 13 de junio de
2018, y publicado en el Alcance 141 del Diario Oficial La Gaceta 142, del 07 de agosto
de 2018. El 14 de noviembre de 2018, se aprobó un texto sustitutivo en la Comisión de
Asuntos Hacendarios. Seguidamente el 20 de febrero de 2020, se dictaminó el proyecto
afirmativamente -con texto sustitutivo- en forma unánime por parte de la Comisión. El
27 de abril de 2020, en sesión plenaria extraordinaria se aprueba en primer debate el
proyecto de ley tramitado en el expediente No. 20.861, con una votación de 50 votos a
favor, de los 52 Diputados y Diputadas presentes.
La pretensión de los consultantes es que esta Sala, establezca, que el artículo 36
bis consultado viola el principio de razonabilidad técnica, la libertad de contratación, el
principio constitucional de proporcionalidad, el principio de igualdad ante la ley, el
principio constitucional de seguridad, jurídica, la libertad de comercio y la libertad de
elección de los consumidores, el principio de tipicidad penal, los principios de lesividad
u ofensividad, así como legalidad penal, el principio de publicidad, y asimismo, alegan
violación al procedimiento parlamentario por no realizarse consulta obligatoria al
Poder Judicial. Por todo lo anterior, consideran que el proyecto de ley consultado está
viciado de inconstitucionalidad y así debería ser declarado por la Sala Constitucional.
Además, señalan que cualquier tasa de usura debe definirse de acuerdo con criterios
técnicos definidos por una autoridad competente con base a la información estadística
correcta y a criterios técnicos y objetivos y que el proyecto, al no estar basado en
criterios técnicos, se aleja de la razonabilidad técnica. Según consta en la exposición de
motivos del expediente legislativo, la iniciativa legislativa responde a la necesidad de
poner un fin a la usura, dándole contenido a la norma penal que la sanciona (artículo
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243), por medio de un tope que sirva de parámetro al juez a la hora de aplicarlo y así
cumplir la obligación de poner límite a la usura, según lo dispuesto en el artículo 27 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Señala la exposición de motivos que la regulación de los intereses
desproporcionados en las operaciones de crédito ha sido materia de discusión de la
Asamblea Legislativa desde hace casi una década, ya que existe un vacío en la normativa
que debe ser resuelto, pues aunque tanto el Código Penal como la Ley de Promoción de
la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472 establecen sanciones para
el delito de usura, lo cierto es que como no está definido, estas sanciones son
inaplicables, dejando en indefensión a los consumidores y en impunidad a quienes
cometen este delito. Entre los proyectos presentados se señalan: en el año 2009 el
proyecto N° 17.348, de Reforma Integral a la Ley N° 7472 y que incorporaba el concepto
de usura presentado por el Poder Ejecutivo. Posteriormente, señalan que otros
legisladores intentaron abordar el tema (2006-2010) con la iniciativa del expediente
-2014) se presentó el expediente N.°18.535
to, y en el (2010-2014) se
expediente N.º 18.046.
e N.º 18.803 y, por último,
en el periodo (2014-2018) la N° 20.172. Finalmente,
también se dio la iniciativa mediante el expediente 18.893 que procuraba reformar
parcialmente la ley No. 7472 con el fin de dar contenido al concepto de usura y poder
sancionarlo. Ninguna de esas iniciativas prosperó por lo que continúa sin contenido la
norma penal que pretende sancionar la usura. Estiman los legisladores promoventes
del proyecto de ley que la regulación del cobro de intereses desproporcionados debe
ser una materia de atención, acción y regulación del Estado encaminado a una justicia
financiera, en consonancia con lo que disponen los artículos 28 y 46 de la Constitución
Política, que facultan al aparato público para tomar acciones correctivas en aquellas
situaciones en las cuales los intereses económicos de un grupo importante de la
población pueden ser gravemente perjudicados. Estiman que se justifica una
legislación que introduzca equilibrios y protecciones para la parte débil en una relación
contractual que hasta el día de hoy ha permitido el abuso y el exceso. En el caso especial
de las operaciones crediticias agregan además que estos mercados no operan en
competencia perfecta, sino más bien en condiciones oligopólicas, lo cual ha sido
señalado por el mismo Banco Central de Costa Rica. En estos mercados señalan, además
que la información no es de fácil acceso para el consumidor, a la vez que los distintos
productos crediticios no son necesariamente homogéneos, por lo que se dificulta
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enormemente hacer comparaciones entre productos y, por último, el consumidor
incurre en altos costos al querer entrar y salir del mercado. Estas asimetrías de
información y conocimiento producto de la desigual relación de poder operan en favor
de unos pocos y ello justifica la necesidad de la intervención Estatal, con el fin de
equilibrar esta balanza. Asimismo, señalan que esta condición desregulada del mercado
crediticio tiene repercusiones importantes sobre el nivel de endeudamiento de las
personas. De acuerdo con el más reciente estudio de la Dirección de Investigaciones
Económicas y de Mercado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), a
enero de 2018 se registró un incremento del saldo de deuda de tarjetas de ¢155 mil
millones (14,4%), con respecto al año anterior, para un total de ¢1. 233.037 de millones
(o 1.2 billones), lo que representa alrededor de un 3,79% del Producto Interno Bruto
(PIB). Con respecto a las tasas de interés en tarjetas de crédito, un 71% de los plásticos
en circulación cuentan con una tasa en colones que oscila entre un 40% y 50%. Lo
anterior evidencia que la desregulación imperante en este mercado tiene efectos
adversos no únicamente sobre las personas endeudadas, sino también sobre la
economía como un todo, pues los recursos que se utilizan para pagar los intereses
desproporcionados tienen un alto costo de oportunidad al no destinarse a la inversión,
el ahorro o a dinamizar el mercado de bienes y servicios. Adicionalmente, señala el
proyecto, esta dinámica del mercado crediticio supone la extracción desproporcionada
de rentas de las personas endeudadas en favor de otras que se enriquecen
injustamente. La iniciativa de ley, busca regular una tasa que permita comparar de
manera homogénea los tipos de interés de múltiples operaciones financieras con
períodos de capitalización distintos, usando a una misma base temporal. Es, en
definitiva, según el proyecto, el interés anual que se genera una vez descontados los
gastos y comisiones por una o varias capitalizaciones al interés nominal. El proyecto
original consta de 4 artículos, a saber: la adicción de los artículos 36 bis y los incisos g)
y h) del artículo 53 de la Ley N.° 7472, para establecer el nivel máximo de interés en las
operaciones de crédito, y para facultar a la Comisión Nacional del Consumidor a
homologar contratos (de acuerdo con el precedente de Sutel en la Ley N.° 8642 y para
denunciar en la vía penal a las personas que eventualmente incurran en el delito de
usura. El tercer artículo es una reforma al artículo 63 de la Ley N.° 7472, para
determinar que la exigencia de intereses desproporcionados, que sobrepasen los
establecidos en esta ley será considerada como delito de usura. Por último, el artículo
cuatro establece que los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigencia de
esta ley, así como cualquier renovación contractual, deberán ajustarse a los parámetros
de esta normativa.
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III.- El expediente legislativo No. 20.861 ha tenido la siguiente
tramitación en sede legislativa:
a) El 13 de junio de 2018, la Secretaría del Directorio recibe el proyecto de
ley consultado (Folio 1).
b) El 13 de junio de 2018, se asigna el expediente para conocimiento de la
Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios (folio 12).
c) El 31 de julio de 2018, se da traslado al Departamento de Archivo (Folio
13).
d) El 31 de julio de 2018, el Departamento de Archivo remite el expediente
artículo 63 de la ley 7472 de la Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, del 20 de diciembre de 1994 (publicado en La
Gaceta no.14 de 19 de enero de 1995) a la Imprenta Nacional para su
publicación (folio 27).
e) El 07 de agosto de 2018, se recibe el proyecto de ley en la Comisión
Permanente de Asuntos Hacendarios (folio 32).
f) El proyecto de ley fue publicado en el Alcance No. 141, Gaceta No. 142
del 07 de agosto de 2018, lo cual, se constata en la siguiente dirección
de la
web: https://www.imprentanacional.go.cr/pub/2018/08/07/AL
CA141_07_08_2018.pdf.
g) En fecha14 de noviembre de 2018, se aprueba un texto sustitutivo en la
Comisión de Asuntos Hacendarios. (Folios 212 a 215).
h) El 14 de noviembre se aprueba moción para consultar el texto
sustitutivo a las siguientes entidades: Ministerio de Hacienda, Banco
Nacional de Costa Rica, Cámara de Bancos e Instituciones Financieras,
Asociación Bancaria Costarricense, Superintendencia General de
Entidades Financieras, Banco de Costa Rica, Banco Central de Costa
Rica, Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Defensoría de los
Habitantes, Escuela de Economía Universidad nacional, Banco Popular,
Consumidores de Costa Rica, Federación Nacional, Asociación de
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Consumidores Libres de Costa Rica, Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero (CONASSIF) ( folio 187).
i) El 21 de noviembre de 2018, el Departamento de Servicios Técnicos
rindió su informe, el cual se elaboró sobre el texto sustitutivo aprobado
(folio 283).
j) El texto sustitutivo aprobado se consultó a 14 organizaciones e
instituciones: Ministerio de Hacienda, Banco Nacional de Costa Rica,
Cámara Bancos e Instituciones Financieras, Asociación Bancaria
Costarricense, Superintendencia General de Entidades Financieras,
Banco de Costa Rica, Banco Central de Costa Rica, Ministerio de
Economía, Industria y Comercio, Defensoría de los Habitantes, Escuela
de Economía Universidad Nacional, Banco Popular, Consumidores de
Costa Rica, Federación Nacional Asociación de Consumidores Libres de
Costa Rica y al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero
Nacional (CONASSIF). Asimismo, se recibió en audiencia a las
siguientes organizaciones: Asociación Bancaria Costarricense
(ABC),Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF),
Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), Consejo
Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), Escuela
de Economía de la Universidad Nacional (ESEUNA), Asociación de
Consumidores de Costa Rica (CONCORI), Banco Central de Costa Rica
(BCCR), Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad de
Costa Rica (IIEUCR). (Expediente Legislativo 20.861 y dictamen
unánime afirmativo (folios 1900 a 1924).
k) El 12 de marzo de 2019 fue aprobada moción de consulta a la Corte
Suprema de Justicia. (folio 834).
l) La Corte Suprema de Justicia devuelve la consulta sin pronunciamiento
(oficio 067-P-2019) señalando que el texto consultado no se refiere a
la organización o funcionamiento del Poder Judicial de conformidad
con el artículo 167 de la Constitución Política (folio 857).
m) El 20 de febrero de 2020, se dictamina el proyecto afirmativamente -
con nuevo texto sustitutivo- en forma unánime por parte de la Comisión
(folios 1900 a 1924).
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n) El dictamen unánime afirmativo con el nuevo texto sustitutivo del
expediente legislativo, se publicó en la Gaceta Digital, Alcance No. 31,
Gaceta No. 39 del 27 de febrero de 2020, lo cual se corrobora en la
siguiente página
electrónica: https://www.imprentanacional.go.cr/pub/2020/02/27/
ALCA31_27_02_2020.pdf.
o) En fecha 20 de abril de 2020, se dispensa de trámites el proyecto de ley
consultado. La moción fue aprobada por 45 Diputados y Diputadas, de
los 48 presentes durante la Sesión. (Folios 1976, 1977; 1981 al 1983).
p) El 27 de abril de 2020, en sesión plenaria extraordinaria se aprueba en
primer debate el proyecto de ley tramitado en el expediente 20861, con
una votación de 50 votos a favor de los 52 Diputados y Diputadas
presentes. (folio 2148).
q) El 30 de abril de 2020, en Segundo Período de Sesiones Extraordinarias,
el Departamento Comisiones Legislativas Área Comisiones Legislativas
VIII, aprueba la redacción final del texto del expediente 20861. (2178 a
2184).
IV.- Sobre la obligación convencional de regular la usura. Nuestro país,
suscribió la Convención Americana de Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969
y la ratificó el 4 de agosto de 1970, incorporándola como parte de su ordenamiento
jurídico. En su articulado la Convención contiene la prohibición de la usura como parte
de su marco de protección de las personas en sus derechos humanos. En lo que interesa
señala el artículo 21 inciso 3):
“Artículo 21. Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al
uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés
social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y
en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley.” (lo resaltado no del original)
Nuestra legislación establece una respuesta penal, a esa prohibición de usura en
su artículo 243, el cual establece:
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“ARTÍCULO 243.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte
a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja
pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar
garantías de carácter extorsivo. La misma pena es aplicable al que a sabiendas
adquiriese o hiciere valer un crédito usurario. La pena será de nueve meses a tres
años o de treinta a cien días multa, cuando el delito fuere cometido por quien,
hallándose dedicado habitualmente al negocio de préstamo o arrendamiento de
dinero con garantía personal o prendaria, sobre sueldos o salarios no llevare libros
de contabilidad conforme a las exigencias legales o no presentare para su
inscripción en el Registro de Prendas, en los casos en que éstas se constituyan en
documento público o en que el acreedor no renuncie al privilegio prendario, el
documento en que consta la operación dentro de un plazo no mayor de sesenta días
posteriores a la fecha en que se constituyó el contrato. (Corregido mediante Fe de
Erratas publicada en La Gaceta N° 234 de 24 de noviembre de 1971).
Posteriormente con la Ley de Protección al Consumidor, también se incorporó
normativa que aumenta la respuesta del Estado en la materia. No obstante, lo señalado
en la normativa supra citada, no existe en el país, un parámetro legal para poder aplicar
el delito de usura para proteger los bienes jurídicos tutelados. No tiene nuestra
legislación un parámetro técnico a partir de cuál un determinado cobro de interés o
intereses deja de ser ganancia económica legítima, y se convierte en una forma de
explotación que atenta contra la buena fe de los negocios y la dignidad humana, en
ón
la Asamblea Legislativa, según consta en la exposición de motivos del proyecto
consultado, ha accionado para dotar a la legislación de ese parámetro y suplir esa
omisión, discusión que tiene alrededor de 12 años de estar en la corriente legislativa
por medio de distintas iniciativas legislativas que han fracasado. De tal manera que
existe un mandato convencional para los Estados miembros del sistema
interamericano, firmantes de la Convención Americana de Derechos Humanos, de
establecer un tope de intereses a partir del cuál se configura la usura y una figura penal
que procura servir de sanción y por lo tanto disuasión de incurrir en esa práctica
comercial. Puede decirse que esa normativa convierte la necesidad de prohibir la usura
en una materia de interés público que legitima y obliga la intervención de la Asamblea
Legislativa en la materia. Al hacerlo, se busca establecer un parámetro que sirva como
límite al ejercicio de derechos económicos reconocidos en la misma Constitución.
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Durante la discusión legislativa, ninguna de las instituciones financieras o
técnicas que comparecieron, se opuso a la idea de poner un tope para dotar de
contenido a la norma penal que sanciona la usura y que diera a su vez, cumplimiento a
la norma convencional. Por el contrario, todos los comparecientes reconocieron la
necesidad de establecer un tope de intereses a partir del cual se configura la conducta
ilícita. La única diferencia de criterio fue, sobre cuál debía ser el umbral de ese tope.
Entre las instituciones que comparecieron en audiencia y por medio de consulta escrita
están: Ministerio de Hacienda, Banco Nacional de Costa Rica, Cámara Bancos e
Instituciones Financieras, Asociación Bancaria Costarricense, Superintendencia
General de Entidades Financieras, Banco de Costa Rica, Banco Central de Costa Rica,
Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Defensoría de los Habitantes, Escuela de
Economía Universidad Nacional, Banco Popular, Consumidores de Costa Rica,
Federación Nacional Asociación de Consumidores Libres de Costa Rica y CONASSIF.
Asimismo, se recibió en audiencia a las siguientes organizaciones: Asociación Bancaria
Costarricense (ABC),Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF),
Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero (CONASSIF), Escuela de Economía de la Universidad Nacional
(ESEUNA), Asociación de Consumidores de Costa Rica (CONCORI), Banco Central de
Costa Rica (BCCR), Instituto de Investigaciones Económicas de la Universidad de Costa
Rica (IIEUCR). Asimismo, el dictamen de la comisión redactora de la iniciativa fue
unánime. No obstante, luego de aprobado en primer debate por 50 de los 52 diputados
y diputadas presentes, se formula consulta facultativa por algunas dudas de
constitucionalidad. Los argumentos de la consulta se abordarán por separado
seguidamente:
V.-Violación de la libertad de contratación, comercio y libertad de elección
de los consumidores. Se ha alegado una violación al contenido esencial de la libertad
de contratación de comercio y de libre elección de los consumidores, debido a que se
estima que la Asamblea Legislativa no puede válidamente establecer límites a las tasas
de interés de los créditos, más allá de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 7472, Ley
de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es decir
únicamente si lo hace en forma excepcional y de manera transitoria. Además, señalan
que ello significaría una violación a las libertades económicas consagradas en la
Constitución Política, en particular, la de contratación, de comercio y la libertad de
elección de los consumidores. Para poder resolver este tema, es necesario determinar
cuáles son los límites constitucionales que tiene el legislador en materia económica,
para lo cual es necesario delimitar si nuestro modelo Constitucional económico,
permite cierto grado de intervención pública en la economía y si es así, con qué límites.
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Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que nuestra
Constitución tiene como modelo ideológico el de un Estado Social de Derecho el cual -
entre otras normas-, se extrae directamente del artículo 50 que permite la intervención
del Estado en la economía para el logro de los fines allí establecidos, básicamente
“organizar y
estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza.” Sobre el modelo
constitucional de estado social de derecho inserto en nuestra Constitución y su relación
con el sistema económico, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala:
“El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el
artículo 50, al disponer que “ el Estado procurará el mayor bienestar a todos los
habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado
reparto de la riqueza, lo que unido a la declaración de adhesión del Estado
costarricense al principio cristiano de justicia social incluido en el artículo 74
ibidem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos
escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho” (
sentencia 1441-92).
En otras sentencias esta Sala ha ido precisando que esta intervención del Estado
en la economía tiene límites claros en la propia Constitución, de tal forma que, si bien
se autoriza la intervención pública en la economía, debe hacerlo respetando el
contenido esencial de los derechos económicos establecidos en la propia Constitución,
como lo serían la propiedad privada, la libertad de comercio y de contratación, entre
otros. En la sentencia 1993-550 esta Sala delimita claramente que la intervención
pública en la economía es viable, siempre y cuando no resulte incompatible con el
espíritu y condiciones del modelo de economía social de mercado”, que es el que permite
cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de la intervención estatal,
permitiéndose al Estado, dentro de tales límites organizar y estimular la producción,
así como asegurar el adecuado reparto de la riqueza (sobre economía social de mercado
también ver sentencia 2001-0391). Como se indicó, nuestro modelo
constitucional parte de una economía de mercado libre como regla, sin perjuicio de la
intervención del Estado cuando sea necesario para satisfacer un interés público. Así, en
la sentencia 1995-3016 al aceptar la regulación constitucional del precio del café entre
el productor, beneficiador y exportador, claramente se acepta que la intervención
pública de la economía cuando se produce un desequilibro social, que el mercado no
puede resolver por sí mismo, lo cual hace imperativo su corrección para satisfacer los
postulados del estado social consagrado en los artículos 50 y 74 de la Constitución
Política.
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Entonces el propio artículo 50, en los términos supra señalados y el 28 de la
Constitución (que establece entre otros, la posibilidad de limitar o restringir derechos
fundamentales por razones de orden público) sirven como límite a las libertades en
general, incluidas las libertades económicas (ver sentencia 1992-3550). En ese sentido,
la jurisprudencia constitucional reconoce que ningún derecho fundamental es absoluto,
que razones de orden público pueden justificar sus limitaciones, con respeto al
contenido esencial de los derechos fundamentales, lo cual necesariamente obliga, a su
vez, a incorporar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la hora de valorar
si esos límites han sido traspasados. En esa misma línea, los derechos fundamentales
de carácter económico, pueden ser restringidos, en la medida estrictamente
indispensable para garantizar el respeto a otros derechos fundamentales o el orden
público, pero sin afectar su contenido esencial, su núcleo duro. En la sentencia 1992-
3495 en lo que interesa se señaló:
“Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los
supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la
moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales
o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de voluntades
implicado en la relación contractual, como la determinación de la cosa, objeto y
precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente estipulados por las partes,
mientras no traspasen aquellos límites”.
También reconoce la jurisprudencia de esta Sala, que esa restricción de derechos
exista una necesidad social
imperiosa forma menos gravosa para el derecho fundamental en cuestión
(sentencia 1992-3550). Así en la sentencia contra la reglamentación de la educación
privada sostuvo:
“XVII-. Desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a
determinadas restricciones, las necesarias, pero nada más que las necesarias a la
vigencia de los valores democráticos y constitucionales. No obstante, como han
dicho el Tribunal Europeo (caso The Sunday Times, pgr 59) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (OC-5/85, pgr. 46) para que una restricción
sea “necesaria” no es suficiente que sea “útil, “razonable” u “oportuna”, sino que
debe implicar la “existencia de una “necesidad social imperiosa” que sustente la
restricción
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Como restricciones a las libertades económicas, basadas en una necesidad de
necesidad social imperiosa”,
la Sala aceptó como constitucional el régimen jurídico regulatorio de las relaciones
entre productores e industriales de la caña (sentencia 2006-13331); la fijación del
precio de venta del banano, sentencia número 1995-3016, que en lo que interesa
señaló:
“En relación con este tema y específicamente en cuanto al control de precios
de los productos por parte del Estado, en la sentencia No. 2757-93 de las 14.45
horas del 15 de junio de 1993, la Sala señaló que dentro del concepto de “interés
público” u “orden público” se encuentran involucradas las medidas que el Estado
adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas su organización económica; que
como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan los
precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no afecta el
principio económico de la ‘economía de mercado´, ni lesiona la libertad de
empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación representa
una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos
derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios conlleva necesariamente
una limitación a la libertad, pero esa limitación es razonable por estar dirigida al
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución; que los
mecanismos de control de la producción y del reparto de la riqueza, están
orientados por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que les sirven
como parámetros de constitucionalidad. En la sentencia antes citada, la Sala da
las razones por las cuales la fijación estatal de precios de los bienes de consumo
básico se encuentra amparada a los casos de excepción del mismo artículo 28 de
la Constitución que establece como acciones susceptibles de ser reguladas por el
Estado, por imperativo de orden público. Ese criterio es aplicable a la situación que
ahora se presenta, que es la regulación del precio mínimo del banano y con
fundamento en él se analiza otro de los puntos que deben examinarse en esta
resolución, cual es la limitación a la libertad de empresa. En relación con ese
extremo, la sentencia antes citada señaló, el criterio de la Sala en cuanto a que no
lesiona la libertad de empresa ni la libre competencia, el que el Estado fije los
precios de determinados productos, en razón de que de conformidad con el artículo
50 de la Constitución, el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los
habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado
reparto de la riqueza.” (lo subrayado no es del original)
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También, en la misma línea, aceptó la intervención del Estado en la
determinación del precio del café entre el productor y beneficiador-exportador, al
señalar:
“Considera esta Sala… que las potestades que tiene el Estado para fijar
precios, en los términos regulados en la Ley sobre el Régimen de Relaciones entre
Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café, no resultan infractores de la
libertad de empresa, ni de la libertad de contratación, ya que se ejercen con el fin
de cumplir el objetivo que la misma ley señala en su artículo 1, a saber, establecer
“un régimen equitativo de relaciones entre productores, beneficiadores de café, que
garantice una participación racional y cierta de cada sector en el negocio
cafetalero…
Asimismo, no se debe dejar de lado el hecho de que el ejercicio por parte del
Estado de facultades que permitan equilibrar la situación de los diferentes
participantes de una actividad productiva, responde al cumplimiento de lo fines
que naturalmente corresponde al Estado Social de Derecho cuyo diseño se aprecia
sobre todo en lo dispuesto en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política”.
En este segmento del mercado, el del café, el precio que el beneficiador-
exportador le paga al productor no se fija en función de la oferta y demanda, es decir, el
contrato privado producto de la voluntad de las partes, y con base en los argumentos
citados, la jurisprudencia ha avalado esta limitación a la libertad contractual. En esa
misma línea que reconoce la potestad del legislador de intervenir en los distintos
mercados regulando la determinación de los precios de los bienes y servicios, cuando
hay un desequilibrio social que el mercado por sí mismo no puede resolver, la Sala al
resolver la sentencia 2001-01391 señaló:
“…el rol estatal en esta materia debe partir de la consagración de un
sistema legal efectivo de protección del consumidor, que reconozca expresamente
sus derechos fundamentales, establezca las soluciones sustanciales para las
cuestiones básicas emergentes de las relaciones de consumo, y finalmente consagre
los mecanismos concretos de implementación que permitan hacer valer
efectivamente aquellos derechos.”
el hecho de tener que someter a autorización previa de un ente estatal
un plan de venta a plazo con todas sus estipulaciones para que éste sea modificado
por ésta, es una clara intervención del Estado en la gestión operativa de una
empresa, pero de las que admite el Derecho de la Constitución, puesto que existe
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una adecuada proporción entre los fines que persigue la norma y la naturaleza de
la limitación que deba soportar el comerciante. De todas formas, hay que
considerar que en el mercado se abren múltiples oportunidades al consumidor de
oferta y éste tiene la libertad de elegir aquellos productos y sistemas que más le
convengan, siendo que si en su elección se ve sujeto a abusos por parte del
comerciante, cuenta con medios jurídicos suficientes para hacer efectivos sus
derechos, que es la filosofía que informa al sistema; por otro lado, el comerciante
no ve limitado su derecho más que en lo esencial, no para el ejercicio de su
actividad, sino para la protección del consumidor y por ello estima el Tribunal que
es razonable que el Estado intervenga definiendo los contenidos de un contrato
entre particulares de forma previa a su oferta pública, ya que ello conduce a dotar
de seguridades ese giro comercial, a la vez que evita que el sistema se convierta en
una práctica ruinosa para ambas partes, sin interferir abiertamente en la libertad
contractual. Al efecto esta Sala en sentencia No. 3495-92 indicó que:
"Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los
supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la
moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos
iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que, tanto el acuerdo de
voluntades implicado en la relación contractual, como la determinación de la
cosa, objeto y precio de este acuerdo, pueden y deben ser libremente
estipulados por las partes, mientras no traspasen aquellos límites."
En el caso de estudio, el contenido de los contratos que la norma exige sean
autorizados previamente por una autoridad estatal, son pautas que deben ser
determinadas por las partes, pero controlados por el Estado, como "manifestación
de una policía administrativa especial en la cual los tres tipos de procedimientos
de todo ejercicio del poder de policía recién citados (normativo, represivo,
material), se expresan como regulaciones en protección del interés público y del
orden público económico, en especial en defensa del consumidor" como lo afirma
la Procuraduría General de la República en su informe. En resumen, la Sala
encuentra en la normativa cuestionada, desarrollo de los principios contenidos en
los artículos 50 y 74 de la Constitución Política, al definir la cobertura del Estado
Social de Derecho y por ello la acción en este aspecto, debe ser declarada sin lugar.”
En el caso de la regulación de la usura, como se indicó al inicio de este
considerando, existe un vacío normativo y una obligación convencional que justifican
la intervención del legislador para llenar esa omisión que está impidiendo el
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cumplimiento de la obligación convencional y la aplicación del tipo penal de usura, por
lo que no es una opción, desde el punto de vista constitucional, mantener esa omisión,
como proponen los consultantes al alegar que no debería existir ningún tope. Asimismo
se reconoce en el expediente legislativo (estudio del Ministerio de Economía Industria
y Comercio http:// reventazon.meic.go.cr/ informacion /estudios / 2020 / tarjetas/
enero/ DAEM-INF-001-20.pdf) que un gran segmento de la población costarricense
está sobre endeudada y que el mercado de las tarjetas de crédito y de ciertos préstamos
de electrodomésticos, entre otros, funciona en condiciones de oligopolio. Partiendo de
lo señalado supra, no puede alegarse válidamente que regular una tasa máxima de
interés, por sí mismo, implique un vaciamiento del contenido esencial de libertad de
contratación, porque lo que el proyecto de ley pretende es establecer una banda
máxima para resolver una omisión convencional y de tipo penal señalada, así como una
distorsión en el mercado que éste no ha podido resolver por sí mismo. Se configura
entonces, la existencia de un motivo de orden público, y la existencia de una necesidad
social imperiosa que justifican la acción del legislador. Por debajo del tope que el
legislador pretende establecer, existe la libertad de contratar y escoger libremente con
quién contratar dentro de los agentes del mercado, aún con las imperfecciones que
presenta, por lo que no estima la Sala que se viole tampoco el derecho a escoger que
tiene el consumidor, ya que los topes de precios en distintas materias, aunque limitan
el ejercicio de la libertad contractual, mientras no sean irrazonables y
desproporcionadas, no vacían el contenido esencial del derecho, sino que lo regulan.
Debajo del límite de tope, existe libertad de escoger, ya que se trata de un mercado en
competencia, en el cual el consumidor puede elegir con quién desea contratar, entre la
variedad de ofertas y con quién contratar. La libre competencia continúa existiendo
bajo reglas y condiciones que son aplicables para todos los que forman parte del
mercado, por lo que la garantía a la persona consumidora para elegir en libertad
individual, bajo un abanico de posibilidades a escoger, sigue existiendo. En todo caso,
la protección del consumidor está a su vez tutelada en el artículo 46 de la Constitución
Política que dispone que Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de
su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo”. Así, el proyecto de ley consultado
mantiene la libertad de elección de los consumidores, permitiendo que libremente
elijan entre todas las opciones ofertadas libremente el mercado, a la vez que cumple
con el mandato de proteger sus intereses económicos, impidiendo el cobro de tasas de
interés desproporcionadas que constituyen usura. Tampoco estima la Sala que se
el
derecho que tiene todo ciudadano para escoger sin restricciones, la actividad comercial
legalmente permitida que más convenga a sus intereses,” pero ha sido clara que:
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ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a la
regulación que la ley establece…” (2001-6675)
Claramente el derecho a la libertad de empresa, es un derecho susceptible de ser
regulado por la ley según se explicó supra, no existen derechos absolutos y el legislador
tiene derecho de limitarlos o restringirlos, siempre dentro del límite al respeto a su
contenido esencial y únicamente cuando exista una necesidad social imperiosa que
justifique su intervención, con el fin de proteger, a su vez, bienes jurídicos de relevancia
constitucional o en el caso de los supuestos regulados en el párrafo segundo del artículo
28 Constitucional. Entonces, en la línea de lo que se ha venido señalando, la regulación
de una actividad económica es legítima desde el punto de vista constitucional, si hay
razones de orden público que lo justifiquen. Así, por ejemplo, en la sentencia 2001-
6675, la Sala admitió la intervención del Estado en la actividad bancaria al resolver la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la norma que obliga a los bancos
privados a entregar una parte de sus captaciones a la Banca Estatal, a título de
préstamo. En lo relevante al tema señaló:
“En todo caso, en razón de lo afirmado, si bien es cierto, la libertad de
empresa admite el derecho a que en Costa Rica exista y se desarrolle la banca
privada, también es lo cierto, que el ejercicio de tal libertad encaminada a la
ejecución de la actividad bancaria privada, no es irrestricta, sino que se encuentra
sujeta a límites que tienden a garantizar el interés de la colectividad (…) la
actividad bancaria es un ejemplo de lo dicho, justificándose su regulación,
precisamente, en la necesidad de mantener la estabilidad del sistema bancario y
ante todo, la confianza pública en este; razones a partir de las cuales, las normas
impugnadas encuentran su fundamente y se constituyen en límites necesarios para
el ejercicio de la actividad bancaria privada, por la cal, en criterio de este Tribunal,
no resultan inconstitucionales como lo alega el accionante”.
Asimismo, hay que recordar que el artículo 46 de la Constitución Política que es
el que regula la libertad de empresa, también establece la obligación de proteger los
derechos del consumidor. La jurisprudencia ha reconocido que los derechos del
consumidor sirven como límite de la libertad de empresa, por ejemplo, al conocer un
recurso contra la potestad del Estado de fijar los precios de la canasta básica:
“Entiéndase que la facultad del Estado de fijar un precio máximo de un bien
de consumo básico, conlleva necesariamente, una limitación de la libertad en sus
más puras expresiones, pero limitación que es razonable, por estar dirigida al
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cumplimiento de uno de los postulados esenciales de nuestro pacto político, el
estipulado en el artículo 50 constitucional… desde luego que todos estos
mecanismos de control de la producción y reparto de la riqueza, están orientados
por los principios de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de
constitucionalidad, de tal forma que las medidas podrían resultar contrarias a
estos principios, si la fijación que hace el Estado resulta claramente perjudicial
para el particular, lo que en el presente caso no se ha demostrado.
II. Según lo expuesto, dado que la potestad de regular los precios de los
bienes y servicios de consumo básico -como en este caso el de la carne de res-, del
Poder Ejecutivo, se encuentra fundamentada, tanto en la ley como en la
jurisprudencia de esta Sala y no provoca lesiones constitucionales en tanto no
afecta las garantías del mercado y libre circulación de los bienes, sino que lo que
existe es una interrelación entre la defensa de los derechos del consumidor,
representando así el Decreto Ejecutivo impugnado, una regulación de la garantía
de uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de esos derechos que
potencia una relación de igualdad y proporcionalidad”. (sentencia 1995-2435)
La armonización de los intereses de los titulares del derecho a la libre empresa
y los derechos de los consumidores, encuentra fundamento en los artículos 28 y 50 de
la Constitución Política, con la intervención del Estado en la economía, en tratándose
de la fijación de precios, siempre y cuando, como se indicó, sea una potestad ejercida
frente a razones de orden público, suficientes que califiquen como una necesidad social
imperiosa, utilizando la medida menos gravosa para la limitación del derecho
fundamental, y por tratarse de limitación de derechos, que esa regulación se dé por
medio de una ley que, a su vez, respete criterios objetivos de igualdad. Desde luego a lo
anterior hay que agregar que se garantice al empresario un lucro razonable que le
permita competir en el mercado (a su suerte) porque lo contrario sería
desproporcionado, cuando de la intervención en la economía se trata.
Dicho lo anterior, es decir, que el legislador sí puede intervenir en la economía,
bajo las circunstancias indicadas supra, resta por analizar el punto central de esta
consulta y es si el tope máximo de interés propuesto en el proyecto de ley consultado,
como límite al ejercicio de la libertad de comercio, de empresa y de libre contratación,
es irrazonable o desproporcionado, divorciado, como se alega, de la técnica.
VI.-Violación del principio constitucional de razonabilidad técnica. Según
los consultantes “el proyecto de ley en examen pretende fijar el tope máximo de interés
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para créditos, dejando de lado los criterios técnicos presentados a la Comisión por el
Banco Central de Costa Rica, la Superintendencia de Entidades Financieras (SUGEF) y el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF). En su lugar, los
diputados de la Comisión de Asuntos Hacendarios utilizaron otros criterios, de
elaboración propia, para lo cual utilizaron, entre otros, insumos de la Facultad
Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y de la Escuela de Economía de la
Universidad Nacional (UNA).
se extrae que efectivamente fueron consultados más de 14 instituciones relacionadas
con el sector financiero.
Como reconocen los consultantes, no fue que los legisladores se apartaron del
criterio técnico, sino que utilizaron criterios sí y otros no, para establecer un tope de
elaboración propia -e igualmente se deriva del
expediente-, que no existía un único criterio técnico, sino que todos, absolutamente
todos, establecían topes distintos con metodologías distintas, lo cual no permite
afirmar que existía una única verdad técnica que el legislador debió respetar.
Precisamente, como no existió una claridad y consenso -con excepción del hecho de que
debía existir un tope- a lo cual sin excepción todas las instituciones técnicas especializadas
estuvieron de acuerdo-, no existió consenso en cuál debía ser ese tope, lo que obligó al
legislador a utilizar esos insumos para hacer su propia propuesta. De tal forma que de
ello no se puede derivar el razonamiento de que la propuesta analizada no tenga
sustento, sino que sale de una combinación de insumos e información recibida durante
la tramitación legislativa, que efectivamente puede ser adecuada o no, producir algunos
de efectos deseados o no. Se alega que esa tasa va a producir un efecto de exclusión
financiera del propio sector que se quiere proteger y se aportan algunos estudios de
otros países al respecto, con buenas y malas experiencias con topes similares. De la
información aportada existen más de 70 países que establecen topes máximos de usura,
algunos con experiencias positivas y otros negativas, algunos con tasas uniformes y
otros con tasas según el tipo de segmento del mercado. Se menciona, por ejemplo, que
Corea del Sur, tiene una experiencia positiva con la fijación de una tasa de usura,
mientras que en otros países Colombia, Chile y Perú, la tasa de usura ha tenido efectos
de exclusión financiera (ver comparecencia de Bernardo Alfaro de SUGEF fs. 593 y ss;
la naturaleza hipotética de las posibles lesiones con efectos irrazonables y
desproporcionados en un segmento de la población o de la economía, estima esta Sala
que no puede bajo esas condiciones limitar válidamente el margen de iniciativa del
legislador, que es el competente y obligado a buscar una solución al problema de la
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omisión de la tasa de usura. Lo contrario, en estas circunstancias, sería lesivo de la
independencia del parlamento. En esta etapa en que la propuesta no ha desplegado
efectos como para valorar -con criterios objetivos y ciertos-, si efectivamente el
resultado va a ser negativo, capaz de despojar la norma de razonabilidad y
proporcionalidad -por sus efectos-, estima la Sala que, debe reservar un margen más
amplio al legislador, que el que tiene la Sala en materia de control judicial posterior
mediante el procedimiento de acción de inconstitucionalidad, donde sí puede valorar,
los efectos inconstitucionales, de una determinada legislación. Sin que la norma haya
producido efectos que sean medibles objetivamente y existan estudios técnicos
disímiles en el expediente, estamos aún en el campo de la hipótesis, y mal haría la Sala,
sin evidencia cierta, limitar el ejercicio de potestades constitucionales propias del
máximo órgano de representación popular, luego de un debate democrático que suma
más de una década, sin que existan estudios claros que demuestren que la norma
resultará desproporcionada en sus efectos. Igualmente, se alega que los escenarios
técnicos analizados que constan en el expediente legislativo, no tomaron en cuenta la
crisis económica generada con la pandemia, lo cual es enteramente cierto, pero lo es
igual para todas las relaciones económicas en el país en todas las materias
económicas (incluidas las leyes), de tal forma que ello no autoriza a este Tribunal a
impedir que la legislación siga el iter legislativo, imponiendo una especie de
inconstitucionalidad preventiva por sus posibles efectos (de lo cual hay discusión entre
los propias instituciones financieras comparecientes), porque ello sería invadir el
campo del legislador, quien ante ese nuevo escenario puede: a) no darle segundo
debate el proyecto, b) devolverlo a comisión para que le introduzcan un transitorio que
tome en cuenta el factor pandemia covid-19 a la hora de regular su vigencia en el
tiempo, c) aprobarla y si, en efecto, la legislación llega a tener un efecto regresivo en la
economía y negativo en un sector de la población, la Asamblea Legislativa tiene
potestades para derogar la norma o bien modificar la normativa a futuro, ya que no se
trata de normas pétreas.
En cuanto al límite o tope de usura establecido para el microcrédito, no se alega
que se haya dejado de lado algún criterio técnico unívoco, sino únicamente que les
parece muy bajo en comparación con el monto que existe en la Banca para el Desarrollo,
así como que el parámetro utilizado para fijarlo no es el adecuado. Esa misma objeción
consta en diversas intervenciones en el expediente legislativo, no obstante, fueron
vencidas por una mayoría democrática en el Parlamento. La clave está en que, en este
tema, tampoco existe un criterio técnico unívoco, que sustente que el legislador ha
violado las reglas de la ciencia y la técnica. Esas diferencias entre las recomendaciones
distintas instituciones técnicas se sustenta en que asumieron abordajes metodológicos
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y de enfoque abiertamente distintos, por lo tanto, el resultado fue disímil, sin que pueda
afirmarse que existe un criterio técnico unívoco para los microcréditos ni los demás
créditos en general. En consecuencia, estima la Sala que no puede acusarse válidamente
a la Asamblea Legislativa de divorciarse de la razonabilidad técnica, cuando no existen
criterios técnicos uniformes.
Lo anterior, tampoco quiere decir que el interés propuesto en el proyecto, esté
libre de problemas a la hora de su aplicación, que lo hagan susceptible de modificación
futura o de ser cuestionado constitucionalmente por sus efectos. Como se indicó supra,
en una consulta legislativa, con un análisis en abstracto, sin un estudio técnico claro que
soporte la tesis de los consultantes, este Tribunal no tiene base objetiva para
determinar, en este momento, la existencia de una inconstitucionalidad por violación a
la razonabilidad técnica como se alegó.
En todo caso, los límites, que propone el proyecto se basan en una metodología
en la cual se define la tasa anual máxima como el resultado de una función en la que el
valor del tope es dependiente de una variable, en este caso la tasa de interés activa
calculada por el Banco Central de
Costa Rica. Es decir, no se trata de la determinación de un porcentaje fijo, sino que se
establece una metodología en la que el propio tope fluctuará en respuesta a las tasas de
interés activas que se ofrecen en el mercado financiero. Los topes variarán
dependiendo del comportamiento del propio mercado financiero, para procurar evitar
que, en ese mercado, en el que se fijan libremente tasas de interés, sea posible que se
oferten tasas excesivas, de usura, y contrarias a los derechos fundamentales.
Sobre el tema alegado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las leyes
y, en general, las normas y los actos de autoridad requieren para su validez, no sólo
haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino
también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y
valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz,
seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es
decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su
conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado
conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no
sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados
tengan una relación real y sustancial con su objeto. También ha señalado, (ver a manera
de ejemplo sentencia (1998-s razonable
cuando cumple con una triple condición: sea necesario, idóneo y
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proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de
una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la
colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de
diferenciación. Es decir, que, si dicha actuación no es realizada, importantes intereses
considerando IV, en este momento existe una omisión inconvencional de prohibir la
usura, ya que el tipo penal creado al efecto para su sanción, no tiene parámetro que
permita determinar a partir de cuál tope un interés es considerado usura y cuál no, lo
cual no sólo demuestra el interés público que legitima la acción del legislador, sino que
también esa omisión está causando una lesión a derechos fundamentales de personas
que se ven afectadas por tasas de usura. La necesidad, de intervención del Estado,
queda plenamente acreditada. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser
considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida, ergo si es
necesaria es válida. Ahora bien, también señala la jurisprudencia citada que la
eferente a si el tipo de restricción a ser
adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. Así,
la inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en
mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con
no se puede saber a ciencia cierta si existen otros mecanismos que satisfagan de mejor
manera la necesidad existente, ya que como se explicó, no existen criterios técnicos
unívocos que determinan que existe una medida más idónea para satisfacer el fin o
necesidad detectada. No se demostró en esta consulta que exista un camino más idóneo
para satisfacer esa necesidad ya que no existen criterios técnicos unívocos que señalen
cuál es el límite de usura que equilibre la protección del interés público que el legislador
busca proteger, y otros derechos relevantes del ordenamiento jurídico y que no cause
exclusión de un sector de la población del sistema financiero. Por su parte, la
necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción
que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad
marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la
colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un
juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de
basado en una ponderación hecha por el legislador de varios estudios técnicos que
constan en el expediente, como bien reconocen los consultantes. Si el fin del proyecto
es, -como indica su exposición de motivos-, superar una omisión en una norma penal,
para lograr su aplicación y con ello disuadir a la población de cometer actos de usura y
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a la vez cumplir con el mandato convencional de legislar para prohibirla, establecer un
tope de usura, donde antes existía una omisión, cumple el fin propuesto que es suplir la
omisión y desde esta perspectiva, la norma cumple la conexidad necesaria entre medios
y fines que la dota, prima facie, de razonabilidad constitucional. Cabe agregar, que la
norma consultada, en todo caso, no procura la realización de precios únicos, sino la
fijación de precios máximos, al establecer un límite superior de las tasas de interés,
que, además, no es un límite pétreo, y excede los precios medios del mercado. Según se
expone en el dictamen unánime afirmativo y en las discusiones en plenario, además
prevé la fluctuación en dependencia del comportamiento del propio mercado, para
adaptarse a esa evolución futura. El proyecto no fija una sola tasa para todas las
operaciones, sino que determina un amplio espacio en el cual libremente se pueden fijar
tasas de interés diversas, únicamente estableciendo un límite superior que impida la
usura. Asimismo, como se explicó supra sobre el control de los precios y la posibilidad
de la intervención estatal en la economía, la jurisprudencia de esta Sala lo ha avalado al
señalar:
Es a partir de la conjunción de lo dispuesto en varias disposiciones
constitucionales, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la
constitucionalidad de las diversas regulaciones que fijan los precios (mínimos o
máximos) y los porcentajes máximos de utilidades de ciertos bienes y servicios
[...]’ (voto No. 2004-09753 a las 14:45 hrs. del 01 de setiembre de 2004)
Lo anterior no obsta para que como se indicó, si la norma en sus actos de
aplicación produce efectos inconstitucionales, que la despojen de su razonabilidad,
entonces la legislación consultada, una vez vigente, sea susceptible de ser impugnada
por control posterior de constitucionalidad de conformidad con los artículos 73 y
siguiente de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.
VII.- Sobre la violación al principio de igualdad. Sobre este punto cabe
señalar que el proyecto consultado no establece la fijación de una tasa de interés única
para todos los créditos puesto que lo que define es una tasa máxima, que permite la
diversidad dentro de un margen, ni establece una tasa fija en el tiempo y separada de la
realidad y fluctuaciones del mercado ya que el método fijado en la norma implica que
el tope funciona como un máximo y varía en consideración a las fluctuaciones de las
propias tasas activas que resultan del libre funcionamiento del mercado del sistema
financiero.
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Cabe señalar que el artículo 36 bis que se adiciona a la Ley 7472 mediante el
proyecto de Ley en consulta: a) sí considera un tope diferenciado para operaciones
crediticias en general y uno para operaciones de microcrédito (de bajas cuantías); b) el
método establecido no fija un precio único, sino que establece un precio máximo con un
amplio margen, resultado de una función que depende de las tasas medias del mercado,
pero dada su configuración implica que el tope se establezca muy por encima de esas
tasas promedio. Asimismo, el tope propuesto excede los promedios de tasas activas, con
el objetivo de que en medio de ese margen puedan ubicarse la diversidad de créditos
con estructuras de costos igualmente diversas, pero, al mismo tiempo, determinando
un límite objetivo que impida el otorgamiento de créditos a un interés de usura. En
síntesis, el proyecto establece un amplio margen, dentro del cual la diversidad propia
del mercado puede operar considerando sus desigualdades propias de distintos
productos, de tal forma que estima esta Sala que no es lesivo del principio de igualdad
constitucional. En todo caso, sobre este tema, no aportan los consultantes los
parámetros de desigualdad que señalan por lo cual este punto carece de la
fundamentación adecuada.
VIII.- Sobre la violación al principio de seguridad jurídica. Se alega que la
redacción es confusa aún para las entidades financieras, lo cual produce incerteza. Para
los consultantes, la seguridad jurídica se asiente sobre el concepto de predictibilidad,
es decir, que cada uno sepa de antemano las consecuencias jurídicas de sus propios
comportamientos, garantiza la confianza que los ciudadanos pueden tener en la
observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas
y vigentes, parámetro que estiman no cumple la norma en su redacción. Al respecto
cabe señalar que el proceso de formación de las leyes en una democracia se construye
con la amplia participación de distintos grupos y puntos de vista, algunos de ellos se
dan por la propia dinámica legislativa y otros por mandato constitucional o legal. Sería
contrario a la naturaleza del Parlamento -que se rige por su esencia por el principio
democrático, de participación ciudadana y transparencia-, que los congresos escuchen
un único criterio u opinión. La norma impugnada es producto de un debate y discusión
de dos años, en el cual participaron más de 14 organizaciones e instituciones, ya citadas
a lo largo de esta sentencia. Del resultado de esas consultas, se consensuó un texto que
es el que se consulta y el cuál fue aprobado por 50 de los 52 diputados y diputadas
presentes, en primer debate. Se trata de una norma de materia financiera que contiene
lenguaje técnico y una fórmula matemática que permite establecer un límite objetivo
cuantificable para determinar la tasa de usura, según determinadas condiciones del
mercado. El tope se establece como una función que varía dependiendo del valor del
promedio de las tasas activas promedio que calcula el Banco Central de Costa Rica.
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Este tipo de normas son comunes en materia financiera, desde luego que son
difíciles de entender para el ciudadano promedio, pero ello por sí mismo, no genera una
inseguridad jurídica, la cual para que se dé, tendría que haberse demostrado que no es
posible establecer una verdad objetiva de la norma a aplicar. Entre más técnica es la
materia que regula una norma, mayor es la dificultad de comprensión. No obstante, el
sistema financiero está lleno de normas técnicas que establecen bandas o intereses
variables, para los cuales es necesario utilizar la matemática y otras normas, para
completar su contenido. A manera de ejemplo el artículo 70 de la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, dispone claramente que los bancos comerciales quedan
facultados para establecer tasas de interés variables y ajustables periódicamente
conforme con las políticas del Ente Emisor, lo que está relacionado con el
comportamiento macroeconómico y de mercado. Establece la norma:
“Artículo 70.- Todos los créditos que concedan los bancos comerciales deberán ser
pagados por los prestatarios en la fecha de su vencimiento, sin perjuicio de que el pago
pueda efectuarse, total o parcialmente, con anterioridad a esa fecha. En este caso, según
la índole de la operación, los bancos deberán devolver los intereses cobrados por
anticipado y no devengados a la fecha de pago.
La cancelación o amortización del crédito deberá adaptarse a la naturaleza de la
inversión y la capacidad de pago de los deudores.
El pago del principal y de los intereses de cualquier crédito concedido por los
bancos comerciales podrá pactarse por cuotas periódicas, pagaderas en plazos no
mayores de un año. Los bancos comerciales quedan facultados para establecer tasas de
interés variable y ajustables periódicamente en todos sus departamentos,
conforme con las políticas del Banco Central de Costa Rica.” (Lo resaltado no
corresponde al original).
Ese tipo de cláusulas ha sido aceptado en la jurisprudencia constitucional
siempre y cuando la variación o fluctuación de la tasa se dé objetivamente conforme a
los cambios en el mercado (sentencias 2008-120, 1994-7483).
Estima la Sala que no se viola la seguridad jurídica porque la norma, establece
un límite objetivo cuantificable para determinar la tasa de usura que aunque fluctúa por
tratarse de una fórmula que se adapta a las condiciones del mercado, de tal forma que
los y las habitantes tienen certeza sobre su contenido, si aplican esa fórmula.
Tratándose de una fórmula matemática, objetivamente determinable, a su vez con
parámetros objetivos establecidos por un órgano técnico como es el Banco Central, no
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observa esta Sala cómo puede la norma propuesta ser contraria a la seguridad
jurídica. Puede que sea contraria a la técnica, que definitivamente debe procurar la
mayor claridad y simplificación posible, no obstante, su complejidad no es sinónimo de
inseguridad jurídica como parámetro constitucional.
Finalmente, se reitera que esta Sala, no emite criterios de oportunidad o
conveniencia sobre si la fórmula adopta en la norma cuestionada para fijar la tasa de
usura, era la mejor opción, de la gran variedad de opciones que se presentaron,
únicamente tiene competencia para analizar, de lo consultado, si la norma está dentro
de los parámetros constitucionales.
IX-. Sobre la violación al principio de principio de tipicidad penal.
Las y los diputados consultantes, consideran que el artículo 36 bis consultado,
viola los principios de legalidad penal, de tipicidad penal y de lesividad. Sus
argumentos, se dividen en tres, siendo que dos de ellos, tienen relación con la fórmula
que desarrolla el artículo 36 en mención, y la tercera duda, con el tipo penal vigente,
que sanciona la usura.
En los puntos 1 y 2 de este tema, se cuestiona que la reforma pretendida
mediante el artículo 36 bis, generará un escenario de incerteza jurídica, que provocará
que los administrados no puedan auto determinar su actuar, por la ambigüedad y
amplitud de la norma penal. Para los consultantes, la formula o metodología de cálculo
establecida en el artículo consultado, no arroja con certeza, cual es el monto -que al
cobrarse- se considere como desproporcionado, es decir, como Usura; dicho
cuestionamiento se une a otra de las dudas planteadas en la consulta, en la que se
cuestionan las razones técnicas para utilizar la fórmula de cálculo consultada. En su
tercer cuestionamiento, exponen los criterios, por los cuales consideran que la
estructura del tipo penal de la Usura es inconstitucional (violenta el principio de
tipicidad y de lesividad).
En primer término, cabe señalar que los consultantes parten de una premisa
equivocada, porque estiman que el artículo 36 bis consultado, funcionará como un
nuevo tipo penal, paralelo al artículo 243 del Código Penal. Sin embargo, no lleva la
razón la parte consultante, ya que lo desarrollado en el artículo consultado, no es más
que un parámetro de regulación a determinado mercado comercial, sin imponer
sanción alguna, por lo cual, no es equiparable a un delito. Es necesario recordar, que el
Derecho Penal, no establece regulaciones, ni limitaciones de ninguna índole, ya que
ningún delito, contiene dentro de su estructura típica, la prohibición de determinada
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conducta. Todo lo contrario, el Derecho Penal impone sanciones a conductas o acciones
que atentan contra bienes jurídicos de relevancia social.
Una vez descartada la naturaleza de delito del artículo consultado, es necesario
entonces, definir su relación con el artículo 243 del Código Penal. En el caso del artículo
36 bis, su naturaleza es peculiar, por cuanto, por una parte, establecerá un parámetro
de regulación a determinado mercado financiero, mientras que, por otra parte,
completará la conformidad constitucional del tipo penal de la Usura actualmente
vigente.
Concretamente, en un primer apartado, se procederá a explicar, la
constitucionalidad de la mayoría de los elementos objetivos del tipo penal del artículo
243 del Código Penal; posteriormente, en el segundo apartado, explicaremos como el
actualmente tiene el tipo penal; en el tercer apartado, detallaremos, como la integración
-correlación- del artículo 36 bis consultado, subsanara la apertura del precepto legal de
concreto, salva ese problema. Finalmente, en el cuarto apartado, nos referiremos a la
razonabilidad y proporcionalidad del artículo 36 bis consultado, en relación a su
función integradora del artículo 243 del Código Penal.
Establece el artículo 243 del Código Penal lo siguiente:
“Artículo 243.-Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con
veinte a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la
inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja
pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar
garantías de carácter extorsivo. La misma pena es aplicable al que a sabiendas
adquiriese o hiciere valer un crédito usurario.
La pena será de nueve meses a tres años o de treinta a cien días multa,
cuando el delito fuere cometido por quien, hallándose dedicado habitualmente al
negocio de préstamo o arrendamiento de dinero con garantía personal o
prendaria, sobre sueldos o salarios no llevare libros de contabilidad conforme a las
exigencias legales o no presentare para su inscripción en el Registro de Prendas,
en los casos en que éstas se constituyan en documento público o en que el acreedor
no renuncie al privilegio prendario, el documento en que consta la operación
dentro de un plazo no mayor de sesenta días posteriores a la fecha en que se
constituyó el contrato.
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(Corregido mediante Fe de Erratas publicada en La Gaceta N° 234 de 24 de
noviembre de 1971).
(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 60 de la Ley de Promoción de la
Competencia; Nº 7472 de 20 de diciembre de 1994 amplía este tipo penal al
duplicar sus penas cuando la acción sea cometida en perjuicio de los consumidores,
en los términos del artículo 2º de dicha ley. Además, indica dos supuestos más en
que dichas penas se aplicarán, según el monto del daño causado o el número de
productos o servicios transados).
(Así corrida su numeración por el artículo 3° de la ley "Reforma de la
Sección VIII, Delitos Informáticos y Conexos, del Título VII del Código Penal"; N°
9048 del 10 de julio de 2012, que lo traspaso del antiguo artículo 236 al 243).
a. Situación actual del artículo 243 del Código Penal:
De inicio, es necesario indicar, que negociar la obtención de ventajas, créditos o
garantías con cualquier persona, sin importar si esta es experta o no, o, si se encuentra
en necesidad o en una condición de ligereza, no es delito. La prestación de servicios,
venta de bienes, intermediación financiera, etc., tiene como fin la generación de lucro,
es decir, de una ventaja económica para sus titulares. Ahora bien, lo que se reprocha
penalmente es, potenciar a niveles desproporcionados -mediante un aprovechamiento
alevoso-, las ventajas obtenidas, que, en condiciones normales, no se podrían obtener
dentro del desarrollo normal del mercado, o, dicho, en otros términos, la acción penal
es la ventaja obtenida, a partir del aprovechamiento antijurídico del patrimonio de una
persona que se encuentra en clara desventaja.
Del análisis del tipo penal, queda claro, sin ambigüedad, sin imprecisión y sin
oscuridad alguna, cuáles son los verbos típicos y sus modalidades de comisión, incluso,
las calidades del sujeto pasivo. El tipo penal en cuestión, desarrolla un escenario previo,
a partir de las condiciones del sujeto pasivo de la acción típica, del cual el agente se
valdrá para obtener una ventaja patrimonial antijurídica. Aprovecharse de la necesidad,
de la ligereza o de la inexperiencia del sujeto pasivo, es la condición clave del tipo penal,
ya que éste reprocha, es decir, sanciona, cuando ese aprovechamiento, termina
generando que el sujeto pasivo, diera, prometiere ventajas, garantías o créditos -en
favor del agente-, del tipo desproporcionadas.
Ahora, efectivamente, los anteriores elementos descriptivos del tipo penal,
permiten una cobertura mayor cobertura al usar términos genéricos, como
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la “necesidad”ligereza” inexperiencia “garantías”,
ventajascréditos
la necesidad en una persona, su ligereza o su falta de experiencia (desde la óptica del
sujeto pasivo), así como las diversas formas existentes para obtener garantías, ventajas
necesidades” que
pueden afectar a una persona, o
merecen de tutela, ya que tales condiciones, cambian constante -prácticamente
diariamente-, en nuestro modelo social, económico y tecnológico.
El anterior uso de términos o de preceptos legales genéricos, nos impone
cuestionarnos, la conformidad constitucional de su uso, dentro de la estructura del tipo
penal. Pero, de previo a desarrollar, la constitucionalidad de los preceptos legales
genéricos dentro de los elementos objetivos del tipo penal, es necesario primero,
establecer la función de la garantía del principio de tipicidad penal. Sobre dicho
principio, esta Sala ha indicado, que para validar constitucionalmente, cualquier tipo de
prohibición y sanción, se debe de garantizar, que el administrado pueda deslindar las
acciones y modalidades de comisión que se encuentran en el precepto legal, de las
acciones que no son consideradas ilícitas o que son sancionadas de diferente forma, es
decir, que estas no sean ambiguas, para evitar un escenario, donde las personas no
puedan determinar su actuar, por las dudas, sobre cuál es la acción o modalidad de
comisión, que es sujeción de una sanción.
En segunda instancia, cualquier tipo de prohibición y sanción, no debe generar
que las falencias legislativas, deban de ser solventadas arbitrariamente por la autoridad
jurisdiccional, ya que, a la hora de aplicar la ley, a un determinado hecho, la labor
interpretativa de la norma que realice el juez, o, el operador del derecho, tiene sus
límites en las garantías institucionales que le establece la norma constitucional, a la
potestad sancionatoria estatal.
Entre dichas garantías institucionales, que se erigen como límites de la labor
interpretativa, que el juzgador realiza mediante la fundamentación de su fallo, cabe
citar los principios de División de Poderes, Legalidad, Reserva de Ley y de Seguridad
Jurídica. Lo anterior implica, que el juzgador a la hora de aplicar determinada norma
sobre un supuesto de hecho, no puede suplantar al legislador mediante la utilización de
la labor interpretativa, ni siquiera ante un escenario de mala técnica legislativa; ya que
dicho acto produciría un estado de indefensión en el administrado, quién no sabría sí
atenerse al mandato legislativo, o, al acto jurisdiccional establecido por un juez al
resolver un caso particular de otra persona.
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Es importante indicar, que la jurisprudencia constitucional, ha legitimado la
labor interpretativa del juzgador o del operador del derecho, a la hora de precisar con
mayor claridad, el contenido de las normas que establecen elementos objetivos, que se
describen en una sola palabra, pero que su contenido integral y significado, conllevan
una mayor gama en sus alcances, debido a su complejidad.
Ahora bien, retomando el estudio del uso de preceptos legales genéricos dentro
de la estructura del tipo penal, su conformidad constitucional obedece, a que, dichas
normas, que describen acciones que implican amplios escenarios de cobertura, de
cierta forma, son claramente reconocidos y de compresión sencilla para el
administrado; es decir, son normas que la sociedad reconoce, comprende y legitima,
mediante la labor legislativa (principio de representación). Ante dichas normas, la labor
del juez se limita, a realizar el ejercicio de tipicidad del hecho acusado, partiendo del
encuadre
ampliamente, y claramente reconocida por la sociedad, como una de las acepciones o
especies del concepto genérico.
En cambio, en el caso, de que se pretenda producir una norma que contemple un
concepto normativo con un desproporcionado espectro de ambigüedad, y de nulo
conocimiento y reconocimiento social, el legislador deberá de describir de forma total
y por más compleja que esta sea, los supuestos de hecho que su concepto normativo
pretende abarcar, porque es la única forma, en primera instancia, de no ceder su
competencia al juzgador, acto éste, prohibido en el artículo 9 constitucional. La anterior
garantía pretende evitar, que el administrado sea puesto en una condición de
desventaja, que le hará vulnerable a ser perseguido por el despliegue de acciones que,
en principio, nunca le fueron claramente advertidas como merecedoras de reproche
penal, por parte del Estado, ya sea, porque no formaban parte de las conductas que el
legislador pretendía prohibir o tutelar, o, porque no se relacionan con los bienes
jurídicos a tutelar.
Si el legislador falla en su obligación constitucional u omite la correcta
construcción de los preceptos sancionatorios, de la forma en la que se indicó en el
anterior párrafo, no puede el operador del derecho, por prohibición constitucional
(artículo 9), solventar las falencias legislativas o variar de contenido la norma, ya que
tal acción implicaría que no exista conexidad alguna, entre la resolución jurisdiccional
y el espíritu del legislador.
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En ese sentido, todas las modalidades típicas, y las condiciones propias del sujeto
pasivo, así como de las ventajas indebidas, que desarrolla el artículo 243 del Código
Penal, son de fácil comprensión y de claro reconocimiento social, ya que, al fin y al cabo,
sancionan el aprovechamiento indebido, o bien podría decirse, alevoso, a través de una
ventaja indebida, por su condición de desproporcionada.
b. Precepto legal de “Usura” actual como un tipo penal abierto.
Sin embargo, en relación con el artículo 243 del Código Penal, el Legislador
omitió, dotar de contenido la norma parcialmente, al no tipificar un parámetro
concreto, que sirva para establecer la ventaja indebida/desproporcionada, es decir,
omitió indicar a partir de qué monto, o, condición, la ventaja pecuniaria obtenida,
Usura
El tipo penal de la Usura es particular, por cuanto, como concepto amplio o genérico, es
de fácil comprensión y de claro reconocimiento social, sin embargo, fijarle una cuantía
determinada, a lo que se considera como ventaja pecuniaria de índole
desproporcionada, no es pacífico, y en la actualidad, su aplicación estaría a la libre
interpretación discrecional del juez, por carecer de parámetros y de contenido, lo que
genera que se comporte como un tipo penal abierto. La presente consulta, y el
propio procedimiento legislativo que llevó el presente proyecto de ley, son claros
ejemplos, sobre el consenso que existe, en relación con la necesidad de sancionar la
Usura (y su acepción como explotación indebida de las personas), pero no existe un
consenso claro sobre cuáles son los parámetros que la conforman, lo cual no sólo ha
significado la inaplicación del tipo penal, sino al incumplimiento del país con la
obligación convencional contenida en el artículo 21 inciso 3 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
En consecuencia, es necesario, desarrollar la naturaleza de los tipos penales
abiertos. Dicha condición, es de relevancia absoluta para la solución del presente
extremo de la consulta, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara a lo largo de
los años, que los tipos penales abiertos, son inconstitucionales.
Sobre los tipos penales abiertos, esta Sala mediante resolución 2005-00175,
indicó lo siguiente:
“IV.- Tipos penales abiertos y tipos penales en blanco. Ha reconocido
también este Tribunal en concordancia con la doctrina, que si bien es cierto la
redacción de los tipos penales debe ser suficientemente clara y precisa, a fin de que
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no se traslade al juez la determinación de cuáles son las acciones punibles y a fin
de que el ciudadano sepa a qué atenerse; las limitaciones propias del idioma, hacen
que no en todos los casos sea posible lograr el mismo nivel de precisión o bien, que
deba recurrirse a integrar el tipo a través de otras normas jurídicas:
“(...)la tipicidad exige que las conductas delictivas sean acuñadas en tipos
que tengan una estructura básica conformada con el sujeto activo y el verbo activo.
Se ha indicado también, que la norma puede hacer alusión a conceptos amplios o
con una gran capacidad de absorción, de manera tal que mediante una valoración
pueda concretarse y definirse el tipo penal, es decir, se determine el sujeto activo y
la acción que se sanciona. Sin embargo, ésta práctica puede presentar problemas
de comprensión de la norma, pero en ningún caso tales conceptos pueden significar
tal vaguedad que no pueda delimitarse el contenido a que se refiere, haciendo
ilusorio el principio de tipicidad. Debe tenerse en cuenta que esta Sala se pronunció
además, sobre la constitucionalidad de las normas que requieren de otra norma
para su complemento y que la doctrina denomina "norma penal en blanco" (ver
voto número 1876-90 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil
novecientos noventa), admitiendo su conformidad con el orden constitucional, y no
admitió la utilización de los denominados "tipos penales abiertos", que la
doctrina más autorizada del derecho penal define como aquellos tipos penales en
los que la materia de prohibición no se encuentra plenamente establecida por el
legislador sino que la misma es dejada a la determinación judicial. Estos tipos -ha
dicho la Sala- en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan
abiertamente el principio de legalidad de los delitos (...).”
(Sentencia número 1995-02905 de las quince horas cincuenta y siete
minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y cinco)”
Ahora, tal y como se indicó anteriormente en relación con el tipo penal de la
Usura, el Legislador omitió, dotar de contenido la norma parcialmente, al no establecer
un parámetro que sirva para establecer la ventaja indebida/desproporcionada, es decir,
a partir de qué monto, o, condición, la ventaja pecuniaria obtenida, conlleva un margen
la buena fe de los negocios. Dicho, en otros términos, en relación con el elemento
hace vulnerable de ser perseguido por el despliegue de acciones que, en principio,
nunca le fueron claramente advertidas como merecedoras de reproche penal, por parte
del Estado. La anterior condición implica, que, en la actualidad, la aplicación del tipo
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penal, respecto a la conducta propia de la usura, estaría a la libre interpretación
discrecional del juez.
c. Artículo 36 bis, como perfeccionamiento de la Usura: Corrección del tipo
penal abierto y su convalidación constitucional.
Sin embargo, la anterior omisión legislativa, que ha provocado la naturaleza de
tipo penal abierto del artículo 243 del Código Penal, se corrige con la propuesta de
modificación del artículo 36 bis consultado. Ahora bien, esta Sala, ha validado, que un
tipo penal abierto -prima facie inconstitucional-, pueda ser integrado por otra norma
ncias que le hacen
contrario al principio de tipicidad penal, y obtener su conformidad constitucional.
Dicha posibilidad, fue tratada por esta Sala, igualmente en sentencia 2005-00175, la
cual indica:
“V.- Norma penal en blanco no puede remitir a disposiciones
infralegales para completar los elementos esenciales del tipo. Si un tipo penal
requiere ser completado, en sus elementos esenciales (conducta -verbo y sujeto
activo- o sanción) por una norma de rango superior o del mismo rango, no existe
ningún problema de constitucionalidad, porque justamente es a través de la ley
que deben ser creados los delitos y las penas. En cambio, la delegación en normas
de inferior rango, para conformar los elementos esenciales del tipo, sí es contrario
al principio de legalidad y por ende, resulta inconstitucional. Ello no obsta, para
que a través de una norma de rango inferior a la ley, se regulen aspectos
complementarios o secundarios del tipo penal:
“Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con que
pueden variar las circunstancias -la materia económica y comercial es una de
ellas- el legislador se vea obligado a recurrir a la técnica, en todo caso excepcional,
de las denominadas leyes penales en blanco. La constitucionalidad de esta técnica
legislativa es generalmente admitida, en tanto tenga límites que permitan impedir
una completa arbitrariedad en manos de la autoridad administrativa, que es
justamente lo que quiere evitar el principio de legalidad de los delitos. Para que la
materia de prohibición pueda válidamente ser remitida a una disposición de rango
inferior (ej. decretos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonomía y
que la disposición de rango inferior sea dependiente o complementaria. Para ello
es necesario que la materia prohibida aparezca por lo menos fijada en su núcleo
esencial de manera que la disposición de rango inferior, a la que remite, se
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encargue de señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos
claramente complementarios.”
(Sentencia número 1993-02757 de las catorce horas cuarenta y cinco
minutos del quince de junio de mil novecientos noventa y tres. En el mismo sentido
pueden consultarse las sentencias 1995-01944, 1993-01085, 1993-06660, 1995-
3542 y 2001-10542)
En el caso de la relación entre el artículo 243 del Código Penal, y el artículo 36
bis consultado, es claro que nos estaríamos encontrando, ante un escenario donde el
artículo consultado -que tendría rango de ley-, vendría a complementar uno de
los elementos esenciales (conducta -verbo y sujeto activo- o sanción) del tipo penal de
la Usura. Sobre el particular, la anterior intención del legislador se desprende, del
propio artículo 36 bis consultado, y de la reforma al artículo 63 de la Ley 7472
(Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor), que pretende el
proyecto de Ley aquí consultado, como se observa a continuación:
"Artículo 36 bis:
[...] El cobro de una tasa de interés superior a las establecidas por el BCCR, de
acuerdo con este artículo, se considerará una ventaja pecuniaria desproporcionada para
efectos del artículo 243 de la ley 4573, Código Penal, de 4 de mayo de 1970. [...]
ARTÍCULO 3- REFÓRMASE EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY DE PROMOCIÓN DE LA
COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL CONSUMIDOR, LEY N.° 7472, PARA QUE SE
LEA DE LA SIGUIENTE FORMA:
Artículo 63.- Delitos en perjuicio del consumidor.
La exigencia de intereses desproporcionados, en contra de los límites señalados en
esta ley es una conducta constitutiva del delito de usura. Las penas de los delitos de
"usura", "agiotaje" y "propaganda desleal", indicados en los artículos 243, 245 y 249 del
Código Penal, deben duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores y
usuarios, en los términos estipulados en el artículo 2 de esta ley. Las mismas penas se
aplicarán cuando el daño causado exceda el monto equivalente a cincuenta veces el menor
de los salarios mínimos mensuales, o cuando el número de productos o servicios transados,
en contravención de los citados artículos, exceda de cien. Se reprimirá con la pena prevista
en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "estafa", a quien debiendo entregar
un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en los términos de los artículos 34, 37
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y 41 de esta ley, no lo realice en las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño
o cualquier otra acción manipuladora.
En esos casos, la Comisión Nacional del Consumidor debe remitir el expediente a los
órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f) del artículo 53 de la
presente ley.”
En ese sentido, y en relación con el artículo consultado, el legislador optó por
definir un parámetro porcentual de ganancias, que una persona puede obtener a partir
de sus negocios, sin que esta sea considerada usura. Sobre el particular, el artículo
consultado establece una fórmula matemática, que define un valor porcentual concreto,
por lo que no llevan razón los consultantes, al indicar, que no será posible conocer para
el administrado, cuál será el monto considerado como antijurídico, para los tipos
penales que sancionen la Usura, será fluctuante, pero matemáticamente determinable.
Este punto es relevante, ya que los consultantes critican, que el artículo 36 bis surtirá
efectos, como una suerte de tipo penal paralelo; sin embargo, tal afirmación no es
correcta, ya que el artículo consultado no establece ningún tipo de sanción a las
limitantes allí descritas.
En razón de lo anterior, el artículo consultado, fungirá como una garantía para
los administrados, tanto para aquellos que se encuentren procesados penalmente por
el delito de Usura, como para los que no afrontan ningún proceso penal, ya que, a partir
de la aprobación del artículo consultado, la ventaja indebida o usurera, descrita en el
Código Penal, tendrá un contenido concreto (condición inexistente al día de hoy), que
permitirá la clara autodeterminación de las personas.
En conclusión, la aprobación del artículo consultado, prácticamente dará
eficacia, a dos compromisos que nuestra Asamblea Legislativa adquirió, en relación con
el combate de la Usura, siendo el primero de estos, la propia aprobación del delito penal
de Usura (que prácticamente ha carecido de eficacia por no tener contenido el precepto
Usura o ventaja desproporcionada), y la aprobación y suscripción de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que también establece la obligación de combatir la
Usura (ver artículo 21 inciso 3).
d. La razonabilidad y proporcionalidad del artículo 36 bis, en su función de
integración del artículo 243 del Código Penal.
En otro de sus cuestionamientos, los consultantes acusan, que la construcción de
la fórmula matemática que arrojara los cobros con condiciones de usura, no cuenta con
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sustento técnico, que permita concluir con certeza, que el resultado aritmético
obtenido, sancione realmente la usura. Ahora bien, nada impide que el legislador utilice
la aprobación de una norma en particular, para dotar de contenido o para perfeccionar
otra norma, ya sea esta penal, máxime cuando dicha labor, en vez de generar confusión
o ambigüedad, genera más bien, que la aplicación de la norma penal respete los
derechos y garantías constitucionales de las personas, al completar el tipo penal. Bien
pudo optar el legislador, por hacer la reforma directamente sobre el delito de Usura, o
utilizar, otros medios -diferentes a la fórmula matemática cuestionada- para definir los
alcances de la ventaja usurera. Se puede discutir que la técnica utilizada pudo ser mejor
o distinta, directamente en el tipo penal, por ejemplo, tanto en cuanto al monto a partir
se constituye la usura como de la pena, pero, a juicio de esta Sala, la utilización de una
técnica legislativa distinta, no la hace por sí misma inconstitucional bajo el entendido
de que la norma contiene los elementos esenciales del tipo penal.
Lo que sí puede realizar esta Sala, partiendo de su deber, como garante de la
supremacía constitucional, es la tutela de los derechos y garantías constitucionales de
las personas, ante la aplicación de cualquier política pública, que pueda generar un
menoscabo en los intereses de las personas; pero tal posibilidad, se limita, al estudio de
la razonabilidad de la medida. Analizar si determinada política pública es necesaria, si
ésta fue emitida por quien tiene competencia legal, si la acción por desplegar será eficaz
y eficiente, y con mayor relevancia, establecer si la política pública es la que menor
consecuencia puede generar -dentro de otras opciones- sobre el contenido del derecho
por afectar, forman parte de los tipos de control constitucional que este Tribunal puede
ejercer.
Efectivamente, analizar la construcción de la metodología matemática del
artículo consultado, forma parte del anterior Test de Razonabilidad, ya que como se dijo
anteriormente, bien pudo el legislador, optar por otros medios para dotar de contenido
al termino usura. Para los consultantes, dicha metodología se construyó sin sustento
técnico, por lo que se corre peligro, a que dicha limitación sea desproporcionada, en
relación a su injerencia dentro de los negocios particulares de las personas. Sin
embargo, tal y como se analizó supra, el criterio técnico para la formulación de la
metodología que establece el artículo 36 bis, se construyó a partir de los insumos
técnicos obtenidos mediante las audiencias y comparecencias de instituciones
especializadas, sin que existiera univocidad de criterios técnicos. Remitimos a lo
señalado en los considerandos V y VI de esta sentencia sobre la razonabilidad técnica
de la norma.
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Finalmente, los consultantes cuestionan, que, del artículo consultado, no se logra
extraer el bien jurídico tutelado. Sobre el particular, los consultantes nuevamente
equiparan el artículo 36 bis, a una norma penal, condición que como se dijo
anteriormente, es equivocada, por cuanto las limitaciones que establece el artículo en
disputa, no conllevan ningún delito en sí mismo, que se extraiga directamente de dicho
artículo. Tal y como se indicó, el artículo consultado operará, como complemento de los
tipos penales que desarrollen la sanción a las ventajas o cobros usureros, por lo que las
exigencias constitucionales aplicables a los delitos penales, no lo son para el artículo
consultado.
En todo caso, para la norma penal de la Usura, su fin es la salvaguarda a través
de la sanción- de la buena fe de los negocios y de la propiedad privada de las personas,
o, en términos de la doctrina moderna, de la Socio- Economía, como bien jurídico de
gran relevancia social, sin dejar de lado, la erradicación y sanción de las explotación del
Americana de los Derechos Humanos). En palabras sencillas, el bien jurídico que se
protege, es el sano, la buena fe de los negocios que es parte del correcto desempeño de
la Economía de la sociedad -en función del desarrollo de los proyectos de vida de las
personas-; y como tal, es un bien jurídico pluricompuesto, es decir, que se conforma de
una diversidad de bienes jurídicos de relevancia, tanto de bienes jurídicos personales
(como el patrimonio, el respeto a la dignidad humana, por ejemplo), como abstractos
(economía, buena fe de los negocios).
En conclusión, el artículo consultado, como complemento de los tipos penales
que sancionan la Usura, no presenta vicios de constitucionalidad, ya que no genera
ambigüedad, imprecisión u oscuridad en su compresión; todo lo contrario, permitirá,
que los administrados puedan deslindar sus actuaciones -en sus negocios- de aquellas
que son sancionables. La fórmula matemática que establece el artículo 36 bis, permite
la obtención de un dato concreto, que permitirá a las personas fijar los cobros de
intereses, y su construcción se realizó a partir del análisis de los diversos criterios
técnicos que fueron recibidos en la Asamblea Legislativa. Finalmente, el proyecto
consultado permitirá cumplir con una deuda histórica, al permitir la eficacia y eficiencia
de la Usura, que había sido establecida como política interna desde hace muchos años
(en el Código Penal), y como internacional (Convención Americana de Derechos
Humanos), como medida para la salvaguarda de diversos bienes jurídicos de relevancia
social.
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La autonomía de la función electoral desafiada…
X.-Sobre la alegada violación al principio de publicidad y transparencia
parlamentaria.
Alegan los consultantes que al momento de dictaminar el proyecto de ley en la
Comisión de Asuntos Hacendarlos se aprobó una moción para mandar a publicar en La
Gaceta dicho texto debido a los cambios significativos que el proyecto experimentó en
dicha Comisión antes de ser dictaminado. Sin embargo, señalan que, a pesar de la
moción aprobada, no se publicó el texto dictaminado, como tampoco se publicó el
último texto sustitutivo aprobado por los diputados, lo cual estiman es una violación
sustancial al procedimiento legislativo de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal.
IV.- Sobre la publicación del proyecto de ley. A través de su jurisprudencia, la
Sala ha enfatizado la importancia de la publicación de un proyecto de ley. Así, en la
resolución N° 2006-009567 de las 16:10 horas de 5 de julio de 2006 se señaló:
VI.- Del principio esencial de la publicidad en el trámite de reforma de la
Constitución Política. Del precedente citado supra, en relación con el
procedimiento de formación de la ley que es reforma de la Constitución que se
analiza, debe entenderse que una vez que el proyecto de reforma cuenta con el
informe de la comisión nombrada al efecto, éste es presentado a la Asamblea
Legislativo dentro del plazo de 20 días que señala en inciso 3 del artículo 195 de la
Constitución Política, y debe además observar el trámite dispuesto en el inciso 4)
siguiente, según el cual:
“4) Presentado el dictamen, se procederá a su discusión por los trámites
establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por
votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea;”
De la lectura del mandato constitucional recién transcrito se infiere que en el
trámite de reforma de la Constitución Política debe ajustarse además el Legislador
a los principios que informan la formación de ley ordinaria. Como principio
esencial en la formación de las leyes está el Principio de Publicidad, en el tanto
garantiza un amplio debate que facilita el contacto con la opinión pública en
general y, en particular, con quienes pudieran tener interés, por razón de sus
actividades económicas, en conocer y hasta participar en la deliberación del
asunto, o, igualmente, la posibilidad de escuchar a órganos públicos, en este caso
las municipalidades. En este punto es importante reiterar lo ya expuesto en
anteriores consultas evacuadas por este Tribunal, en cuanto ha señalado que la
publicidad de los procedimientos parlamentarios resulta además esencial dado el
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La autonomía de la función electoral desafiada…
carácter representativo de la comunidad nacional que ostenta la Asamblea
Legislativa, siendo que la soberanía reside en el pueblo y los diputados solamente
son sus representantes, según lo dispone el artículo 105 constitucional. (En tal
sentido ver sentencia 2000-03220 de las diez horas con treinta minutos del
dieciocho de abril del dos mil). Extraña la Sala en este asunto, que después de la
presentación del informe por la Comisión nombrada al efecto en el año dos mil uno,
se obvió la publicación del texto previo a la inclusión en el orden del día y primer
debate iniciado tres años más tarde, en la sesión número 12 del dieciocho de mayo
de dos mil cuatro, (folios 104 a 107 del expediente legislativo). Tal omisión resulta
contraria al principio de publicidad de los procedimientos parlamentarios que se
entiende inmerso en el procedimiento de reforma de la Constitución Política, y que
según mandato del inciso 4) del artículo 195 de la Constitución Política - en
relación con lo dispuesto en los artículos 116 y 121, ambos del Reglamento de la
Asamblea Legislativa-, debe publicarse el proyecto de ley en el Diario Oficial, previo
a la inclusión del mismo en el Orden del Día. Conviene agregar a lo expuesto que al
tratarse de una reforma de la Constitución Política cuya tramitación es más
compleja que la formación de la ley ordinaria, no podría válidamente acordarse el
trámite de dispensa de publicación previsto en el Reglamento de la Asamblea
Legislativa. La omisión de trámites no es posible en cuanto a reformas parciales a
la Constitución Política, en primer lugar por la naturaleza misma de las reformas
a la Constitución Política que es formal y agravada; y en segundo lugar porque, del
trámite de reforma parcial a la Constitución que establece la Constitución Política,
se desprende expresamente la exigencia de la Comisión nombrada al efecto, de
elaborar el respectivo informe (Artículo 195 incisos 3 y 4 de la Constitución
Política). En otros términos se puede afirmar que la publicación constituye un
trámite esencial en el procedimiento de reforma parcial de la Constitución Política,
cuya omisión se constituye en un vicio invalidante; y no puede la publicación ser
omitida en los términos ya explicados.
Este criterio fue retomado en la sentencia 2010-011043 de las 15:00 horas del 23 de
junio de 2010:
V.- ACERCA DEL RESPETO A LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y CONEXIDAD.
Como principio esencial en el proceso de formación de las leyes está el principio de
publicidad, en el tanto garantiza la transparencia y posibilita la participación de quienes
pudieran tener algún interés en un determinado proyecto. Concretamente, en la
tramitación de un proceso de reforma parcial a la Constitución Política, la publicación de
un específico proyecto deviene en esencial, de conformidad con lo dispuesto, al efecto, por
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La autonomía de la función electoral desafiada…
el numeral 195, inciso 4°), en consuno con lo señalado por los artículos 116 y 121, ambos
del Reglamento de la Asamblea Legislativa. De ahí, entonces, que este Tribunal
Constitucional -atendiendo a lo señalado en el considerando anterior-, estime que la
omisión en llevar a cabo dicha publicación, tal y como lo disponen los preceptos arriba
señalados, se constituya en un vicio esencial o nulidad insubsanable (véase, en ese sentido,
lo consignado en el Voto No. 9567-2006 de las 16:10 hrs. de 5 de julio de 2006)
La Sala también recuerda que la publicación de un proyecto de ley no es una
mera formalidad, sino el cumplimiento del principio democrático, que posibilita la
participación de los sectores que deseen contribuir al trámite legislativo:
Precisamente, con la publicidad del procedimiento se persigue resguardar
que la potestad de legislar resida en el pueblo y que los diputados sean solo sus
representantes (artículo 105 constitucional), así como la proyección de la
actividad parlamentaria hacia el exterior en tanto garantía establecida en el
ordinal 117 de la Constitución Política (ver sentencia No. 2000-3220). En este
contexto, se debe subrayar que a partir de la reforma al artículo 9 de la
Constitución Política (Ley N° 8364 de 01 de julio de 2003, publicada en La Gaceta
N° 146 de 31 de julio de 2003), como elemento constitutivo del Gobierno de la
República se introdujo la característica de “participativo”. Tal cualidad potencia a
nivel constitucional el propósito fundamental de la publicidad: promover la
intervención de la ciudadanía en las decisiones fundamentales del Estado. Si este
fin no resulta vulnerado y se advierte que no se ha dado una verdadera
obstaculización a la participación popular, entonces un error en la publicación no
puede llegar a configurar por sí solo un vicio esencial del procedimiento
legislativo. -008252 de las 9:00 horas del 21 de junio de
2013).
Analizado el expediente legislativo, se comprueba que el 20 de abril del 2020 se
aprobó una moción de dispensa de trámites del proyecto de ley, que incluía el tiempo
de espera de la publicación. La moción textualmente indica:
"Para que de conformidad con el artículo 177 del Reglamento de la Asamblea
Legislativa se dispense de todo trámite, y el tiempo de espera de la publicación el,
Expediente 20.861 Adición De Los Artículos 36 Bis, 36 Ter, 53 Incisos G), H) Y Reforma del
Artículo 63 De La Ley N. ° 7472, Promoción De La Competencia Y Defensa Efectiva Del
Consumidor, De 20 De Diciembre de 1994, Publicada En La Gaceta No.14, De 19 De Enero
De 1995."
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No obstante, el 27 de febrero consta en la Gaceta Digital, Alcance No. 31, Gaceta
No. 39 la publicación del dictamen afirmativo del texto sustitutivo. Estima la Sala que,
con esa publicación, se cumple con la publicidad debida desde la óptica constitucional,
especialmente tomando en cuenta que, entre la publicación del dictamen y la dispensa
de trámites, el proyecto de ley no había sufrido cambios sustanciales. También alegan
que la dispensa no faculta a eximir el proyecto aprobado de las consultas obligatorias
establecidas en la Constitución. Los consultantes no fundamentan este último alegato,
ni señalan cuáles serían las instituciones que habría que volver a consultar sobre el
proyecto que se verían afectadas con la dispensa de trámites, ni cuáles son los cambios
sustanciales que obligarían a ello, máxime que el objetivo del proyecto sobre lo que
estuvieron de acuerdo todos los comparecientes- era establecer un tope de usura para
dar contenido a la obligación convencional, permitir la aplicación del tipo penal vigente
en protección de los consumidores, y todos tuvieron la oportunidad de pronunciarse
sobre cuál debía en su criterio ser ese tope. El hecho de que el legislador haya decidido,
-ante la diversidad de criterios sobre el tope-, establecer un parámetro propio, no va a
cambiar las recomendaciones inicialmente dadas por las instituciones consultadas
sobre cuál debía ser ese tope. La única institución consultada que no se pronunció fue
la Corte Suprema de Justicia, que devolvió el texto, mediante en oficio 067-P-2019 del
26 de marzo de 2019, suscrito por su Presidente, señalando que no se refería del todo
a su estructura y funcionamiento como para pronunciarse de conformidad con el 167
de la Constitución indicando:
artículos 36 bis, 53 inciso g), h y reforma del artículo 63 de la Ley no. 7472, de la
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, del 20
expediente No. 20.861, hago de su estimable conocimiento que a partir de lo
resuelto por la Corte Plena en sesión No. 6-2006 de 20 de marzo de 2006,
artículo IX, ratificado en sesión No.24-2006 celebrada el 28 de agosto de ese
mismo año, artículo XXXVI, y previa consulta general a las señoras Magistradas
y señores Magistrados, se devuelve la consulta sin pronunciamiento de la Corte,
porque el texto consultado no se refiere a la organización o funcionamiento del
Poder Judicial, supuestos que según regula el artículo 167 de la Constitución
Política, son los que requieren un pronunciamiento de la Corte Suprema de
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En cuanto a la norma consultada 36 bis y la aprobada en primer debate, se
adjunta el siguiente cuadro comparativo:
Texto sustitutivo aprobado en
Comisión y publicado Gaceta Digital,
Alcance No. 31, Gaceta No. 39 27 de
febrero de 2020.
Texto aprobado en Primer Debate
el 27 de abril de 2020, revisado el 30 de
abril de 2020, por el Departamento
Comisiones Legislativas. (folios 2289,
2290)
“Artículo 36 bis. Límites en las
operaciones financieras,
comerciales y microcréditos.
La tasa anual máxima de interés que
podrán cobrar las personas físicas o
jurídicas que otorguen financiamiento
a un tercero para operaciones
financieras, comerciales y
microcréditos, deberá ajustarse a los
límites establecidos en este artículo.
La tasa anual máxima de interés para
todo tipo de crédito, salvo para los
microcréditos, se calculará sumando el
promedio simple, del promedio
ponderado de los últimos doce meses
de la tasa de interés activa, más doce
coma ocho (12,8) puntos porcentuales.
Dicho resultado se multiplicará por uno
coma cinco (1,5).
La tasa anual máxima de interés para
microcrédito, se calculará sumando el
promedio simple, del promedio
ponderado de los últimos doce meses
de la tasa de interés activa, más trece
coma dieciocho (13,18) puntos
porcentuales. Dicho resultado se
Límites en las
operaciones financieras,
comerciales y los microcréditos.
La tasa anual máxima de interés que
podrán cobrar las personas físicas o
jurídicas que otorguen financiamiento
a un tercero para operaciones
financieras, comerciales y
microcréditos deberá ajustarse a los
límites establecidos en este artículo.
La tasa anual máxima de interés para
todo tipo de crédito, salvo para los
microcréditos, se calculará sumando el
promedio simples, del promedio
ponderado de los últimos doce meses
de la tasa de interés activa, más doce
como ocho (12,8) puntos porcentuales.
Dicho resultado se multiplicará por uno
como cinco (1,5).
La tasa anual máxima de interés para
microcrédito se calculará sumando el
promedio simple, del promedio
ponderado de los últimos doce meses
de la tasa de interés activa, más trece
como dieciocho (13,18) puntos
porcentuales. Dicho resultado se
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multiplicará por dos coma cero ocho
cinco (2,085).
La tasa de interés activa que se utilizará
para las tasas máximas de todo tipo de
crédito y de microcrédito, será la tasa
de interés activa negociada del grupo
Otras Sociedades de Depósito calculada
por el Banco Central de Costa Rica, en
dólares de los Estados Unidos de
América o en colones según se haya
pactado en el contrato, negocio o
transacción.
Para efectos de esta ley se entiende por
microcrédito, todo crédito que no
supere un monto máximo de uno coma
cinco (1,5) veces el salario base del
oficinista 1 del Poder Judicial, según la
Ley N° 7337 del 5 de mayo de 1993. Se
excluyen de los microcréditos las
tarjetas de crédito.
Para el caso de contratos, negocios o
transacciones pactados en otras
monedas, se utilizará el promedio
simple, del promedio ponderado de los
últimos doce (12) meses, de la tasa de
interés activa negociada del grupo
Otras Sociedades de Depósito, en
dólares de los Estados Unidos de
América, calculada por el Banco Central
de Costa Rica.
Las tasas máximas señaladas serán
calculadas y establecidas por el Banco
Central de Costa Rica, el cual las deberá
publicar, en la primer semana de los
multiplicará por dos como cero ocho
cinco (2,085).
La tasa de interés activa que se utilizará
para las tasas máximas de todo tipo de
crédito y microcrédito será la tasa de
interés activa negociada del grupo
Otras Sociedades de Depósito calculada
por el Banco Central de Costa Rica, en
dólares de los Estados Unidos de
América o en colones, según se haya
pactado en el contrato, negocio o
transacción.
Para efectos de esta ley, se entiende por
microcrédito todo crédito que no
supera un monto máximo de uno coma
(1,5) veces el salario base del oficinista
1 del Poder Judicial, según la Ley 7337,
de 5 de mayo de 1993. Se excluyen de
los microcréditos las tarjetas de
crédito.
Para el caso de contratos, negocios o
transacciones pactados en otras
monedas se utilizará el promedio
simple, del promedio ponderado de los
últimos doce meses, de la tasa de
interés activa negociada del grupo
Otras Sociedades de Depósito, en
dólares de los Estados Unidos de
América, calculada por el Banco Central
de Costa Rica.
Las tasas máximas señaladas, serán
calculadas y establecidas por el Banco
Central de Costa Rica, el cual las deberá
publicar, en la primera semana de los
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meses de enero y julio de cada año, en
La Gaceta y en su página web. Estas
tasas se aplicarán para todo contrato,
negocio o transacción efectuada en el
semestre siguiente al de su publicación.
Se prohíbe al oferente del crédito
fragmentar el monto de los créditos
regulares, en montos iguales o menores
a uno coma cinco (1,5) veces el salario
base del oficinista1 del Poder Judicial,
según la Ley 7337 del 5 de mayo de
1993, con el fin de cobrar una tasa
mayor a la tasa máxima establecida
para el crédito regular.
Se prohíbe a toda persona física o
jurídica que otorgue financiamiento a
terceros, incorporar a la tasa de interés,
costos, gastos, multas o comisiones,
que superen los límites establecidos en
la presente ley. No se considerarán
parte de la tasa de interés los seguros
voluntarios de protección crediticia,
pérdida o robo.
El cobro de una tasa de interés superior
a las establecidas por el BCCR, de
acuerdo con este artículo, se
considerará una ventaja pecuniaria
desproporcionada para efectos del
artículo 243 del Código Penal.
En lo referente a tasas de interés
moratorias, tanto en colones como en
dólares, se aplicará lo establecido en el
artículo 70 de la ley N° 1.644 "Ley
Orgánica del Sistema Bancario
meses de enero y julio de cada año, en
La Gaceta y en su página web. Estas
tasas se aplicarán para todo contrato,
negocio o transacción efectuado en el
semestre siguiente al de su publicación.
Se prohíbe al oferente del crédito
fragmentar el monto de los créditos
regulares en montos iguales o menores
a uno coma cinco (1,5) veces el salario
base del oficinista 1 del Poder Judicial,
según la Ley 7337, de mayo de 1993,
con el fin de cobrar una tasa mayor a la
tasa máxima establecida para el crédito
regular.
Se prohíbe a toda persona física o
jurídica, que otorgue financiamiento a
terceros, incorporar a la tasa de interés
costos, gastos, multas o comisiones que
superen los límites establecidos en la
presente ley. No se considerarán parte
de la tasa de interés: i) los cargos de
realización evidenciable de una gestión
de cobranza administrativa que no
podrá ser superior, en ningún caso, al
monto equivalente al cinco por ciento
(5%) de la parte del abono principal
que se encuentra en mora, no pudiendo
superar nunca el monto de doce
dólares de los Estados Unidos de
América ($12), considerando que esta
multa aplicará a partir del quinto día de
atraso y no podrá aplicarse más de una
vez al mes. Cualquier otro cargo, costo
financiero o comisión, se denomine en
los contratos tasa de interés o no, se
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Nacional". Para el caso de créditos
pactados con entidades no financieras
se aplicará lo establecido en el artículo
498 del Código de Comercio.
Será responsabilidad de la
Superintendencia General de Entidades
Financieras velar, mensualmente,
porque en ningún crédito que exceda el
monto correspondiente a un
microcrédito, se cobre una tasa
superior a la tasa anual máxima de
interés para todo tipo de crédito. En
caso de determinarse un
incumplimiento, la Superintendencia
deberá denunciar ese hecho al
Ministerio Público.
considerarán parte de la tasa de interés
de la operación.
El cobro de una tasa de interés superior
a las establecidas por el BCCR, de
acuerdo con este artículo, se
considerará una ventaja pecuniaria
desproporcionada para efectos del
artículo 243 de la ley 4573, Código
Penal, de 4 de mayo de 1970.
Para bancos y sus grupos o sus
conglomerados financieros, en lo
referente a tasas de interés moratorias,
tanto en colones como en dólares, se
aplicará lo establecido en el artículo 70
de la Ley 1644, Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, de 16 de
setiembre de 1953. Para el caso de
créditos pactados con entidades no
bancarias, se aplicará lo establecido en
el artículo 498 de la Ley 3284, Código
de Comercio, de 30 de abril de 1964.
Será responsabilidad de la
Superintendencia General de Entidades
Financieras (Sugef) velar,
mensualmente, porque en ningún
crédito que exceda el monto
correspondiente a un microcrédito se
cobre una tasa superior a la tasa anual
máxima de interés para todo tipo de
crédito. En caso de determinarse un
incumplimiento, la Superintendencia
deberá denunciar ese hecho ante el
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La parte resaltada en subrayado, es un cambio (más allá de aspectos de
redacción) que se introduce con respecto al proyecto dictaminado. Específicamente la
parte señala:
se considerarán parte de la tasa de interés: i) los cargos de realización
evidenciable de una gestión de cobranza administrativa que no podrá ser superior, en
ningún caso, al monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la parte del abono
principal que se encuentra en mora, no pudiendo superar nunca el monto de doce
dólares de los Estados Unidos de América ($12), considerando que esta multa aplicará
a partir del quinto día de atraso y no podrá aplicarse más de una vez al mes. Cualquier
otro cargo, costo financiero o comisión, se denomine en los contratos tasa de interés o
Esa es la diferencia que se aprecia (más allá de aspectos de redacción), entre el
texto aprobado en Comisión con dictamen unánime afirmativo, y el texto aprobado en
redacción final el 30 de abril de 2020. En el dictamen unánime de Comisión que consta
que uno de los objetivos
otorgue financiamiento a terceros, pueda incorporar costos, gastos, o comisiones
adicionales que le permitan aumentar el costo para el deudor por sobre las tasas
moción que consta a folio 2110 del expediente).De tal manera que la materia agregada,
tiene una conexidad con el proyecto discutido y desde el punto de vista de la Sala, no es
un cambio sustancial con respecto a los objetivos o contenido del proyecto, que resulte
violatorio del principio de publicidad en los términos de la jurisprudencia supra citada.
Finalmente, la publicidad desde el punto de vista constitucional se satisface si el
proyecto de ley ya había sido consultado a las instituciones relevantes y necesarias
desde un punto de vista legal y constitucional, y no es necesario volverlo a consultar si
no tiene cambios sensibles en cuanto a la finalidad o contenido del proyecto. Sobre ese
tema a manera de ejemplo en la sentencia 2017019636 se indicó:
“X.- Sobre el segundo motivo de inconstitucionalidad. La aducida
vulneración del principio de publicidad. En lo que respecta a este segundo motivo
de consulta, las y los diputados consultantes, sin motivo adicional alguno, focalizan
su argumentación en que ante la «trascendencia» de los cambios sufridos por el
proyecto con la introducción de los artículos 7, 8 y 9, y el Transitorio, el proyecto
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de ley debió nuevamente ser publicado en el Diario Oficial La Gaceta, lo cual no se
hizo.
Sin embargo, tal como se ha indicado, los artículos 7, 8 y 9, y el Transitorio
del proyecto de ley, distan no sólo de ser contrarios al principio de conexidad por
las razones ya expuestas ampliamente en los considerandos precedentes, sino que
también, según lo dicho, el contenido de tales normas se encuentra en plena
consonancia con la motivación del proyecto original y con el contenido mismo de
esa versión inicial del proyecto de ley, y se constituyen en simples normas que
permiten una mejor transparencia y eficiencia de los aspectos financieros del
proyecto, sin que introduzcan modificación sensible ni en el contenido, ni en la
forma, ni en algún otro tipo de variable del proyecto original que sí fue debida y
oportunamente publicado en el Alcance Digital a La Gaceta, número 134 del lunes
primero de agosto de 2016. Dicho de otro modo, la introducción de estas normas y
del Transitorio, distan de introducir cambios sensibles en el contenido del proyecto,
ni implican variación alguna en cuanto al motivo y finalidad del proyecto de ley.
En palabras de la jurisprudencia de esta Sala, estas normas carecen del efecto de
introducir «importantes cambios a la versión original de un proyecto mientras se
discute» -sentencia número 2013-8252-, circunstancia que por sí misma torna en
innecesaria una nueva publicación en el Diario Oficial. Asimismo, más allá de la
publicidad mediante el Diario Oficial, entre el 25 de agosto de 2016 y el 6 de marzo
de 2017, el proyecto de ley fue oportunamente consultado al Ministerio de
Hacienda, al Instituto Costarricense de Electricidad, a la Procuraduría General de
la República, a la Contraloría General de la República, a la Dirección General de
Crédito Público del Ministerio de Hacienda, a la Autoridad Presupuestaria del
Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Planificación, y todos ellos manifestaron
un criterio afirmativo a la aprobación del proyecto. De igual manera, también se
acredita que se consultó al Banco Central de Costa Rica, al Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto, a la Dirección General de Aduanas y a la Dirección General de
Migración y Extranjería, sin que dichas instancias manifestaran criterio alguno. Lo
anterior demuestra que además de la debida publicación que se produjo el primero
de agosto de 2016, el contenido del proyecto sí fue oportunamente consultado ante
diferentes actores que guardan relación con su implementación, sin que ninguno
de ellos manifestara oposición alguna. Así, el proyecto en sí fue debidamente
publicado en el Diario Oficial; también fue consultado a diferentes instancias
relacionadas con su implementación; y las normas introducidas distan de provocar
cambios en el contenido del convenio y del proyecto de ley; por lo que es válido
concluir que dicho proyecto carece de la necesidad de una nueva publicación como
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La autonomía de la función electoral desafiada…
la aducida por las y los Diputados consultantes. Siendo así, en atención a la extensa
jurisprudencia de esta Sala, este segundo motivo de consulta debe igualmente ser
desestimado.”
Estima la Sala que estamos en este caso, en el supuesto señalado en el precedente
citado, por lo que al no tratarse de un cambio sustancial que se salga del parámetro de
la materia sobre la cual ya habían opinado los entes consultados, no se da la violación
de procedimiento alegada.
XI. RAZONES DIFERENTES Y ADICIONALES DEL MAGISTRADO CASTILLO
VÍQUEZ.
Además de las razones que se dan en la opinión consultiva para llegar a la
conclusión de que no hay vicios de procedimiento en relación con la no publicación del
texto sustitutivo, considero que el Reglamento de la Asamblea Legislativa sólo exige la
publicación del proyecto de ley, no de las mociones o textos sustitutivos que se
aprueban en las diversas instancias parlamentarias (véanse los artículos 115 al 117,
121 y 130 del Reglamento de la Asamblea Legislativa). Más aún, sólo se publican los
dictámenes del proyecto de ley si la comisión dictaminadora así lo acuerda (véanse los
artículos 83 y 131 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), lo que confirma que,
salvo que así lo autorice una norma expresa del Estatuto Parlamentario, la aprobación
de mociones ni de textos sustitutivos deben de publicarse en el diario oficial La Gaceta.
Una razón adicional para seguir dentro de esta línea argumentativa es que, vistas las
cosas desde otro prisma, resulta ociosa la publicación de los textos sustitutivos que se
aprueban en el seno de los órganos parlamentarios, por la elemental razón de que ello
sólo tendría sentido cuando se introduzcan conceptos o regulaciones novedosas en
éstos, acción que prohíbe el Derecho de la Constitución -por violación al principio de
conexidad-, o cuando así lo acuerde el órgano parlamentario con un fin específico o
necesario para el trabajo parlamentario. Por otra parte, la Sala ha admitido que no
siempre, la falta de publicación, en un determinado momento procesal, constituye un
vicio invalidante del procedimiento legislativo. Al respecto indicó: “La Sala no estima
que esta circunstancia lesione el principio de publicidad, típico del procedimiento
legislativo: este principio, en primer lugar, no se satisface por un acto único, como, por
ejemplo, la publicación de la proposición, sino que se realiza en las diferentes fases del
procedimiento, y en la propia publicidad a que están sometidos los trabajos de los órganos
legislativos. Además, observa el tribunal que ya admitida la proposición (en el caso sobre
el que versa esta opinión), y rendido el dictamen de la Comisión a que se refiere el inciso
3) del artículo 195, éste se publicó, como se estilaba. Por consiguiente, arriba la Sala a la
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conclusión de que la falta de publicación de la proposición de reforma constitucional de
que aquí se trata, no configura un vicio que invalide el procedimiento”. (Véase el voto n.°
11560-2001).
A mayor abundamiento, hay que tener presente que el principio de publicidad
en el procedimiento parlamentario no se agota en la publicación del proyecto de ley,
sino que va mucho más allá, toda vez que la Asamblea Legislativa, como órgano plural
y democrático, en todas sus etapas, se encuentra sometida a él. Acorde con lo anterior,
la Constitución Política, en su numeral 117, señala que las sesiones de la Asamblea
Legislativa son públicas, salvo que por razones muy calificadas y de conveniencia
general se acuerden que sean secretas por votación no menor de dos tercios de los
diputados presentes. Esta publicidad del trabajo parlamentario no sólo está referido al
derecho que tienen los habitantes de la República de asistir a las barras de la Asamblea
Legislativa, las cuales sólo pueden ser despejadas por el presidente de la Asamblea
Legislativa cuando por sus signos de aprobación o de improbación -gritos, silbidos,
golpes o cualquier otra demostración desordenada- se interrumpa la labor de la
Asamblea (véase el artículo 27, inciso 12 del Reglamento de la Asamblea Legislativa) -
igual ocurre en el caso de las Comisiones Permanentes con Potestad Legislativa Plena,
donde sus presidentes también cuentan con esta atribución (véase el artículo 56, inciso j
del Reglamento de la Asamblea Legislativa)-, sino también al derecho que tienen
los medios de comunicación colectiva de informar sobre el trabajo parlamentario por
diversos canales radio, televisión, Internet, prensa escrita, etc.-; e, incluso, el interés
de los partidos políticos con representación parlamentaria y los (as) diputados (as) a
que sus intervenciones orales, escritas o de otra índole- se difundan por todos los
medios, con lo que se cumple un doble propósito, por una parte, con el control
ciudadano sobre la actividad que despliega los miembros del Parlamento, crucial en
todo sistema democrático, y con la rendición de cuentas, en este caso de forma
inmediata, de los diputados a la ciudadanía, por el otro. Así las cosas, el acto de
publicación del proyecto de ley es una de tantas manifestaciones que tiene el principio
de publicidad en el procedimiento parlamentario.
Por otra parte, al exigirse la publicación de los textos sustitutivos se atenta
contra una de las características esenciales del Derecho parlamentario: su ductibilidad
o flexibilidad, lo que incide negativamente en el trabajo parlamentario y, en algunos
casos, puede llegar a abortar los acuerdos políticos que se concertan. E, incluso, va en
contra de la finalidad del Derecho parlamentario. Como es bien sabido, la finalidad de
este Derecho es permitirle al Parlamento ejercer sus atribuciones (legislativa,
autonormativa, el control político, integrativa, jurisdiccional y administrativa), en
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especial: ser el cauce a través del cual la Asamblea Legislativa adopta en forma
oportuna, democrática y soberana y en estricto apego del principio de pluralismo
político, las decisiones políticas fundamentales, las que se traduce en los actos
parlamentarios finales, sean éstos un decreto legislativo o un acuerdo
legislativo. No debe perderse de vista que, por la dinámica parlamentaria, los acuerdos
políticos en el seno del Parlamento gozan de una constante precariedad hasta tanto no
se materialicen, no sólo porque hay un momento oportuno y específico para su
concretización, sino a causa de la permanente tensión en que se encuentran los actores
políticos debido a la gran cantidad de variables políticas que manejan en un mismo
momento, lo que significa que, entre más prolongando sea el tiempo para concretizar el
acuerdo político, mayores son las posibilidades de que se rompa. De ahí la necesidad de
su ejecución oportuna y, en algunos casos inmediata, ya que la realidad política varía
constantemente y puede dar al traste con lo pactado. Por tal motivo, cuando se le obliga
a la Asamblea Legislativa, so pretexto de observar el principio de publicidad en el
procedimiento parlamentario, la publicación de los textos sustitutivos o mociones en el
diario oficial La Gaceta, lo que implica un atraso importante en la adopción de la
decisión política dado el tiempo que se demora para ello, se atenta contra la
naturaleza misma del órgano parlamentario y su dinámica, contra una de las
características y finalidad del Derecho parlamentario, todo lo cual resulta un
despropósito en un órgano esencialmente político hay quienes sostienen que el
funcionamiento de la Cámara es un reflejo de la continuación de la contienda electoral
en un plano diferente-, como es la Asamblea Legislativa.
Tema de gran calado que se plantea en esta cuestión -a propósito de la alegada
violación del principio de razonabilidad técnica-, es si es posible ejercer una especie de
control de discrecionalidad sobre la actividad legislativa o parlamentaria. Como es bien
sabido, el control de discrecionalidad es una técnica que surge para verificar si la
actividad de la Administración Pública se ajusta o no a las reglas unívoca de la ciencia o
de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica y conveniencia. Ergo, el
ejercicio de las potestades discrecionales está sujetas a los principios generales del
Derecho, y al control de los hechos determinantes y los conceptos jurídicos
indeterminados, así como los elementos reglados del acto administrativo, por parte del
Juez de lo contencioso-administrativo. Es evidente, y hasta donde yo recuerdo en
ninguna parte del mundo se ha llegado a este exabrupto, que se aplique este control a
la actividad parlamentaria; este tipo de control jamás se podría ejercer sobre la
actividad legislativa o parlamentaria, pues el Parlamento quedaría reducido a la mínima
expresión, y se dislocaría un elemento nuclear del sistema republicano. Lo que sí es
posible, es ejercer un control de constitucionalidad de la actividad parlamentaria y, por
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consiguiente, del acto parlamentario final, sea este un decreto o un acuerdo legislativos,
por vulnerar los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando están
vinculados a un derecho fundamental y, por consiguiente, vacía su contenido esencial.
Lo anterior significa, en buen castellano, que el legislador, en el ejercicio de la potestad
de legislar, la potestad autonormativa, de control político, de dirección política, etc.
tiene un amplio margen de discrecionalidad, una suerte de política legislativa, por lo
que puede optar por una multiplicidad de variables en el marco de un órgano plural,
democrático, donde la concertación política constituye un cauce necesario, en especial
cuando en un periodo constitucional o legislación, un partido político o el partido de
gobierno carece de la mayoría parlamentaria. Ese margen de discrecionalidad está
exento del control de constitucionalidad, toda vez que, si esto no fuese así, el Tribunal
Constitucional vendría a sustituir la voluntad del Parlamento, provocando una severa
dislocación al sistema democrático, en especial lesionado de manera muy significativa
el principio de separación de funciones. Dicho lo anterior, el Parlamento tiene una
amplia libertad para seguir un determinado criterio técnico o apartarse de él, siempre
y cuando con ello no afecté el contenido esencial de un derecho fundamental y, por
consiguiente, también quebrante los principios de razonabilidad y de proporcionalidad,
tal y como ha establecido este Tribunal en cuanto a la afectación del medio, donde ha
requerido para que la Ley pase el tamiz constitucional que hayan estudios técnicos o las
compensaciones respectivas que demuestren que no hay quebranto al medio
ambiente. Lo anterior es aún más cierto cuando en la discusión de un proyecto de ley
hay distintos criterios técnicos o éstos son contradictorios entre sí. En estos supuestos,
el legislador no está vinculado a seguir un determinado criterio técnico, sino que bien
puede adoptar una decisión política tomando en consideración otros elementos de
juicio. En otras palabras, no es posible declarar inconstitucional una Ley porque se
apartó de uno o varios criterios técnicos -esto es propio de un control sobre la actividad
de la Administración Pública-, salvo cuando tal omisión conlleva la vulneración del
contenido esencial de un derecho fundamental.
POR TANTO:
Se evacua la consulta facultativa de constitucionalidad en el sentido de que el
LOS ARTÍCULOS 36 BIS, 53 INCISO G, H Y REFORMA DEL ARTÍCULO 63 DE LA LEY N°
7472, DE LA PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA EFECTIVA DEL
CONSUMIDOR, no tiene vicios de procedimiento por violación al principio de
publicidad parlamentaria. Asimismo, que el artículo 36 bis consultado, no es contrario
a la libertad de contratación, comercio, elección de los consumidores, igualdad ante la
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ley, seguridad jurídica, los principios de razonabilidad y proporcionalidad o la tipicidad
penal, en los términos consultados. Se omite pronunciamiento sobre los temas del
proyecto no consultados. El Magistrado Castillo Víquez da razones diferentes y
adicionales en cuanto a la no violación del principio de publicidad y el principio de
razonabilidad técnica. Los Magistrados Rueda Leal y Salazar Alvarado ponen notas
separadas. Comuníquese.
Magistrados Fernando Castillo V., Presidente / Paul Rueda L. / Nancy Hernández
L. / Luis Fdo. Salazar A. / Jorge Araya G. / Anamari Garro V. / José Paulino
Hernández G.
Expediente 20-007686-0007-CO
NOTA DEL MAGISTRADO RUEDA LEAL. En lo que concierne a la ideología
económica de la Constitución Política, esta se decanta ciertamente por una economía
de mercado, dentro de la cual, empero, los actores políticos y económicos pueden
desenvolverse en el marco de un amplio margen de opciones. Entre estas, podemos
citar los modelos de economía de libre mercado y el de economía social de mercado,
cada uno con diverso grado de intervención estatal, según los requerimientos del ciclo
económico respectivo, pero siempre sujetos a que se resguarde el contenido
constitucional tanto de derechos individuales -como el libre desarrollo de la
personalidad, la propiedad privada, la libertad de empresa, y los derechos de autor,
entre otros (artículos 28, 45, 46 y 47 de la Constitución Política)-, como de aquellos
afines al Estado Social y Ambiental de Derecho, y al Principio Cristiano de Justicia Social
(ordinales 50 y 74 de la Constitución Política) que sustentan todo el capítulo de
Garantías Sociales en la Ley Fundamental.
Ergo, a partir de una economía de mercado, el régimen constitucional admite una
serie de variantes, cuyos límites son los principios, derechos y valores contemplados en
la Ley Fundamental. Solo ahí procede el control jurisdiccional de constitucionalidad.
Conforme lo anterior, atinente a la redacción final de esta sentencia, considero
que las valoraciones sobre la ideología económica de la Constitución deben entenderse
mucho menos convirtiendo tal modalidad en regla (incluso, con ello entrando en
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mercado en uno u otro sentido, así como la intensidad y duración de alguna medida,
dentro de lo cual al Tribunal Constitucional solo le compete velar por que no se
transgredan los límites contemplados en la Carta Magna, toda vez que un exceso en el
ejercicio del control jurisdiccional de constitucionalidad significaría una lesión al
principio de autocontención o self-restraint.
puntualizar que una de las caracterí
de mercado (que la diferencia diametralmente de la economía planificada) es la
responsabilidad del inversor por el riesgo en la inversión. Como tesis de principio,
resulta incompatible con la economía de mercado el privatizar las ganancias pero
socializar las pérdidas, salvo que razones de orden público lo justifiquen (verbigracia,
evitar un colapso de la economía nacional por el estallido de una burbuja especulativa).
En cuanto al principio constitucional de razonabilidad y proporcionalidad,
utilizado en esta sentencia, en lo particular parto de la siguiente conceptualización.
En la sentencia No. 2000-003021 de las 08:57 horas del 14 de abril de 2000, este
Tribunal se refirió al citado principio en estos términos:
Los elementos que integran la razonabilidad en sentido técnico son
esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La
idoneidad se traduce como la adecuación del medio al fin, es decir, que la norma
debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad se
refiere a la índole o magnitud de la limitación que por ese medio debe soportar un
derecho o libertad, de manera que entre una variedad de medios posibles el elegido
debe ser aquel que represente una limitación menor. La proporcionalidad significa
que, aunque el medio elegido sea el que represente una limitación menor, esta
limitación debe ser proporcionada, es decir, no podrá ser de tal magnitud que
implique vaciar de su contenido mínimo esencial el derecho o libertad en cuestión.
Finalmente, la razonabilidad jurídica exige la confrontación del acto, cuya
razonabilidad técnica ha sido examinada, con el Derecho de la Constitución
La noción se afinó en la sentencia n.º 2013-001276 de las 14:50 horas del 29 de
enero de 2013:
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“… la Sala considera que la medida impugnada se encuentra acorde al
principio de razonabilidad. Este último está compuesto por los siguientes
componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o
disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad
indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar
efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias
medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, la autoridad competente debe
elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la
proporcionalidad en sentido estricto dispone que aunque una medida sea idónea y
necesaria, será irrazonables si lesiona el contenido esencial de otro derecho
fundamental, si lo vacía de contenido.” (En sentido similar ver los votos n.º
s
2015-
010515, 2015-015763 y 2016-008543, entre muchos otros).
En la especie, los cuatro componentes supra citados devienen satisfechos, como
se desprende del voto de mayoría.
La legitimidad deriva de una omisión relativa a lo preceptuado en el artículo 21
inciso 3) de la Convención americana sobre derechos humanos en relación con la falta
de un parámetro a los efectos de tipificar el delito de usura.
La idoneidad deviene de que la medida en cuestión es apta para alcanzar el fin
perseguido, puesto que de los autos no se colige algún argumento suficiente que
desvirtúe lo anterior.
La necesidad tampoco se ve afectada, toda vez que, en el sub examine, no se
alguno de los derechos constitucionales en cuestión, a tal grado que la solución
propuesta sea de tal intensidad como para tener por violentado el principio de
razonabilidad.
Final y directamente relacionado con lo anterior, la proporcionalidad en sentido
estricto en ningún momento se ve afectada, porque el límite superior aprobado deja un
amplio espacio económico que garantiza el contenido esencial de las libertades de
comercio y empresa, así como el de los derechos del consumidor.
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En lo referido a cuestiones de admisibilidad, se observa que el 30 de abril de 2020,
mediante oficio n.º DVPA-01-04-2020, la Diputada Sylvia Patricia Villegas Álvarez y el
Diputado Walter Muñoz Céspedes retiraron sus firmas de la consulta parlamentaria.
Al respecto, reitero lo que junto con los Magistrados Cruz Castro y Salazar
Alvarado indiqué en la sentencia n.º 2014-012887 de las 14:30 horas del 8 de agosto de
2014:
“XV.- Nota de los Magistrados Cruz Castro, Rueda Leal y Salazar Alvarado,
sobre el retiro de firmas (Redacta el Magistrado Rueda Leal).-
Una situación ocurrida durante la tramitación de este expediente ha llamado
la atención de los suscritos Magistrados. A raíz de ella, hemos considerado necesario
poner esta nota, pues si bien no se trata de un punto cuestionado o de gran
incidencia en este proceso de consulta legislativa, sí se ha manifestado de manera
patente y requiere, a nuestro criterio, ser abordado. Es necesario observar lo
ocurrido en este expediente para comprender a cabalidad la observación de los
firmantes.
La primera consulta de constitucionalidad fue planteada el 22 de abril de 2014
por Carmen Granados Fernández, Xinia Espinoza Espinoza, Carmen Muñoz
Quesada, Yolanda Acuña Castro, Claudio Monge Pereira, José María Villalta Flórez-
Estrada, Juan Carlos Mendoza García, Justo Orozco Álvarez, Luis Fishman Zonzinski,
Carlos Góngora Fuentes, Rodolfo Sotomayor Aguilar y José Joaquín Porras Contreras
(12 diputados).
El 28 de abril de 2014, Rodolfo Sotomayor Aguilar retira su firma; lo mismo
hacen, el 29 de abril de 2014 y mediante sendos memoriales, Carlos Góngora Fuentes
y José Joaquín Porras Contreras. Ese mismo día, por escritos separados, María
Eugenia Venegas Renauld y Damaris Quintana Porras adicionan sus firmas a la
consulta.
En cuanto a la segunda consulta, ella fue planteada el 29 de abril de 2014 por
Adonay Enríquez Guevara, Damaris Quintana Porras, Danilo Cubero Corrales,
Ernesto Chavarría Ruiz, Fabio Molina Rojas, Luis Fishman Zonzinski, Manuel
Hernández Rivera, María Ocampo Baltodano, Mireya Zamora Alvarado y Víctor
Hugo Víquez Chaverri (10 diputados). Ese mismo día, Fabio Molina Rojas, María
Ocampo Baltodano y Víctor Hugo Víquez Chaverri retiraron sus firmas y, unas horas
después, adicionaron nuevamente sus firmas. Posteriormente, el 2 de junio de 2014,
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ya siendo exdiputados, María Ocampo Baltodano y Víctor Hugo Víquez Chaverri
retiraron sus firmas de la consulta.
La Sala se ha referido a la buena fe procesal que debe imperar en los
procedimientos de consulta facultativa:
“… En ese particular, esta jurisdicción, es del criterio, que, en la primera
ocasión en la que los Diputados formulan una consulta legislativa facultativa, deben
de indicar todos y cada uno de los vicios constitucionales -tanto de forma como de
fondo-, que estimen presentes en el proyecto de ley. Esto, ya que, de lo contrario, la
consulta legislativa facultativa sería empleada como un instrumento para
prolongar, indebidamente, el procedimiento legislativo, trastrocando sus fines. La
necesidad de consultar en una sola ocasión los posibles defectos de
constitucionalidad, obedece también, a la lealtad y buena fe procesales que deben
imperar en la utilización de cualquier mecanismo que ofrezca el ordenamiento
jurídico para someter a la fiscalización jurisdiccional una determinada conducta.
También hay razones de economía procedimental legislativa que imponen esta
nueva postura, por cuanto, bien podrían los diputados plantear tantas consultas
legislativas facultativas respecto de un proyecto que no ha sufrido modificaciones
esenciales o sustanciales, como estimen necesarias, dando lugar a una cadena
interminable de consultas. Debe tomarse en consideración, tal y como lo prescribe
el ordinal 101, párrafo 2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que el dictamen
vertido por la Sala Constitucional en la consulta, “En todo caso, no precluye la
posibilidad de que posteriormente la norma o normas cuestionadas puedan ser
impugnadas por las vías de control de constitucionalidad”. Por consiguiente, en
adelante, esta Sala, únicamente, evacuará una nueva consulta legislativa cuando, al
haber sido devuelto a la corriente legislativa el proyecto de ley -luego, claro está, de
haber sido conocida la primera de tales consultas por este órgano jurisdiccional-, se
le hayan introducido al mismo modificaciones o enmiendas de carácter sustancial.”
(Sentencia número 2011-14965 de las 9:34 horas del 2 de noviembre de 2011)
Admitir el libre desistimiento en las consultas de constitucionalidad da pie
para que ocurran situaciones donde, contrario a la buena fe procesal, las firmas de
los diputados son retiradas o adicionadas según la estrategia parlamentaria de
cada legislador o partido político, y no, como debería ser, con el sincero interés de
velar por la constitucionalidad del proyecto. Nuestra opinión es que tal tipo de vicios
lleva a una perversión del mecanismo de la consulta facultativa de
constitucionalidad, en la medida que la sujeta a los vaivenes y peripecias de la
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política. En otras palabras, el uso de la consulta parlamentaria facultativa para los
efectos de la táctica legislativa contribuye a la judicialización de la política, cuando
la independencia judicial y la división de poderes exigen que el Poder Judicial y, como
parte de él, la Sala Constitucional se protejan en la medida de lo posible de dicho
fenómeno.
Por lo demás, los suscritos enfatizamos que en materia de acciones de
inconstitucionalidad, se ha establecido que “no existe norma que autorice el
desistimiento de una acción de inconstitucionalidad” (sentencias números 2013-
008946 de las 14:30 horas del 3 de julio de 2013, 2013-004620 las 14:30 horas
treinta del 10 de abril de 2013 y 2013-005095 de las 14:30 horas del 17 de abril de
2013). En virtud de lo anterior y haciendo especial hincapié en la necesidad de
proteger a la Sala Constitucional de las incidencias políticas, consideramos que las
consultas legislativas que hayan sido presentadas cumpliendo el requisito del
artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deben ser tramitadas
como corresponda, haciendo caso omiso a las gestiones de retiro de firmas que se
presentaren posteriormente
Magistrado Paul Rueda L.
Expediente: 20-0007686-0007-CO
Nota del Magistrado Salazar Alvarado respecto de la admisibilidad de la Consulta
Legislativa. En Sentencia N° 2014-012887 de las 14:30 horas del 8 de agosto de 2014,
suscribí, junto con los Magistrados Cruz Castro y Rueda Leal, la siguiente nota con
respecto al retiro de firmas en el proceso de una consulta legislativa:
XV.- Nota de los Magistrados Cruz Castro, Rueda Leal y Salazar
Alvarado, sobre el retiro de firmas (Redacta el Magistrado Rueda
Leal).-
“Una situación ocurrida durante la tramitación de este expediente ha
llamado la atención de los suscritos Magistrados. A raíz de ella, hemos
considerado necesario poner esta nota, pues si bien no se trata de un punto
cuestionado o de gran incidencia en este proceso de consulta legislativa, sí se
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ha manifestado de manera patente y requiere, a nuestro criterio, ser
abordado. Es necesario observar lo ocurrido en este expediente para
comprender a cabalidad la observación de los firmantes.
“La primera consulta de constitucionalidad fue planteada el 22 de abril de
2014 por Carmen Granados Fernández, Xinia Espinoza Espinoza, Carmen
Muñoz Quesada, Yolanda Acuña Castro, Claudio Monge Pereira, José María
Villalta Flórez-Estrada, Juan Carlos Mendoza García, Justo Orozco Álvarez,
Luis Fishman Zonzinski, Carlos Góngora Fuentes, Rodolfo Sotomayor Aguilar
y José Joaquín Porras Contreras (12 diputados).
“El 28 de abril de 2014, Rodolfo Sotomayor Aguilar retira su firma; lo mismo
hacen, el 29 de abril de 2014 y mediante sendos memoriales, Carlos Góngora
Fuentes y José Joaquín Porras Contreras. Ese mismo día, por escritos
separados, María Eugenia Venegas Renauld y Damaris Quintana Porras
adicionan sus firmas a la consulta.
“En cuanto a la segunda consulta, ella fue planteada el 29 de abril de 2014
por Adonay Enríquez Guevara, Damaris Quintana Porras, Danilo Cubero
Corrales, Ernesto Chavarría Ruiz, Fabio Molina Rojas, Luis Fishman
Zonzinski, Manuel Hernández Rivera, María Ocampo Baltodano, Mireya
Zamora Alvarado y Víctor Hugo Víquez Chaverri (10 diputados). Ese mismo
día, Fabio Molina Rojas, María Ocampo Baltodano y Víctor Hugo Víquez
Chaverri retiraron sus firmas y, unas horas después, adicionaron
nuevamente sus firmas. Posteriormente, el 2 de junio de 2014, ya siendo
exdiputados, María Ocampo Baltodano y Víctor Hugo Víquez Chaverri
retiraron sus firmas de la consulta.
“La Sala se ha referido a la buena fe procesal que debe imperar en los
procedimientos de consulta facultativa:
“… En ese particular, esta jurisdicción, es del criterio, que, en la primera
ocasión en la que los Diputados formulan una consulta legislativa
facultativa, deben de indicar todos y cada uno de los vicios constitucionales -
tanto de forma como de fondo-, que estimen presentes en el proyecto de ley.
Esto, ya que, de lo contrario, la consulta legislativa facultativa sería
empleada como un instrumento para prolongar, indebidamente, el
procedimiento legislativo, trastrocando sus fines. La necesidad de consultar
en una sola ocasión los posibles defectos de constitucionalidad, obedece
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también, a la lealtad y buena fe procesales que deben imperar en la
utilización de cualquier mecanismo que ofrezca el ordenamiento jurídico
para someter a la fiscalización jurisdiccional una determinada conducta.
También hay razones de economía procedimental legislativa que imponen
esta nueva postura, por cuanto, bien podrían los diputados plantear tantas
consultas legislativas facultativas respecto de un proyecto que no ha sufrido
modificaciones esenciales o sustanciales, como estimen necesarias, dando
lugar a una cadena interminable de consultas. Debe tomarse en
consideración, tal y como lo prescribe el ordinal 101, párrafo 2°, de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional que el dictamen vertido por la Sala
Constitucional en la consulta, “En todo caso, no precluye la posibilidad de que
posteriormente la norma o normas cuestionadas puedan ser impugnadas por
las vías de control de constitucionalidad”. Por consiguiente, en adelante, esta
Sala, únicamente, evacuará una nueva consulta legislativa cuando, al haber
sido devuelto a la corriente legislativa el proyecto de ley -luego, claro está, de
haber sido conocida la primera de tales consultas por este órgano
jurisdiccional-, se le hayan introducido al mismo modificaciones o enmiendas
de carácter sustancial.” (Sentencia número 2011-14965 de las 9:34 horas del
2 de noviembre de 2011).
“Admitir el libre desistimiento en la consultas de constitucionalidad da pie
para que ocurran situaciones donde, contrario a la buena fe procesal, las
firmas de los diputados son retiradas o adicionadas según la estrategia
parlamentaria de cada legislador o partido político, y no, como debería ser,
con el sincero interés de velar por la constitucionalidad del proyecto. Nuestra
opinión es que tal tipo de vicios lleva a una perversión del mecanismo de la
consulta facultativa de constitucionalidad, en la medida que la sujeta a los
vaivenes y peripecias de la política. En otras palabras, el uso de la consulta
parlamentaria facultativa para los efectos de la táctica legislativa
contribuye a la judicialización de la política, cuando la independencia
judicial y la división de poderes exigen que el Poder Judicial y, como parte de
él, la Sala Constitucional se protejan en la medida de lo posible de dicho
fenómeno.
“Por lo demás, los suscritos enfatizamos que en materia de acciones de
inconstitucionalidad, se ha establecido que “no existe norma que autorice el
desistimiento de una acción de inconstitucionalidad” (sentencias números
2013-008946 de las 14:30 horas del 3 de julio de 2013, 2013-004620 las
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14:30 horas treinta del 10 de abril de 2013 y 2013-005095 de las 14:30 horas
del 17 de abril de 2013). En virtud de lo anterior y haciendo especial hincapié
en la necesidad de proteger a la Sala Constitucional de las incidencias
políticas, consideramos que las consultas legislativas que hayan sido
presentadas cumpliendo el requisito del artículo 96 inciso b) de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, deben ser tramitadas como corresponda,
haciendo caso omiso a las gestiones de retiro de firmas que se presentaren
posteriormente
Luego, en Sentencia N° 2016-004651 de las 12:40 horas del 6 de abril de 2016,
consigné otra nota en la que aclaré los alcances de mi posición respecto al tema, en los
siguientes términos:
Si bien, en la Sentencia N° 2014-12887, de las 14:30 horas, del 8 de agosto
de 2014, suscribí nota conjunta con los Magistrados Cruz Castro y Rueda
Leal, respecto del retiro de firmas en una consulta legislativa de
constitucionalidad, en el caso bajo estudio, en el que el recurrente desiste de
la presente acción de inconstitucionalidad, coincido con el voto de mayoría,
que tiene por desistida la acción, por cuanto, la misma, aún no había sido
admitida para estudio cuando el accionante presentó el desistimiento, en
virtud de haberse dictado a su favor una sentencia absolutoria, de ahí la
diferencia -esencial- con la nota suscrita en aquella consulta. Ergo, sobra
decir que, en criterio del suscrito, es viable, desde el punto de vista procesal,
desistir de una acción de inconstitucionalidad mientras la misma no haya
sido admitida para estudio, como aconteció en ésta
De lo dicho en las notas citadas, se desprende que, tanto en vía de consulta
legislativa facultativa de constitucionalidad, como en vía de acción de
inconstitucionalidad, es válido, para el suscrito, el retiro de firmas o el desistimiento -
según el caso- siempre y cuando ello acontezca antes de que la Sala reciba la copia
certificada del expediente legislativo (en consulta legislativa facultativa) o no haya sido
aún admitida para su estudio (en acción de inconstitucionalidad).
En este mismo orden de ideas, sí es posible, en una consulta legislativa de
constitucionalidad, retirar válidamente una firma antes de que la Sala reciba la copia
certificada del expediente legislativo -momento a partir del cual corre el plazo mensual
para resolver-, así como también debe entenderse, que se debe tener válidamente como
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consultante al diputado o diputada que, antes de que este Tribunal reciba la referida
copia del expediente legislativo, solicite que se le tenga como firmante de la consulta.
En este caso, consta que el 29 de abril de 2020, la diputada Sylvia Patricia
Villegas Álvarez y el diputado Walter Muñoz Céspedes, incoaron como firmantes (junto
a otros nueve legisladores) la consulta legislativa N° 20-07686-0007-CO; sin embargo,
siendo las 11:02 horas del 30 de abril, solicitan el retiro de la consulta, sin que se haya
recibido el expediente legislativo N° 20.861. En este sentido, no existe impedimento
para el suscrito para que tanto la diputada como el diputado puedan retirar sus firmas
de la consulta facultativa que en su momento procesal formularon, como fue explicado
líneas atrás. Tampoco encuentro impedimento para que se tenga como firmantes de la
consulta a los diputados Oscar Mauricio Cascante Cascante y Pablo Heriberto Abarca
Mora, y a la diputada Aracelly Salas Eduarte. Dichas gestiones fueron incoadas antes del
recibido del expediente legislativo el 7 de mayo pasado. Así, el 30 de abril, Oscar
Mauricio Cascante Cascante solicitó su inclusión como consultante, y posteriormente,
Pablo Heriberto Abarca Mora y Aracelly Salas Eduarte, el 4 de mayo, de manera que al
ocurrir todo ello antes de la fecha en que fue recibido el expediente legislativo en la Sala
Constitucional (7 de mayo de 2020), lo propio es tenerlos como consultantes, conforme
a los razonamientos expresados.
Magistrado Luis Fdo. Salazar Alvarado
